140404_out_KIGEIT_stan_aukcja_zal_opinia_Depozyt

Prof. dr hab. Stanisław Piątek
Uniwersytet Warszawski
Opinia
w sprawie obowiązku wnoszenia depozytu w ramach aukcji częstotliwości
1. Zakres i przedmiot opinii
Opinia została przygotowana na zlecenie P4 Sp. z o.o. Przedmiotem opinii jest
odpowiedź na pytanie, czy w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19
lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub
zasobów orbitalnych (Dz.U. z 2013 r. poz. 835) dopuszczalne było wprowadzenie wymogu
wnoszenia depozytu na rachunek Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez uczestników
aukcji na rezerwację częstotliwości.
Opinia powinna uwzględniać okoliczność, iż aktualnie prowadzona jest przez
Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji publiczna konsultacja projektu zmiany
wymienionego wyżej rozporządzenia.
Odpowiedź na powyższe pytanie powinna uwzględniać aktualny stan prawny
ukształtowany ustawą z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U z 2014r,
poz. 243) oraz wskazane wyżej rozporządzenie MAiC.
2. Zagadnienie wymagające oceny
Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie
przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (dalej
„rozporządzenie MAiC”) przewiduje w § 35 ust. 1, że uczestnik aukcji wnosi depozyt na
rachunek bankowy UKE podany w ogłoszeniu o aukcji. Zgodnie z przepisem § 35 ust. 3
depozyt zwraca się, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników aukcji, wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym był on przechowywany,
pomniejszony o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew depozytu.
Poza przepisami § 35, depozytu dotyczy również postanowienie § 9 pkt 6 lit. s oraz tytuł
rozdziału 8 rozporządzenia.
Rozporządzenie MAiC zostało wydane na podstawie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (dalej „Pt”). W ustawie Pt instytucja „depozytu” występuje jedynie
w związku z przejmowaniem do depozytu urządzenia radiowego używanego bez
wymaganego pozwolenia lub obsługiwanego przez nieuprawnioną osobę (art. 203 ust. 2 w
związku z art. 200 ust. 1 pkt 4 Pt). Jest to jednak „depozyt” o zupełnie innym charakterze niż
przewidziany w rozporządzeniu MAiC.
Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie przewiduje wnoszenia depozytu w trakcie
trwającej aukcji. Przewiduje natomiast w związku z aukcją inne obowiązki pieniężne
uczestników, w szczególności wniesienie opłaty za dokumentację aukcyjną (art. 118 ust. 7 Pt)
oraz obowiązek wniesienia wadium (art. 119 Pt). W przypadku wadium określono ustawą
jego maksymalną i minimalną wysokość, przeznaczenie oraz warunki jego utraty, zaliczenia
na poczet opłaty lub zwrotu.
Upoważnienie do wydania rozporządzenia MAiC w art. 120 Pt zostało sformułowane
następująco:
1
„Minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, tryb ogłaszania
przetargu, aukcji oraz konkursu zapewniający właściwe poinformowanie podmiotów
zainteresowanych uzyskaniem rezerwacji częstotliwości, a także:
1) szczegółowe wymagania co do treści ogłoszenia i zawartości dokumentacji,
2) warunki i tryb organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu, aukcji oraz
konkursu, w tym:
a) powoływania i pracy komisji przetargowej, komisji aukcyjnej oraz komisji konkursowej,
b) sposób wpłaty i zwrotu wadium - w przypadku przetargu oraz aukcji
- kierując się potrzebą zapewnienia obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminujących
żadnego uczestnika warunków przetargu, aukcji oraz konkursu, jak również przejrzystych
warunków podejmowania rozstrzygnięć.”
Upoważnienie nie wspomina o depozycie, natomiast upoważnia do uregulowania
sprawy wpłaty i zwrotu wadium przewidzianego w ustawie. Obowiązek wniesienia depozytu
pojawia się dopiero na poziomie rozporządzenia MAiC, w rozdziale 8 rozporządzenia
zatytułowanym „Wadium i depozyt”.
W związku z powyższym wymaga oceny, czy Minister wydając rozporządzenie był
uprawniony do wprowadzenia w § 35 obowiązku wniesienia depozytu przez uczestników
aukcji na rezerwację częstotliwości.
