Maciej Chmieliński
advertisement
Warszawa, dnia 30 grudnia 2009 r. Dr hab. prof. UŁ Maciej Chmieliński Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Łódzki Opinia prawna dla: Stowarzyszenia Emerytów i Rencistów Policyjnych Ul. Domaniewska 36/38 02-514 Warszawa zlecona w oparciu o umowę zawartą w Warszawie, dnia 27 listopada 2009 r. pomiędzy Stowarzyszeniem Emerytów i Rencistów Policyjnych reprezentowanym przez Zdzisława Czarneckiego a Maciejem Chmielińskim, w przedmiocie zgodności z konstytucją przepisów ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. "o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i służby więziennej oraz ich rodzin." (Dz. U. Nr 24, poz. 145), a w szczególności: a) kwestii ciągłości służby i pracy funkcjonariuszy; b) kwestii zasadności doręczania decyzji zmniejszających wysokość emerytury byłym funkcjonariuszom organów bezpieczeństwa państwa; c) kwestii nieuwzględniania w decyzjach obniżających emerytury utrzymanej treści art. 15 pkt. 1 ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy; d) kwestii dodatkowego represjonowania funkcjonariuszy objętych ustawą zmieniającą, posiadających dotychczas pełną wysługę emerytalną (75%), przez ograniczenie możliwości zarobkowania; e) kwestii naruszenia przez ustawę zmieniającą zasady ochrony rodziny, wynikającej z art. 18 Konstytucji RP; f) innych kwestii prawnych dotyczących ustawy zmieniającej. 1 Spis treści: I. Źródła prawa……………………………………………………………………… strona 2 II. Analizowane dokumenty, materiały i informacje…………………… strona 5 III. Wykaz stosowanych skrótów……………………………………………… strona 9 IV. Zagadnienie wstępne………………………………………………………… strona 11 V. Teza opinii………………………………………………………………………… strona 16 VI. Uzasadnienie…………………………………………………………………… strona 16 1. Niezgodność z art. 2 Konstytucji RP……………………………… strona 16 2. Niezgodność z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 2 Konstytucji RP………………………………………………………………… strona 19 3. Niezgodność z art. 64 ust.2 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 2 Konstytucji RP………………………………………………………………… strona 24 4. Niezgodność z art. 42 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 10 Konstytucji RP……………………………………………………… strona 28 5. Niezgodność z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w związku z naruszeniem art. 77 ust. 2 Konstytucji RP………………………………………………………. strona 32 6. Niezgodność z art. 18 Konstytucji RP…………………………….. strona 34 7. Niezgodność z art. 31 ust. 3 oraz art. 2 Konstytucji RP…….. strona 34 2 I. Źródła prawa Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.); Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.); Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz. U. Nr 30, poz. 180 ze zm.); Ustawa z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (t. j. Dz. U. 2004 r. Nr 8, poz. 67 ze zm.); Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.); Ustawa z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. Nr 218, poz. 1592 ze zm.); Uchwała nr 69 Rady Ministrów z dnia 21 maja 1990 r. w sprawie trybu i warunków przyjmowania byłych funkcjonariuszy Służby Bezpieczeństwa do służby w Urzędzie Ochrony Państwa i w innych jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych oraz zatrudniania ich w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych (M.P. Nr 20, poz. 159); Ustawa z dnia z dnia 23 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji 3 Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 24, poz. 145); Zarządzenie Nr 51/90 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 25 czerwca 1990 r. w sprawie przeprowadzenia oceny byłych funkcjonariuszy Służby Bezpieczeństwa, (SVK 1003/90); Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. Nr 162, poz. 1118, z późn. zm.); Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jednolity: Dz. U. nr 7, z 2002 r., poz. 58). 4 II. Analizowane dokumenty, materiały i informacje: Teresa Bińczycka-Majewska (red.), Konstrukcje prawa emerytalnego, Zakamycze 2004; Krzysztof Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009; Krzysztof Ślebzak, Konstytucyjne aspekty waloryzacji emerytur wojskowych, Wojskowy Przegląd Prawniczy nr 1 (249) z 2009 r.; Wiesław Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze 2000; Piotr Winczorek, Komentarz do konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dania 2 kwietnia 1997 r., Warszawa 2000; Bogusław Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001; Paweł Sarnecki, Prawo konstytucyjne RP, Warszawa 1999; Wiesław Skrzydło (red.), Polskie prawo konstytucyjne, Lublin 1998; Małgorzata Stahl (red.), Materialne prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady, Warszawa 2002; Bartosz T. Wieliński, Oficerowie Stasi chronią Merkel, Gazeta Wyborcza z 10 lipca 2009 r.; Jan Jończyk, Prawo zabezpieczenia społecznego, Kraków 2006; Sebastian Sykuna, Odpowiedzialność prawna, w: Leksykon współczesnej teorii i filozofii prawa, Jerzy Zajadło (red.), Warszawa 2007; 5 Wiesław Lang, Spór o pojęcie odpowiedzialności prawnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika, Prawo, 37 (1969); Tatiana Chauvin, Tomasz Stawecki, Piotr Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2009; Lech Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 2008; Tadeusz Zieliński, Ochrona praw nabytych – zasada państwa prawnego, PiP, 1992, z. 3; Ziemowit Cieślik, Umowa administracyjna w państwie prawa, Kraków 2004; *** Stanowisko Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2008 do druku nr 1140, BSA III - o21 - 202/08; Stanowisko Prokuratora Generalnego RP z dnia 7 kwietnia 2009 r. dotyczące sprawy PR II TK 31/09; Stanowisko Marszałka Sejmu RP z dnia 3 kwietnia 2009 r. w sprawie wniosku grupy posłów do Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lutego 2009 r.; Stanowisko rządu w sprawie poselskiego projektu ustawy o podaniu do wiadomości publicznej informacji o byłych funkcjonariuszach komunistycznego aparatu bezpieczeństwa, czasowym ograniczeniu pełnienia przez nich funkcji publicznych oraz pozbawieniu ich nieuzasadnionych przywilejów materialnych (druk nr 789, projekt 21.08.08); Odpowiedź wnioskodawców na pisma: (A). Marszałka Sejmu RP z dnia 3 kwietnia 2009 r. (B). Prokuratora Generalnego z dnia 7 kwietnia 2009 r. zawarta w piśmie z dnia 30 sierpnia 2009 r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie sygn. akt. K 6/09; 6 *** Opinia wstępna o konstytucyjności poselskiego projektu Ustawy o zmianie ustaw o zaopatrzeniu emerytalnym, tzw. ustawy dezubekizacyjnej z 17 listopada 2008 r. – Druk Sejmowy Nr 1140; Opinia o projekcie Ustawy o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin z 6 listopada 2008 r. zawarta w druku nr 1140; Opinia prawna w przedmiocie: (1.) określenia zakresu podmiotowego Ustawy z dnia z dnia 23 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 24, poz. 145), (2) określenia rodzajów służb (pionów służbowych), które zostały zaliczone do organów bezpieczeństwa państwa w latach 1944-1990 i ich wzajemnych relacji (zależności), (3) odpowiedzi na pytanie: czy zakresem podmiotowym ustawy, o której mowa w pkt. 1 objęte są osoby pobierające świadczenia emerytalne z Zakładu EmerytalnoRentowego MSWiA i Wojskowego Biura Emerytalnego oraz osoby pobierające emerytury, renty lub renty rodzinne po zmarłym funkcjonariuszu lub zmarłym żołnierzu, (4) odpowiedzi na pytanie: czy zakresem podmiotowym ustawy, o której mowa w pkt. 1, objęci są pracownicy Służb Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego. Sporządzona przez Kancelarię Radcowską Chmaj i Wspólnicy dla Stowarzyszenia Emerytów i Rencistów Policyjnych; 7 Opinia prawna z dnia 20 stycznia 2009 r. w sprawie zgodności z Konstytucją RP Ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i służby więziennej oraz ich rodzin - w odniesieniu do osób pozytywnie zweryfikowanych przez komisje weryfikacyjne po 1990 r. i pełniących następnie służbę w Urzędzie Ochrony Państwa. Sporządzona przez Kancelarię Radcowską Chmaj i Wspólnicy na zlecenie byłych Funkcjonariuszy Służb Ochrony Państwa; Opinia prawna w przedmiocie zgodności ze standardami prawa międzynarodowego Ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r., "o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin", (Dz.U. Nr. 24, Poz. 145) - w odniesieniu do osób pozytywnie zweryfikowanych przez komisje kwalifikacyjne w 1990 r. i pełniących następnie służbę w Urzędzie Ochrony Państwa. Sporządzona przez Kancelarię Radcowską Chmaj i Wspólnicy na zlecenie byłych Funkcjonariuszy Służb Ochrony Państwa; *** List Związku Byłych Funkcjonariuszy Służb Ochrony Państwa do Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 17.07.2009 r.; List Zarządu Głównego Stowarzyszenia Emerytów i Rencistów Policyjnych do Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26. 10. 