Spowiedź współsprawcy projektu

Spowiedź współsprawcy projektu
prof. Stanisław Sołtysiński, Rzeczpospolita
Czy jedna złotówka wystarczy jako kapitał spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – polemistom
odpowiada profesor prawa, jeden z autorów reformy kodeksu spółek handlowych.
Na łamach „Rzeczpospolitej” ukazał się artykuł prof. A. Kidyby i dr hab. K. Kopaczyńskiej-Pieczniak krytykujący
projekt Komisji Kodyfikacyjnej, który zakłada reformę spółki z o.o.(„Grana przetrzymanie, czyli czy obowiązuje
wola mniejszości” 3 października 2013 r.). Główne założenia tego projektu, który znajduje się w fazie uzgodnień
międzyresortowych, polegają na stworzeniu wspólnikom wyboru między dwoma podtypami spółki z o.o. Obok
obowiązującego modelu spółki z udziałami nominałowymi oraz minimalnym kapitałem zakładowym w wysokości 5
tys. zł projekt dopuszcza model spółki, w której wspólnicy decydują o wysokości kapitalizacji spółki i mogą
tworzyć udziały bez określonej wartości nominalnej. Kapitał wnoszony do tego podtypu spółki z o.o.podlega w
niektórych sprawach odmiennym regułom niż dotychczasowa spółka. Dysponowanie kapitałem udziałowym jest
łatwiejsze niż kapitałem zakładowym. Projekt wprowadza nowe instrumenty ochrony wierzycieli i spółki. Część
tych zabezpieczeń ma dotyczyć obu podtypów spółki z o.o.(np. test wypłacalności). Nowy podtyp spółki z
o.o.,zwany przez krytyków spółką bezkapitałową, określam w skrócie spółką beznominałową.
Charakteryzowanie spółki z udziałami beznominałowymi jako spółki bez kapitału jest mylące. Używanie ostrych,
wprowadzających w błąd określeń grozi tym, że debata przerodzi się w dyskusję podobną do sporu o OFE, gdzie
obie strony stawiają sobie wzajemnie zarzuty ad hominem. Wśród krytyków projektu jest także kilku wybitnych
znawców prawa spółek, którzy wspierali również ongiś mocno krytykowany projekt k.s.h.i z którymi poza
obecnym sporem łączy mnie wiele wspólnych poglądów nie tylko na temat prawa spółek (np. J. Frąckowiak, W.
Katner i A. Kidyba).
Dyskusja nad projektem modernizacji spółki z o.o.toczy się od trzech lat, zarówno w środowisku naukowym jaki i
praktyków, a także z udziałem przedstawicieli przedsiębiorców. Dlatego nie rozumiem, z jakiego powodu autorzy
wspomnianego artykułu polemicznego piszą o „grzena przetrzymanie”, „pogwałceniu woli większości”,
„odkapitalizowaniu spółki z o.o.”,odejściu w prawie handlowym od zasady większości i wprowadzaniu „zasady
minoryzacji, gdzie wola mniejszości zdecyduje wbrew woli większości”.
Gra na przetrzymanie czy ostrożność autorów projektu
Polemiści wyrażają zaskoczenie, że „pomysłspółki z o.o.bez kapitału” nie został zapomniany i wypłynął ostatnio na
stronie internetowej Komisji Kodyfikacyjnej, chociaż dochodziły ich głosy, że oponentów projektu postanowiono
„wziąćna przetrzymanie”. O tak podstępnej taktyce zadecydowała rzekomo „determinacja”
„samozadowolenie”autorów, którzy projekt forsują. Zważywszy że projekt rzeczywiście zakłada głęboką reformę
spółki z o.o.jako przewodniczący Zespołu Komisji Kodyfikacyjnej ds. prawa handlowego zaproponowałem już po
pierwszym przyjęciu projektu, aby stanął on ponownie na posiedzeniu Komisji po jego opublikowaniu i szerokiej
dyskusji. Projekt został więc dwukrotnie zaaprobowany przez poprzedni i obecny skład Komisji.
