Inwestowanie w Afryce - otoczenie prawne i ryzyka transakcji fuzji i

Inwestowanie w Afryce - otoczenie prawne
i ryzyka transakcji fuzji i przejęć
Spis treści
1. Wstęp – oblicza Afryki - jednolity kontynent, czy wiele „Afryk”?................... 7
2. Kluczowe uwarunkowania, ryzyka prawne i inwestycyjne w transakcjach
fuzji i przejęć prowadzonych w Afryce………………………………...……... 23
3. Zasady i znaczenie współpracy pomiędzy międzynarodowymi kancelariami
prawnymi a partnerami lokalnymi w Afryce………………………………….. 34
4. Nabycie przez Grupę Azoty Zakłady Chemiczne „Police” S.A. akcji
African Investment Group S.A. ………………………………………………. 40
2
Kancelaria GIDE




międzynarodowa kancelaria prawna o francuskich korzeniach
założona w Paryżu w 1920 roku
obecnie posiada 18 biur w 15 krajach
ponad 600 prawników i 100 partnerów
3
GIDE w Afryce
 40 lat doświadczenia
 3 biura lokalne - w Casablance, Algierze i Tunisie
 kancelaria jest założycielem i koordynatorem sieci Gide Afrique skupiającej
czołowe kancelarie prawnicze w kilkunastu państwach afrykańskich
4
Doświadczenia ostatnich 10 lat na kontynencie afrykańskim
Ponad:
40 transakcji fuzji i przejęć
20 prywatyzacji
30 postępowań sądowych i arbitrażowych
40 projektów w sektorze energetycznym, górniczym i infrastrukturalnym
1 polska inwestycja w sektorze
górniczym w Afryce – nabycie
55% senegalskiej spółki African
Investment Group S.A. przez
Grupa Azoty Zakłady Chemiczne
Police S.A.
5
Państwa w których pracowaliśmy
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Algieria
Angola
Benin
Burkina Faso
Burundi
Czad
Egipt
Erytrea
Etiopia
Gabon
Gambia
Ghana
Gwinea
Gwinea Równikowa
Kamerun
Kenia
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Kongo
Libia
Madagaskar
Mali
Maroko
Mauretania
Mozambik
Niger
Nigeria
Republika Południowej Afryki
Republika
Środkowoafrykańska
Rwanda
Senegal
Sudan Południowy
Togo
Tunezja
6
1.
Wstęp – oblicza Afryki - jednolity
kontynent, czy wiele „Afryk”?
7
Oblicza Afryki - zasoby naturalne
 Działalność gospodarcza w Afryce
charakteryzuje się dużą
różnorodnością.
 Gospodarka oparta na rolnictwie,
przemyśle wydobywczym, handlu i
zasobach ludzkich
8
Oblicza Afryki - wzrost gospodarczy
 Kwiecień 2013
9
Oblicza Afryki - gdzie inwestować
 Styczeń 2013
Dobrze
W miarę dobrze
Średnio
Słabo
Bardzo słabo
Źródło: MFW, Economist Intelligence Unit
10
Oblicza Afryki - różnorodność systemów prawnych
 Dwa główne systemy prawne. Podział na kraje stosujące:
―
―
prawo precedensowe (common law)
prawo stanowione
 Wpływ prawa zwyczajowego i niekiedy również prawa szariatu
 Różnice pomiędzy krajami w których funkcjonuje ten sam system prawny
(ponad 50 krajów), ale i różnice w obrębie tego samego kraju pomiędzy
prowincjami
 Podział na kraje angielsko-, francusko-, portugalsko-języczne
 Bardzo różnorodna praktyka transakcyjna
11
Kraje stosujące prawo stanowione i kraje stosujące
prawo precedensowe
―
Systemy prawne oparte na prawie
stanowionym charakteryzują się kodeksami i
prawem pisanym, które łącznie składają się
na całokształt przepisów prawnych
przestrzeganych przez organy sądownictwa
―
Systemy prawne oparte na prawie
precedensowym charakteryzują się
ograniczoną liczbą tekstów pisanych, szeroką
autonomią przyznaną sądom w
podejmowaniu decyzji odnośnie stosowania
prawa w danej sprawie. Sądy działają w
oparciu o zasadę związania precedensem.