2009 r. 8 III. Wykaz stosowanych skrótów: Konstytucja RP - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.); KPA - Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.); Ustawa o UOP - Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz.U. Nr 30, poz. 180 ze zm.); Ustawa Emerytalna - Ustawa z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (t. j. Dz. U. 2004 r. Nr 8, poz. 67 ze zm.); Ustawa o ABW - Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.); Uchwała nr 69 - Uchwała nr 69 Rady Ministrów z dnia 21 maja 1990 r. w sprawie trybu i warunków przyjmowania byłych funkcjonariuszy Służby Bezpieczeństwa do służby w Urzędzie Ochrony Państwa i w innych jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych oraz zatrudniania ich w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych (M.P. Nr 20, poz. 159); Ustawa Zmieniająca - Ustawa z dnia z dnia 23 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych oraz ich rodzin oraz ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura 9 Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Biura Ochrony Rządu, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. Nr 24, poz. 145); Ustawa o FUS - Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. Nr 162, poz. 1118, z późn. zm.); Ustawa o Policji - Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jednolity: Dz. U. nr 7, z 2002 r., poz. 58). 10 IV. Zagadnienie wstępne W dniu 23 stycznia 2009 r. została uchwalona Ustawa Zmieniająca, zmniejszająca świadczenia emerytalne byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa PRL od dnia 1 stycznia 2010 r. Budzi ona wiele zastrzeżeń, dotyczących zwłaszcza jej zastosowania wobec tych osób, które w 1990 r. przeszły z wynikiem pozytywnym weryfikację kadrową, podejmując następnie służbę w Urzędzie Ochrony Państwa lub w Policji, o co można było ubiegać się wyłącznie przy takim właśnie wyniku wspomnianej weryfikacji (w przypadku UOP stanowiło to sformalizowaną procedurę weryfikacyjną zakończoną wydaniem aktu o charakterze decyzji administracyjnej, w przypadku Policji natomiast wymóg ustalony odpowiednią procedurą wewnętrzną.) Uchwała nr 69 wydana w na podstawie art. 132 Ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa z dnia 6 kwietnia 1990 r. stanowi w § 8, że Komisja Kwalifikacyjna wydaje pozytywną opinię o osobie poddającej się weryfikacji w razie stwierdzenia, że odpowiada ona wymogom przewidzianym w ustawie i posiada kwalifikacje moralne do pełnienia służby, a zwłaszcza jeśli: 1.) w toku dotychczasowej służby nie dopuściła się naruszeń prawa, 2.) wykonywała swoje obowiązki służbowe w sposób nie naruszający praw i godności innych osób, 3.) nie wykorzystywała swojego stanowiska służbowego do celów pozasłużbowych. Zgodnie z art. 15 Ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz. U. nr….) opinia pozytywna - wydana jako dokument mający cechy decyzji administracyjnej - opierała się na uznaniu, że były funkcjonariusz organów bezpieczeństwa państwa wykazuje się „nieskazitelną postawą moralną i patriotyczną”. Art. 25 ust. 1 Ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. nr 30 z 1990 r., poz. 179) w jego pierwotnym brzmieniu również odwoływał się m.in. do wymogów niekaralności oraz „nieskazitelnej postawy moralnej i patriotycznej”. Kryteria zawarte w Uchwale nr 69 oraz kryteria z Ustawy o UOP i Ustawy o Policji nie mają zatem wyłącznie charakteru oceniającego fachowość funkcjonariusza, jego umiejętności i wiedzę. Odwołują się one również do określonej aksjologii, w ramach której nieskazitelna postawa moralna i patriotyzm odgrywają rolę kluczową. 11 Celem ich zastosowania stało się wyodrębnienie grupy funkcjonariuszy, którzy nie przyjmowali postawy zdecydowanie afirmatywnej wobec ustroju PRL, a wyrażającej się nie tylko nie naruszaniem prawa pozytywnego, lecz także nie popełnianiem czynów godzących w prawa człowieka. Na tej podstawie byli funkcjonariusze służb bezpieczeństwa państwa PRL zostali uznani za godnych pełnienia służby na rzecz suwerennego Państwa Polskiego, które powstało po 1989 r. Ustawa Emerytalna po zmianach wprowadzonych przez Ustawę Zmieniającą w art. 13a stanowi, że na wniosek organu emerytalnego Instytut Pamięci Narodowej sporządza informację na temat przebiegu służby funkcjonariusza organów bezpieczeństwa państwa. Z perspektywy analizowanej kwestii głównym przedmiotem zainteresowania pozostaje to, czy z dokumentów zgromadzonych w archiwach Instytutu Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu wynika, że funkcjonariusz w okresie 1944-1990 bez wiedzy przełożonych czynnie wspierał osoby lub organizacje działające na rzecz niepodległości Państwa Polskiego. Zgodnie z art. 15b ust 3. Ustawy Emerytalnej od wystąpienia tego faktu uzależnione jest utrzymanie dotychczasowej wysokości emerytury. Jego niezaistnienie uzasadnia natomiast odebranie obecnego wymiaru uprawnienia emerytalnego. Zgodnie z art. 15b ust. 4 środkiem dowodowym może być tutaj zarówno wspomniana informacja, jak i inne dowody, w szczególności wyrok skazujący, choćby nieprawomocny, za działalność polegającą na podjęciu bez wiedzy przełożonych czynnej współpracy z osobami lub organizacjami działającymi na rzecz niepodległości Państwa Polskiego w okresie służby w organach bezpieczeństwa państwa w latach 1944-1990. Ustalone w ten sposób kryterium uzależnia zatem utrzymanie dotychczasowej kwoty emerytury od wystąpienia określonych faktów biograficznych polegających na przyjmowaniu wobec ustroju PRL postawy zdecydowanie kontestującej. Oceniając ten ustrój jednoznacznie pejoratywnie, podstawą przyznania pełnego wymiaru świadczenia emerytalnego Ustawodawca czyni konieczność złamania obowiązującego w PRL prawa. Kryteria zawarte w Ustawie Zmieniającej posiadają zatem również charakter aksjologiczny, stanowiąc podstawę wyodrębnienia grupy funkcjonariuszy, którzy zajmowali afirmującą postawę wobec ustroju PRL. W zidentyfikowaniu podstawowych elementów tej aksjologii pomaga preambuła, która explicite przedstawia historyczno-moralne racje i cele rozwiązania przyjętego w przepisach ustawy. Aksjologiczną podstawą tego rozwiązania jest wspomniana pejoratywna 12 ocena wszystkich funkcjonariuszy służb bezpieczeństwa państwa poza tymi, którzy współpracowali z organizacjami niepodległościowymi lub osobami, które prowadziły działalność niepodległościową w latach 1944-1989. To właśnie ta pejoratywna ocena uzasadnia odebranie funkcjonariuszom znacznej części ich uprawnień emerytalnych nabytych w chwili zakończenia służby. Stawiając kwestię słuszności nabycia uprawnienia emerytalnego przez funkcjonariuszy, którzy część swojego stażu pracy i jednocześnie wysługi emerytalnej odbyli przed 1990 r. należy podkreślić, że kwestia ta nie została nigdzie uregulowana explicite. W doktrynie przyjmuje się na ogół, że „prawa nabyte powstają na podstawie prostych zdarzeń lub czynności prawnych w powiązaniu z pewnymi warunkami, odnoszącymi się do osób, które powstają od chwili zajścia danego zdarzenia lub dopełnienia czynności, o ile zajdą (…) wszelkie przesłanki nabycia wymagane przez ustawę obowiązującą w danym momencie.” (M. Sośniak, Konflikty w czasie norm cywilnoprawnych, Kraków 1962, s. 70-71, analogicznie: K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s. 93; K. Kolasiński, Prawa socjalne w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (w:) Ład społeczny w Polsce i w Niemczech na tle jednoczącej się Europy. Księga pamiątkowa poświęcona Czesławowi Jackowiakowi, red. B. von Maydell i T. Zieliński, Warszawa 1999, s. 277 i nast.). Zgodnie z przedstawioną konstrukcją o słusznym, czy też „dobrym” nabyciu prawa decyduje istnienie odpowiedniej prawnej podstawy w momencie nabywania tego prawa. Do takiej normatywistycznej konstrukcji odwoływał się również Trybunał Konstytucyjny (orzeczenie z dnia 22 sierpnia 1990 r. K 7/90, OTK 1990, nr 1, poz. 5) oraz Sąd Najwyższy (wyrok z dnia 6 stycznia 2006, III UK 140/05, niepubl.; wyrok z dnia 24 listopada 2004 r., I UK 6/04, niepubl.; wyrok z dnia 7 października 2004 r. II UK478/03, niepubl.; uchwała (7) z dnia 10 listopada 2004 r., II UZP 9/04, OSNP 2005, nr 3, poz. 41; wyrok z dnia 13 maja 2004 r., III UK 16/04, niepubl.). W odniesieniu do nabycia ekspektatywy emerytalnej przez funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa podstawę taką zawiera Ustawa Emerytalna w kształcie obowiązującym do momentu wejścia w życie Ustawy Zmieniającej. W sensie normatywistycznym zatem słuszne nabycie jest tożsame z nabyciem „dobrym”, tj. takim, które zostało dokonane w oparciu o obowiązującą w momencie nabycia normę prawa pozytywnego, którą wobec funkcjonariuszy stanowi w tym przypadku norma zawarta w Ustawie Emerytalnej przed zmianami wprowadzonymi przez Ustawę Zmieniającą. 