Mimo pozytywnego stanowiska KKPC i kolejnych ministrów sprawiedliwości, kierownictwo Ministerstwa
uzależniało skierowanie projektu do uzgodnień międzyresortowych od dalszych opinii, w szczególności od reakcji
organizacji przedsiębiorców, a także innych ekspertyz (np. Rady Legislacyjnej). Ministerstwo zwróciło się do
kierowanego przeze mnie zespołu, aby przedyskutować projekt z organizacjami przedsiębiorców. W ostatnim roku
odbyliśmy dyskusje z Lewiatanem, Pracodawcami Rzeczypospolitej, Business Center Club i Krajową Izbą
Gospodarczą. Wszystkie te organizacje wyraziły wsparcie dla założeń projektu, zastrzegając dalszy udział w
pracach legislacyjnych. Członkowie władz tych organizacji i ich eksperci oczekiwali szczegółowych i konkretnych
wyjaśnień. Podzielili jednak pogląd o ograniczonej roli kapitału zakładowego, wadach udziałów nominałowych,
zwłaszcza w okresie restrukturyzacji finansowej spółki i o potrzebie poszukiwania nowych,
skuteczniejszych zabezpieczeń interesów wierzycieli oraz długoterminowej „egzystencji” spółki. Co więcej,
większość organizacji przedsiębiorców z uznaniem ocenia test wypłacalności spółki i tworzenie kapitału
zapasowego na pokrycie strat, który ma być tworzony z części zysku, mimo że rozwiązania te nakładają na spółki i
ich piastunów dodatkowe obowiązki.
Przedsiębiorcy, którzy są głównymi adresatami reformy, nie wyrażali obaw, że projekt „wypaczanaturę spółki
kapitałowej” i „zaprzecza normatywnemu podziałowi spółek osobowych i kapitałowych” oraz „stwarzazagrożenie
dla tworzenia w obrocie spółek osobowych (…)”. Opinie nadesłane przez niektóre organizacje przedsiębiorców
zawierają obszerną i przekonującą polemikę z poglądami krytyków projektu.
Projekt spotkał się również z bardzo pozytywną opinią Rady Legislacyjnej, która wsparła wszystkie podstawowe
kierunki reformy. Rada Legislacyjna przyjęła z aprobatą fakt, że projekt odchodzi od konstrukcji tradycyjnych i
zastępuje je „instytucjamiw wyższym stopniu zabezpieczającymi interes uczestników obrotu, czyli przede
wszystkim wierzycieli (testwypłacalności), wspólników (udziałybeznominałowe), czy też samej spółki”. Do
Ministerstwa Sprawiedliwości nadesłano krytyczne opinie m.in. Krajowej Rady Notarialnej, Krajowej Izby Radców
Prawnych (sporządzoną przez dr hab. K. Kopaczyńską-Pieczniak) oraz Prezydium Komisji Krajowej NSZZ
„Solidarność”. Z resortów napłynęło wiele pytań i kilkanaście propozycji uzupełnień projektu.
Groźba funkcjonowania spółek bez kapitału
Krytycy projektu twierdzą, że projekt dokonuje „odkapitalizowania” spółki z o.o.,nie zawiera „gwarancji
wymuszenia posiadania przez spółkę odpowiedniego majątku” i zagraża bezpieczeństwu obrotu. Autorzy projektu
zakładają, że spółki z udziałami beznominałowymi doprowadzą jedynie do stosunkowo niewielkiego zmniejszenia
kapitalizacji spółek i to głównie na wczesnym etapie ich funkcjonowania. Dowodzą tego m.in.dane empiryczne
dotyczące kapitalizacji spółek francuskich po obniżeniu ustawowego kapitału zakładowego do symbolicznej kwoty
1 euro. Pisali o tym na łamach PPH zwolennicy reformy. Nie obawiają się tworzenia, a zwłaszcza funkcjonowania
spółek z o.o.z symbolicznym kapitałem zakładowym, ustawodawcy innych państw (np. Holandii i Czech).