―
Prawo zwyczajowe stanowi spontaniczną
formę prawa, obejmującą bardziej
szczegółowe okoliczności, niż mogłyby zostać
uwzględnione przez ustawodawcę. Nie jest to
prawo pisane
12
Stopniowa harmonizacja prawa w Afryce
 Organizacje regionalne np. UMA, ECOWAS, UEMOA, OHADA, EMCCA,
COMESA
 Organizacje wyspecjalizowane: Afrykańska Organizacja Własności
Intelektualnej i Inter-African Insurance Market Conference (CIMA)
 Kraje będące członkami Brytyjskiej Wspólnoty Narodów (the Commonwealth)
13
Główne organizacje regionalne w Afryce
14
Organizacje regionalne w Afryce Północnej
 Unia Maghrebu Arabskiego (UMA)
15
Organizacje regionalne w Afryce Zachodniej
 Wspólnota Gospodarcza Państw
Afryki Zachodniej (ECOWAS)
 Wspólnota Gospodarcza i
Walutowa Państw Afryki
Zachodniej (UEMOA)
16
Organizacje regionalne w Afryce Zachodniej
 Organizacja dla Harmonizacji
Prawa Afrykańskiego (OHADA)
―
OHADA zarządzana jest przez Radę
Ministrów, w której skład wchodzą
ministrowie sprawiedliwości i finansów
państw członkowskich.
―
Na mocy traktatu ustanawiającego
OHADA powołano również Powszechny
Sąd Sprawiedliwości i Arbitrażu (CCJA),
z siedzibą w Abidjanie (Wybrzeże Kości
Słoniowej).
17
Organizacje regionalne w Afryce Środkowej
 Wspólnota Gospodarcza Państw
Afryki Środkowej (ECCAS)
 Wspólnota Gospodarcza i
Walutowa Państw Afryki
Środkowej (EMCCA)
18
Organizacje regionalne w Afryce Środkowej
 Wspólnota Ekonomiczna Krajów Wielkich Jezior (ECCBL)
19
Organizacje regionalne w Afryce Południowej i Wschodniej
 Wspólnota Rozwoju Afryki
Południowej (SADC)
 Wspólny Rynek Afryki Wschodniej
i Południowej (COMESA)
20
Organizacje wyspecjalizowane
 Afrykańska Organizacja Własności Intelektualnej, zrzeszająca 16 państw
członkowskich, zapewnia ochronę i publikację praw patentowych, oraz
wspiera transfer technologii.
 Inter-African Insurance Market Conference (CIMA), zrzeszająca 14 państw
członkowskich, działa na rzecz tworzenia podmiotów ubezpieczeniowych i
reasekuracyjnych, wspiera działalność inwestycyjną i na rzecz harmonizacji
prawa ubezpieczeń.
21
Kraje afrykańskie będące członkami Wspólnoty Narodów
 19 krajów afrykańskich
(Botswana, Kamerun, Gambia,
Ghana, Kenia, Lesoto, Malawi,
Mauritius, Mozambik, Namibia,
Nigeria, Rwanda, Seszele,
Sierra Leone, RPA, Suazi,
Tanzania, Uganda, i Zambia)
należy do Wspólnoty Narodów.
22
2.
Kluczowe uwarunkowania, ryzyka
prawne i inwestycyjne w transakcjach
fuzji i przejęć prowadzonych w Afryce
23
Wyzwania stojące przed inwestorami zagranicznymi
 Dobre perspektywy dla transakcji fuzji i przejęć na kontynencie afrykańskim
dzięki
―
―
―
powiększającemu się rynkowi regionalnemu
poprawie przewidywalności i stabilności
poprawie w zakresie przejrzystości uregulowań prawnych i środowiska
biznesowego
 Główne przeszkody dla działalności w zakresie fuzji i przejęć na
kontynencie afrykańskim
―
―
―
ryzyka polityczne
problemy regulacyjne
niestabilna sytuacja gospodarcza
24
Wyzwania stojące przed inwestorami zagranicznymi
 Ryzyka praktyczne
―
―
―
―
―
―
―
Duża ilość i różnorodność podmiotów i stron obecnych w procesie negocjacji
Czasochłonne procedury administracyjne;
Niekompletna dokumentacja projektowa (np. częsty brak tytułu własności nieruchomości
gruntowej na potrzeby projektu);
Ryzyko dewaluacji/inflacji;
Brak ratingu kredytowego państw afrykańskich (sovereign credit rating);
Standardy w praktyce biznesowej mogą różnić się od standardów międzynarodowych
Korupcja/łapówkarstwo.
