EFEKTYWNE PRAWO (Jerzy Stelmach) I. Spór o kryteria Jestem

EFEKTYWNE PRAWO
(Jerzy Stelmach)
I. Spór o kryteria
Jestem przekonany, że prowadzony od zawsze spór o kryteria oceny prawa jest
nierozstrzygalny. O rozstrzygnięciu, które kryteria oceny prawa są najważniejsze i dlaczego,
decydują bowiem uprzednie metateoretyczne założenia ontologiczne, aksjologiczne oraz
epistemologiczne, czyli mówiąc inaczej uprzednio przyjęta i zaakceptowana - zawsze tylko
jedna z wielu możliwych - filozofia prawa. Wiara w istnienie jednego jedynego uprawionego
rozwiązania jest wyrazem, albo metafizycznej tęsknoty za pewnością, albo przejawem
naukowej megalomanii. Dlatego dla jednych prawo miało być przede wszystkim
sprawiedliwe, inni woleli mówić o słuszności lub racjonalności, odwoływano się też do
innych kryteriów, na przykład miarodajności i ważności, czy wreszcie do bardziej
pragmatycznych kryteriów skuteczności i efektywności. O tym, które z tych kryteriów może
być zastosowane z pierwszeństwem i dlaczego, przesądza uprzednio przyjęta filozofia prawa, a
nierzadko też konkretna sytuacja interpretacyjna. Należy równocześnie pamiętać, że
wymienione tu kryteria mogą, a do pewnego stopnia nawet muszą, być spełniane przez
prawo łącznie. Niedorzecznym jest ich ciągłe przeciwstawianie, myślę tu zwłaszcza o
„sprawiedliwości" i „efektywności". W nieuprawniony też sposób wprowadzone zostały do
nauki prawa liczne uproszczenia. I tak na przykład, problem efektywności prawa wiązano
zwykle wyłącznie ze amerykańskim realizmem prawniczym (i to zwykle tym w skrajnej
odmianie) oraz z kanoniczną wersją szkoły ekonomicznej analizy prawa. Musimy również
odrzucić stereotypy pozytywistycznego myślenia o prawie, które ukształtowały się w
kontynentalnej tradycji prawnej Nauka prawa nie może pozostawać obojętną na ogromne
zmiany cywilizacyjne które dokonały się w ostatnich dekadach XX wieku. Właściwie
wszystko się zmieniło, nic nie jest już takie samo (mam na myśli strukturę społeczną,
polityczną, ekonomiczną oraz technologiczną), a w prawie (?) - wszystko po staremu - bez
zmian. Na Starym Kontynencie tworzymy, stosujemy i uczymy prawa jak dawniej, jak sto i
więcej lat temu. I nie straszne nam jakieś tam „intelektualne i ekonomiczne rewolucje". Tym
ostatecznie tłumaczyłbym niechęć do podejmowania badań chociażby nad efektywnością
prawa. Zamiast tego wolimy „grzęznąć" w niekończących się dyskusjach i sporach
ontologicznych i epistemologicznych. Budować setki kompletnie nikomu niepotrzebnych
teorii, zestawiać tezy i argumenty, które poza kursowymi wykładami i seminariami nikogo
(wliczając w to samych twórców tych klasyfikacji) nie obchodzą.
Jestem przekonany, że pogłębiona refleksja na temat warunków istnienia efektywnego
prawa ma dziś (w Europie) szczególny i głęboki sens. Dlatego taką bardzo jeszcze zgrubną i
uproszczoną próbę chcę podjąć. Nie opowiadam się z góry za żadnym Jedynie uprawionym
poglądem lub rozwiązaniem". Zawsze ceniłem amerykański i skandynawski realizm prawny,
uznawałem za ważną dyskusję, która toczyła się w ramach nurtu Critical Legal Studies, w
ostatnich zaś latach uważniej przyjrzałem się szkole ekonomicznej analizy prawa. Jednak
pewne pragmatyczne (i niepozytywistyczne zarazem) wątki znalazłem również w teoriach
argumentacji prawniczej oraz w fenomenologicznie zorientowanej hermeneutyce. Uważam, że
pora przestać wreszcie dyskutować nad sprawiedliwością i racjonalnością, a zacząć
zajmować się praktycznymi problemami związanymi z istnieniem i działaniem prawa. Chcę w
szczególności postawić mocno brzmiącą tezę, że prawo które nie spełnia chociażby
„minimalnych" warunków efektywności (jakkolwiek by formalnie obowiązywało)
faktycznie przestaje istnieć. Oraz tezę uzupełniającą, że systemy prawa oparte wyłącznie
na stanowieniu nie są efektywne. Tak się jakoś składa, że jako prawnicy spieramy się o
wszystko nie dostrzegając, lub dostrzegając bardzo rzadko, że fundamentalny problem
sprowadza się do pytania, czy istniejące lub tworzone prawo zadziała, czy coś nam ułatwi, da
konieczne gwarancje, ustali jasne reguły gry (przede wszystkim te ekonomiczne), czy też
stanie się nieustanną udręką wszystkich których dotyczy, elementem hamującym rozwój
społeczny i ekonomiczny, ostatecznie ograniczającym kreatywność jednostki. Prawo
bowiem nie może istnieć w społeczno-ekonomicznej próżni, samo dla siebie, oderwane od
zjawisk, które reguluje, od całego społecznego i ekonomicznego kontekstu, staje się martwe takie prawo otwiera drogę do patologii, korupcji, interpretacyjnych nadużyć, które właśnie ma
zwalczać.