Kilkunastu kolejnych ustawodawców europejskich rozważa takie reformy. Powyższe niewygodne argumenty są
całkowicie pomijane przez Autorów polemiki.
Niebezpieczeństwo funkcjonowania spółek z kapitałem jednej złotówki jest niewielkie zarówno w świetle
doświadczeń państw europejskich, które dokonały analogicznych reform, lecz także wcześniejszych doświadczeń
amerykańskich. Oczywiście nie da się wykluczyć zjawiska spółek niedokapitalizowanych, lecz przekonanie, a
raczej wiara, że ustawodawca jest w stanie wymusić „posiadanieprzez spółkę odpowiedniego majątku” opiera się
na kruchych fundamentach. Najlepszymi gwarancjami, które zapobiegają działalności spółek drastycznie
niedokapitalizowanych jest interes zarządców i samych wspólników, którzy muszą liczyć się z finansowymi i
reputacyjnymi konsekwencjami upadłości, surową odpowiedzialnością piastunów z art. 198, 293 i 299 k.s.h.,a w
najlepszym razie z żądaniami kontrahentów podwyższenia kapitału zakładowego lub udzielania zabezpieczeń.
Interesy wspólników i piastunów spółki stanowią z pewnością lepsze gwarancje posiadania przez spółkę
odpowiedniego majątku niż arbitralna decyzja ustawodawcy, ustanawiająca jednolite dla wszystkich podmiotów
danego typu minimum kapitałowe.
Jaką gwarancję bezpieczeństwa obrotu stanowi dziś kapitał zakładowy w wysokości 5 tys. zł? Oceniam krytycznie,
podobnie jak prof. A. Kidyba, nowelizację k.s.h.z 2008 r., która obniżyła dziesięciokrotnie kapitał zakładowy spółki
z o.o. Pomijam symboliczną wysokość „wymuszanego” obecnie kapitału. Dlaczego akurat 5 tys. zł? Jeśli
ustawodawca obniżył wymogi kapitałowe do dwumiesięcznej pensji sekretarki, to powinien wprowadzić
alternatywne instrumenty ochrony interesów wierzycieli i samej spółki.
Projekt KKPC wprowadza test wypłacalności jako przesłankę jakichkolwiek wypłat na rzecz wspólników tytułem
członkostwa w spółce oraz obowiązek tworzenia kapitału zapasowego z zysku, który jest uzależniony od skali
zysków oraz wielkości zobowiązań spółki. Powinnością zarządu będzie dokonywanie okresowych ocen ryzyka
wystąpienia tzw. znacznej straty. W opinii Komisji Kodyfikacyjnej, Rady Legislacyjnej, a także organizacji
przedsiębiorców są to skuteczniejsze i bardziej elastyczne instrumenty ochrony wierzycieli oraz spółki niż
arbitralnie wyznaczony kapitał zakładowy, na poziomie 5 tys. zł. Warto podkreślić, że uzależnienie kapitału
zapasowego od wielkości zobowiązań spółki na koniec ostatniego roku obrotowego inkorporuje postulat zgłoszony
w toku dyskusji z przedstawicielami radców prawnych, którzy trafnie zwrócili uwagę, że jednolita kwota kapitału
zapasowego jest równie arbitralna jak ustawowy kapitał zakładowy, nieuwzględniający rozmiarów działalności i
zobowiązań konkretnej spółki. Pogwałcenie zasady większości?
