Uwagi Rady Banków Depozytariuszy do projektu rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych §. 70 ust 1 i 3 Nie jest jasne dlaczego zasady ustanawiania zabezpieczeń pod transakcje terminowa mają być określane w regulaminie banku powierniczego. Bank powierniczy, jeżeli nie przyjmie na siebie, w szczególnym przypadku, roli uczestnika rozliczającego, lub nie potwierdzi pokrycia zlecenia na podstawie odpowiedniej umowy o gwarantowanie/dostarczanie, nie jest odpowiedzialny za prawidłowe rozliczenie transakcji na rynku; Składanie i wykonywanie zleceń obejmujących transakcje pochodne odbywa się, co do zasady, poza zakresem działalności banku powierniczego, wchodząc na obszar działalności banku objęty zakresem art. 70 ust 2 ustawy o obrocie, lub w zakres działalności firmy inwestycyjnej. Trudno więc oczekiwać, że bank powierniczy wprowadzi w swojej dokumentacji rozwiązania dotyczące ustanawiania zabezpieczenia transakcji terminowych, jeżeli sam nie znajduje się po stronie transakcyjnej rynku, a zasady dotyczące ustanawiania tego zabezpieczenia należy każdorazowo ustalać w oparciu o postanowienia umowne przyjęte przez klienta zlecającego transakcje terminową z firmą realizującą to zlecenie. Powołany w ust 3 regulaminu (w wersji zaproponowanej przez KDPW), określający zasady uzupełnienia zabezpieczenia, będzie więc regulaminem firmy realizującej zlecenie transakcji terminowej a nie regulaminem banku powierniczego; brak jest uzasadnienia dla utrzymywania dotychczasowej regulacji w tym zakresie, objętej art. 70 ust 1 oraz dla proponowanego brzmienia art. 70 ust 3. §. 95 - 99 Artykuły 95-97 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków (oraz par 20 ust 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i organizacyjnych), są według naszej analizy, jedynymi przepisami dotyczącymi wymaganego okresu archiwizacji, mającymi zastosowanie do działalności bankowej/inwestycyjnej, które nie określają minimalnego czasu przechowywania dokumentacji (w formule „co najmniej x lat”), ale maksymalny, sztywno określony czas. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowych rozporządzeń, które zmieniły okres archiwizacji z dotychczasowej formuły „co najmniej 5 lat” na maksymalny, sztywno określony czas „5 lat”, wprowadzona 1 zmiana służyła „wprowadzeniu zapisu ograniczającego do 5 lat przechowywania i archiwizowania dokumentacji zawierającej dane osobowe”; okres intencją prawodawcy, określoną wprost w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia, ale nie znajdująca swojego odzwierciedlenia w samej treści przepisów, jest więc ochrona danych osobowych (przepis stosuje się do każdych danych, a nie tylko danych osobowych); Należy jednak zwrócić uwagę, iż zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych – art. 26: „administrator danych osobowych jest zobowiązany zapewnić, aby dane te były przechowywane w postaci umożliwiającej identyfikację osób, których dotyczą, nie dłużej niż jest to niezbędne do osiągnięcia celu przetwarzania”. Przepisy ustawy nie wprowadzają więc sztywnego, maksymalnego terminu przetwarzania danych ewentualne usunięcie danych osobowych przez administratora powinno nastąpić dopiero po osiągnięciu zamierzonego celu ich przetwarzania. Tak więc, nie ma żadnego, racjonalnego uzasadnienia, dlaczego termin osiągnięcia zmierzonego celu przetwarzania danych wyznaczono na sztywny okres 5 lat. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, iż klient może, w każdym czasie, dochodzić przeciwko bankowi / firmie inwestycyjnej roszczenia o naprawienie szkody związanej ze świadczonymi na jego rzecz usługami, w tym szkody wyrządzonej mu czynem niedozwolonym (delikt) – przy czym roszczenie oparte o odpowiedzialność deliktową lub roszczenie kontraktowe klienta-konsumenta, może zostać podniesione przez okres 10 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. Banki i firmy inwestycyjne powinny, jak się wydaje, archiwizować dane konieczne do obrony jego interesów w przypadku ewentualnego podniesienia roszczeń przeciwko niemu – przez cały okres, w którym takie roszczenie może być skutecznie dochodzone przez klienta; Zdecydowanie wnosimy więc o przywrócenie poprzednio obowiązującej formuły „co najmniej 5 lat”, pozwalającej z jednej strony na określenie minimalnego okresu ochrony dokumentacji podmiotów nadzorowanych ze względów regulacyjnych, oraz na indywidualną ocenę podmiotu nadzorowanego kiedy, w danym wypadku, kończy się, w odniesieniu do dokumentów zawierających dane osobowe, okres „zamierzonego celu ich przetwarzania” (prawidłowość takiej oceny i zachowania przez bank / firmę inwestycyjną należytej staranności przy tej ocenie, może, jak w przypadku jakichkolwiek innych podmiotów działających i przetwarzających dane, zostać sprawdzona przez właściwym organ nadzoru); zwracamy przy tym uwagę, iż w treści proponowanego art. 95 ust 2a, powrócono do formuły „co najmniej 5 lat”. §. 118-124 Brak jest uzasadnienia dla zastąpienia obecnych postanowień rozporządzenia, dotyczących ustanowienia zastawu na instrumentach finansowych, postanowieniami o ustanowieniu blokady na rachunku papierów wartościowych. Wprowadzenie takiej zmiany, w brzmieniu obecnie proponowanym, spowoduje istotne wątpliwości interpretacyjne co do zasad ustanawiania zastawu na instrumentach finansowych oraz znaczenia nowych rozwiązań legislacyjnych. Jeżeli intencją projektodawcy nowych postanowień rozporządzania w tym zakresie, była konieczność (co do 2 zasady słuszna) uproszczenia regulacji objętej Rozdziału 6 rozporządzania, i określenie wspólnych zasad blokady instrumentów finansowych, w każdym przypadku gdy ustanawiane jest zabezpieczenie (niezależnie od jego, wybranej przez strony, formy), to zakres i treść proponowanych zmian nie powinna ograniczać się wyłącznie do oddziału 3. Brak jest jednocześnie uzasadnienia dla wprowadzenia w art. 124 obowiązku udostępnienia przez bank powierniczy informacji dotyczących ustanowienia blokady do jedynie ogólnie, rodzajowo określonego rodzaju podmiotu („firmy inwestycyjnej świadczącej na rzecz klienta usługi wykonywania zleceń nabycia i zbycia”) – przepis powinien wyraźnie określać przesłanki ujawnienia przez bank powierniczy informacji, stanowiącej w tym przypadku informację objętą tajemnicą zawodową, oraz podmiot uprawniony do żądania jej ujawnienia. §. 58 – 66a: Nie jest dla nas czytelna idea, leżąca za częścią zmian, które zrównują de facto prowadzenie działalności w zakresie pośredniczenia w przekazaniu zlecenia z działalnością w zakresie wykonywanie zleceń na rynku zorganizowanym – czynności te mają jednak całkowicie odmienny charakter, nawet jeżeli uznamy, że przypadek, w którym brak jest relacji prawnej pomiędzy klientem a firmą wykonującą zlecenie, wymaga dodatkowej regulacji prawnej. Jak wskazuje uzasadnienie do projektu rozporządzenia - zmiany mają na celu umożliwienie firmom inwestycyjnym oraz instytucjom kredytowym, świadczącym usługę przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przekazywanie zleceń klientów do realizacji przez podmiot trzeci działający w tym zakresie, wyłącznie w ramach relacji umownej