II. Efektywność
Pozostaje jeszcze kwestia skomentowania kluczowego dla prowadzonych tu rozważań
pojęcia „efektywności". Wbrew pozorom nie jest ono jednoznaczne i można wiązać z tym
pojęciem co najmniej kilka różnych znaczeń. Ja chciałbym zwrócić szczególniejszą uwagę na
ujęcia ekonomiczne, które zostały wypracowane na terenie szkoły ekonomicznej analizy
prawa. Ekonomiczna efektywność prawa była w ramach nurtu Law&Economics ujmowana
(definiowana) na co najmniej cztery różne sposoby: 1) Jako maksymalizacja dobrobytu
społecznego (za takim rozumieniem efektywności prawa opowiadał się w szczególności
Posner). Prawo, jeśli chce być ekonomicznie efektywne, powinno umożliwiać wybór takiego
rozwiązania prawnego, możliwego do przyjęcia w danej sytuacji, które maksymalizuje
dobrobyt społeczny (użyteczność społeczną), to znaczy prowadzi do największego (spośród
możliwych) wzrostu dobrobytu społecznego (użyteczności społecznej). W tym przypadku jak
widać wymóg ekonomicznej efektywności jest tożsamy z utylitarystycznym nakazem
maksymalizacji dobrobytu społecznego.1 2) Jako ulepszenie (udoskonalenie) położenia
ekonomicznego co najmniej jednej osoby, przy równoczesnym zachowaniu statusu
pozostałych osób (takie ujęcie ekonomicznej efektywności zaproponował Pareto).2 3) Jako
„większej korzyści" (takie rozumienie ekonomicznej efektywności jest z kolei wiązane z
nazwiskiem Kaldora-Hicksa). I tak, ekonomicznie efektywnym jest takie rozwiązanie
prawne, którego przyjęcie powoduje, że korzyści jakie odnoszą pewne podmioty w wyniku
wprowadzenia tego rozwiązania (zmiany) są wyższe niż straty osób poszkodowanych tą
zmianą. Znaczy to, że w przypadku gdyby zyskujący na wprowadzeniu pewnego rozwiązania
(zmiany) byliby zmuszeni do zrekompensowania strat poszkodowanym i tak znaleźliby się w
położeniu korzystniejszym niż przed wprowadzeniem tego rozwiązania (zmiany).3 4) Jako
zrównanie lub obniżenie kosztów marginalnych. W ujęciu analizy marginalnej rozwiązanie
prawne jest ekonomicznie efektywne wówczas gdy realizuje jakiś pożądany cel tylko do
takiego poziomu, przy którym następuje zrównanie marginalnych kosztów społecznych
realizacji tego celu i marginalnych korzyści społecznych wynikających z realizacji tego celu.
Efektywnym będzie oczywiście tylko takie rozwiązanie, gdy wyjściowe marginalne koszty
realizacji danego celu będą takie same lub niższe niż marginalne korzyści.4
Wymienione powyżej ujęcia ekonomicznej efektywności prawa wiążą się ze sobą. W
szczególności maksymalizacja dobrobytu społecznego może następować w sytuacji gdy
J.Stelmach/B. Brożek/W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, a Wolters Kluwer business,
Waraszawa 2007, s. 26 i n.
2 Ibidem, s.30 i n.
1
3
4
Ibidem, s.36.
Ibidem, s.37.
spełnione zostają warunki ekonomicznej efektywności opisane w pp. 2-4. Łatwo też daje się
powiązać ekonomiczną efektywność w sensie Pareto i z ekonomiczną efektywnością w sensie
Kaldora-Hicksa. Wreszcie obydwie te interpretacje mogą znaleźć swoje potwierdzenie w
koncepcji ekonomicznej efektywności rozumianej jako „zrównanie lub obniżenie kosztów
marginalnych".
III. Osiem warunków istnienia efektywnego prawa
Uważam, że prawo aby mogło być uznane za efektywne powinno „w pewnym
przynajmniej stopniu" spełniać osiem wymienionych i omówionych poniżej warunków.