Moi lubelscy polemiści twierdzą, że „zdecydowanawiększość środowiska naukowego jest zdecydowanie przeciwna
projektowi, mimo samozadowolenia tych, którzy projekt forsują”, co stanowi naruszenie woli większości
„zeszkodą prawa spółek i ze szkodą dla obrotu”. Wydawało mi się, że zasada większości obowiązuje w organach
przedstawicielskich, a władza, która planuje reformy, ma prawo ważyć argumenty, traktować poważnie opinie
powołanych przez siebie ekspertów i oceniać samodzielnie sprzeczne dezyderaty. Wiele reform nie zostałoby
nawet przedłożonych parlamentom, gdyby o projektach decydowało głosowanie wszystkich uczonych, którzy
uważają się za ekspertów w danej sprawie. Przypominam słynne powiedzenie Bismarcka: „Hundert Professoren
und das Vaterland is verloren”.
Czy „zdecydowanawiększość” środowiska naukowego jest „zdecydowanie przeciwna” projektowi? Wśród autorów,
którzy publikowali opinie w tej materii, głosy były niemal równo podzielone. Wśród autorów wspierających
projekt znaleźli się również znani komentatorzy k.s.h.i znawcy prawa spółek, zwłaszcza młodszego pokolenia. Moi
lubelscy Koledzy piszą o rzekomo „zdecydowaniekrytycznej opinii” społeczności akademickiej. Pani dr hab. K.
Kopaczyńska-Pieczniak,przygotowując ekspertyzę o projekcie dla Krajowej Rady Radców Prawnych, powołała
kilkunastokrotnie artykuły krytyków projektu, w tym kilkakrotnie opinie własne i prof. A. Kidyby. Zabrakło w niej
wzmianki choćby o jednym artykule wspierającym projekt. Rozumiem polemiczne zaangażowanie, lecz czy w ten
sposób powinno się tworzyć ekspertyzy i uzasadniać głos w imieniu „zdecydowanej większości środowiska
naukowego”? Autorzy polemiki, którzy zabiegają o uwzględnienie pominiętej opinii środowiska akademickiego,
nie sprostali chyba wymogom prowadzącego cudze sprawy bez zlecenia (por.art. 752 k.c.).
Łatwo również odeprzeć twierdzenie o samozadowoleniu „tych, którzy projekt forsują”. Nie jestem w pełni
zadowolony. Losy projektu są niepewne. Zadaniem projektodawcy jest opracowanie noweli i przekonywanie do
zawartych w nim rozwiązań, przy jednoczesnym zapewnieniu szans szerokiej dyskusji. Żaden projekt w dziedzinie
prawa spółek od czasów opublikowania założeń k.s.h.nie był poddany tak szerokiej dyskusji.
Dlaczego nie proponuje się spółki z o.o. BIS
Sugerowane rozwiązanie utrudniałoby skorzystanie ze spółki beznominałowej przez dotychczasowych wspólników
spółki z o.o. Wymagałoby to albo utworzenia nowego typu spółki i likwidację starej spółki, albo jej połączenia
przez przejęcie bądź przekształcenie dotychczasowej spółki. Tymczasem decyzje o wykorzystaniu udziałów
beznominałowych będą podejmowane najczęściej w razie podwyższania kapitału i z reguły, gdy spółka wymaga
pilnej i często natychmiastowej restrukturyzacji finansowej. Obecnie uniknięcie niewypłacalności w takich
okolicznościach jest bardzo trudne, gdyż objęcie nowych udziałów wymaga z reguły obniżenia udziałów, a zatem
kapitału zakładowego. To zaś wymaga sporo czasu, formalności i konwokacji wierzycieli, podczas gdy projekt
KKPC umożliwia objęcie nowych udziałów po ich realnej wartości w drodze zmiany umowy spółki wprowadzają
udziały beznominałowe. Moi lubelscy Koledzy nie zwracają uwagi na tę istotną zaletę udziałów beznominałowych
ani nie wyjaśniają, na czym ma polegać ochronna funkcja nominału. O ile bowiem stosunkowo wysokie minimum
kapitału zakładowego zapewnia tzw. test powagi, sztywny nominał nie chroni ani spółki, ani wierzycieli.