3. Ocena prawna
Depozyt polegający na wniesieniu na rachunek UKE kwoty pieniężnej nie został w
żaden sposób przewidziany w ustawie. Nie został również objęty upoważnieniem do wydania
rozporządzenia zawartym w art. 120 Pt, mimo że analogiczny obowiązek w postaci
wniesienia wadium został uwzględniony zarówno w przepisie materialnym (art. 119 Pt), jak i
w przepisie upoważniającym (art. 120 pkt 2 lit. b Pt). Instytucja depozytu pieniężnego
pojawia się dopiero na poziomie rozporządzenia. Z przepisów § 35 rozporządzenia MAiC
wynika jedynie, że uczestnicy aukcji mają obowiązek wniesienia depozytu, który podlega
zwrotowi po zakończeniu aukcji.
Przeznaczenie, wysokość i skutki niewniesienia depozytu można ustalić dopiero na
podstawie ogłoszenia i dokumentacji aukcyjnej. Aktualnie trwa konsultacja dokumentów
aukcji na rezerwację częstotliwości z pasma 800 MHz i 2,6 GHz
(http://www.uke.gov.pl/konsultacje-aukcji-na-pasma-800-mhz-i-26-ghz-13397). Projekt
ogłoszenia przewiduje, że po ogłoszeniu przez komisję prowadzącą aukcję konieczności
wniesienia depozytu, w przypadkach określonych w dokumentacji aukcyjnej, uczestnicy
aukcji wnoszą depozyt na wskazany w ogłoszeniu numer rachunku UKE (pkt 6 ogłoszenia).
W projekcie dokumentacji aukcyjnej sprawy depozytu uregulowano w punkcie 6.18. Depozyt
został zdefiniowany w projekcie dokumentacji jako „Środki finansowe wnoszone, w pieniądzu
polskim, przez uczestnika aukcji na rachunek bankowy UKE i podlegające zwrotowi w
terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników aukcji wraz z odsetkami wynikającymi z umowy
rachunku bankowego, na którym był on przechowywany, pomniejszony o koszty prowadzenia
rachunku oraz prowizji bankowej za przelew depozytu.” Obowiązek wpłacenia depozytu
powstaje, jeżeli suma najwyższej zadeklarowanej kwoty dla wszystkich bloków
częstotliwości po danej rundzie będzie równa lub większa od 2 miliardów zł. Kwota depozytu
będzie wzrastała za każdym razem gdy suma najwyższej zadeklarowanej kwoty będzie
2
wzrastała o kolejne 800 milionów zł. Sposób wyliczenia kwoty depozytu przez komisję
prowadzącą aukcję został określony w punkcie 6.18.5 projektu dokumentacji. Można
szacować, że depozyt w przypadku typowego uczestnika aukcji wyraźnie przekroczy 100
milionów złotych. Zgodnie z postanowieniem punktu 6.18.8. dokumentacji aukcyjnej
„Uczestnik aukcji, który nie wniesie wymaganego depozytu w wyznaczonym terminie zostaje
zdyskwalifikowany.”. Zatem od dokonania wpłaty depozytu uzależniona jest możliwość
uczestnictwa w kolejnych rundach aukcji.
Przedstawiony wyżej sposób ustanowienia obowiązku wnoszenia depozytu w § 35
rozporządzenia MAiC stanowi jednoznaczne i jaskrawe naruszenie przepisów Konstytucji
RP dotyczących wydawania rozporządzeń (art. 92 ust. 1) oraz ustawowej formy
wprowadzania ograniczeń wolności działalności gospodarczej (art. 22) oraz prawa własności
(art. 64 ust. 3), a także przepisu art. 120 Prawa telekomunikacyjnego upoważniającego do
wydania rozporządzenia.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Konstytucji, rozporządzenie jest aktem wykonawczym,
wydawanym na podstawie ustawy i w celu jej wykonania . Rozporządzenia są wydawane na
podstawie szczegółowych upoważnień ustawowych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Trybunału Konstytucyjnego nie można przyjmować domniemania objęcia zakresem
upoważnienia materii nie wymienionych w przepisie upoważniającym. Przepis
upoważniający nie podlega także wykładni rozszerzającej ani celowościowej (np. wyrok TK z
5.10.2004, U 2/04). Już w pierwszym orzeczeniu TK w 1986 r. TK stwierdził, że ustalanie
obowiązków obywateli i innych podmiotów prawa może następować tylko w drodze ustawy,
w szczególności w zakresie ustalenia wszelkiego rodzaju obowiązkowych świadczeń wobec
państwa, zarówno osobistych jak i majątkowych (U 1/86). Z orzecznictwa TK wynika, że na
gruncie Konstytucji z 1977 r. nie może się w systemie prawa powszechnie obowiązującego
pojawić żadna regulacja podstawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i
która nie służy jej wykonaniu , stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1 Konstytucji
( Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Wydawnictwa
TK, Warszawa 2013, s. 83). Nawet w dziedzinach, w których orzecznictwo TK pozostawia
regulacjom wykonawczym większą swobodę, niedopuszczalne jest uregulowanie przez organ
upoważniony do wydania rozporządzenia całego kompleksu zagadnień, co do którego w
tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek (Proces
prawotwórczy, op. cit. s. 83).