13 Możliwa jest jednak również interpretacja odwołująca się do słuszności pojmowanej jako wartość ponadpozytywna. W tym znaczeniu słuszność tożsama jest z aksjologiczno-moralną prawowitością. W oparciu o taką interpretację jest ona uzależniona od dokonania aksjologiczno-moralnej oceny nabycia prawa. Do tego rodzaju koncepcji słuszności zdaje się odwoływać Ustawa Zmieniająca. W przypadku takiej oceny nie sposób jednak nie uwzględniać zależności, które zachodzą pomiędzy nabyciem prawa do emerytury policyjnej, a pełnieniem służby lub świadczeniem pracy. Nabycie uprawnień emerytalnych pozostaje bowiem w zależności wynikania instrumentalnego z prawem do służby lub pracy. Oznacza to, że koniecznym warunkiem nabycia prawa do emerytury jest uprzednie wykonywanie pracy (por. Krzysztof Ślebzak, Konstytucyjne aspekty waloryzacji emerytur wojskowych, Wojskowy Przegląd Prawniczy nr 1 (249) z 2009 r., s 68-75). W odniesieniu do funkcjonariuszy potwierdzają to związki, jakie zachodzą pomiędzy Uchwałą nr 69, Ustawą o UOP, Ustawą o Policji a Ustawą Emerytalną. Mówi o tym wprost art. 1 tej ostatniej, w myśl którego nabycie prawa do emerytury jest prostą konsekwencją bycia funkcjonariuszem. Przepis ten pozostaje w związku z art. 2 ust. 1 p. a) Ustawy Emerytalnej, który wymienia świadczenia pieniężne i wśród nich tzw. emeryturę policyjną dla byłych funkcjonariuszy oraz art. 3 ust. 1. p. 7, który definiuje pojęcie „wysługi emerytalnej”. Zgodnie z nim oznacza ona okres, w którym funkcjonariusz pełnił służbę. W świetle wymienionych norm jest więc oczywiste, że nabycie uprawnienia emerytalnego przez funkcjonariuszy jest skutkiem dopuszczenia ich do wykonywania służby lub pracy, a więc występowania po ich stronie swoistego uprawnienia czy też zdolności do jej wykonywania, wynikającej wprost z dokonanej uprzednio oceny weryfikacyjnej. Wobec tego również z perspektywy aksjologiczno-moralnej kwestionowanie słuszności nabycia przez nich uprawnienia emerytalnego pozostaje bezzasadne. O słuszności nabycia tego prawa w sensie aksjologiczno-moralnym decyduje zatem fakt, że prawo to pojmowane jako ekspektatywa pozostaje w związku instrumentalnego wynikania z prawem do pełnienia służby i wykonywania pracy w organach bezpieczeństwa państwa. Weryfikacja i ocena kandydatów na funkcjonariuszy pozwala na uznanie za zasadne stwierdzenia, że wszyscy, którzy zostali przyjęci do organów bezpieczeństwa państwa po 1990 roku, a pracowali i pełnili służbę przed tą datą, zostali uznani za godnych wykonywania zadań związanych z zapewnianiem bezpieczeństwa suwerennego i demokratycznego 14 państwa prawa. Z tego wynika również, że ich służba i praca w organach bezpieczeństwa państwa PRL została oceniona jako aksjologicznie poprawna z punktu widzenia demokratycznego państwa prawa. Ponieważ ekspektatywa emerytalna w przypadku wszystkich pełniących służbę i wykonujących pracę w organach bezpieczeństwa państwa po 1990 r. została nabyta za sprawą takiej pozytywnej oceny, stwierdzić należy, że słuszność nabycia części ekspektatywy emerytalnej sprzed 1990 r. również nie może być dzisiaj kwestionowana. Jeśli więc w trakcie służby funkcjonariusza nie zaszły lub nie ujawniły się żadne wydarzenia, które spowodowałyby "odpadnięcie" podstawy prawnej nabycia uprawnienia do służby lub pracy, przesłankę słuszności nabycia przez niego uprawnienia emerytalnego należy uznać za spełnioną. W specyficznej sytuacji, w jakiej znajdują się funkcjonariusze organów bezpieczeństwa państwa, którzy pełnili służbę w tych organach przed 1990 r., za takie wydarzenia należałoby uznać ujawnienie się nowych faktów z tego okresu, pozwalających na wydanie orzeczenia przesądzającego o odpowiedzialności karnej, a tym samym wystąpienie okoliczności uzasadniającej niedopuszczenie do służby po 1990 r.. 15 V. Teza opinii Ustawa Emerytalna, w wyniku wejścia w życie Ustawy Zmieniającej - w odniesieniu do osób, które zostały pozytywnie zweryfikowane w 1990 r., pełniących następnie służbę w Urzędzie Ochrony Państwa oraz Policji budzi poważne wątpliwości w zakresie zgodności z art. 2, art. 10, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 42 ust. 2, 3, art. 45 ust. 1, art. 64 ust. 2 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. VI. Uzasadnienie Opinia nie obejmuje problematyki zgodności z wiążącymi Rzeczpospolitą Polską umowami międzynarodowymi. Wydaje się jednak zasadne stwierdzenie, że niezależnie od poważnych wątpliwości w zakresie zgodności opiniowanego aktu normatywnego z Konstytucją RP, budzi on także poważne wątpliwości w zakresie zgodności z postanowieniami umów międzynarodowych. 1. Niezgodność z art. 2 Konstytucji RP. Dokonując podziału funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa na dwie grupy, tj. tych, którzy afirmowali PRL i tych, którzy jej nie afirmowali, Ustawa Zmieniająca odmiennie od Ustawy o UOP, Ustawy o Policji oraz Uchwały nr 69 definiuje krąg podmiotowy, do którego należą ci funkcjonariusze lub pracownicy organów bezpieczeństwa państwa, którzy afirmowali PRL. Na mocy tej ustawy należą do niego wszyscy funkcjonariusze, którzy nie wspierali działalności niepodległościowej w okresie PRL. Tym samym ustawa ta uznaje za afirmujących PRL wszystkich tych, którzy na podstawie Uchwały nr 69, Ustawy o UOP i Ustawy o Policji z 1990 roku zostali uznani za nie afirmujących PRL. Zasadną jest zatem teza, że Ustawa Zmieniająca w zakresie podmiotowo pokrywającym się z Uchwałą nr 69, Ustawą o UOP i Ustawą o Policji, unieważnia efekty procesów weryfikacyjnych z 1990 r. w odniesieniu do uprawnień emerytalnych. Mamy tu więc do czynienia z ponowną weryfikacją „de facto” na potrzeby uprawnień emerytalnych. Przyjęte rozwiązanie rodzi szereg konsekwencji. 16 Po pierwsze, założenie o konieczności złamania prawa PRL jako przesłance utrzymania dotychczasowych uprawnień emerytalnych przez funkcjonariusza stoi w rażącej sprzeczności z zasadami wywodzonymi z idei państwa prawa. Podkreślić należy, że zgodnie z obecnie obowiązującą Konstytucją RP nawet niesłuszność podejmowanych regulacji prawnych nie stanowi podstawy dla bezpośredniego podjęcia i zrealizowania tzw. „prawa oporu” (instytucja prawa oporu przeciwko „złej władzy” wpisana jest np. w niemiecką ustawę zasadniczą z 1949 r. czy w konstytucję grecką z 1975 r.). Instytucja „obywatelskiego nieposłuszeństwa” natomiast, która tym się różni od prawa oporu, że zakłada odpowiedzialność prawną za naruszenie prawa, powiązaną z gotowością do poddania się sankcjom związanym z tym naruszeniem, nigdy nie może być traktowana jako pozytywno-prawny obowiązek obywatela. Jest to bowiem czyn niezgodny z obowiązującym w czasie jego popełnienia prawem pozytywnym. W świetle teorii etycznej natomiast jest to czyn noszący znamiona tzw. supererogacji, tj. definiowany jako „czyn bohaterski” (zob. A. M. Kaniowski, Supererogacja. Zaginiony wymiar etyki, Warszawa 1999), podejmowany przez osobę o ponadprzeciętnie wysokiej świadomości obywatelskiej i moralnej. Wymaganie od funkcjonariusza przyjmowania tej „wallenrodycznej” postawy oznacza zatem pominięcie formułowanego w ramach etyki podziału czynów na (1.) niezgodne z moralną powinnością, (2.) zgodne z moralną powinnością oraz (3.) wykraczające ponad realizację moralnej powinności i w tym sensie ponadnormatywne (Kaniowski, tamże). Warto również podkreślić, że zabieg ten przenosi instytucję o charakterze formalno-prawnym, tj. związaną z postawą wobec pozytywnie obowiązującego prawa, "zweryfikowaną" już przecież w oparciu o wspomniane akty normatywne, na płaszczyznę moralnej oceny indywidualnych motywów. Tymczasem obecny w nauce prawa rozdział odpowiedzialności moralnej od prawnej (rozdział prawa od moralności) nie wynika tylko i jedynie z tego, że normy prawne stanowione są w sformalizowanym trybie, lecz także z tego, że odpowiedzialność prawna musi być oparta o zewnętrzne i dające się zobiektywizować przesłanki. Motywy moralne są bowiem umiejscowione w sferze wewnętrznej i przez to niemożliwej do ostatecznego zobiektywizowania. Zawsze więc pozostaje poza zasięgiem naszych możliwości dokonanie oceny tego, czy czyn zgodny z normą moralną został dokonany z poszanowania dla tej normy, czy też na przykład tylko ze względów strategicznych, za którymi kryło się dążenie do zaspokojenia określonego interesu własnego. Dlatego 17 zarówno w nowożytnej i współczesnej teorii, jak i filozofii prawa przyjmuje się powszechnie, że w odróżnieniu od moralności prawo posiada charakter heteronomiczny i zewnętrzny (zob. chociażby, T. Chauvin, T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2009, s. 35). Należy również w tym miejscu przypomnieć, że jednym z kryteriów zatrudnienia funkcjonariusza po 1990 r. był wymóg niekaralności (§ 8 Uchwały nr 69 oraz art. 25, ust. 1 Ustawy o Policji). W efekcie zapewniana przez art. 15b Ustawy Emerytalnej zmienionej przez Ustawę Zmieniającą możliwość udowodnienia, że funkcjonariusze jednak „godni są” otrzymywać pełną „emeryturę policyjną”, jest pozorna. Tak sformułowane kryterium, praktycznie całkowicie wyklucza przyznanie pełnego świadczenia emerytalnego jakiemukolwiek funkcjonariuszowi służb bezpieczeństwa państwa po 1990 r. W myśl tak zaprojektowanych kryteriów „zbiór” funkcjonariuszy, którzy aktywnie wspierali dążenia niepodległościowe pozostać musi właściwie „zbiorem pustym”, co stoi w sprzeczności z zasadą adekwatności normy do zakładanych celów ustawy. Deklarowane przez Ustawę Zmieniającą wyróżnienie funkcjonariuszy wykazujących się pożądaną postawą aksjologiczno-moralną pozostaje zatem de facto "martwym" prawem. Jest tak również dlatego, że ujawnienie przez funkcjonariusza wymienianych przez Ustawę zmieniającą „innych dowodów” na współpracę z osobami lub organizacjami niepodległościowymi w świetle § 8 Uchwały nr 69 oraz art. 15 Ustawy o UOP i art. 25 Ustawy o Policji wyklucza go z grona potencjalnych kandydatów do tych formacji. Wskazuje ono bowiem, że wcześniej istniały podstawy do jego odpowiedzialności karnej, co stoi w oczywistej sprzeczności z wymogiem