Zastanówmy się, jakie są konsekwencje wysokiego nominału (np. 1000 zł) w razie, gdy spółka znajduje się w
przededniu upadłości, a jeden ze wspólników lub osoba trzecia gotowi są natychmiast objąć pakiet większościowy
po realnej cenie rynkowej lub cenie godziwej, akceptowanej przez pozostałych wspólników. Załóżmy, że spółce
grozi niewypłacalność, jeżeli podwyższenie kapitału nie nastąpi w terminie kilku dni. Wystarczy zapoznać się z
art. 263–265k.s.h.,aby dojść do wniosku, że de lege lata opisana operacja ratunkowa nie dojdzie do skutku, a
zakaz obejmowania udziałów poniżej wartości nominalnej stanowi tu istotną przeszkodę.
Polemiści zdają się dostrzegać powyższy problem. Proponują sprawne przekształcenie spółki z o.o.w postulowaną
spółkę z o.o. BIS. Na czym miałoby polegać owo „sprawneprzekształcenie”? Z czego należałoby zrezygnować,
liberalizując dotychczasowe wymogi przekształcania spółek (art.556 k.s.h.)?Z planu przekształcenia? Opinii
biegłego rewidenta? Zawarcia umowy spółki przekształconej? Nawet zredukowanie tych wymogów do jakiegoś
superminimum trwałoby z pewnością dłużej niż i tak zbyt długie dla szybkiej restrukturyzacji spółki obniżenie
kapitału zakładowego. Uzasadnienie dla „sprawnego” przekształcenia spółki z o.o.w spółkę z o.o. BIS na
uproszczonych zasadach zawiera zaskakującą sprzeczność. Z jednej strony polemika akcentuje zasadnicze różnice
konstrukcyjne między spółką z o.o. a krytykowaną „hybrydą”,której odmawia się cech spółki kapitałowej.
Przemawia to za przekształceniem, do którego należałoby stosować wymagania przewidziane w art. 556 k.s.h.,co
zakłada kilkumiesięczną transformację. Czy zatem nowy „strój”prawny spółki beznominałowej nie pozbawiałby jej
wspólników oraz wierzycieli gwarancji związanych z kapitałem zakładowym? Tymczasem Polemiści proponują
nieoczekiwanie przekształcenie na uproszczonych zasadach, argumentując, że nie powinno się tu stosować zasad
„wymaganychdla przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową”, albowiem „transformacjataka
odnosi się do tego samego typu spółki”. To ostatnie twierdzenie jest prawdziwe i zgodne z założeniami projektu,
lecz trudne do pogodzenia z zasadniczo negatywną oceną beznominałowej spółki z o.o.,charakteryzowanej przez
Polemistów jako wypaczenie pozbawiające ją cech spółki kapitałowej. Dzieli nas w istocie drobna różnica opinii.
Skoro Autorzy przyznają, że tradycyjna spółka z o.o.i spółka z udziałami beznominałowymi stanowią ten sam typ
spółki (!), nie jest konieczne, a nawet uzasadnione przekształcenie. Przepisy k.s.h.zakładają potrzebę i
dopuszczalność przekształcenia tylko w wyniku którego powstaje nowy typ spółki.