Istotne jest również orzecznictwo TK w kwestii ograniczania konstytucyjnych praw i
wolności. Ustanowienie obowiązku wniesienia wielomilionowej kwoty depozytu,
powiązanego z sankcją dyskwalifikacji uczestnika aukcji w razie niewniesienia depozytu,
stanowi bezpośrednie ograniczenie dwóch wolności konstytucyjnych. Po pierwsze, wolności
działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji), gdyż działalność prowadzona przez
przedsiębiorców telekomunikacyjnych uczestniczących w aukcji jest bezpośrednio
uzależniona od możliwości wykorzystywania częstotliwości. Dlatego każdy akt władczy
uniemożliwiający uzyskanie uprawnień do częstotliwości powinien spełniać konstytucyjne
warunki dotyczące ograniczania praw i wolności konstytucyjnych. Zgodnie z art. 22
Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w
drodze ustawy. Warunek ten w analizowanej sprawie nie został spełniony, gdyż wymóg
wniesienia depozytu został ustanowiony bez jakiejkolwiek podstawy ustawowej. Po drugie,
3
ograniczeniu ulega prawo własności (art. 64 Konstytucji) na skutek obowiązku wniesienia
bardzo znacznej kwoty na rachunek bankowy urzędu administracji publicznej, co oznacza
pozbawienie właściciela kwoty pieniężnej możliwości dysponowania tymi środkami przez
okres aukcji. Nie ulega wątpliwości, że warunek wniesienia depozytu ogranicza prawo
własności uczestnika aukcji. Zgodnie z art. 64 ust. 3 Konstytucji, własność może być
ograniczona tylko w drodze ustawy. Warunek ten również w analizowanej sprawie nie został
spełniony.
W kwestii ograniczania wolności konstytucyjnych z orzecznictwa TK wynika, że
skoro ograniczenia mogą być ustanawiane „tylko” w ustawie, to kryje się w tym nakaz
kompletności unormowania ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie
podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie
przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia (P
11/98). Wymaganie umieszczenia bezpośrednio w tekście ustawy wszystkich zasadniczych
elementów regulacji prawnej musi być stosowane ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja
ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej (U 19/97, K 34/06).
Żaden z tych wymogów nie został zrealizowany przy wprowadzaniu obowiązku wniesienia
depozytu powiązanego z sankcją dyskwalifikacji uczestnika aukcji w razie niespełnienia tego
obowiązku.
Porównanie sposobu wprowadzenia obowiązku wnoszenia depozytu z wzorcem
kontroli konstytucyjności przepisów § 35 rozporządzenia MAiC, wynikającym z przepisów
art. 92 ust. 1, art. 22 i art. 64 ust. 3 Konstytucji, prowadzi do następujących wniosków.
Przepisy § 35 rozporządzenia MAiC dotyczące obowiązku wniesienia depozytu
zostały wprowadzone do rozporządzenia bez jakiejkolwiek podstawy ustawowej. Ustawa
Prawo telekomunikacyjne nie przewiduje wnoszenia depozytu w ramach aukcji. Nie udziela
również w art. 120 upoważnienia do uregulowania sprawy depozytu w rozporządzeniu.