niekaralności oraz „nieskazitelnej postawy moralnej i patriotycznej”. Mamy tutaj zatem do czynienia z - zawartą w akcie normatywnym - "pułapką" zastawioną na zweryfikowanych pozytywnie funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa PRL, którzy wstąpili na służbę po 1990 r. Po drugie, mamy tu do czynienia z założeniem, wedle którego od roku 1990 znaczna część byłych funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa, którzy dzisiaj częściowo są, a częściowo nie są emerytami, nie spełniała i nadal nie spełnia aksjologiczno-moralnych warunków dopuszczenia do służby w suwerennym państwie demokratycznym. Znaczna część z tych funkcjonariuszy wciąż jeszcze pełni czynną służbę (ze względu na długoletni staż pracy, często na wysokich stanowiskach); jak wyżej wskazano praktycznie żaden z nich nie będzie mógł przedstawić dowodów na współpracę z osobami lub organizacjami niepodległościowymi. Oznacza to 18 niekonsekwencję w traktowaniu funkcjonariusza. Z jednej strony dopuszcza się go do służby i pracy jako mieszczącego się w aksjologii demokratycznego państwa prawa, z drugiej natomiast, w oparciu o tę samą aksjologię, odmawia mu się prawa do standardowej emerytury policyjnej. Jest on zatem traktowany jednocześnie jako spełniający warunki w odniesieniu do służby i jako ich nie spełniający w odniesieniu do nabycia emerytury policyjnej, która z wykonywaniem tej właśnie służby się wiąże oraz – co ważniejsze – stanowi oczekiwaną przez funkcjonariusza konsekwencję dopuszczenia go do służby. Takie rozwiązanie podważa także zaufanie obywateli do prawa, które w świetle przedstawionego uzasadnienia dopuszczało i nadal dopuszcza do służby państwowej osoby, które nie są „godne” pełnienia tej służby i wykonywania pracy w organach bezpieczeństwa państwa, ponieważ popełniały wskazane w preambule Ustawy Zmieniającej czyny zabronione. Stoi ono również w oczywistej sprzeczności z zasadą zaufania obywatela do organu państwowego (spełniającego jedną z najważniejszych funkcji w państwie, tj. zajmującego się ochroną bezpieczeństwa i porządku publicznego), która jest pochodną zaufania obywateli do prawa. Należy przy tym podkreślić, że Ustawa Zmieniająca nie wpływa na aktualnie istniejący stosunek służbowej zależności, a w szczególności nie tworzy podstaw do rozwiązania tego stosunku w oparciu o wspomniane kryterium. Wskazane konsekwencje znowelizowania Ustawy Emerytalnej przez Ustawę Zmieniającą stoją w sprzeczności z zasadą zaufania obywateli do prawa, zasadą pewności prawa oraz zasadą określoności prawa, będącymi istotnym składnikiem zasady państwa prawa zawartej w art. 2 Konstytucji RP, która stanowi jedną z zasad naczelnych konstytucji (B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001, s. 20; P Sarnecki, Prawo konstytucyjne RP, Warszawa 1999, s. 28-40; M. Granat, w: W. Skrzydło (red.), Polskie prawo konstytucyjne, Lublin 1998, s. 120-121). 2. Niezgodność z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 2 Konstytucji RP Wyrażona w art. 2. Konstytucji RP zasada sprawiedliwości społecznej jest zasadą formalną oznaczającą, że osoby, stany rzeczy i sytuacje, które są pod istotnymi względami podobne, powinny być podobnie traktowane (L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń, 2008, s. 30). Ustawa Zmieniająca wprowadza podział na tych 19 funkcjonariuszy lub emerytów, którzy nabędą prawo do wypłaty emerytur w dotychczasowej wysokości i tych, którzy tego prawa nie nabędą. Kryterium tego podziału jest podjęcie "czynnej współpracy, bez wiedzy przełożonych, z osobami lub organizacjami działającymi na rzecz niepodległości Państwa Polskiego”. Tak określonemu kryterium zarzucić należy brak należytej precyzji w zakresie wyodrębnienia grup społecznych, będących przedmiotem regulacji. Mamy tu do czynienia z pojęciami niemożliwymi do zdefiniowania w sposób neutralny i nie arbitralny. Wobec niejawnego charakteru części czynności operacyjnych pojęcie „czynnej współpracy” w stosunku do funkcjonariuszy pracujących w służbach bezpieczeństwa państwa pozostaje niemożliwe do empirycznego zweryfikowania w znacznej części przypadków. Nawet pomimo tego, że ustawodawca dopuszcza tu „inne dowody” (art. 15b ust. 4), niejawny charakter samej praktyki polegającej na nielegalnej i karnie zagrożonej współpracy z osobami lub organizacjami niepodległościowymi niezwykle utrudnia, a być może nawet uniemożliwia skuteczną obronę. Pojęcie „osób lub organizacji działających na rzecz niepodległości Państwa Polskiego” również jest niemożliwe do niearbitralnego zdefiniowania. Po pierwsze, ze względu na brak sformalizowania i konspiracyjny charakter takich organizacji; po drugie ze względu na niemożliwy od ostatecznego sprecyzowania w odniesieniu do tych przypadków zakres pojęcia „działania na rzecz niepodległości”. Konspiracyjny charakter takich organizacji uniemożliwia dziś jednoznaczną odpowiedź na pytanie o to, czy charakter ten był relewantny wobec celu wskazanego w ustawie. Organizacje te przecież nie musiały mieć charakteru masowego i powszechnie – tj. w perspektywie całego kraju – znanego; nie musiały też być organizacyjnie sformalizowane. Brakuje także jakiegokolwiek miarodajnego i wyczerpującego wykazu takich organizacji. Uniemożliwia to odpowiedź na pytanie o to, czy przedstawione przez funkcjonariusza dowody na współpracę z taką organizacją spełniają przesłanki ustawowe, z drugiej natomiast strony - brak możliwości przedstawienia takich dowodów - nie wyklucza jego aktywności spełniającej te przesłanki. Wymienione pojęcia są zatem niejasne, a ich desygnaty mają nieokreślony, jednoznacznie ideologiczny charakter. Sprawia to, że rozstrzygnięcie tego, jaka organizacja była, a jaka nie była organizacją niepodległościową, a tym samym rozstrzygnięcie problemu, jakie działanie było, a jakie nie było działaniem na rzecz organizacji niepodległościowej, graniczy z niemożliwością. Czy bowiem działaniem na 20 rzecz niepodległości Państwa Polskiego była każda działalność dysydencka w PRL? Czy osoby, które działały na rzecz niepodległości Państwa Polskiego to również te osoby, które - choćby w jakimś ściśle określonym czasie - odwoływały się do ideałów internacjonalistycznych (np. Jacek Kuroń i inni członkowie KOR-u) albo z pobudek patriotycznych współpracowały ze służbami wywiadowczymi przeciwników tzw. „obozu socjalistycznego”? W tym kontekście należy też wziąć pod uwagę fakt niejednoznacznej oceny historycznej postawy wielu osób, które w powszechnym mniemaniu są uważane za osoby działające na rzecz niepodległości Państwa Polskiego, a w ich życiorysie pojawiają się np. epizody współpracy ze służbami wywiadowczymi PRL. Wymienione kryteria nakładają na organ wydający decyzję administracyjną ciężar oceny historycznej, którego organ ten może nie unieść. Nadto powstaje zasadnicza wątpliwość, czy w drodze norm prawnych i wydawanych na ich podstawie decyzji administracyjnych da się rozstrzygnąć kwestię prawdy historycznej oraz czy wolno to czynić? Arbitralność ustalonego kryterium oceny uniemożliwia dokonanie niearbitralnego podziału „emerytów policyjnych” na wspomniane grupy. Wyklucza to realizację celu ustawy, jakim jest odebranie części dotychczasowych uprawnień emerytalnych tym wszystkim funkcjonariuszom organów bezpieczeństwa państwa, którzy wypełniają materialne przesłanki wskazane w Ustawie Zmieniającej. Niejasność kryteriów podziału na tym poziomie stoi w sprzeczności z zasadą określoności prawa, która stanowi ważny składnik konstytucyjnej zasady państwa prawnego wyrażanej przez art. 2 Konstytucji RP (zob. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 13 lipca 2004 K 20/03 OTK ZU 2004, seria A, nr 7, poz. 63, s. 816; z 13 września 2005 K 38/04, OTK ZU 2005, seria A, nr 8, poz. 92, s. 1103; por. też orzeczenie z 19 kwietnia 2006 K 6/06, OTK ZU 2006, seria A, nr 4, poz. 45). Wynikający z wskazanej powyżej nieklarowności kryteriów brak możliwości odróżnienia wszystkich tych, którzy podejmowali działania na rzecz niepodległości Państwa Polskiego od tych, którzy takiej działalności nie podejmowali, zakłada identyczne traktowanie osób, które wykazywały się różnymi cechami relewantnymi z perspektywy celu Ustawy Zmieniającej. Konsekwencją braku możliwości niearbitralnego przypisania funkcjonariusza służb bezpieczeństwa państwa do grupy funkcjonariuszy odpowiadających kryteriom wskazanym w Ustawie Zmieniającej, pozbawiającym go dotychczasowego wymiaru emerytury staje się tym samym zaliczenie do tej grupy również tych, którzy wspomnianych kryteriów nie spełniają. 21 Ustawa dopuszcza zatem identyczne traktowanie podmiotów, które są odmiennie charakteryzowane z punktu widzenia materialnego celu Ustawy Zmieniającej. Takie rozwiązanie pozostaje w sprzeczności z zasadą równości wyrażaną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, która wyklucza równe traktowanie wszystkich tych, którzy nie należą do „zbiorów” równych pod względem relewantnej charakterystyki. „Przyjęta bowiem przez konstytucję formuła równości wobec prawa mieści się w ogólnym, opisowym pojęciu równości, jako przynależności danych przedmiotów do tej samej klasy, którą wyróżniamy z punktu widzenia cechy uznanej za istotną i nie jest tożsama z pojęciem identyczności. Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego równość wobec prawa należy rozumieć tak, że wszystkie podmioty charakteryzujące się dana cechą istotną w stopniu równym mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań dyskryminujących, czy też faworyzujących.” (Krzysztof Ślebzak, Konstytucyjne aspekty waloryzacji emerytur wojskowych, Wojskowy Przegląd Prawniczy nr 1 (249) z 2009 r. s. 68; por też: orzeczenie z dnia 9 marca 1988 r. U. 7/87, OTK 1988, s. 14). Do tego należy również dodać, że wskazując na elementy dowodowe w postaci orzeczeń sądowych wobec funkcjonariuszy („wyrok skazujący, choćby nieprawomocny” – art. 15b ust 4) obecnych w archiwach Instytutu Pamięci Narodowej ustawodawca odsyła do materiałów, które w wielu przypadkach same mogą podlegać niejednoznacznej, historycznej ocenie. Głównym dowodem w sprawie staje się tu bowiem orzeczenie sądu PRL albo akta z procedur operacyjnych ówczesnych służb bezpieczeństwa państwa, a nie orzeczenie sądu lub decyzja organu państwa demokratycznego i suwerennego (np. opinia o przydatności do służby z 1990 r.). Naruszenie zasady równości przez Ustawę Zmieniającą nie wynika jednak wyłącznie z wskazanych powyżej konsekwencji braku klarowności pojęć użytych przez Ustawodawcę. Wiąże się ono przede wszystkim z pominięciem jednego z istotnych aspektów, wchodzących w skład relacji pomiędzy Ustawą Emerytalną w kształcie nadanym przez Ustawę Zmieniającą a Ustawą o FUS. Zgodnie z art. 4 Ustawy Emerytalnej "okresy służby funkcjonariuszy, którzy nie nabywają prawa do zaopatrzenia emerytalnego na podstawie ustawy, oraz służby określonej w art. 13 ust. 2 uważa się za okres składkowy w myśl przepisów ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych". Art. 6 ust. 1, pkt. „a” i „b” Ustawy o FUS również nakazuje zaliczanie jako okresu składkowego (wymiar 22 1,3%/rok) służby w Policji i innych jednostkach MSW w przypadku, gdy funkcjonariusz odchodzi ze służby przed nabyciem uprawnień emerytalnych z Ustawy Emerytalnej. Art. 7 Ustawy o FUS, wymieniając okresy nie składkowe (wymiar 0,7%/rok) nie wskazuje w nich okresów służby w Policji i innych jednostkach MSW. W interesującym nas kontekście oznacza to, że funkcjonariusz lub emeryt, któremu w wyniku popełnienia przestępstw wymienionych w art. 10 Ustawy Emerytalnej nie przysługuje prawo do emerytury policyjnej, może pobierać emeryturę „na zasadach ogólnych” (tj. z F.U.S.). Nie nabywa on bowiem uprawnień emerytalnych na mocy Ustawy Emerytalnej, lecz w oparciu o Ustawę o FUS. Co więcej, z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w - unormowanym w art. 13 ust. 2 - przypadku "służby w latach 1944 - 1956 w charakterze funkcjonariusza organów bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, jeżeli przy wykonywaniu czynności służbowych funkcjonariusz popełnił przestępstwo przeciwko wymiarowi sprawiedliwości lub naruszające dobra osobiste obywatela i za to został zwolniony dyscyplinarnie, umorzono wobec niego postępowanie karne ze względu na znikomy lub nieznaczny stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu lub został skazany z winy umyślnej prawomocnym wyrokiem sądu." A zatem wymienieni w tym przepisie funkcjonariusze również nabywają prawo do emerytury obliczanej według współczynnika 1,3% za rok. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest kuriozalna sytuacja, w której były funkcjonariusz organów bezpieczeństwa państwa PRL, który pozytywnie przeszedł weryfikację w 1990 r i nienagannie pełni służbę w III RP, jest w gorszej sytuacji od tych funkcjonariuszy, którzy zostali skazani za przestępstwa lub dyscyplinarnie zwolnieni ze służby. Wobec tych ostatnich bowiem sąd orzeka utratę prawa do emerytury policyjnej, wskutek czego automatycznie nabywają oni prawo do emerytury w ramach powszechnego systemu emerytalnego, gdzie wszystkie okresy służby lub pracy zaliczane są jako tzw. okresy składkowe i obliczane według stawki 1,3% za rok (w tej grupie znajdzie się, m.in. Grzegorz Piotrowski, zabójca księdza Jerzego Popiełuszki). Ustawa stwarza więc korzystniejszą sytuację tym funkcjonariuszom, którzy dopuścili się przestępstwa, ponieważ w przypadku funkcjonariuszy, którzy pracowali w służbach bezpieczeństwa państwa po roku 1990 i nie są w stanie wykazać, że wspierali organizacje niepodległościowe przed tą datą, współczynnik emerytalny wynosi 0,7% za rok. Spektakularne naruszenie zasady równości wobec prawa wyrażonej w art. 32 ust. 1. jest więc w znowelizowanej Ustawie 23 Emerytalnej dodatkowo powiązane z niezamierzonym „premiowaniem” naruszeń prawa. 3. Niezgodność z art. 64 ust.2 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 2 Konstytucji RP W skład materialnych reguł sprawiedliwości społecznej składających się na art. 2 Konstytucji RP wchodzi także reguła sprawiedliwości komutatywnej (wymiennej) (L. Morawski, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 2008, s. 32), której istotą jest zasada wyrażona w łacińskiej paremii pacta sunt servanda. Obowiązywanie tej zasady w odniesieniu do uprawnień emerytalnych jest nie tylko postulowane przez doktrynę (m.in. T. Zieliński, Ochrona praw nabytych – zasada państwa prawnego, PiP, 1992, z. 3, s. 9), lecz zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, wywodzącego tę zasadę również z idei państwa prawnego i pewności prawa (zob. orzeczenie z dnia 4 grudnia 1990 r. K 12/90, OTK 1990, nr 1, poz. 7; wyrok z dnia 17 grudnia 1997 r., K 22/96. OTK 1997, nr 5-6, poz. 71). Oznacza to, że reguła pacta sunt servanda obowiązuje nie tylko w ramach relacji pomiędzy obywatelami, lecz również w zakresie relacji pomiędzy obywatelami a państwem (zob. m.in., Z. Cieślik, Umowa administracyjna w państwie prawa, Kraków 2004, s. 68-69). Zasada ta jest szczególnie mocno eksponowana właśnie w odniesieniu do zobowiązania przyjmowanego przez państwo wobec emerytów, na co wskazuje znaczna liczba orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w tej właśnie materii (orzeczenie z dnia 11 lutego 1992 r. K 14/91; orzeczenie z dnia 1 czerwca 1993 r., P 2/92, OTK 1993, nr 1, poz. 1). Z orzeczeń tych wywodzi się wniosek, że „prawa stanowione mocą kontraktu tożsamego z wolą powszechną, nie mogą być ad nutum cofane, zmieniane i zastępowane jednostronną decyzją prawodawcy” (K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s. 157). Warto w tym miejscu powołać również stanowisko Rządu "w sprawie poselskiego projektu ustawy o podaniu do wiadomości publicznej informacji o byłych funkcjonariuszach komunistycznego aparatu bezpieczeństwa, czasowym ograniczeniu pełnienia przez nich funkcji publicznych oraz pozbawieniu ich nieuzasadnionych przywilejów materialnych", w którym zasadę ochrony praw nabytych interpretuje się jako "(…) normę prawną formułującą powinności organów władzy publicznej, które dotyczą przede wszystkim nakazu każdorazowego rozważenia, czy stosując prawo 24 albo podejmując inne działania organy te nie odbierają albo nie ograniczają prawa nabytego (w tym przypadku prawa do emerytury) w sposób arbitralny.” (Stanowisko rządu w sprawie poselskiego projektu ustawy o podaniu do wiadomości publicznej informacji o byłych funkcjonariuszach komunistycznego aparatu bezpieczeństwa, czasowym ograniczeniu pełnienia przez nich funkcji publicznych oraz pozbawieniu ich nieuzasadnionych przywilejów materialnych (druk nr 789, projekt 21.08.08, s. 4) W myśl tej zasady ekspektatywa, jaką jest prawo do emerytury, stanowi efekt dorozumianej umowy z państwem, które w nie zmienionej istotnie sytuacji powinno wywiązać się z przyjętego zobowiązania. Na ważność tego zobowiązania wskazuje m.in. fakt umiejscowienia prawa do emerytury wśród wartości chronionych przez art. 67 Konstytucji RP. Obecnie nie zachodzi żadna z przesłanek, które uzasadniałyby wprowadzenie do tej umowy zmian. Zgodnie z art. 31 ust. 3 ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw muszą mieć charakter „konieczny”. W odniesieniu do ekspektatywy emerytalnej stwierdza się, że „prawa ustanowione są w zasadzie niepodważalne rebus sic stantibus, tj. przy założeniu niezmienności aksjologicznych racji oraz aktualności w nowym układzie stosunków społecznych i ekonomicznych” (K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s. 256; por. też, T. Zieliński, Ochrona praw nabytych – zasada państwa prawnego, PiP 1992, z. 3, s. 11). W literaturze podkreśla się zatem, że przesłankę konieczności zmiany umowy mogą stanowić przemiany społeczno-gospodarcze (kryzys i konieczność wprowadzenia oszczędności w sferze zabezpieczenia społecznego) albo też fundamentalne przemiany w ramach aksjologii ustrojowej (K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s. 67-68). Wprowadzone Ustawą Zmieniającą zmiany z pewnością nie znajdują uzasadnienia ekonomicznego. Do takich racji nie odwołują ani projektodawcy, ani też nie wynikają one z preambuły. Pozostaje więc uzasadnienie aksjologiczne, do którego preambuła odwołuje się explicite. Odwołując się do uzasadnienia aksjologicznego, preambuła odnosi się przede wszystkim do zaszłości historycznych. Tymczasem racje, które ujawnia, stanowią podstawę do zakwestionowania fundamentalnych założeń