Uwagi Rady Banków Depozytariuszy do projektu

Uwagi Rady Banków Depozytariuszy
do projektu rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie trybu i
warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art.
70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków
powierniczych
§. 70 ust 1 i 3
Nie jest jasne dlaczego zasady ustanawiania zabezpieczeń pod transakcje
terminowa mają być określane w regulaminie banku powierniczego. Bank
powierniczy, jeżeli nie przyjmie na siebie, w szczególnym przypadku, roli uczestnika
rozliczającego, lub nie potwierdzi pokrycia zlecenia na podstawie odpowiedniej
umowy o gwarantowanie/dostarczanie, nie jest odpowiedzialny za prawidłowe
rozliczenie transakcji na rynku;
Składanie i wykonywanie zleceń obejmujących transakcje pochodne odbywa się, co
do zasady, poza zakresem działalności banku powierniczego, wchodząc na obszar
działalności banku objęty zakresem art. 70 ust 2 ustawy o obrocie, lub w zakres
działalności firmy inwestycyjnej. Trudno więc oczekiwać, że bank powierniczy
wprowadzi w swojej dokumentacji rozwiązania dotyczące ustanawiania
zabezpieczenia transakcji terminowych, jeżeli sam nie znajduje się po stronie
transakcyjnej rynku, a zasady dotyczące ustanawiania tego zabezpieczenia należy
każdorazowo ustalać w oparciu o postanowienia umowne przyjęte przez klienta
zlecającego transakcje terminową z firmą realizującą to zlecenie.
Powołany w ust 3 regulaminu (w wersji zaproponowanej przez KDPW), określający
zasady uzupełnienia zabezpieczenia, będzie więc regulaminem firmy realizującej
zlecenie transakcji terminowej a nie regulaminem banku powierniczego;
brak jest uzasadnienia dla utrzymywania dotychczasowej regulacji w tym zakresie,
objętej art. 70 ust 1 oraz dla proponowanego brzmienia art. 70 ust 3.
§. 95 - 99
Artykuły 95-97 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków (oraz par 20 ust 2
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i organizacyjnych), są według
naszej analizy, jedynymi przepisami dotyczącymi wymaganego okresu archiwizacji,
mającymi zastosowanie do działalności bankowej/inwestycyjnej, które nie określają
minimalnego czasu przechowywania dokumentacji (w formule „co najmniej x lat”), ale
maksymalny, sztywno określony czas. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowych
rozporządzeń, które zmieniły okres archiwizacji z dotychczasowej formuły „co
najmniej 5 lat” na maksymalny, sztywno określony czas „5 lat”, wprowadzona
1
zmiana służyła „wprowadzeniu zapisu ograniczającego do 5 lat
przechowywania i archiwizowania dokumentacji zawierającej dane osobowe”;
okres
intencją prawodawcy, określoną wprost w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia,
ale nie znajdująca swojego odzwierciedlenia w samej treści przepisów, jest więc
ochrona danych osobowych (przepis stosuje się do każdych danych, a nie tylko
danych osobowych);
Należy jednak zwrócić uwagę, iż zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych –
art. 26: „administrator danych osobowych jest zobowiązany zapewnić, aby dane te
były przechowywane w postaci umożliwiającej identyfikację osób, których dotyczą,
nie dłużej niż jest to niezbędne do osiągnięcia celu przetwarzania”. Przepisy ustawy
nie wprowadzają więc sztywnego, maksymalnego terminu przetwarzania danych ewentualne usunięcie danych osobowych przez administratora powinno nastąpić
dopiero po osiągnięciu zamierzonego celu ich przetwarzania. Tak więc, nie ma
żadnego, racjonalnego uzasadnienia, dlaczego termin osiągnięcia zmierzonego celu
przetwarzania danych wyznaczono na sztywny okres 5 lat.
