Materiały DEMO IWEP
advertisement
PRAWO PRZEDSIĘBIORCZOŚCI I PRAWO SPÓŁEK EP Niniejszy podręcznik – Prawo przedsiębiorczości i prawo spółek – prezentuje odpowiednie regulacje zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności art. 49–55) oraz w unijnym prawie pochodnym na tle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W książce wskazano, z jakimi problemami zmagają się instytucje Unii Europejskiej przy tworzeniu regulacji dotyczących prawa spółek, a także państwa członkowskie (w tym Polska), które dostosowują swoje ustawodawstwo do prawa unijnego. IW Tom ten wchodzi w skład serii podręczników „System prawa Unii Europejskiej”, które Instytut Wydawniczy EuroPrawo zaczął publikować w 2009 r. Autorami wszystkich publikacji są wybitni specjaliści z zakresu prawa UE i prawa międzynarodowego, wywodzący się ze środowiska akademickiego oraz reprezentujący instytucje unijne i urzędy krajowe zajmujące się w Polsce sprawami Unii Europejskiej. EM O Tom ten reprezentuje trzecią grupę podręczników (tomy od XIII do XXVIII), obejmującą prawo rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Pierwsza grupa (tomy od I do IX) dotyczy ustroju Unii Europejskiej, grupa druga natomiast (tomy X i XI) odnosi się do Wspólnej Polityki Zagranicznej i Bezpieczeństwa, Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości UE oraz Unii Gospodarczej i Walutowej. ły ia er at M Więcej informacji można znaleźć na stronie internetowej www.iweuroprawo.pl D Zamiarem Instytutu Wydawniczego EuroPrawo oraz autorów serii jest przedstawienie w sposób fachowy i nowoczesny – a zarazem przystępny i przejrzysty – najważniejszych zagadnień ustrojowych oraz prawa rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Podręczniki są dostosowane do potrzeb studentów prawa, administracji, zarządzania, politologii, europeistyki i stosunków międzynarodowych – słuchaczy przedmiotów z zakresu prawa UE. Mogą one również stać się pomocą dla praktyków: prawników, urzędników, biznesmenów i polityków, pragnących pogłębić wiedzę na temat poszczególnych dziedzin prawa Unii Europejskiej. PROFESJONALNIE O PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ księgarnia internetowa http://iwep.pl www.iweuroprawo.eu e-mail: [email protected] tel. 22 494 34 63 9 788376 270494 IW EP Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka M at er ia ły D EM O PRAWO PRZEDSIĘBIORCZOŚCI I PRAWO SPÓŁEK © Instytut Wydawniczy EuroPrawo Sp. z o.o., 2010 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część niniejszej publikacji nie może być reprodukowana, przechowywana i przetwarzana jako źródło danych w jakiejkolwiek formie zapisu bez pisemnej zgody wydawcy. IW EP Seria podręczników „System prawa Unii Europejskiej” Redaktor naukowy serii Jan Barcz O Redaktor prowadzący Magdalena Wanot EM Redakcja Magdalena Wanot Korekta Ewelina Skłodowska M at er ia ły D Opracowanie typograficzne, skład i łamanie AMGRAF Anna Milczanowska książka do nabycia: księgarnia internetowa http://iwep.pl Warszawa 2010 ISBN: 978-83-7627-049-4 Informacje o autorce M at er ia ły D EM O IW EP Dr Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka – adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Prywatnego UKSW w Warszawie, radca prawny. Spis treści IW EP Wykaz akronimów ......................................................................... xi Wykaz ważniejszych aktów prawnych ............................................ xii Wykaz skrótów ............................................................................ xiii EM Część I. Prawo przedsiębiorczości O Wstęp ......................................................................................... xvii M at er ia ły D 1. Prawo przedsiębiorczości ....................................................... XVI-1 1.1. Źródła prawa .................................................................... XVI-1 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości .... XVI-2 1.2.1. Pierwotna i wtórna swoboda przedsiębiorczości ............ XVI-3 1.2.1.1. Pierwotna swoboda przedsiębiorczości ............. XVI-3 1.2.1.2. Wtórna swoboda przedsiębiorczości ................. XVI-4 1.2.1.3. Różnice między pierwotną a wtórną swobodą przedsiębiorczości ............................ XVI-6 1.2.2. Uprawnienia akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości ........................................ XVI-6 1.2.3. Działalność wyłączona z zakresu swobody przedsiębiorczości ..................................................... XVI-9 1.2.3.1. Działalność, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej .......................................... XVI-9 1.2.3.2. Upoważnienie do wyłączania niektórych rodzajów działalności ze stosowania postanowień rozdziału „Prawo przedsiębiorczości” ............ XVI-11 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości w prawie Unii Europejskiej ............................................................ XVI-11 1.3.1. Swoboda przedsiębiorczości a zakaz dyskryminacji (artykuł 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) .................................................. XVI-11 vi Spis treści XVI-12 XVI-14 XVI-16 XVI-18 XVI-19 M at er ia ły D EM O IW EP 1.3.2. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ pracowników .......................................................... 1.3.3. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ usług ....................................................... 1.3.4. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ kapitału ................................................................. 1.3.5. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ towarów ................................................................. 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości ................. 1.4.1. Osoby fizyczne – obywatele innego państwa członkowskiego .......................................... 1.4.2. Spółki – przynależne innego państwa członkowskiego ...................................................... 1.4.2.1. Definicja spółki ........................................... 1.4.2.2. Warunki korzystania ze swobody przedsiębiorczości przez spółkę ..................... 1.4.3. Przynależni państwa członkowskiego w stosunku do swego państwa ................................................... 1.4.4. Przynależni państw trzecich i bezpaństwowcy ............ 1.5. Ograniczenia swobody przedsiębiorczości .......................... 1.5.1. Podział według kryterium charakteru regulacji powodującej ograniczenie ........................................ 1.5.1.1. Ograniczenia dyskryminujące ....................... 1.5.1.2. Ograniczenia niedyskryminujące .................. 1.5.2. Podział według kryterium źródła pochodzenia ograniczenia .......................................................... 1.5.2.1. Ograniczenia pochodzące od państwa przyjmującego ............................................. 1.5.2.2. Ograniczenia pochodzące od państwa pochodzenia ............................................... 1.5.2.3. Ograniczenia pochodzące od instytucji Unii ... 1.5.2.4. Ograniczenia pochodzące od podmiotów indywidualnych .......................................... 1.5.3. Ograniczenia swobody przedsiębiorczości a negacja swobody przedsiębiorczości ........................ 1.5.4. Ograniczenia swobody przedsiębiorczości a sytuacje, w których nie mają zastosowania przepisy o swobodzie przedsiębiorczości ................................. 1.6. Możliwość uzasadniania ograniczeń swobody przedsiębiorczości ........................................................... 1.6.1. Uwagi wstępne ....................................................... XVI-19 XVI-20 XVI-20 XVI-21 XVI-22 XVI-25 XVI-26 XVI-26 XVI-26 XVI-27 XVI-29 XVI-29 XVI-29 XVI-30 XVI-30 XVI-33 XVI-34 XVI-35 XVI-35 Spis treści vii IW EP 1.6.2. Porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne .............................................. XVI-35 1.6.3. Bezwzględne wymogi dotyczące dobra ogólnego ......... XVI-38 1.7. Nadużycie swobody ......................................................... XVI-43 Literatura uzupełniająca ........................................................... XVI-45 Podstawowe dokumenty ............................................................ XVI-46 Pytania podsumowujące ............................................................ XVI-47 Część II. Prawo spółek D EM O 1. Pojęcie i źródła europejskiego prawa spółek .......................... XVI-51 1.1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej a prawo spółek ................................................................ XVI-51 1.2. Zasady ogólne prawa Unii Europejskiej a prawo spółek ........ XVI-52 1.3. Prawo pochodne a prawo spółek ........................................ XVI-53 1.4. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości a prawo spółek .... XVI-60 1.5. Dokumenty Komisji i raporty ekspertów a prawo spółek ...... XVI-61 Literatura uzupełniająca ........................................................... XVI-61 Podstawowe dokumenty ............................................................ XVI-62 Pytania podsumowujące ............................................................ XVI-62 M at er ia ły 2. Specyficzne kwestie związane ze swobodą przedsiębiorczości spółek oraz ze swobodą przepływu kapitału w kontekście prawa spółek ...................................... XVI-63 2.1. Uwagi wstępne ................................................................ XVI-63 2.2. Transgraniczne przeniesienie siedziby spółki ...................... XVI-64 2.3. Połączenia i podziały transgraniczne ................................. XVI-70 2.4. „Złota akcja” .................................................................. XVI-71 Literatura uzupełniająca ........................................................... XVI-73 Podstawowe dokumenty ............................................................ XVI-73 Pytania podsumowujące ............................................................ XVI-74 3. Harmonizacja krajowego prawa spółek ................................. 3.1. Uwagi wstępne ................................................................ 3.2. Przegląd ważniejszych postanowień dyrektyw i zaleceń europejskiego prawa spółek .............................................. 3.2.1. Regulacje odnoszące się do spółek akcyjnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek komandytowo-akcyjnych ............................. 3.2.1.1. Ujawnianie dokumentów i danych ................. 3.2.1.1.1. Dyrektywa 2009/101 ....................... XVI-75 XVI-75 XVI-77 XVI-77 XVI-78 XVI-78 Spis treści 3.2.1.1.2. Jedenasta Dyrektywa ...................... XVI-84 3.2.1.1.3. Zielona księga z dnia 4 listopada 2009 r. .......................................... XVI-87 3.2.1.2. Odpowiedzialność osób działających w imieniu spółki w organizacji ...................... XVI-88 3.2.1.3. Ważność zobowiązań spółki .......................... XVI-88 3.2.1.4. Nieważność spółki ....................................... XVI-89 3.2.1.5. Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych ............................................... XVI-91 3.2.2. Regulacje odnoszące się do spółek kapitałowych i niektórych spółek osobowych ................................. XVI-93 3.2.2.1. Czwarta Dyrektywa – roczne sprawozdania finansowe ................................................... XVI-95 3.2.2.2. Siódma Dyrektywa – konsolidowane sprawozdania finansowe ................................ XVI-95 3.2.2.3. Dyrektywa 2006/43/WE – badanie rocznych sprawozdań finansowych ................ XVI-96 3.2.3. Regulacje odnoszące się jedynie do spółek akcyjnych .. XVI-97 3.2.3.1. Druga Dyrektywa – dyrektywa kapitałowa ..... XVI-97 3.2.3.1.1. Uwagi wstępne .............................. XVI-97 3.2.3.1.2. Minimalny kapitał zakładowy ......... XVI-97 3.2.3.1.3. Wniesienie wkładów na pokrycie kapitału zakładowego ..................... XVI-98 3.2.3.1.4. Tak zwane nabycie postinkorporacyjne ........................ XVI-99 3.2.3.1.5. Wypłaty na rzecz akcjonariuszy ...... XVI-101 3.2.3.1.6. Zakaz obejmowania własnych akcji ............................................ XVI-102 3.2.3.1.7. Nabywanie akcji własnych ............. XVI-102 3.2.3.1.8. Podwyższenie kapitału zakładowego i emisja papierów wartościowych zamiennych na akcje lub inkorporujących prawo do objęcia akcji ............................................ XVI-102 3.2.3.1.9. Obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie akcji .......................... XVI-108 3.2.3.1.10. Większość niezbędna do podjęcia uchwał akcjonariuszy .................... XVI-108 3.2.3.1.11. Równość akcjonariuszy .................. XVI-109 3.2.3.2. Trzecia Dyrektywa – łączenie spółek akcyjnych .................................................. XVI-109 M at er ia ły D EM O IW EP viii Spis treści ix EM O IW EP 3.2.3.3. Szósta Dyrektywa – podział spółek akcyjnych .................................................. XVI-112 3.2.4. Regulacje odnoszące się do spółek, których papiery wartościowe są notowane na rynku regulowanym ...... XVI-113 3.2.4.1. Dyrektywa 2004/25 – przejmowanie spółki .... XVI-114 3.2.4.2. Dyrektywa 2007/36 – wykonywanie niektórych praw akcjonariuszy ..................... XVI-116 3.2.4.3. System wynagrodzeń dyrektorów ................. XVI-117 3.2.4.4. Rola dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej i komisji rady (nadzorczej) ........................... XVI-118 3.2.5. Regulacje odnoszące się do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (i ewentualnie spółek akcyjnych) .... XVI-118 3.2.5.1. Spółki jednoosobowe .................................. XVI-118 Literatura uzupełniająca .......................................................... XVI-121 Podstawowe dokumenty ........................................................... XVI-121 Pytania podsumowujące ........................................................... XVI-124 M at er ia ły D 4. Ponadnarodowe formy spółek .............................................. XVI-126 4.1. Miejsce regulacji dotyczących ponadnarodowych form spółek w prawie Unii Europejskiej .................................... XVI-127 4.2. Europejskie ugrupowanie (zgrupowanie) interesów gospodarczych ............................................................... XVI-129 4.3. Spółka europejska .......................................................... XVI-130 4.3.1. Sposoby tworzenia spółek europejskich .................... XVI-132 4.3.2. Struktura spółek europejskich ................................. XVI-133 4.3.3. Przenoszenie siedziby statutowej spółki europejskiej ................................................. XVI-134 4.3.4. Uczestnictwo pracowników w spółce europejskiej ...... XVI-135 4.4. Spółdzielnia europejska .................................................. XVI-136 