regulacji będących wynikiem działalności ustawodawcy już po 1990 r. Należy bowiem podkreślić, że nie mamy tu do czynienia z podważeniem uprawnień emerytalnych przyznanych w oparciu o „złe prawo” stanowione przez totalitarne państwo. Mamy natomiast do czynienia z pozbawianiem części prawa do emerytury nabytego już w wyniku 25 zastosowania regulacji, będących efektem działalności legislacyjnej suwerennego i demokratycznego państwa prawa. Takimi regulacjami są Uchwała nr 69, Ustawa o UOP, Ustawa o Policji oraz przede wszystkim ogłoszona w 1994 r. Ustawa Emerytalna. Brak jest podstaw do twierdzenia, że pomiędzy rokiem 1990 a 2009 zaszły tak istotne zmiany w zakresie aksjologii ustrojowej, że konieczne jest zrewidowanie treści społecznego kontraktu emerytalnego zawartego między państwem demokratycznym a funkcjonariuszami służb chroniących jego bezpieczeństwo. Warto także podkreślić, że w przypadku emerytur policyjnych mamy do czynienia z dodatkowym wzmocnieniem nabytej ekspektatywy emerytalnej w postaci przepisów gwarantujących ciągłość zatrudnienia. Zarówno obowiązująca w 1990 r. Ustawa o UOP, jak i Ustawa o Policji deklarują uznanie ciągłości zatrudnienia w organach bezpieczeństwa państwa dla tych pracowników i funkcjonariuszy organów bezpieczeństwa państwa PRL, którzy zostaną zatrudnieni w organach bezpieczeństwa państwa III RP. Art. 133 Ustawy o UOP stanowi, że „dotychczasowi funkcjonariusze Służby Bezpieczeństwa, a także funkcjonariusze Milicji Obywatelskiej, o których mowa w art. 131 ust 2, którzy podejmą służbę albo zostaną zatrudnieni w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych, zachowują odpowiednio ciągłość służby lub zatrudnienia.” Natomiast Art. 150 Ustawy o Policji stwierdza, że „dotychczasowi funkcjonariusze Milicji Obywatelskiej i Służby Bezpieczeństwa, którzy podejmą służbę w Policji albo zostaną zatrudnieni w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych zachowują odpowiednio ciągłość służby lub zatrudnienia.” Wyżej już wskazano, że uznanie możliwości zatrudnienia funkcjonariusza organów bezpieczeństwa państwa, a co za tym idzie również potwierdzenie ciągłości służby i pracy uzależnione zostało od wcześniejszej aksjologiczno-moralnej oceny jego postawy. Ustawa Emerytalna i Ustawa Zmieniająca nigdzie nie definiują klauzuli ciągłości zatrudnienia i nie wskazują na jej znaczenie dla uprawnień emerytalnych. Nie ma jednak wątpliwości, że ciągłość zatrudnienia ma dla tych uprawnień decydujące znaczenie. Jest tak chociażby dlatego, że ostatecznie ukształtowany wymiar tej ekspektatywy jest ściśle uzależniony od zachowania lub niezachowania tej ciągłości. Stanowi więc ona główny czynnik determinujący jej ostateczny kształt. W myśl art. 23 z indeksem 1, art. 25 z indeksem 1 oraz art. 51 § 1 Kodeksu Pracy, do których wobec braku odrębnego zdefiniowania w ustawach „mundurowych” należy 26 się odwołać, „ciągłość oznacza, że nowy pracodawca wchodzi w całokształt praw i obowiązków byłego pracodawcy w tym również świadczeń emerytalnych, natomiast pracownik zachowuje wszystkie prawa, które uzyskał pracując u poprzedniego pracodawcy”. W tym świetle ciągłość służby należy zdefiniować jako założenie, zgodnie z którym wszystkie okresy służby wykazujące się obiektywnie takimi samymi cechami - a żadna z ustaw dotyczących organów bezpieczeństwa państwa nie dokonuje w tym zakresie dodatkowych zróżnicowań - powinny być traktowane identycznie. Tymczasem w myśl Ustawy Zmieniającej okresy sprzed 1990 roku uznawane w przypadku innych obywateli RP za okresy czynnego zatrudnienia, traktuje się jako okresy równoznaczne z całkowitym brakiem takiego zatrudnienia. Wskazuje na to zmniejszenie rocznego współczynnika służącego obliczaniu emerytury z 2,6% na 0,7% (jest to bowiem współczynnik identyczny z odpowiadającym tzw. okresowi nieskładkowemu z Ustawy o FUS). W samej Ustawie Emerytalnej znajduje się również przepis, który dodatkowo wzmacnia ochronę nabytych uprawnień emerytalnych w stosunku do znacznej części podmiotów objętych Ustawą Emerytalną. Dotyczy on byłych funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa. Art. 58a ust. 1 tej ustawy stanowi bowiem, że "emeryci i renciści Urzędu Ochrony Państwa oraz osoby uprawnione do renty rodzinnej po funkcjonariuszach, emerytach i rencistach Urzędu Ochrony Państwa, z zastrzeżeniem art. 39, zachowują prawo do świadczeń pieniężnych ustalonych na podstawie przepisów ustawy", a ust. 2 dodaje, iż "Funkcjonariusze Urzędu Ochrony Państwa nabywają prawo do świadczeń pieniężnych z zaopatrzenia emerytalnego na warunkach określonych w przepisach obowiązujących w dniu zwolnienia ze służby". Redakcja tego przepisu wskazuje jednoznacznie m.in. na Ustawę Emerytalną przed nowelizacją. Wskazane przepisy całkowicie wykluczają zmianę sposobu naliczania emerytury w stosunku do funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa. W świetle tych przepisów brak jest w ogóle podstawy prawnej do wydawania decyzji o ponownym ustaleniu wysokości emerytury w stosunku do funkcjonariusza Urzędu Ochrony Państwa, który spełnił wskazane wyżej wymogi ustawowe i nabył już uprawnienie emerytalne. Zarówno redakcja, jak i umiejscowienie wspomnianego przepisu wskazują, że stanowi on lex specialis w stosunku do art. 15b., wyodrębniając szczegółowo określony zakres podmiotów, wobec których normy wprowadzone Ustawą Zmieniającą nie znajdują zastosowania. W tym kontekście należy więc 27 podkreślić, że wydawane obecnie decyzje o ponownym ustaleniu wysokości emerytury byłych funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa pozbawione są podstawy prawnej. W świetle przedstawionego wywodu zasadną jest teza, zgodnie z którą Ustawa Zmieniająca jest niezgodna z art. 2 Konstytucji RP, gdyż jednocześnie narusza regułę sprawiedliwości komutatywnej, stanowiącą element składowy zasady sprawiedliwości społecznej oraz regułę pewności prawa, wchodzącą w skład zasady państwa prawnego. Tym samym narusza ona również zasadę ochrony praw słusznie nabytych, wywodzoną pośrednio z art. 2, a bezpośrednio z art. 64 ust. 2 Konstytucji RP. Decyzje administracyjne dotyczące funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa wydawane w oparciu o art. 15b Ustawy Emerytalnej pozostają natomiast w jawnej sprzeczności z art. 58a tej ustawy. 4. Niezgodność z art. 42 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w związku z niezgodnością z art. 10 Konstytucji RP Rozliczeniowy charakter Ustawy Zmieniającej wprowadza do regulacji o charakterze administracyjno-prawnym element represyjności charakterystyczny dla prawa karnego. Ten represyjny charakter wynika z przyjęcia założenia o odpowiedzialności funkcjonariusza lub pracownika służb bezpieczeństwa państwa za fakt pełnienia służby w organach bezpieczeństwa państwa PRL. Fakt ten stanowi wyraźną, choć nie wyartykułowaną explicite w przepisach ustawy (poza preambułą), przesłankę pozbawienia dotychczasowego wymiaru uprawnień emerytalnych. Bez uwzględnienia rozliczeniowego i aksjologiczno-moralnego kontekstu Ustawy Zmieniającej brak jest bowiem dostatecznego uzasadnienia dla zmiany wysokości emerytury funkcjonariusza. W ten sposób Ustawa Zmieniająca wprowadza odpowiedzialność za specyficznie określony czyn, którym staje się "pełnienie służby w organach bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów" (art. 15b. Ustawy Emerytalnej dodany przez art. 2 ust. 3 Ustawy Zmieniającej w związku z preambułą). Przesłankę dla uznania pełnienia służby w organach bezpieczeństwa państwa PRL za swoisty czyn przestępny, stanowi zakładany przez ustawę, zbrodniczy charakter działalności organów bezpieczeństwa państwa PRL. Niezależnie bowiem od wskazywanych w 28 preambule explicite celów Ustawy Zmieniającej, jedyne ratio legis artykułu 15b stanowi uznanie "pełnienia służby" we wskazanych organach za tożsame z prowadzeniem działalności zbrodniczej. Preambuła, która sama nie posiada mocy normatywnej, a jedynie deklaruje cele przyświecające Ustawodawcy, wyjaśnia zatem i pozwala "nazwać" przesłanki, jakie Ustawodawca implicite przyjmuje w art. 15b. Konsekwencją popełnienia tego czynu jest odebranie części nabytego już przez funkcjonariusza uprawnienia emerytalnego. Pozbawienie tego uprawnienia stanowi formę dolegliwości karnej podobnie, jak pozbawienie prawa do emerytalnych świadczeń mundurowych orzekane przez sąd karny w wyniku indywidualnej oceny sprawcy czynu wymienionego w art. 10 Ustawy Emerytalnej. W świetle rozliczeniowego charakteru Ustawy Zmieniającej można je zatem uznać za specyficzny rodzaj sankcji karnej. Podstawową funkcją sankcji karnej jest bowiem właśnie wyrządzenie sprawcy dolegliwości z wyraźnym zamiarem ukarania go. (zob. S. Sykuna, Odpowiedzialność prawna, w: Leksykon współczesnej teorii i filozofii prawa, Jerzy Zajadło (red.), Warszawa 2007; W. Lang, Spór o pojęcie odpowiedzialności prawnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika, Prawo, 37 (1969)). Innymi słowy, decyzja administracyjna o ponownym ustaleniu wysokości emerytury funkcjonariusza obniża wymiar emerytury z wyraźnym zamiarem ukarania go za fakt pełnienia służby w organach bezpieczeństwa państwa PRL i - pozostającą w ścisłym związku z tym faktem oraz zakładaną przez Ustawodawcę - działalność zbrodniczą. Karno-represyjny charakter tej sankcji znajduje dodatkowe potwierdzenie w obniżeniu współczynnika wymiaru emerytury funkcjonariusza z dotychczasowego 2,6%/rok do 0,7%/rok. Współczynnik w wymiarze 0,7%/rok jest bowiem tożsamy ze współczynnikiem, który w Ustawie o FUS odnosi się do tzw. "okresów nie składkowych", czyli okresów, w których emeryt nie świadczył pracy w rozumieniu KP. Ustawa Emerytalna po nowelizacji, nie tylko więc nie uznaje za pełnioną, służby funkcjonariusza w organach bezpieczeństwa państwa PRL. Fakt pełnienia służby w tych organach uznaje ona jednocześnie za równoznaczny z całkowitym brakiem jakiejkolwiek aktywności zawodowej. Nie ma również podstaw do uznania, że pozbawienie dotychczasowego wymiaru uprawnień emerytalnych stanowi formę pozbawienia przywilejów w znaczeniu nadanym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 września 1999 r (K 11/99). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że "odmowa przyznania 29 uprawnień kombatanckich lub pozbawienia takich uprawnień nie jest karaniem, a jedynie odmową nagradzania lub honorowania.". Świadczenie emerytalne nie może być bowiem uznane za tożsame z uprawnieniami kombatanckimi. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że szczególne zasady określania wysokości uprawnienia emerytalnego służb mundurowych nie stanowią formy "nagradzania lub honorowania", lecz ekwiwalent zwiększonego ryzyka socjalnego, które wiąże się ze służbą (zob. np. J. Jończyk, Prawo zabezpieczenia społecznego, Kraków 2006, s. 223224, 271). Przesądzenie o odpowiedzialności domniemanych „sprawców” już na etapie legislacji skłania do wniosku, że przyjęte rozwiązanie stoi w sprzeczności z zasadą równowagi władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej, wyrażoną przez art. 10 Konstytucji RP. W związku z tym, można również zasadnie podnosić, że Art. 15b Ustawy Emerytalnej narusza wyrażoną w art. 42 ust. 3 Konstytucji RP zasadę domniemania niewinności oraz zasadę prawa do obrony wyrażoną w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP. W przypadku Ustawy Zmieniającej nie ma znaczenia, że zasada domniemania niewinności oraz zasada prawa do obrony dotyczą wyłącznie odpowiedzialności zindywidualizowanej, a Ustawa Zmieniająca stanowi akt o charakterze abstrakcyjnogeneralnym. To bowiem właśnie abstrakcyjno-generalny charakter tej ustawy wprowadza - niedopuszczalny w państwie prawa - zbiorowy charakter odpowiedzialności funkcjonariuszy za pełnienie służby w organach bezpieczeństwa państwa PRL. W tym kontekście należy przywołać wyrok Trybunału Konstytucyjnego nr K2/07 z dnia 11 maja 2007 r. dotyczący Ustawy z dnia 18 października 2006 o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 19441990 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. z 2007 r. nr 63, poz. 425 ze zm.). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdza, że „osoby, które nie popełniły żadnych przestępstw podlegających ściganiu na drodze sądowej, ale piastowały wysokie stanowiska w totalitarnych reżimach komunistycznych i wspierały je”, mogą i powinny być „(…) odsunięte od sprawowania władzy (…)”. Jednakże „takie środki mogą być zgodne z zasadami funkcjonowania demokratycznego państwa prawa, jeśli spełnionych jest kilka kryteriów. To znaczy, że winę – mającą charakter indywidualny, a nie zbiorowy – należy udowodnić w każdym indywidualnym wypadku, co wskazuje wyraźnie na konieczność indywidualnego, a nie kolektywnego 30 stosowania ustaw lustracyjnych. To znaczy także, że należy zagwarantować prawo do obrony, domniemanie niewinności do czasu udowodnienia winy oraz prawo odwołania się do sądu. (…)”. Przypisanie przestępczego charakteru służbie w organach bezpieczeństwa państwa PRL (a tym bardziej, zbiorowej winy funkcjonariuszom tych organów) jest też niezgodne z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 1998 r. (K. 24/98), w którym TK stwierdził, że: „praca lub służba w organach bezpieczeństwa państwa nie może być uznana za przestępstwo”. Na marginesie podkreślić należy, że wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego został powołany przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, w orzeczeniu w sprawie "Bobek przeciwko Polsce" (skarga nr 68761/01). W tym samym orzeczeniu ETPCz cytuje również tekst Rezolucji Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy 1096(1996) w sprawie środków służących likwidacji spuścizny po totalitarnych systemach komunistycznych. Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy „zauważa, iż określone państwa uznały za konieczne wprowadzenie środków o charakterze administracyjnym, takich jak ustawa lustracyjna lub dekomunizacyjna. Środki te mogą być uznane za zgodne ze standardami praworządnego państwa demokratycznego, gdy spełniają kilka kryteriów: - odpowiedzialność jednostki, a nie odpowiedzialność zbiorowa i odpowiedzialność ta musi zostać udowodniona w każdej indywidualnej sprawie, - prawo do obrony, zasada domniemania niewinności oraz prawo do odwołania się do sądu musza być zagwarantowane, -zemsta nigdy nie może być celem środków o charakterze administracyjnym, takich jak ustawa lustracyjna lub dekomunizacyjna”. Następnie, „Zgromadzenie Parlamentarne sugeruje, aby zapewnić zgodność postępowania lustracyjnego oraz podobnych środków administracyjnych ze standardami państwa praworządnego, jak również aby skupić uwagę na zagrożeniach dla podstawowych praw człowieka oaz procesu demokratyzacji”. Powtórzenie argumentów prawnych i cytaty z tych samych źródeł, zawiera sprawa "Matyjek przeciwko Polsce" (skarga nr 38184/03). 31 5. Niezgodność z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w związku z naruszeniem art. 77 ust. 2 Konstytucji RP Prawo do sądu i jego konstytucyjne znaczenie było wielokrotnie przedmiotem zainteresowania Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał stwierdził, że prawo do sądu wynikające z art. 45 ust. 1 Konstytucji jest jednym z podstawowych praw jednostki i jedną z fundamentalnych gwarancji praworządności. Na to konstytucyjne prawo składają się w szczególności: (1) prawo dostępu do sądu, tj. prawo uruchomienia procedury przed sądem (niezależnym, bezstronnym i niezawisłym); (2) prawo do odpowiednio ukształtowanej procedury sądowej zgodnej z wymogami sprawiedliwości i jawności; (3) prawo do wyroku sądowego, tj. prawo do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia sprawy przez sąd (zob. wyroki: z 9 czerwca 1998 r., sygn. K. 28/97 oraz z 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 36). Potwierdzając dotychczasową linię orzeczniczą, Trybunał dokonał jej rozwinięcia w wyroku z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06 (OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108), w którym uznał, że konstytucyjne prawo do sądu obejmuje też (4) czwarty, istotny element − prawo do odpowiedniego ukształtowania ustroju i pozycji organów rozpoznających sprawy. Pogląd ten Trybunał powtórzył w wyroku z 14 listopada 2007 r. (sygn. SK 16/05, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 124). Niekwestionowane są również ścisłe związki pomiędzy art. 45 ust. 1 a art. 77 ust 2.. W tej kwestii Trybunał sformułował następujące wnioski: „Po pierwsze uznaje się, że oba przepisy ustanawiają konstytucyjne gwarancje prawa do sądu (wyrok TK z 9 czerwca 1998 r., sygn. K. 28/97; A. Wasilewski, Sądowa kontrola administracji a problem prawa do sądu, [w:] Księga pamiątkowa prof. E. Ochendowskiego, P. Tuleja, [w:] Prawo konstytucyjne RP, pod red. P. Sarneckiego, Warszawa 1999). Po drugie, art. 77 ust. 2 Konstytucji rozumieć należy jako szczegółowe rozwinięcie art. 45 ust. 1 Konstytucji (wyrok z 14 czerwca 1999 r., sygn. K. 11/98, OTK ZU Nr 5/1999, poz. 97; H. Pietrzykowski, Prawo do sądu, Przegląd Sądowy 1999, nr 11-12). Po trzecie, między postanowieniami art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 istnieje organiczna więź, a treść art. 77 ust. 2 stanowi dopełnienie konstytucyjnego prawa do sądu (wyrok TK z 16 marca 1999 r., sygn. SK 19/98, OTK ZU Nr 3/1999, poz. 36; Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Państwo i Prawo 1997, z. 11-12)”. Odmienne usytuowanie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w systematyce 32 konstytucyjnej nie prowadzi do rozdzielenia materialnych więzi między tymi przepisami. Środkiem ochrony wolności i praw nie jest bowiem zakaz zamykania drogi sądowej, lecz prawo do sądu. O ile art. 45 ust. 1 pozytywnie formułuje prawo do sądu, o tyle art. 77 ust. 2 formułuje je negatywnie wprowadzając zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw. Stanowi on zatem dopełnienie prawa do sądu. Prawo każdego do sądu oznacza, że nikomu nie można zamykać drogi sądowej – w zakresie wyznaczonym w art. 77 ust. 2 Konstytucji (zob. wyrok z dnia 27 maja 2008 SK 57/06) Ustawa Zmieniająca nie przewiduje możliwości uwolnienia się od formułowanych zbiorczo w stosunku do wszystkich funkcjonariuszy służb bezpieczeństwa państwa PRL - zarzutów uczestniczenia w działalności zbrodniczej (jak wykazano w p. 4 opinii zarzuty te stanowią jedyne uzasadnienie dla "rozliczenia" się z funkcjonariuszami