Warunki te chcę rozumieć podobnie jak Dworkin rozumiał standardy, do których zaliczał
zarówno zasady prawne, przyjmowane i przestrzegane z powodów zasadniczych, bowiem
odpowiadają one jakimś wymogom sprawiedliwości, uczciwości, lub innego aspektu
moralności, jak i „wymogi polityki prawnej" (policies), które wyznaczają z kolei cele do
osiągnięcia, „projektują" (zapowiadają), postęp w zakresie jakiegoś ekonomicznego,
politycznego czy społecznego aspektu życia określonej zbiorowości.5 Omawiane poniżej
warunki zawierają przede wszystkim „wymogi polityki prawnej". A jeśli tak, to znów,
podążając za Dworkinem, mam prawo mówić tylko „o pewnym stopniu" spełnienia
określonego standardu. Stopień tego spełnienia daje się określić (zmierzyć) w sposób
faktyczny, poprzez analizę rzeczywistego działania pewnego standardu w obrocie prawnym
(pomocnym może okazać się w takim przypadku posłużenie się którymś z kryteriów
ekonomicznej efektywności). Warunki (standardy) istnienia efektywnego prawa mogą się
krzyżować (zakładam jednak, że nie są między sobą sprzeczne). Tego typu konflikt
(krzyżowania się pewnych standardów) daje się z kolei rozwiązać, tu znów odwołam się do
Dworkina, przy zastosowaniu kryterium „doniosłości" („wagi").6 Przed przystąpieniem do
prezentacji warunków istnienia efektywnego prawa chcę jeszcze zwrócić uwagę, że
jakkolwiek ujęcie ekonomiczne ma w moim przekonaniu kluczowe znaczenie, to jednak nie jest
ostatecznie jedynym możliwym kryterium oceny efektywności prawa.
1. Prawo powinno być skuteczne. Oznacza to, że efektywne prawo musi dać się
urzeczywistnić (zastosować). Efektywne prawo musi być skuteczne, czyli po prostu musi
zadziałać w jakiejś rzeczywistej przestrzeni społeczno-ekonomicznej. Inaczej będziemy mieć
do czynienia z prawem, które wprawdzie, w sensie formalnym, będzie obowiązywać, jednak w
sensie faktycznym będzie miało charakter lex imperfecta (będąc prawem „niedoskonałym" lub
„niedokończonym"). Dlatego przedstawiciele amerykańskiego realizmu prawnego opowiadali się
za rozróżnieniem „prawa w księgach" (law in books) i „prawa w działaniu" (law in action).
Ostatecznym kryterium obowiązywania/istnienia prawa „w księgach" (prawa stanowionego)
jest jego faktyczna skuteczność - zdolność do działania. Bark tej skuteczności (zdolności do
działania) powoduje rozejście się obydwu rodzajów praw. Prawo stanowione staje się
ostatecznie martwe (bez znaczenia), a uwaga prawników (uczestników obrotu prawnego)
przenosi się na „rzeczywiste prawo", na wszystko to co dzieje się w sądach (w instytucjach
zajmujących się prawem). Ostatecznie materialną treść tego prawa będą wyznaczać
przewidywania interpretatorów (prawników) na temat tego co uczynią sędziowie.
Drugi ważny aspekt, który należy uwzględnić przy badaniu skuteczności prawa,
wiąże się z kwestią wzajemnych relacji jakie mogą istnieć pomiędzy efektywnością i
5
6
R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie (Taking Rights Seriously), Warszawa 1998, ss. 56-57.
Ibidem, s. 64 i n.
skutecznością prawa.7 Zapewne można zdefiniować efektywność prawa odwołując się
wyłącznie do pojęcia skuteczności. Mam jednak wątpliwości czy utożsamienie tych kategorii w
odniesieniu do prawa jest zawsze uprawnione. W moim przekonaniu prawo efektywne
(zwłaszcza w sensie ekonomicznym) jest prawem skutecznym, ale nie zawsze prawo
skuteczne (działające, wywołujące zaplanowane skutki) musi być równocześnie efektywne. Na
przykład w państwach totalitarnych wielu regulacjom prawnym niepodobna było odmówić
skuteczności (wielu bardzo rygorystycznym przepisom - niekiedy wręcz drakońskim przestrzeganym zwykle ze względów oportunistycznych lub zwykłego strachu), choć z całą
pewnością regulacje te nie były efektywne, zwłaszcza w sensie ekonomicznym. Pogodzenie
efektywności ze skutecznością staje się z całą pewnością możliwe wówczas gdy pojęcie
skuteczności powiążemy z kategorią użyteczności. Przyjęcie, że prawo jest skuteczne tylko
wówczas gdy prowadzi do zwiększenia użyteczności (społecznej i indywidualnej),
powoduje przeniesienie rozważań nad skutecznością na grunt ekonomicznej analizy
efektywności (w tym wypadku rozumianej jako maksymalizacji bogactwa).