 Niestabilna sytuacja polityczna
―
Liczne kraje afrykańskie charakteryzują się niestabilną sytuacją polityczną, do której
przejawów należą: zamach stanu, zmiana ekipy rządzącej, zamieszki lub niepokoje
społeczne. Powyższe elementy mają bez wątpienia istotny wpływ na finansowanie i
stabilność inwestycji.
25
Wyzwania stojące przed inwestorami zagranicznymi
 Oprócz niestabilnej sytuacji politycznej, inwestorzy zagraniczni muszą
również mierzyć się z ryzykiem nacjonalizacji i wywłaszczenia, częstymi
zmianami w prawie, jednostronnymi zmianami umowy i/lub renegocjacją
umowy wymuszoną przez podmioty lokalne.
 Brak wykonalności decyzji sądowych w praktyce
―
―
―
Niska wiarygodność lokalnych sądów
Niewypłacalność dłużników
Brak skutecznych środków egzekucyjnych (brak np. instytucji komornika,
problemy z wykorzystaniem sił policyjnych w celu egzekwowania decyzji
sądowych)
26
Wyzwania stojące przed inwestorami zagranicznymi
 Bardziej skutecznym może być wykorzystanie decyzji sądu w celu
osiągniecia kompromisu niż w celu egzekwowania samego wyroku.
 Bardziej skutecznym może okazać się rozsądzenie sporu za granicą.
Przykładowo, uzyskanie stosownej decyzji właściwego sądu zagranicznego
może umożliwić ewentualne zajęcie kwot na rachunku prowadzonym przez bank
za granicą.
27
Środowisko biznesowe
 Rozumienie i działanie zgodnie z lokalną kulturą biznesową
―
―
gromadzenie informacji na temat lokalnych praktyk biznesowych
działanie w zgodzie z lokalnymi zwyczajami
 Zarządzanie ryzykiem działań korupcyjnych
―
―
―
ryzyka natury prawnej (możliwe sankcje karne)
ryzyko przeszacowania wartości kupowanej spółki
ryzyko reputacyjne
28
Jak ograniczać ryzyko inwestycyjne?

Przeprowadzając dogłębną analizę due diligence ram prawnych mających zastosowanie do
danego projektu, w tym analizę kwestii z zakresu prawa spółek, zamówień publicznych oraz
kwestii istotnych z punktu widzenia charakterystyki projektu, kwestii podatkowych, przepisów
prawa pracy, prawa imigracyjnego, prawa ochrony środowiska, prawa nieruchomościowego.

Wprowadzając do dokumentacji umownej zabezpieczenia w postaci poniższych lub
podobnych postanowień umownych:
―
Klauzula dot. siły wyższej (Force majeure clause) lub klauzula dot. istotnych niekorzystnych zmian
(Material adverse change clause) mające na celu ochronę inwestora na wypadek zdarzeń
zewnętrznych, które technicznie uniemożliwiają wykonanie umowy i zwalniają jej stron z
odpowiedzialności umownej w przypadku ich wystąpienia (np. strajk, zamach stanu);
―
Klauzula dot. trudności finansowych (Hardship clause) mająca na celu ochronę stron na wypadek
nieprzewidywalnych zdarzeń zewnętrznych, które mogłyby mieć wpływ na strukturę umowy. Klauzula ta
wprowadza mechanizm dotyczący renegocjacji i odszkodowania na wypadek, gdyby wykonywanie
umowy stało się dużo bardziej kosztowne dla jednej ze stron umowy;
―
Klauzula dot. zmian w prawie (Change of law clause), której celem jest zapewnienie odszkodowania na
rzecz prywatnego inwestora na wypadek zmian w prawie mających istotny niekorzystny wpływ na
umowę;
―
Oświadczenia i zapewnienia, klauzule dotyczące przypadków naruszenia umowy oraz zobowiązań
powinny być starannie redagowane w celu uwzględnienia wszelkich potencjalnych przypadków
niewykonania zobowiązań, a tym samym ograniczenia w jak największym stopniu ryzyka luk prawnych.