Należy jednocześnie zwrócić uwagę, iż klient może, w każdym czasie, dochodzić
przeciwko bankowi / firmie inwestycyjnej roszczenia o naprawienie szkody związanej
ze świadczonymi na jego rzecz usługami, w tym szkody wyrządzonej mu czynem
niedozwolonym (delikt) – przy czym roszczenie oparte o odpowiedzialność deliktową
lub roszczenie kontraktowe klienta-konsumenta, może zostać podniesione przez
okres 10 lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę. Banki i
firmy inwestycyjne powinny, jak się wydaje, archiwizować dane konieczne do obrony
jego interesów w przypadku ewentualnego podniesienia roszczeń przeciwko niemu –
przez cały okres, w którym takie roszczenie może być skutecznie dochodzone przez
klienta;
Zdecydowanie wnosimy więc o przywrócenie poprzednio obowiązującej
formuły „co najmniej 5 lat”, pozwalającej z jednej strony na określenie
minimalnego okresu ochrony dokumentacji podmiotów nadzorowanych ze względów
regulacyjnych, oraz na indywidualną ocenę podmiotu nadzorowanego kiedy, w
danym wypadku, kończy się, w odniesieniu do dokumentów zawierających dane
osobowe, okres „zamierzonego celu ich przetwarzania” (prawidłowość takiej oceny i
zachowania przez bank / firmę inwestycyjną należytej staranności przy tej ocenie,
może, jak w przypadku jakichkolwiek innych podmiotów działających i
przetwarzających dane, zostać sprawdzona przez właściwym organ nadzoru);
zwracamy przy tym uwagę, iż w treści proponowanego art. 95 ust 2a, powrócono do
formuły „co najmniej 5 lat”.
§. 118-124
Brak jest uzasadnienia dla zastąpienia obecnych postanowień rozporządzenia,
dotyczących ustanowienia zastawu na instrumentach finansowych, postanowieniami
o ustanowieniu blokady na rachunku papierów wartościowych. Wprowadzenie takiej
zmiany, w brzmieniu obecnie proponowanym, spowoduje istotne wątpliwości
interpretacyjne co do zasad ustanawiania zastawu na instrumentach finansowych
oraz znaczenia nowych rozwiązań legislacyjnych. Jeżeli intencją projektodawcy
nowych postanowień rozporządzania w tym zakresie, była konieczność (co do
2
zasady słuszna) uproszczenia regulacji objętej Rozdziału 6 rozporządzania, i
określenie wspólnych zasad blokady instrumentów finansowych, w każdym
przypadku gdy ustanawiane jest zabezpieczenie (niezależnie od jego, wybranej
przez strony, formy), to zakres i treść proponowanych zmian nie powinna ograniczać
się wyłącznie do oddziału 3.
Brak jest jednocześnie uzasadnienia dla wprowadzenia w art. 124 obowiązku
udostępnienia przez bank powierniczy informacji dotyczących ustanowienia blokady
do jedynie ogólnie, rodzajowo określonego rodzaju podmiotu („firmy inwestycyjnej
świadczącej na rzecz klienta usługi wykonywania zleceń nabycia i zbycia”) – przepis
powinien wyraźnie określać przesłanki ujawnienia przez bank powierniczy informacji,
stanowiącej w tym przypadku informację objętą tajemnicą zawodową, oraz podmiot
uprawniony do żądania jej ujawnienia.
§. 58 – 66a:
Nie jest dla nas czytelna idea, leżąca za częścią zmian, które zrównują de facto
prowadzenie działalności w zakresie pośredniczenia w przekazaniu zlecenia z
działalnością w zakresie wykonywanie zleceń na rynku zorganizowanym – czynności
te mają jednak całkowicie odmienny charakter, nawet jeżeli uznamy, że przypadek, w
którym brak jest relacji prawnej pomiędzy klientem a firmą wykonującą zlecenie,
wymaga dodatkowej regulacji prawnej.
Jak wskazuje uzasadnienie do projektu rozporządzenia - zmiany mają na celu
umożliwienie firmom inwestycyjnym oraz instytucjom kredytowym, świadczącym
usługę przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów
finansowych, przekazywanie zleceń klientów do realizacji przez podmiot trzeci
działający w tym zakresie, wyłącznie w ramach relacji umownej łączącej go z tą firmą
inwestycyjną albo instytucją kredytową, a nie ze wszystkimi poszczególnymi
klientami, których zlecenia są przekazywane.