2. Prawo powinno przewidywać zmiany, które mogą nastąpić w społecznoekonomicznej rzeczywistości. Prawo najpierw musi „nadążyć" za postępującymi w iście
geometrycznym postępie zmianami społeczno-ekonomicznymi, a następnie powinno z
możliwie jak największym wyprzedzeniem przyszłe zmiany (najważniejsze tendencje
społeczne i ekonomiczne) „przewidzieć". Jest to możliwe, jeśli wyjdziemy poza
pozytywistyczny paradygmat myślenia o prawie, o jego (absolutnym) obowiązywaniu i
trwaniu w czasie. Nowo tworzone prawo musi być „otwarte" na przyszłość, musi
uwzględniać dynamikę dokonujących się zmian społecznych, politycznych oraz
ekonomicznych. W przeciwnym razie stanie się ono albo przedmiotem nieustannych
nowelizacji, albo po prostu prawem martwym (jak pisałem przy okazji omawiania pierwszego
warunku, będzie prawem niedoskonałym, niedokończonym - lex imperfecta - czyli
ostatecznie prawem nieskutecznym i nieefektywnym). Otwarcie na przyszłość oznacza
otwarcie na interpretację - na dynamiczną „aktualizującą" i „konkretyzującą" wykładnię - na
prawotwórczy precedens zapewniający nierzadko dalsze istnienie i działanie nawet w
pewnym przynajmniej sensie już „przeterminowanego" prawa.
Realizacja sformułowanego tu postulatu (warunku) jest możliwa wówczas gdy swoje
przewidywania oprzemy na określonej uprzednio koncepcji polityki prawa. Na założeniach,
które nie mają dotyczyć pewnych doraźnych rozwiązań prawnych, lecz które projektują
najważniejsze kierunki zmian w obszarze legislacji i polityki wymiaru sprawiedliwości na
dłuższy okres czasu. Brak takiej perspektywicznej wizji prawa powoduje szereg (stale
przecież obserwowanych w Polsce po 1989 roku) zaburzeń, których istota polega na ciągłym
nienadążaniu prawa za dynamicznie zmieniającą się rzeczywistością społeczno-ekonomiczną. W
rezultacie zawsze albo tego prawa będzie „za dużo", albo „za mało", w pośpiechu
stanowione prawo będzie musiało też być stale aktualizowane, no i wreszcie takie
prowizorycznie tworzone prawo - pomijające obiektywne racje polityki prawa i ekonomicznej
analizy - nie jest odporne na (dokonywaną zresztą ciągle w Polsce) manipulację rządzących.
Bez ekonomicznie racjonalnej koncepcji polityki prawa mówienie o efektywności prawa traci
po prostu sens. Osiem omawianych tu warunków istnienia efektywnego prawa zarysowuje
właśnie jedną z możliwych wersji takiej polityki prawa.
3. Prawo powinno być tworzone i stosowane w taki sposób aby maksymalizować
bogactwo społeczne i indywidualne. Warunek ten nawiązuje jednej z koncepcji
Z całą pewnością w języku polskim daje się odróżnić pojęcia „skuteczności" i „efektywności", podobnie w
innych językach; niemieckim („Wirksamkeit" i „Effektivitat") oraz angielskim („efficacy" i „efficiency"/
"economic efficiency"). Jednak te odróżnienia nie są silne. W istocie terminy te odsyłają do siebie. Każdy z nich
może być zdefiniowany przy użyciu drugiego.
7
efektywności prawa proponowanej przez szkołę ekonomicznej analizy prawa. Jednak
proponowana tam koncepcja efektywności mówi przede wszystkim o maksymalizacji
dobrobytu społecznego (użyteczności społecznej). Uważam, że efektywne prawo winno
umożliwiać maksymalizację zarówno bogactwa społecznego, jak i indywidualnego.
Odpowiednio skonstruowana teoria sprawiedliwości mogłaby zapewnić równowagę pomiędzy
obydwoma rodzajami dobrobytu.8
Położenie nacisku wyłącznie na bogactwo społeczne grozi powstaniem asymetrii.
Budujemy jednostronny system przywilejów i gwarancji dla pewnej tylko grupy podmiotów
reprezentujących dobro (bogactwo) wspólne, pomniejszając lub pomijając uprawnienia
podmiotów indywidualnych. We współczesnych, również demokratycznych, systemach
prawnych znajdujemy szereg przykładów uprzywilejowania bogactwa społecznego (widoczne
jest to zwłaszcza w zdominowanej myśleniem socjalnym Europie). Prawo, które chce być
efektywnym nie może tolerować takich nierówności. Musimy zawsze poszukiwać równowagi.