Czy projekt wypacza istotę spółki kapitałowej
Od dawna ustawodawcy kreują „hybrydy”łączące niektóre cechy spółek osobowych i kapitałowych. W naszym
prawie jedynymi przedstawicielami tych dwóch typów są spółka jawna i spółka akcyjna. De lege lata spółki
kapitałowe charakteryzują takie cechy jak osobowość prawna, zasada uzależnienia uprawnień korporacyjnych od
wnoszonego kapitału (zwyjątkami przewidzianymi dla uprawnień osobistych), wyłączenie osobistej
odpowiedzialności wspólników wobec osób trzecich ponad wniesiony kapitał oraz „przejrzystość”podatkowa. Są
to cechy typologiczne, a więc niestanowiące wymogów sine qua non. Pojęć spółki kapitałowej czy osobowej nie
definiuje się według cech klasyfikacyjnych. Pojęcia typologiczne tworzą określony zbiór, biorąc pod uwagę
całokształt i intensywność określonych cech. Podzielam opinię, że rządowy projekt opodatkowania spółek
komandytowo-akcyjnych, a zwłaszcza komandytowych, spowoduje dalsze zatarcie różnic między spółkami
osobowymi i kapitałowymi. Tak istotne zmiany reżimu podatkowego nie powinny być wprowadzane z roku na rok,
gdyż podważa to zaufanie do stabilności najbardziej podstawowych regulacji gospodarczych.
Spółka z o.o.z udziałami beznominałowymi spełnia kryteria spółki kapitałowej. Tak długo, jak spółki osobowe nie
podlegają podatkowi, nie zagraża im unicestwienie. Zmierzch spółek osobowych, które stracą przywilej
„przejrzystości” podatkowej, jest natomiast przesądzony. Nie ma to jednak nic wspólnego z konsekwencjami
dopuszczenia w k.s.h.spółki z o.o.z udziałami beznominałowymi.
Czy pojawią się komplikacje
O uprawnieniach wspólników decydować będzie liczba nabytych (objętych)przez wspólnika udziałów niezależnie
od tego, czy będą to udziały nominałowe czy beznominałowe. Jeśli projekt zawiera wątpliwości w tym zakresie,
autorzy projektu oczekują konkretnych pytań, a nie gołosłownych zarzutów, że „zaburzato bezpieczeństwo
obrotu” i „grozibrakiem przejrzystości”.
Reformować czy nie reformować
Stabilność prawa jest pożądanym stanem rzeczy, lecz nie stanowi wartości absolutnej w dobie innowacji
ustawodawczych. Niepożądane są z pewnością nowelizacje uzasadnione względami marketingu politycznego oraz
zbyt częste drobiazgowe ingerencje instruktażowe (terminyautorstwa profesora A. Szumańskiego), które często
wywołują nowe spory. Proponowana nowelizacja zakłada „demontaż” niektórych fundamentów spółki z o.o. Czy
można jednak modernizować bez częściowego demontażu starych struktur?
Reformy wywołują opór. Nie zawsze uzasadniony. Odsyłam do mojego artykuły w niedawnej publikacji pt.
„Kodeksspółek handlowych po dziesięciu latach” (red. J. Frąckowiak). Opisałem w nim zastrzeżenia podnoszone
przeciwko projektowi k.s.h.przez część znawców prawa spółek.
Ówcześni krytycy projektu k.s.h. opowiadali się za jego odrzuceniem podnoszące nadmierne rozszerzenie granic
swobody umów w spółkach osobowych, kwestionowali regulację fuzji z udziałem innych spółek niż spółki
kapitałowe oraz podważali potrzebę wprowadzenia spółki partnerskiej i komandytowo-akcyjnej. Za zbędne
nowości uznano np. podział i przekształcenie spółek. Rozwiązania te charakteryzowano jako
„obcedotychczasowym konstrukcjom” i „nieznajdujące usprawiedliwienia teoretycznego i praktycznego (…)”.
Podnoszono, tak jak dziś, że „godząone istotnie w bezpieczeństwo obrotu”. Na konferencji katedr prawa
handlowego zorganizowanej w piątą rocznicę uchwalenia k.s.h.padł odważny głos z ław sygnatariuszy tego listu,
przyznający rację autorom k.s.h. Jednak część byłych „protestantów”broni tym razem krytykowanego kiedyś
k.s.h.przed „wypaczeniami”i „demontażem”. Projekt nie zmusza wspólników do wyboru nowego podtypu spółki z
o.o. Zaufajmy przedsiębiorcom.