W naszej ocenie proponowane zmiany nie odzwierciedlają celu ich wprowadzenia.
Przede wszystkim należy wskazać na treść par.66a, który wskazuje, że:
㤠66 a.
1. Przepisów § 58 – 66 nie stosuje się w przypadku wykonywania zleceń składanych
przez firmę inwestycyjną świadczącą usługi przyjmowania i przekazywania zleceń, o
ile firma inwestycyjna wykonująca zlecenie nie działa w tym zakresie na podstawie
umowy z klientem, którego zlecenie jest przekazywane do wykonania.
2. W przypadku, o którym mowa w ust 1, firma inwestycyjna świadcząca usługi
wykonywania zleceń zawiera z firmą inwestycyjną przyjmującą i przekazującą
zlecenie umowę o dostarczanie instrumentów finansowych oraz o gwarantowanie
zapłaty. Do umowy o dostarczanie instrumentów finansowych oraz o gwarantowanie
zapłaty stosuje się przepisy § 75.”
Dokonując analizy brzmienia ust. 1 powyżej można wnioskować, że przepisy par.58
– 66 mają zastosowanie w przypadku gdy wykonywanie zleceń:
(i)
składane jest przez firmę inwestycyjną świadcząca usługi przyjmowania i
przekazywania zleceń, oraz
(ii)
firma inwestycyjna wykonująca zlecenie działa w tym zakresie na podstawie
umowy z klientem, którego zlecenie jest przekazywane do wykonania.
3
W konsekwencji prowadzi to, jak się wydaje, do skutków sprzecznych z celem, który
był przyczyną wprowadzenia tych zmian.
Firma inwestycyjna świadcząca usługi przyjmowania i przekazywania zleceń na
rzecz klienta, który posiada jednoczesną odrębną relację z inną firmą inwestycyjną,
wykonującą to zlecenie, zobowiązana jest bowiem do:
•
określenia w umowie o przyjmowanie i przekazywanie zleceń zasady
wystawiania zleceń brokerskich kupna instrumentów finansowych na
podstawie zlecenia, pod warunkiem że klient posiada w chwili wystawienia
przez firmę inwestycyjną zlecenia brokerskiego pełne pokrycie wartości
zlecenia oraz kosztów jego wykonania w wysokości uzgodnionej w umowie o
wykonywanie zleceń. (par.58 ust.1)
•
określić limit maksymalnej wysokości należności firmy inwestycyjnej od klienta
z tytułu transakcji zawartych w wyniku wykonania zleceń przy braku pełnego
pokrycia wartości tych zleceń oraz kosztów jego wykonania. (par.58 ust.2)
•
w przypadku o którym mowa w par.40a ust.1, ma prawo do odstąpienia od
wymogu sprawdzenia pokrycia zlecenia w rejestrach sesji lub na rachunkach
pieniężnych poszczególnych klientów, na rzecz których zostało złożone
zlecenia pod warunkiem zawarcia przez tę firmę z firmą przyjmującą i
przekazującą zlecenie umowy o gwarantowanie rozrachunku na warunkach
określonych w par.59 ust.7 oraz par.60.
Nie jest jasne w jakim celu wprowadzono faktyczne zrównanie obowiązków firmy
przyjmującej i przekazującej zlecenia z firmą je wykonującą, w sytuacji gdy klient
posiada relacje umowne zarówno z jednym, jak i drugim podmiotem i obowiązki
związane z wykonaniem zlecenia, w tym weryfikacja pokrycia wartości zlecenia,
koszty jego wykonania, itd. zostały z nim ustalone w umowie o wykonywanie zleceń.
Mając zatem na względzie cel wskazany w uzasadnieniu proponujemy
modyfikację art.66a w następujący sposób:
„§ 66 a. 1. Przepisów § 58 – 66 nie stosuje się w przypadku wykonywania
zleceń składanych przez firmę inwestycyjną świadczącą usługi przyjmowania i
przekazywania zleceń, o ile firma inwestycyjna wykonująca zlecenie nie działa
w tym zakresie na podstawie umowy z klientem, którego zlecenie jest
przekazywane do wykonania”.
Warszawa, dnia 31 lipca 2013 roku
4