Maksymalizacja bogactwa społecznego winna prowadzić do wzrostu bogactwa indywidualnego
i na odwrót, to znaczy maksymalizacja bogactwa indywidualnego musi dać się przełożyć na
wzrost bogactwa społecznego. Bez tej równowagi będziemy balansować pomiędzy myśleniem
skrajnie socjalnym i skrajnie liberalnym (indywidualistycznym). Znajduje to zresztą
potwierdzenie w niekończących się dyskusjach na temat; czy powinniśmy dążyć do tworzenia
prawa społecznie sprawiedliwego, nawet za cenę ekonomicznej nieefektywności tego prawa,
czy też powinniśmy uznać, że fundamentalne znaczenie dla prawa ma kryterium
efektywności? Już na pierwszy rzut oka wydaje się, że nie można wprost (bez dodatkowych
warunków i założeń) zaakceptować odpowiedzi na żadne z tych dwóch pytań. Nie do przyjęcia
jest zarówno twierdzenie, że społecznie sprawiedliwe prawo nie musi być efektywnym, jak i
twierdzenia, że efektywne ekonomicznie prawo może naruszać warunki określające
istnienie społecznie sprawiedliwego prawa. W poszukiwaniu „złotego środka" (punktu
równowagi) pomocnymi mogą okazać się narzędzia wypracowane właśnie przez ekonomiczną
analizę prawa. Z pomocą tego typu analizy możemy w szczególności określić maksymalną i
minimalną użyteczność, koszty marginalne, a gdy idzie o konsekwencje praktyczne, to
możemy przy użyciu metod ekonomicznych wyliczyć na przykład optymalną wysokość
podatków (optymalną właśnie z punktu widzenia bogactwa społecznego i indywidualnego),
kosztów pracy, kosztów transakcyjnych, opłat sądowych i administracyjnych itp.9
Takie ujęcie efektywności ekonomicznej jest tożsame z utylitarystycznym nakazem maksymalizacji dobrobytu
społecznego. A tenże utylitaryzm przyjmował teorię słuszności określaną mianem konsekwencjalizmu, zgodnie z
którą czyn jest słuszny wtedy i tylko wtedy, gdy prowadzi do dobrych skutków (a nie tylko wówczas gdy jest na
przykład przejawem dobrych intencji). J. Stelmach/B. Brożek/W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa,
op. cit., s. 26.
9 Istnieje dający się wyliczyć „punkt równowagi" (pomiędzy bogactwem społecznym i indywidualnym) na
przykład gdy idzie o podatki (daniny publiczne) oraz koszty pracy. Postępując tylko wedle zasady
maksymalizacji bogactwa społecznego (zgodnie z zasadą sprawiedliwości społecznej i zasadą solidaryzmu
społecznego) zwiększamy obciążenia dla bogatszych i koszty pracy dla pracodawców, by państwo mogło
zrealizować swoje zobowiązania socjalne. Jeśli obciążenia te będą jednak zbyt wysokie, to wówczas wzrośnie
szara strefa podatkowa i zwiększy się bezrobocie (ze względu na wzrost kosztów pracy), zamiast maksymalizacji
nastąpi proces minimalizacji bogactwa społecznego. Jeśli jednak te obciążenia będą zbyt niskie, to za cenę
krótkotrwałego wzrostu bogactwa indywidualnego, państwu zabraknie pieniędzy, co grozi niekontrolowanym i
pośpiesznym podnoszeniem podatków, wzrostem kosztów pracy, zwiększeniem zadłużenia państwa oraz
inflacją. Z pomocą ekonomicznej analizy musimy stale poszukiwać owego „punktu równowagi" (złotego
środka). Nie da się go określić raz na zawsze, zależy on bowiem od wielu czynników; ogólnej zamożności
społeczeństwa, koniunktury gospodarczej, determinantów makroekonomicznych, zaufania obywateli do państwa i
prawa, stopnia akceptacji znajdującej się u władzy partii politycznych i jej przywódców. Nieodległym w czasie i
dobrym przykładem jest dokonana trzy lata temu w Polsce obniżka podatku CIT (do 19%). Wbrew obawom, że
zmniejszy się dochód państwa z tytułu podatku od działalności gospodarczej wpływ ten w znaczący sposób się
zwiększył. Równocześnie więc nastąpiła maksymalizacja bogactwa społecznego i indywidualnego!