29
Jak ograniczać ryzyko inwestycyjne?
Znaczenie badania due diligence
 Badanie due diligence należy przeprowadzać nie tylko w odniesieniu do
spółki kupowanej, ale również w zakresie mającego zastosowanie systemu
prawnego
 Problemy natury prawnej mogą wpływać zarówno na wartość, jak i
wykonalność transakcji
 Badanie due diligence niezbędne w celu:
―
―
zabezpieczenia samej operacji: identyfikacja kwestii dotyczących struktury, ram
czasowych i ryzyka wykonania transakcji
zabezpieczenia działalności po zamknięciu transakcji (np. rozliczenie podatku
od zysku lub opłaty za obsługę, obsługa długu zagranicznego)
 Identyfikacja możliwych struktur transakcji w ramach dostępnego otoczenia
prawnego
30
Jak ograniczać ryzyko inwestycyjne?
Główne obszary badania due diligence
 Zabezpieczenia i ograniczenia w zakresie inwestycji zagranicznych (np. kwestie
wywłaszczeniowe, wymogi w zakresie udziału kapitałowego podmiotów lokalnych)
 Kontrola obrotu dewizowego
 Kwestie podatkowe
 Zgody na zmianę kontroli (uzgodnienia właściwe dla danego sektora / gałęzi
przemysłu)
 Zgody na przeprowadzenie koncentracji / zezwolenia ze strony organów
antymonopolowych
 Inne: przepisy w dziedzinie prawa nieruchomości, prawa pracy i ochrony praw
własności intelektualnej
31
Ramy czasowe transakcji

Czas konieczny na sfinalizowanie projektów inwestycyjnych
―
―

Możliwość uzyskania łatwiejszego dostępu do podmiotów decyzyjnych pod
warunkiem:
―
―

długotrwałe procedury administracyjne, które mogą powodować opóźnienia w
sfinalizowaniu transakcji
konieczność zapewnienia obecności na rynku lokalnym w celu przeprowadzenia działań
uzupełniających po zamknięciu transakcji (istotne znaczenie partnera lokalnego)
umiejętności zidentyfikowania właściwego momentu
przygotowania odpowiedniego rozwiązania dla danego organu decyzyjnego
Konieczność uwzględnienia czynnika czasu w celu:
―
―
―
przeprowadzenia analizy całkowitych kosztów transakcji
ustalenia planowanej daty zamknięcia
wyboru stosownej struktury dokumentacji prawnej (np. uwzględniającej okresy
przejściowe)
32
Jak ograniczać ryzyko inwestycyjne? Klauzule arbitrażowe.
 Wprowadzanie klauzul arbitrażowych do wszelkich umów dotyczących
projektu.
Inwestorzy prowadzący inwestycje w krajach afrykańskich korzystają zazwyczaj w tym
zakresie z usług różnorodnych instytucji i sądów arbitrażowych ad hoc:
― Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych („ICSID")
― Międzynarodowa Izba Handlowa („ICC")
― Powszechny Sąd Sprawiedliwości i Arbitrażu („CCJA")
 Międzynarodowe dwustronne umowy o ochronie inwestycji
 Ubezpieczenia międzynarodowe
―
―
Agencja Wielostronnych Gwarancji Inwestycji („MIGA")
Program Gwarancyjny Banku Światowego
33
3.
Zasady i znaczenie współpracy pomiędzy
międzynarodowymi kancelariami prawnymi
a partnerami lokalnymi w Afryce
34
Kluczowa rola międzynarodowych kancelarii prawnych w
przeprowadzaniu operacji na szeroką skalę
 Rola doradców prawnych:
―
Koordynacja działań;
―
Wkład w postaci eksperckiej wiedzy w różnych dziedzinach (energetyka,
transport, własność intelektualna, telekomunikacja, media, finanse, itp.);
―
Angażują swoją odpowiedzialność zawodową za przeprowadzane operacje;
―
Wkład w postaci reputacji kancelarii oraz gwarancja bezpieczeństwa transakcji.