4.5. Projekty powołania innych ponadnarodowych form organizacyjnych ..................................................... XVI-137 4.5.1. Europejska spółka prywatna ................................... XVI-137 4.5.2. Stowarzyszenie europejskie, europejska spółka wzajemna, fundacja europejska ...................... XVI-138 Literatura uzupełniająca .......................................................... XVI-138 Podstawowe dokumenty ........................................................... XVI-139 Pytania podsumowujące ........................................................... XVI-140 Indeks ................................................................................... XVI-141 IW EP Wykaz akronimów at O EM D er ia EUIG EZIG GmbH KMISF – Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich – Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu – Europejski Obszar Gospodarczy – Europejski Trybunał Sprawiedliwości (do 1 grudnia 2009 r. – Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, po 1 grudnia 2009 r. – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) – europejskie ugrupowanie interesów gospodarczych – europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (niem.) – Komitet do spraw Interpretacji Międzynarodowej Sprawozdawczości Finansowej – kodeks spółek handlowych – kontrolowana spółka zagraniczna – Międzynarodowe Standardy Rachunkowości – Międzynarodowe Standardy Sprawozdawczości Finansowej – Rada Międzynarodowych Standardów Rachunkowości – spółka akcyjna – spółka europejska – spółdzielnia europejska – Stały Komitet do spraw Interpretacji – europejska spółka prywatna ły Dz. U. Dz. Urz. UE Dz. Urz. WE EFTA EOG ETS M KSH KSZ MSR MSSF RMSR SA SE SCE SKI SPE Wykaz ważniejszych aktów prawnych – Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zob. ETS) – Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zob. ETS) – Traktat o Unii Europejskiej – Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską – Unia Europejska – Zbiór Orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej TFUE TS UE TS WE TUE TWE UE Zb. Orz. IW EP xii – czwarta dyrektywa Rady 78/660/EWG z dnia 25 lipca 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek, Dz. Urz. EWG 1978 L 222/11. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 21. Następnie nowelizowana – druga dyrektywa Rady 77/91/EWG z dnia 13 grudnia 1976 r. zmierzająca do zharmonizowania gwarancji jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału, Dz. Urz. EWG 1977 L 26/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 8. Następnie nowelizowana – dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych, Dz. Urz. WE 2005 L 310/1. Następnie nowelizowana – Europejskie Zgrupowanie (Ugrupowanie) Interesów Gospodarczych D EM czwarta dyrektywa O Wykaz ważniejszych aktów prawnych M at er ia ły druga dyrektywa dziesiąta dyrektywa EZIG Wykaz ważniejszych aktów prawnych xiii – jedenasta dyrektywa Rady 89/666/EWG z 22 grudnia 1989 r. o przewidzianej przez prawo handlowe publikacji ogłoszeń przez oddziały spółek. Dz. Urz. 1989, L 395, s. 36. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 100. Następnie nowelizowana. pierwsza dyrektywa – pierwsza dyrektywa Rady 68/151/EWG z dnia 9 marca 1968 r. zmierzająca do zharmonizowania gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w znaczeniu art. 58 akapit 2 Traktatu, dla ochrony zarówno wspólników, jaki osób trzecich, Dz. Urz. EWG 1968 L 65/ 8. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 3. Następnie nowelizowana. Obecnie już uchylona rozporządzenie o EZIG – rozporządzenie Rady nr 2137/85/EWG z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie europejskiego ugrupowania interesów gospodarczych (EUIG), Dz. Urz. EWG 1985 L 199/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 83 rozporządzenie o SCE – rozporządzenie Rady nr 1435/2003/WE z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE), Dz. Urz. WE 2003 L 207/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 280 rozporządzenie o SE – rozporządzenie Rady nr 2157/2001/WE z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE), Dz. Urz. WE 2001 L 294/1. Polskie wydanie specjalne: Rozdział 6 Tom 4, s. 251 siódma dyrektywa – siódma dyrektywa Rady 83/349/EWG z dnia 13 czerwca 1983 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych, Dz. Urz. EWG 1983 L 193/1. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 58. Następnie nowelizowana szósta dyrektywa – szósta dyrektywa Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu dotycząca podziału spółek akcyjnych, Dz. Urz. EWG 1982 L 378/47. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 50. Następnie nowelizowana M at er ia ły D EM O IW EP jedenasta dyrektywa xiv Wykaz skrótów trzecia dyrektywa IW EP Ustawa o EZIG i SE – trzecia dyrektywa Rady 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) Traktatu, dotycząca łączenia się spółek akcyjnych, Dz. Urz. EWG 1978 L 295/36. Wersja polska: Rozdział 17 Tom 1, s. 42. Następnie nowelizowana – ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz. U. Nr 62, poz 551 ze zm) ły D EM – angielski – artykuł – dzieło cytowane – francuski – holenderski – inny – i tak dalej – i tym podobne – litera – łaciński – między innymi – milion – następny – niemiecki – numer (ang.) – numer (fr.) – na przykład – opracowanie – punkt – porównaj M at er ia ang. art. dz. cyt. fr. hol. in. itd. itp. lit. łac. m.in. mln nast. niem. No. no. np. oprac. pkt por. O Wykaz skrótów – pod tytułem – rok – redakcja – rozdział – tom – to jest – tysiąc – to znaczy – tak zwany – wiek – złoty – z późniejszymi zmianami M at er ia ły D EM O pt. r. red. rozdz. t. tj. tys. tzn. tzw. w. zł z późn. zm. xv IW EP Wykaz skrótów IW EP Wstęp M at er ia ły D EM O Niniejszy podręcznik – wchodzący w skład serii „System prawa Unii Europejskiej” – jest poświęcony prawu przedsiębiorczości oraz europejskiemu prawu spółek. Regulacje zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności art. 49–55) oraz w prawie pochodnym ukazano w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ten sposób bowiem najlepiej widać, jakie realne (a nie tylko czysto teoretyczne) wątpliwości pojawiają się podczas interpretacji tych przepisów. W podręczniku wskazano również, z jakimi problemami zmagają się instytucje Unii Europejskiej przy tworzeniu regulacji dotyczących prawa spółek, a także państwa członkowskie (w tym Polska), które dostosowują swoje ustawodawstwo do prawa unijnego. Podręcznik jest skierowany do studentów wydziałów prawa. Może być jednak przydatny również dla aplikantów, radców prawnych i adwokatów, a także dla wszystkich tych, którzy są zainteresowani problematyką prawa spółek oraz wpływem prawa Unii Europejskiej na polskie prawo gospodarcze. Ewentualne uwagi i pytania można kierować na adres mailowy: [email protected]. Warszawa, w maju 2010 r. Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka IW EP M at er ia ły D EM O Część I Prawo przedsiębiorczości IW EP 1. Prawo przedsiębiorczości O 1.1. Źródła prawa er ia ły D EM Swoboda przedsiębiorczości składa się – wraz ze swobodą świadczenia usług, swobodą przepływu towarów, swobodą przepływu pracowników oraz swobodą przepływu kapitału – na pojęcie rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 26 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE – dawny art. 14 ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, TWE). Podstawowe regulacje dotyczące swobody przedsiębiorczości znajdują się w rozdziale drugim („Prawo przedsiębiorczości”) tytułu IV („Swobodny przepływ osób, usług i kapitału”) części trzeciej („Polityki i działania wewnętrzne Unii”) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. M at Zmiany wprowadzone na mocy Traktatu z Lizbony do regulacji poświęconych swobodzie przedsiębiorczości są stosunkowo niewielkie: • wzmocniona została pozycja Parlamentu Europejskiego, gdyż obecnie akty prawa pochodnego wydawane na podstawie przepisów tego rozdziału mają być przyjmowane w trybie zwykłej procedury ustawodawczej, • do rozdziału „Prawo przedsiębiorczości” został przeniesiony przepis nakazujący państwom członkowskim przyznanie narodowego traktowania obywateli innych państw członkowskich w odniesieniu do udziału finansowego w kapitale spółek (art. 55 TFUE, dawny art. 294 TWE). XVI-2 1. Prawo przedsiębiorczości er ia ły D EM O IW EP Dla możliwości korzystania ze swobody przedsiębiorczości duże znaczenie mają także akty prawa pochodnego przyjmowane albo na podstawie przepisów kompetencyjnych zawartych w rozdziale „Prawo przedsiębiorczości”, albo na podstawie delegacji bardziej ogólnych [art. 114 TFUE (dawny art. 95 TWE) lub art. 115 TFUE (dawny art. 95 TWE)]. Regulacje dotyczące swobody przedsiębiorczości mogą się także znajdować w umowach międzynarodowych zawieranych przez państwa członkowskie lub Unię z innymi podmiotami. Umowy te mogą przyznawać przynależnym państw trzecich (obywatelom tych państw, a także przypisywalnym tym państwom spółkom) uprawnienia do korzystania ze swobody przedsiębiorczości na warunkach podobnych jak przynależnym państw członkowskich oraz przyznawać przynależnym państw członkowskich (obywatelom i spółkom) możliwość szerszego (niżby to wynikało z TFUE) korzystania ze swobody przedsiębiorczości. Za przykład mogą posłużyć regulacje umowy podpisanej w 1992 r. między państwami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) a Wspólnotą i jej państwami członkowskimi o utworzeniu Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG)1. Swoboda przedsiębiorczości została uregulowana w art. 31–35 tejże umowy. Przepisy te pozwalają przynależnym Norwegii, Islandii i Liechtensteinu korzystać ze swobody przedsiębiorczości na zasadach odpowiadających zasadom z TFUE. Postanowienia dotyczące swobody przedsiębiorczości mogą się ponadto znajdować w układach stowarzyszeniowych. W polskim Układzie Europejskim swoboda przedsiębiorczości była szczegółowo regulowana przez art. 44–54. Odniesienie do swobody przedsiębiorczości znajduje się także w art. 13 układu stowarzyszeniowego z Turcją2. at 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości M Artykuł 49 Traktatu o funkcjonowaniu o Unii Europejskiej (dawny art. 43 TWE) Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są 1 Dz. Urz. WE 1994 L 1/3. Dz. Urz. EWG 1964 L 217/3687. Układ ten został następnie uzupełniony protokołem dodatkowym z 1970 r. Kwestia związana ze swobodą przedsiębiorczości obywateli tureckich była przedmiotem wyroku ETS z dnia 11 maja 2000 r. w sprawie C-37/98 The Queen przeciwko Secretary of State for the Home Department, ex parte Abdulnasir Savas, Zb. Orz. 2000, s. I-2927. 