Obowiązek wniesienia depozytu sankcjonowany dyskwalifikacją uczestnika aukcji w razie
niewykonania tego obowiązku stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej
przedsiębiorców (art. 22 Konstytucji), którzy muszą wykorzystywać częstotliwości do
prowadzenia swojej działalności oraz ograniczenie prawa własności (art. 64 ust. 3
Konstytucji), związane z koniecznością wpłaty i przetrzymywania wielomilionowej kwoty na
rachunku urzędu państwowego. Obydwa rodzaje ograniczeń zostały wprowadzone bez
podstawy ustawowej, co narusza wymienione wyżej przepisy, które dopuszczają
wprowadzanie ograniczeń tego rodzaju tylko w drodze ustawy. Taki sposób ustanowienia
obowiązku wniesienia depozytu narusza art. 92 ust. 1 Konstytucji poprzez niezachowanie
wykonawczego charakteru rozporządzenia i wykroczenie poza zakres spraw przekazanych
organowi administracji do uregulowania. Wszystkie powyższe naruszenia znajdują
potwierdzenie w wieloletnim dorobku orzeczniczym Trybunału Konstytucyjnego.
Należy podkreślić, iż niedopuszczalność wprowadzenia obowiązku wnoszenia
depozytu była podnoszona w ramach konsultacji społecznych projektu rozporządzenia MAiC.
Konfederacja Lewiatan zwracała uwagę w piśmie z dnia 14 marca 2013 r., że
niedopuszczalne jest wprowadzanie depozytu na poziomie rozporządzenia. Niestety w
procesie uzgodnień międzyresortowych ani Rządowe Centrum Legislacji, ani inne organy
państwowe nie zwróciły uwagi na to oczywiste naruszenie konstytucyjnych zasad stanowienia
prawa.
4
Konsekwencje niekonstytucyjności rozporządzenia MAiC mogą być bardzo poważne.
Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której uczestnik aukcji zostałby zdyskwalifikowany i
wykluczony od udziału w dalszych rundach aukcji na skutek niewniesienia depozytu.
Ponieważ obowiązek wniesienia depozytu i dyskwalifikacja uczestnika na skutek
niewniesienia depozytu nie mają żadnych podstaw ustawowych, a są jedynie oparte na
postanowieniach dokumentacji aukcyjnej związanych z niekonstytucyjnymi przepisami
rozporządzenia MAiC o obowiązku wnoszenia depozytu, prawdopodobieństwo
unieważnienia aukcji na podstawie art. 118d ust. 1 i 2 Pt byłoby w takiej sytuacji bardzo
wysokie. Zgodnie z art. 118d ust. 1 Pt Prezes UKE na wniosek uczestnika aukcji złożony w
terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników aukcji, w drodze decyzji, unieważnia aukcję,
jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników aukcji. Zgodnie z art.
118d ust. 2 Pt od decyzji Prezesa UKE przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy,
a po wyczerpaniu tego trybu - skarga do sądu administracyjnego. Rażące naruszenie
przepisów prawa będzie konsekwencją prowadzenia aukcji na podstawie niekonstytucyjnych
przepisów rozporządzenia MAiC. Natomiast rażące naruszenie interesów uczestnika aukcji
będzie następstwem zdyskwalifikowania go i wykluczenia z aukcji na podstawie
niekonstytucyjnych przepisów rozporządzenia MAiC, znajdujących odzwierciedlenie w
dokumentacji aukcyjnej.
4. Konkluzje
Przepisy § 35 i pozostałe postanowienia rozporządzenia MAiC dotyczące
obowiązku wniesienia depozytu naruszają art. 92 ust. 1 w związku z art. 22 i art. 64 ust.
3 Konstytucji. Zostały wydane z naruszeniem granic upoważnienia zawartego w art. 120
Prawa telekomunikacyjnego. Prowadzenie aukcji z uwzględnieniem obowiązku
wnoszenia depozytu powoduje bardzo wysokie ryzyko stwierdzenia nieważności aukcji
na skutek rażącego naruszenia przepisów prawa oraz interesów uczestników aukcji.
W związku z powyższym konieczne jest rozszerzenie konsultowanego obecnie
projektu zmiany rozporządzenia MAiC o przepis uchylający przepisy § 35
rozporządzenia dotyczące wnoszenia depozytu oraz powiązane z nimi inne elementy
dotyczące depozytu (§ 9 pkt 6 lit. s, oraz tytuł rozdziału 8 rozporządzenia).
Michałów Grabina, dnia 31 marca 2014 r.
5