8
4. Prawo powinno uwzględniać założenie, że jego adresaci są podmiotami
ekonomicznie racjonalnymi (czyli, że są homo oeconomicus). W szkole ekonomicznej
analizy prawa pojęciu homo oeconomicus nadawano dwie interpretacje formalną i materialną.10
Racjonalny podmiot działa w celu osiągnięcia jak największej korzyści, czyli wybiera
działania maksymalizujące jego funkcję użyteczności, będąc w tym działaniu racjonalnym
egoistą, bowiem główny motyw jego działania stanowi troska o pomnożenie własnej korzyści
(dobra). Tak powinien postępować prawodawca, dążący do maksymalizacji bogactwa
społecznego, który jednak musi nie tylko sam być ekonomicznie racjonalny, lecz brać pod
uwagę ekonomiczną racjonalność podmiotów do których stworzone przez siebie prawo
kieruje, w konsekwencji winien zawsze poszukiwać kompromisu pomiędzy interesem
(bogactwem) społecznym, a interesem (bogactwem) indywidualnym. Tak też powinien
postępować adresat określonego prawa, który z jednej strony w oczywisty sposób będzie
dążył do maksymalizacji własnego bogactwa, z drugiej jednak strony będzie musiał
uwzględnić ekonomiczną racjonalność prawodawcy, a tym samym będzie musiał ograniczyć
swoje egoistyczne zapędy poszukując racjonalnego „punktu równowagi" pomiędzy interesem
własnym i społecznym. Widać z powyższego, że będzie zawsze istnieć pewna przestrzeń
działań wspólnych, obszar na którym racjonalny prawodawca i racjonalny podmiot prawa
muszą właśnie poszukiwać kompromisu. Na prawo nie tylko możemy ale zgoła musimy
patrzyć przez pryzmat koncepcji homo oeconomicus. Chcę zwrócić uwagę, że bezużyteczność
rozlicznych teorii (modeli) racjonalnego tworzenia prawa (racjonalnego prawodawcy) wynika
między innymi stąd, że teorie te zwykle pomijały aspekt ekonomiczny, nie dostarczając tym
samym możliwego do wykorzystania w praktyce kryterium oceny tworzonego prawa. Sięgnięcie
po narzędzia wypracowane przez ekonomiczną analizę prawa, w tym przypadku zwłaszcza
koncepcję homo oeconomicus, umożliwia dokonanie oceny określonych regulacji prawnych i
pozwala na wyznaczenie dopuszczalnych (przynajmniej z ekonomicznego punktu widzenia)
granic stanowienia i interpretowania prawa. Granice te są określone przez kompromis
osiągnięty w toku działań wspólnych (tzw. collective action problems), podjętych przez
pewną grupę osób (na przykład przez prawodawcę i „użytkowników prawa"), w celu
maksymalizacji wspólnych korzyści.
5. Prawo powinno umożliwiać przeprowadzenie właściwej alokacji dóbr. W
dalszym ciągu pozostajemy na gruncie ekonomicznej analizy prawa. Problem alokacji, czyli
„umiejscowienia" określonych dóbr u konkretnych podmiotów jest ściśle powiązany z
ekonomicznymi koncepcjami efektywności prawa, zwłaszcza zaś z efektywnością w sensie
Pareto i Kaldora-Hicksa. Z ulepszeniem (efektywną alokacją dóbr) w sensie Pareto mamy do
czynienia wówczas, gdy zwiększa się użyteczność co najmniej jednego podmiotu, przy
równoczesnym zachowaniu dotychczasowego położenia osób pozostałych (inaczej: alokacja
dóbr będzie efektywna w sensie Pareto, jeśli nie istnieje żadna inna alokacja tych dóbr, przy
której położenie co najmniej jednego podmiotu uległoby poprawie, a położenie żadnego
podmiotu nie uległoby pogorszeniu). Z kolei, z ulepszeniem (efektywną alokacją dóbr) w
sensie Kaldora-Hicksa mamy do czynienia wówczas gdy korzyści wynikające z tej alokacji dla
pewnej grupy podmiotów są wyższe niż straty pozostałych (inaczej: alokacja dóbr będzie
efektywna w sensie Kaldora-Hicksa, jeśli nie istnieje żadna inna alokacja owych dóbr, przy
której położenie co najmniej jednego podmiotu mogłoby polepszyć się w takim stopniu, że
mógłby on - potencjalnie - wynagrodzić innym podmiotom pogorszenie ich sytuacji, które
powstało wskutek „przejścia" do tej alokacji).11 Wynika z powyższego, że właściwa alokacja
dóbr, to alokacją ekonomicznie efektywna (i na odwrót). Z pomocą określonej koncepcji
„właściwej alokacji dóbr" możemy podjąć próbę rozwiązania jednego z fundamentalnych
dylematów prawoznawstwa, który daje się wyrazić w pytaniu; czy celem prawa jest
10 J. Stelmach/B. Brożek/W. Załuski, Dziesięć wykładów ...., op.cit., s.51 i n.
11 Ibidem, s. 36.
efektywność, czy realizacja idei sprawiedliwości? Dające się zbudować teorie alokacji dóbr
pokazują, że dylemat ten jest pozorny. Łatwo jest wykazać, że „właściwa alokacja dóbr"
spełnia, co najmniej formalne warunki, zarówno ekonomicznie rozumianej efektywności, jak i
sprawiedliwości (rozumianej chociażby jako „wzajemna korzyść" - justice mutual adantage).