2 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-3 IW EP zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. EM O Rozdział „Prawo przedsiębiorczości” nie zawiera żadnego przepisu, który rozszerzałby zakres jego zastosowania na sytuacje obejmujące działalność gospodarczą przynależnego państwa członkowskiego lub spółki utworzonej zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w państwie trzecim3. Rozszerzenie takie może natomiast wynikać z umów międzynarodowych. D 1.2.1. Pierwotna i wtórna swoboda przedsiębiorczości er ia ły Podczas omawiania swobody przedsiębiorczości dokonuje się tradycyjnie – na podstawie regulacji traktatowych – podziału na pierwotną i wtórną swobodę przedsiębiorczości. 1.2.1.1. Pierwotna swoboda przedsiębiorczości M at Pierwotna swoboda przedsiębiorczości [art. 49 akapit pierwszy zdanie pierwsze TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie pierwsze TWE)] obejmuje transgraniczne przeniesienie przedsiębiorstwa z jednego państwa członkowskiego do innego, czyli innymi słowy, podjęcie samodzielnie nowej działalności w innym państwie członkowskim. Przy pierwotnej swobodzie przedsiębiorczości określony podmiot podejmuje działalność w innym państwie i rezygnuje z wykonywania działalności w kraju swojego pochodzenia lub pozostawia tam zakłady zależne od zakładu głównego. 3 Por.: wyrok ETS z dnia 24 maja 2007 r. w sprawie C-157/05 Winfried L. Holböck przeciwko Finanzamt Salzburg-Land, Zb. Orz. 2007, s. I-4051. XVI-4 1. Prawo przedsiębiorczości EM O IW EP Wyrok ETS z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillant4 Pan Lasteyrie w roku 1998 opuścił Francję i osiedlił się w Belgii, aby tam prowadzić działalność zawodową, a zatem skorzystał z pierwotnej swobody przedsiębiorczości. Jednocześnie pan Lasteyrie posiadał papiery wartościowe uprawniające go do co najmniej 25-procentowego udziału w zysku jednej ze spółek francuskich, których wartość w chwili zmiany rezydencji podatkowej była wyższa niż w chwili ich nabycia. Dlatego też zgodnie z obowiązującymi wówczas we Francji przepisami podatkowymi na pana Lasteyrie został nałożony podatek od zwiększenia wartości (ang. increase in value). Taki podatek nie zostałby nałożony, gdyby doszło nie do „wyprowadzenia” się z Francji, ale jedynie do zmiany miejsca zamieszkania i prowadzenia działalności na terenie tego państwa. Trybunał uznał, że regulacje francuskie stanowią utrudnienie w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i są niezgodne z przepisami Traktatu. 1.2.1.2. Wtórna swoboda przedsiębiorczości M at er ia ły D Wtórnej swobodzie przedsiębiorczości jest poświęcony art. 49 akapit pierwszy zdanie drugie TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie drugie), zgodnie z którym zakaz ze zdania pierwszego art. 43 akapit pierwszy obejmuje również zakaz ograniczeń w tworzeniu agencji, oddziałów i filii przez obywateli danego państwa członkowskiego ustanowionych na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego. Istnieje zatem możliwość przeniesienia i założenia na nowo części przedsiębiorstwa bez konieczności zaprzestania działalności podstawowej, czyli innymi słowy, podjęcia działalności przez przedsiębiorstwo działające w jednym państwie członkowskim również w innym państwie członkowskim. Filie, oddziały i agencje to pojęcia autonomiczne prawa Unii Europejskiej, nie zdefiniowane w TFUE. W konkretnych sytuacjach może być konieczne stwierdzenie, czy mamy do czynienia z oddziałem, czy agencją, np. Jedenasta dyrektywa Rady5 odnosi się jedynie do obowiązków publikacyjnych oddziałów, a nie agencji. 4 Zb. Orz. 2004, s. I-2409 Jedenasta Dyrektywa Rady 89/666/EWG z dnia 22 grudnia 1989 r. o przewidzianej przez prawo handlowe publikacji ogłoszeń przez oddziały spółek, Dz. Urz. EWG 1989 L 395/36. 