łączącej go z tą firmą inwestycyjną albo instytucją kredytową, a nie ze wszystkimi poszczególnymi klientami, których zlecenia są przekazywane. W naszej ocenie proponowane zmiany nie odzwierciedlają celu ich wprowadzenia. Przede wszystkim należy wskazać na treść par.66a, który wskazuje, że: „§ 66 a. 1. Przepisów § 58 – 66 nie stosuje się w przypadku wykonywania zleceń składanych przez firmę inwestycyjną świadczącą usługi przyjmowania i przekazywania zleceń, o ile firma inwestycyjna wykonująca zlecenie nie działa w tym zakresie na podstawie umowy z klientem, którego zlecenie jest przekazywane do wykonania. 2. W przypadku, o którym mowa w ust 1, firma inwestycyjna świadcząca usługi wykonywania zleceń zawiera z firmą inwestycyjną przyjmującą i przekazującą zlecenie umowę o dostarczanie instrumentów finansowych oraz o gwarantowanie zapłaty. Do umowy o dostarczanie instrumentów finansowych oraz o gwarantowanie zapłaty stosuje się przepisy § 75.” Dokonując analizy brzmienia ust. 1 powyżej można wnioskować, że przepisy par.58 – 66 mają zastosowanie w przypadku gdy wykonywanie zleceń: (i) składane jest przez firmę inwestycyjną świadcząca usługi przyjmowania i przekazywania zleceń, oraz (ii) firma inwestycyjna wykonująca zlecenie działa w tym zakresie na podstawie umowy z klientem, którego zlecenie jest przekazywane do wykonania. 3 W konsekwencji prowadzi to, jak się wydaje, do skutków sprzecznych z celem, który był przyczyną wprowadzenia tych zmian. Firma inwestycyjna świadcząca usługi przyjmowania i przekazywania zleceń na rzecz klienta, który posiada jednoczesną odrębną relację z inną firmą inwestycyjną, wykonującą to zlecenie, zobowiązana jest bowiem do: • określenia w umowie o przyjmowanie i przekazywanie zleceń zasady wystawiania zleceń brokerskich kupna instrumentów finansowych na podstawie zlecenia, pod warunkiem że klient posiada w chwili wystawienia przez firmę inwestycyjną zlecenia brokerskiego pełne pokrycie wartości zlecenia oraz kosztów jego wykonania w wysokości uzgodnionej w umowie o wykonywanie zleceń. (par.58 ust.1) • określić limit maksymalnej wysokości należności firmy inwestycyjnej od klienta z tytułu transakcji zawartych w wyniku wykonania zleceń przy braku pełnego pokrycia wartości tych zleceń oraz kosztów jego wykonania. (par.58 ust.2) • w przypadku o którym mowa w par.40a ust.1, ma prawo do odstąpienia od wymogu sprawdzenia pokrycia zlecenia w rejestrach sesji lub na rachunkach pieniężnych poszczególnych klientów, na rzecz których zostało złożone zlecenia pod warunkiem zawarcia przez tę firmę z firmą przyjmującą i przekazującą zlecenie umowy o gwarantowanie rozrachunku na warunkach określonych w par.59 ust.7 oraz par.60. Nie jest jasne w jakim celu wprowadzono faktyczne zrównanie obowiązków firmy przyjmującej i przekazującej zlecenia z firmą je wykonującą, w sytuacji gdy klient posiada relacje umowne zarówno z jednym, jak i drugim podmiotem i obowiązki związane z wykonaniem zlecenia, w tym weryfikacja pokrycia wartości zlecenia, koszty jego wykonania, itd. zostały z nim ustalone w umowie o wykonywanie zleceń. Mając zatem na względzie cel wskazany w uzasadnieniu proponujemy modyfikację art.66a w następujący sposób: „§ 66 a. 1. Przepisów § 58 – 66 nie stosuje się w przypadku wykonywania zleceń składanych przez firmę inwestycyjną świadczącą usługi przyjmowania i przekazywania zleceń, o ile firma inwestycyjna wykonująca zlecenie nie działa w tym zakresie na podstawie umowy z klientem, którego zlecenie jest przekazywane do wykonania”. Warszawa, dnia 31 lipca 2013 roku 4