W moim przekonaniu uporczywe twierdzenie o istnieniu stałego i nieusuwalnego napięcia
pomiędzy dwoma głównymi celami prawa; efektywnością i sprawiedliwością ma wyłącznie
akademicki charakter.
6. Prawo powinno dążyć do samoograniczenia. Prawo jest tym efektywniejsze im
bardziej lapidarne, zwięzłe, prostsze. Charakterystyczną natomiast, zwłaszcza dla systemu prawa
kontynentalnego, jest skłonność do „nadmiaru prawa", chce się uregulować wszystko i za
wszelką cenę. Ta swoista obsesja stanowienia wynika i z tradycji, jak i z chęci uniknięcia
odpowiedzialności za podejmowanie precedensowych (prawotwórczych) decyzji
interpretacyjnych. Zamiast rozwiązywać „przypadki trudne" (hard cases) w oparciu o
istniejące i powszechnie akceptowane zasady i standardy odwołując się chociażby do
ekonomicznej analizy, stanowimy dla tych przypadków „nowe prawo", a następnie
modyfikujemy go bez końca (wraz z pojawieniem się kolejnych „przypadków trudnych").
Prawa nie może być ani za dużo ani za mało. Nadmiar i brak prawa to rewers i awers tej
samej patologii. Wystarczy przyjrzeć się systemom prawnym w państwach Trzeciego Świata, w
Rosji oraz krajach pokomunistycznych. Albo prawa jest zbyt wiele („starego" i „nowego"), a
wszystko razem do siebie nie pasuje, albo prawa po prostu nie ma, co prowadzi do paraliżu
pewnych dziedzin życia społecznego i gospodarczego. Nadmiar prawa, podobnie jak jego
brak, sprzyja interpretacyjnym nadużyciom (urzędowym monopolom interpretacyjnym),
powstawaniu niezagospodarowanych przez prawo obszarów (a w konsekwencji „martwego
kapitału"), wreszcie zwiększeniu się korupcji. Z równoczesną sytuacją nadmiaru i braku
prawa mamy chociażby do czynienia w Polsce. Mamy zbyt wiele, zbyt szczegółowych ustaw,
przy równoczesnym braku ogromnej ilości przepisów wykonawczych (rozporządzeń). Zamiast
deregulować - wciąż przeregulowujemy!
7. Prawo powinno uwzględniać tradycję, wykształcone już nawyki, przyjęte zasady i
powszechnie akceptowane standardy. W tym przypadku będzie chodzić o tak zwaną
„ekonomikę myślenia (i działania) prawniczego". Po co szukać nowych rozwiązań,
wymyślać coś, co już od dawna istnieje i działa. Bez istotnego powodu nie powinniśmy
podważać autorytetu potwierdzonych tradycją instytucji prawnych. Nie możemy skazywać się na
interpretacyjną niepewność w imię realizacji postulatu efektywności za wszelką cenę. W moim
przekonaniu nie wolno dążyć do ekonomicznej efektywności prawa per fas et nefas (czyli
wszelkimi dozwolonymi i niedozwolonymi metodami), z naruszeniem podstawowych wartości
gwarantujących autorytet i trwałość prawa. Wyrażona w tym warunku „zasada
bezwładności" (Prinzip der Tragheit) może jednak w kontekście prowadzonej tu analizy
efektywności prawa budzić pewne obawy i wątpliwości. Z jednej bowiem strony efektywne
prawo, to prawo o swoistej dynamice, otwarte na przyszłość (możliwe, przewidywalne
zmiany) i interpretację. Zasada bezwładności jest natomiast zasadą stabilizującą, zwróconą
raczej ku przeszłości (tradycji), jej respektowanie jest bardziej przejawem konserwatyzmu
prawniczego, niż nowoczesnej, zorientowanej ekonomicznie, efektywnościowej analizy prawa.