5 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-5 D EM O IW EP Opinia Rzecznika generalnego La Pergola przedstawiona dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-212/97 Centros Ltd. przeciwko Erhvers- og Selbskabsstyrelsen6 Sprawa dotyczyła możliwości zakładania przez spółkę oddziału w innym państwie członkowskim w sytuacji, gdy spółka nie prowadzi działalności gospodarczej w państwie pochodzenia. Na marginesie głównych rozważań rzecznik generalny dokonał rozróżnienia między oddziałem a filią spółki. Zauważył, że oddział nie ma podmiotowości prawnej, jest kończyną spółki (jej przedłużeniem) umożliwiającą jej decentralizację. Filia zaś ma podmiotowość prawną, jest prawnie niezależna od spółki matki ją kontrolującej. Odział ma taką samą przynależność jak spółka matka, podlega prawu spółki matki. Inaczej jest w przypadku filii, która może mieć inną przynależność państwową niż spółka matka. Ponadto, choć oddział może się cieszyć pewnym stopniem niezależności w sprawach zarządzania, to jednak spółka matka odpowiada za działania podjęte w jej imieniu przez osobę wyznaczoną do działania w oddziale. Filia natomiast może sama zawierać umowy. Nie można mówić o długach oddziału, są to długi spółki (choć co do zasady, z powodów praktycznych, istnieje możliwość pozywania spółki w miejscu, w którym znajduje się oddział). Filia natomiast ma swoje własne długi i wierzytelności, działa jak „ekran ochronny” między spółką matką a wierzycielami. M at er ia ły Nie można przy tym utożsamiać pojęcia „filia” zawartego w art. 49 akapit pierwszy zdanie drugie TFUE (dawny art. 43 akapit pierwszy zdanie drugie TWE) z występującymi w prawie pochodnym pojęciami „spółki zależnej”, „podmiotu zależnego”, „przedsiębiorstwa zależnego” czy „jednostki zależnej”. Wynika to stąd, że w swoim orzecznictwie dotyczącym zakresu przedmiotowego swobody przedsiębiorczości Trybunał w ogóle nie odnosił się do pojęć prawa pochodnego, w tym wskazanych tam progów procentowych, które pozwalają uznać spółkę za spółkę zależną. W zamian za to Trybunał wskazywał, że aby mówić o swobodzie przedsiębiorczości polegającej na tworzeniu filii, nabycie dotyczyć musi wszystkich akcji (udziałów) w spółce mającej siedzibę statutową w innym państwie członkowskim i taki udział ma zapewniać pełny wpływ na decyzje spółki i pozwalać decydować o jej działalności7. Dlatego też filie mogą zakładać także osoby fizyczne – obywatele państw członkowskich. 6 Zb. Orz. 1999, s. I-145, pkt 15. Por.: wyrok ETS z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C-251/98 C. Baars przeciwko Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem, Zb. Orz. 2000, s. I-2787, pkt 22; wyrok ETS z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-208/00 7 XVI-6 1. Prawo przedsiębiorczości 1.2.1.3. Różnice między pierwotną a wtórną swobodą przedsiębiorczości D EM O IW EP W dużej mierze od podmiotu uprawnionego zależy, czy zdecyduje się on na „przeniesienie się” do innego państwa członkowskiego i prowadzenie tam zasadniczej działalności gospodarczej, czy też „pozostanie” w dotychczasowym państwie, a rozległą nawet działalność będzie prowadził w innym państwie członkowskim przez agencję, oddział czy filię. Mimo tego zastrzeżenia rozróżnienie pierwotnej i wtórnej swobody przedsiębiorczości jest uzasadnione. Na mocy art. 49 TFUE z pierwotnej swobody przedsiębiorczości można bowiem korzystać bez względu na miejsce zamieszkania (siedziby), na wtórną swobodę przedsiębiorczości natomiast można się powoływać tylko, jeśli jest się ustanowionym na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego. Oznacza to, że w przypadku wtórnej swobody przedsiębiorczości nie wystarcza możliwość przypisania podmiotu do jakiegoś państwa członkowskiego. Musi on także wykazywać ścisły związek z gospodarką jednego z państw członkowskich (niekoniecznie państwa, do którego przynależy). Podmiot ustanowiony na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim8 nie może korzystać ze swobody przedsiębiorczości podczas tworzenia agencji, oddziałów i filii. ły 1.2.2. Uprawnienia akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości M at er ia Poza omówioną uprzednio pierwotną i wtórną swobodą przedsiębiorczości przepisy TFUE mają na celu zakaz ograniczeń w ogólnych uwarunkowaniach, które umożliwiają korzystanie ze swobody przedsiębiorczości. Uprawnienia akcesoryjne mają umożliwiać korzystanie ze swobody przedsiębiorczości i pełnią względem niej funkcję służebną. Zapewniają effet utile prawa Unii Europejskiej. Koncepcja wyróżnienia istoty swobody przedsiębiorczości i uprawnień względem niej akcesoryjnych została zwerbalizowana w Programie Ogólnym o zniesieniu ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości wydanym przez Radę 18 grudnia 1961 r.9 (akt ten nie posługuje się jednak tymi pojęciami). Jest to jedno z podstawowych źródeł wiedzy o tym, jak interpretować przepisy Traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości. Überseering BV przeciwko NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-9919, pkt 77. 8 I nieobjętym umowami międzynarodowymi w tym zakresie – w szczególności nie „ustanowiony” na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 9 Dz. Urz. EWG 1962 L 2/36. 