35
Konieczność współpracy z partnerami lokalnymi
 Partnerzy lokalni przyczyniają się do sukcesu większych transakcji poprzez:
―
Wniesienie doświadczenia w zakresie lokalnej praktyki i procedur
administracyjnych i sądowych obowiązujących w danym regionie;
―
Pomoc w przeprowadzaniu badania „due diligence” na miejscu;
―
Dopełnianie wymaganych formalności bezpośrednio przed stosownymi
organami władzy;
―
Pomoc w uzyskaniu lokalnych zezwoleń i decyzji administracyjnych.
36
Współpraca pomiędzy międzynarodowymi kancelariami
prawnymi a partnerami lokalnymi w Afryce
 Sukces operacji na dużą skalę wymaga:
―
wsparcia ze strony międzynarodowej kancelarii, która rozwinęła praktykę w
Afryce,
lub
―
wsparcia ze strony międzynarodowej kancelarii prawnej, która nawiązała udaną
współpracę z partnerami lokalnymi.
37
Jak współpracować z przedstawicielami
władz/administracji w Afryce?
 Współpraca pomiędzy międzynarodowymi kancelariami prawnymi a
partnerami lokalnymi wpływa również na poprawę stosunków z
przedstawicielami władz lokalnych z następujących względów:
―
Duża atrakcyjność międzynarodowej kancelarii prawnej z uwagi na jej reputację,
know-how oraz sieć biur i kontaktów;
―
Pozytywny wpływ partnerów lokalnych w toku postępowań administracyjnych;
―
Pozytywny wpływ partnerów lokalnych na lokalnie przeprowadzane operacje z
uwagi na ich znajomość licznych ekspertów i profesjonalistów w różnorodnych
dziedzinach (takich jak notariusze, architekci, inżynierowie, doradcy, itp.);
―
Pomoc dyplomatyczna w transakcjach mających znaczenie instytucjonalne i/lub
polityczne.
38
Ograniczenia w zakresie operacji przeprowadzanych
przez zagranicznych inwestorów
 Niektóre kraje afrykańskie wprowadziły szczególne zasady w zakresie
inwestycji zagranicznych:
Algieria, zasada 51%/49%
W latach 2009 i 2010, na podstawie szeregu rozporządzeń nakładających
ograniczenia w zakresie inwestycji zagranicznych, Algieria nałożyła wymóg
przynajmniej 51% własności algierskiej w przypadku jakichkolwiek inwestycji
zagranicznych.
 Restrykcje w zakresie inwestycji zagranicznych mogą być również nakładane
bezpośrednio w umowach.
 Inwestorzy zagraniczni muszą przeprowadzać dogłębną analizę polityki
lokalnej oraz procedur nakładanych przez poszczególne państwa w celu
maksymalizacji zysków.
39
4.
Nabycie przez Grupę Azoty Zakłady
Chemiczne „Police” S.A. akcji African
Investment Group S.A.
40
Inwestycja Grupa Azoty ZCh Police S.A. w Afryce
 African Investment
Group S.A. z siedzibą
w Dakarze (Senegal)
 Spółka posiadająca
złoża i koncesje
poszukiwawcze na
fosforyty i ilmenity
41
Inwestycja Grupa Azoty ZCh Police S.A. w Afryce
 Pierwsza polska inwestycja na tę skalę w spółkę sektora
chemicznego/górniczego w Afryce
 Nabycie kontrolnego pakietu akcji – 55%
 Rozłożenie płatności na transze – powiązanie z wydobyciem i eksportem
surowca do Polski i uzyskaniem koncesji wydobywczych – minimalizacja
ryzyka inwestycji
 Pierwsza transza – tylko 10% ceny
 W planach budowa fabryki kwasu fosforowego i fabryki nawozów
42
 Paweł Grześkowiak
Adwokat, partner
tel. +48 22 344 00 66
[email protected]
ALGIER
BRUKSELA
BUDAPESZT
BUKARESZT
CASABLANCA
HANOI
HO CHI MINH CITY
HONG-KONG
KIJÓW
LONDYN
MOSKWA
NOWY JORK
Tokarczuk, Jędrzejczyk i Wspólnicy Kancelaria Prawna GLN Sp. kom.
Pl. Piłsudskiego 1
00-078 Warszawa
tel. +48 22 344 00 00
[email protected] - gide.com
PARYŻ
PEKIN
STAMBUŁ
SZANGHAJ
TUNIS
WARSZAWA
43