Z drugiej jednak strony, prawo jeśli chce być efektywnym, również w etycznie
akceptowalnym sensie tego słowa, musi tradycyjne wartości respektować. Bez wchodzenia w
sferę czysto akademickich dywagacji, potwierdzeniem wypowiedzianego tu przekonania, jest
obserwacja, jak działają podstawowe instytucje prawne (zwłaszcza te związane z własnością) w
„ustabilizowanych" systemach prawnych zwłaszcza państw Europy Zachodniej i Ameryki
Północnej. Ich skuteczność (efektywność) wynika z ich trwałości (ciągłości istnienia tych
instytucji), czyli właśnie z tradycji, z wykształconych w toku długoletniej praktyki zwyczajów
i nawyków prawniczych. Analiza efektywności prawa pomijająca kontekst historyczny
(tradycję) staje się fikcją.
Znakomicie omawiane tu zależności opisuje De Soto w książce Tajemnice kapitału,
noszącej znamienny zresztą podtytuł Dlaczego kapitalizm triumfuje za Zachodzie a zawodzi
gdzie indziej.12 Można znaleźć wiele przykładów potwierdzających sformułowane powyżej tezy.
Wystarczy przyjrzeć się licznym „implementacjom" regulacji prawnych, które legitymowane siłą
tradycji i wykształconymi w przeszłości nawykami, efektywnie działały na swoim pierwotnym
obszarze, a przestawały działać w obszarze nowym, na który zostały w sposób sztuczny
przeniesione.
8. Nauka prawa powinna skupić swoją uwagę na badaniu „efektywnego prawa".
Prawoznawstwo musi wreszcie odejść od niekończących się dyskusji i sporów na temat
ontologicznej istoty prawa i możliwych metod jego interpretowania, a zając się analizą
problemów związanych z (ekonomiczną) efektywnością prawa. Bez rozstrzygnięcia, jakie są
warunki istnienia efektywnego prawa, dlaczego prawo działa, a dlaczego nie, pozostałe
dyskutowane nierzadko na metateoretycznym poziomie, kwestie są zawieszone w po prostu w
próżni. Niezależnie od poziomu (nierzadko bardzo zresztą wysokiego) prowadzanej przez
filozofów prawa dysputy, użytkownika prawa kompletnie nie interesuje pogłębiona analiza na
temat statusu semantycznego i syntaktycznego norm prawnych (i stu innych problemów), lecz
interesuje go, jakie warunki prawo musi spełniać by mogło zadziałać (by mogło być prawem
efektywnym), przy użyciu jakich narzędzi powinniśmy podejmować ekonomicznie efektywne
rozstrzygnięcia prawne, a tym samym zwiększać (maksymalizować) społeczne i własne
bogactwo (społeczną i własną użyteczność). Punktem wyjścia „nowego prawoznawstwa"
powinno stać się krytyczne studiowanie prawa. Najpierw bowiem musimy odpowiedzieć
sobie na pytanie co w obszarze studiów podstawowych nad prawem jest zbyteczne, a co
powinno być przedmiotem dalszych pogłębionych badań. Filozofia i teoria prawa powinny
zając się wypracowaniem komplementarnego modelu polityki prawa, w którym znalazłyby się
zarówno projekty reformy studiów prawniczych, jak i reformy systemu prawnego. To właśnie
badanie efektywności istniejących porządków prawnych otwiera drogę do poważnej dyskusji na
temat reformy prawa. Taka reforma jest w moim przekonaniu niezwłocznie potrzebna - póki
jeszcze nie jest za późno! Nieefektywność kontynentalnych systemów prawa krajowego, jak
również systemu prawa wspólnotowego jako całości, jest niepodważalnym faktem. Konieczna
jest jak najszybsza i kompleksowa deregulacja tych systemów. Musi następnie zostać
podjęty wysiłek uproszczenia, a co za tym idzie zoptymalizowania procedur prawnych.
Pozostając w swej „archeologicznej" postaci prowadzą do niczym uzasadnionego wydłużania
postępowań sądowych i administracyjnych, prowadzącego w oczywisty sposób do wzrostu ich
kosztów. Trzeba za wszelką cenę dążyć do rozwoju wszelkich możliwych pozasądowych
trybów rozstrzygania sporów prawnych. Rola ekonomicznej analizy prawa w tego typu
postępowaniach arbitrażowych byłaby trudna do przecenienia. Nie trzeba wcale stosować
pogłębionej analizy ekonomicznej efektywności, aby móc stwierdzić, że wciąż malejąca
ekonomiczna konkurencyjność Europy ma za swą jedną z głównych przyczyn nie
zreformowane prawo, system prawa który jest ekonomicznie nieefektywny, przeregulowany, z
przestarzałymi procedurami i wciąż rosnącą biurokracją prawną.13
12 H. De Soto, Tajemnica Kapitału. Dlaczego kapitalizm triumfuje na Zachodzie a zawodzi gdzie indziej, Fijorr
Publishing, Chicago/Warszawa 2002.
13 J. Stelmach/B. Brożek/W. Załuski, Dziesięć wykładów ...., op. cit., s.192.