organów bezpieczeństwa państwa PRL i pozbawienia ich uprawnień emerytalnych w dotychczasowym kształcie). Przewidywane przez ustawę środki dowodowe nie obejmują bowiem możliwości dowodzenia faktów wskazujących na niepopełnianie tych przestępstw. Umożliwiają one jedynie przedstawienie dowodów na „aktywne wspieranie” osób lub organizacji niepodległościowych. Zatem, nawet jeśli przedstawienie takich dowodów lub odnalezienie dowodów przez IPN okaże się możliwe, dowodzonym w ten sposób faktem pozostanie wyłącznie „aktywne wspieranie” organizacji niepodległościowych, nie zaś nieprowadzenie działalności zbrodniczej w ramach organów bezpieczeństwa państwa PRL. Również zaskarżenie decyzji administracyjnej wydanej na podstawie ustawy nie pozwala funkcjonariuszowi na zakwestionowanie tych zarzutów. Wprowadzona Ustawą Zmieniającą odpowiedzialność zbiorowa wyklucza drogę prawno-karną. Trudno sobie również wyobrazić wykorzystanie w tym zakresie cywilno-prawnych przepisów dotyczących ochrony dóbr osobistych (art. 23 i 24 KC). Gdyby jednak nawet to było możliwe, brak jest możliwości wpływania na wydaną decyzję administracyjną w oparciu o orzeczenie Sądu Karnego lub Cywilnego. Przyjęte rozwiązanie nie pozwala zatem na wykazanie, że pomimo pełnienia służby w organach bezpieczeństwa państwa funkcjonariusz lub emeryt nie jest odpowiedzialny za żadną ze zbrodni służb bezpieczeństwa państwa PRL, czy to w sposób zamierzony, czy w formie biernej akceptacji. Wobec braku odpowiednich podstaw prawnych do zakwalifikowania całokształtu działalności służb bezpieczeństwa państwa PRL jako działalności przestępczej uznać należy, że Ustawa 33 Zmieniająca narusza przewidziany w art. 77 ust. 2 Konstytucji RP zakaz zamykania drogi sądowej poprzez naruszenie zagwarantowanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP prawa dostępu do sądu oraz prawa do rozpatrzenia sprawy przez organy odpowiednio ukształtowane pod względem ustroju i pozycji. 6. Niezgodność z art. 18 Konstytucji RP Art. 18 Konstytucji RP stanowi, że rodzina znajduje się pod opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny w swoich orzeczeniach wielokrotnie rozwijał interpretację tej zasady, zgodnie z którą pogorszenie sytuacji jednego członka rodziny wpływa na sytuację całej rodziny (por: P 18/06, OTK-A 2008/5/83; K 16/04, OTK-A 2005/5/51 oraz K 8/03, OTK-A 2004/5/37). Nowy system naliczania emerytury przy zachowaniu rocznego współczynnika jej przyrostu wynoszącego 0,7% powoduje pauperyzację całej rodziny funkcjonariusza. Wraz z przepisami utrudniającymi mu podejmowanie dodatkowego zatrudnienia - w przypadkach ograniczenia pełnych świadczeń emerytalnych wynoszących 75% - takie rozwiązanie rozciąga zakres oddziaływania dolegliwości spowodowanej ustawą na osoby trzecie, tj. nie będące członkami pejoratywnie ocenianej grupy społecznej, jaką są byli funkcjonariusze organów bezpieczeństwa państwa PRL. Dolegliwość ta w istotnym stopniu dotyka więc osoby połączone z funkcjonariuszem obowiązkiem alimentacyjnym naruszając art. 18 Konstytucji RP. 7. Niezgodność z art. 31 ust. 3 oraz art. 2 Konstytucji RP Przyjęty w art. 41 ust. 1., w związku z ust. 4 Ustawy Emerytalnej sposób określania wymiaru emerytury skutkuje zmniejszeniem wypłacanego świadczenia w przypadku dodatkowego zatrudnienia osoby pobierającej to świadczenie, której emerytura nie stanowi jeszcze 75% podstawy jej wymiaru (tj. wymiaru maksymalnego, zgodnie z art. 18 Ustawy Emerytalnej). Przepis ten stanowi, że „w razie osiągania przychodu z tytułu działalności podlegającej obowiązkowi ubezpieczenia społecznego, emerytura lub renta inwalidzka ulega zmniejszeniu na zasadach określonych w przepisach art. 104 ust. 1a-6, ust 8 pkt 1 i 2 oraz ust 9 i 10 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (DZ. U. z 2004 r. Nr 39, poz. 353, z późn. zm.)(…)". Natomiast ust. 4 34 tego przepisu dodaje do tego: "(…)przepisów ust. 1 i 3 nie stosuje się wobec osób, których emerytura stanowi 75% podstawy jej wymiaru(…)". Podjęcie przez emeryta policyjnego dodatkowego zatrudnienia w myśl Ustawy Emerytalnej skutkuje zatem zmniejszeniem emerytury w przypadku osób, które nie osiągnęły takiej wysługi lat, która pozwala na uzyskanie 75% podstawy wymiaru emerytury (co „normalnie” - tj. przy przeliczniku 2,6%/rok - następowałoby po trzydziestu latach służby). Art. 41 ust 4 Ustawy Emerytalnej jest odpowiednikiem art. 103 Ustawy o FUS, przewidującego zawieszenie prawa do emerytury lub renty albo zmniejszenie świadczenia osób pobierających te świadczenia wyłącznie w przypadku, w którym nie ukończyły one 60 lat (kobiety) i 65 lat (mężczyźni). A zatem osoby pobierające emeryturę „mundurową”, które w następstwie wysługi lat pozwalającej na osiągnięcie 75% podstawy emerytury, są w swoich uprawnieniach zrównane z osobami, które ukończyły 60 lat (kobiety) i 65 lat (mężczyźni) pobierającymi emerytury z FUS. W świetle dokonywanej obecnie przez Dyrektora Zakładu EmerytalnoRentowego MSWiA, (również zresztą dyskusyjnej - zob. niżej) wykładni przepisów art. 15b ust. 1 pkt. 1, która zakłada wyłączenie odpowiedniego zastosowania art. 15 ust. 1, osiągnięcie pełnej wysługi lat, pozwalającej na podjęcie dodatkowego zatrudnienia bez zmniejszenia emerytury jest praktycznie niemożliwe w przypadku osoby, w której karierze zawodowej okres sprzed 1990 roku jest okresem dominującym (przykładowo, aby uzyskać pełną emeryturę, tj. 75% podstawy jej wymiaru w oparciu o współczynnik 0,7%/rok, należałoby pełnić służbę przez 107 lat!). Art. 41 ust 4 w związku z art. 15b. ust 1 pkt. 1 nadmiernie ogranicza swobodę w podejmowaniu dodatkowego zatrudnienia przez osoby poddane jej działaniu. W ten sposób narusza ona zasadę proporcjonalności ingerencji w wolności i prawa obywateli zawartą w art. 31 ust. 3 zd. 1. W orzeczeniu z 26 kwietnia 1995 r. (K. 11/94) Trybunał Konstytucyjny uznał bowiem, że z zasady proporcjonalności wynika m.in. "zakaz nadmiernej ingerencji", którego istotą "jest uznanie, że ustawodawca nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości, a zwłaszcza zapoznających proporcję między stopniem naruszenia uprawnień jednostki a rangą interesu publicznego, który ma w ten sposób podlegać ochronie." Ponadto samo założenie, zgodnie z którym osiągnięcie pełnej wysługi emerytalnej okazuje się dla części funkcjonariuszy iluzoryczne, stwarza pozór istnienia prawa (zob. m.in. wyrok z 9 czerwca 2003, SK 5/03; wyrok z 1 września 2006, SK 14/05; szczególnie, wyrok z 13 lipca 2004 K 20/03). Może ono zatem zostać 35 zakwalifikowane, jako niekonstytucyjne "maksimum nieokreśloności" (Wojciech Sokolewicz, art. 2, w: Konstytucja RP. Komentarz V, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2007, s. 52), stojąc w jawnej sprzeczności z wywiedzioną z zasady państwa prawa zasadą określoności prawa (art. 2. Konstytucji RP) Znaczne wątpliwości budzi również redakcja dodanego przez Ustawę Zmieniającą art. 15b w ust. 2, wprowadzającego zasadę, zgodnie z którą w stosunku do osób pełniących służbę "w organach bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów, i która pozostawała w służbie przed dniem 2 stycznia 1999 r. (…)" przepisy art. 14 i 15 stosuje się odpowiednio". Art. 14 ust. 1 wskazuje, że "emerytowi uprawnionemu do emerytury na podstawie art. 15 dolicza się na jego wniosek do wysługi emerytalnej(…) określone okresy "przypadające po zwolnieniu ze służby". Art. 15 mówi, że „emerytura funkcjonariusza, który pozostawał w służbie przed dniem 2 stycznia 1999 r. wynosi 40% podstawy jej wymiaru za 15 lat służby(…)”. Art. 15b. ust 1 wprowadza natomiast wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym „w przypadku osoby, która pełniła służbę w organach bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 2 (…) emerytura wynosi: 1. 0,7% podstawy wymiaru – za każdy rok służby w organach bezpieczeństwa państwa w latach 1944-1990(…)" Dyrektywy te wzajemnie się wykluczają, a w oparciu o tak zredagowane przepisy nie sposób nie mieć wątpliwości co do tego, którą z reguł należy zastosować w danym przypadku. Biorąc pod uwagę fakt, że ustawa zmieniająca wprowadza normę przepisu 15b. ust 2 równocześnie z normą zawartą w art. 15b ust 1, niezwykle trudno odpowiedzieć na pytanie, co w tym przypadku oznacza odpowiedniość zastosowania art. 15. Regulacja ta narusza zasadę określoności prawa, zgodnie z którą każdy przepis aktu normatywnego (zob. P 6/04 z 17 maja 2005), zwłaszcza dotyczący wolności i praw jednostki, powinien być sformułowany w sposób poprawny, jasny i precyzyjny, tym samym zapewniający przewidywalność skutków jego zastosowania (zob. P 13/01 z 12 czerwca 2002). Jak pisze Wojciech Sokolewicz, "poprawność w tym zestawieniu obejmuje zarówno jego warstwę językową, jak i strukturę logiczną; jasność oznacza klarowność i zrozumiałość dla adresatów, zaś precyzja powinna gwarantować, że nałożone nim obowiązki będą sformułowane na tyle konkretnie, by ich treść była oczywista i umożliwiała egzekucję (zob. K 53/02 z 29 X 2003, OTK w 2003, cz. II, poz 56, s. 407 - 408; por. K 24/00 z 21 III 2001…)". (W. Sokolewicz, 36 artykuł 2, w: Konstytucja RP. Komentarz V, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2007, s. 49). 37