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-7 D EM O IW EP Program Ogólny z 1961 r. stanowił, że powinny zostać zniesione nie tylko wszystkie zakazy i utrudnienia w działalności prowadzonej na własny rachunek przez przynależnych innych państw członkowskich, lecz także przepisy i praktyki, które wyłączają, ograniczają lub uzależniają od określonych wymogów jedynie przynależnym innych państw członkowskich możliwość wykonywania praw normalnie powiązanych z działalnością na własny rachunek w takim zakresie, w jakim działalność zawodowa przynależnego niesie z sobą wykonywanie tych uprawnień. Katalog uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości zawarty w Programie Ogólnym miał charakter przykładowy, a poszczególne jego punkty nie miały charakteru rozłącznego. Wśród uprawnień akcesoryjnych wymieniono m.in.: • zawieranie umów, przede wszystkim umów o dzieło, umów najmu, ponadto umów zlecenia i umów dzierżawy w obszarze przemysłu i rolnictwa, a także korzystania z praw wynikających z tych umów, • nabywanie, korzystanie i rozporządzanie prawami, rzeczami ruchomymi i nieruchomościami, • uzyskiwanie koncesji i zezwoleń wydawanych przez państwo lub inne osoby prawne prawa publicznego, • domaganie się dostępu do sądów i korzystania z wszystkich środków prawych i środków zaskarżania przed organami administracji. er ia ły Do koncepcji uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości nawiązał i koncepcję tę rozwinął Trybunał Sprawiedliwości. Reprezentował on przy tym postawę bardziej liberalną niż ta, która mogłaby wynikać z literalnej wykładni Programu Ogólnego. M at Wyrok ETS z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej10 W tej sprawie Trybunał uznał za prawo akcesoryjne względem swobody przedsiębiorczości prawo do zakupu statku w celach rekreacyjnych, które trudno zakwalifikować jako jedno z „praw normalnie powiązanych z działalnością na własny rachunek w takim zakresie, w jakim działalność zawodowa przynależnego niesie z sobą wykonywanie tych uprawnień”. 10 Zb. Orz. 1996, s. I-1307. XVI-8 1. Prawo przedsiębiorczości Choć Trybunał Sprawiedliwości w wielu sprawach nawiązywał wprost do Programu Ogólnego i kwalifikował pewne zachowania jako uprawnienia akcesoryjne, to były i takie sprawy, w których Trybunał, mimo że mógł, nie odniósł się do koncepcji uprawnień akcesoryjnych. D EM O IW EP Wyrok ETS z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-208/00 Überseering BV przeciwko NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH11 Hiszpańska spółka przeniosła siedzibę zarządu do Niemiec. Sąd niemiecki zajmował się wówczas problemem zgodności regulacji niemieckiej odmawiającej tej spółce zdolności sądowej ze swobodą przedsiębiorczości. Odmowę zdolności sądowej można z pewnością potraktować jako naruszenie dostępu do sądów i korzystania ze wszystkich środków prawych służących przed sądami [por. lit. h) katalogu uprawnień akcesoryjnych zawartego w Programie Ogólnym]. Jednakże ani rzecznik generalny, ani Trybunał nie nawiązali do koncepcji uprawnień akcesoryjnych. Trybunał zaklasyfikował odmowę uznania zdolności prawnej i w związku z tym zdolności sądowej spółki założonej poprawnie w innym państwie członkowskim i mającej w nim swoją siedzibę statutową jako działanie równoznaczne z negacją swobody przedsiębiorczości przyznanej spółkom w art. 43 i 48 TWE. M at er ia ły Taka postawa Trybunału wynikała prawdopodobnie stąd, że odwołuje się on do koncepcji uprawnień akcesoryjnych tylko wówczas, gdy jakiegoś zachowania nie da się ewidentnie zakwalifikować jako pierwotnej lub wtórnej swobody przedsiębiorczości. Należy przy tym pamiętać, że na zakres uprawnień akcesoryjnych wpływa również sposób rozumienia samej istoty swobody przedsiębiorczości. Wraz z rozszerzającą wykładnią jej istoty niektóre z uprawnień akcesoryjnych są „wchłaniane” przez istotę swobody przedsiębiorczości. Na znaczenie uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości wpływ ma także rozwój innych instytucji prawa Unii Europejskiej. Jeszcze niedawno klasycznymi przykładami uprawnień akcesoryjnych względem swobody przedsiębiorczości były prawo wjazdu i pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz prawo pozostania w tym państwie po zakończeniu takiej działalności. Obecnie problematyka ta musi być postrzegana w kontekście obywatelstwa Unii. 11 Zb. Orz. 2002, s. I-9919. 1.2. Pojęcie i zakres przedmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-9 1.2.3. Działalność wyłączona z zakresu swobody przedsiębiorczości 1.2.3.1. Działalność, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej IW EP Artykuł 51 akapit pierwszy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 45 akapit pierwszy TWE) Postanowienia niniejszego rozdziału nie mają zastosowania do działalności, która w jednym z Państw Członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. EM O Regulacja ta, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, jest interpretowana wąsko. M at er ia ły D Wyrok ETS z dnia 1 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Jean Reyners przeciwko Belgii12 Sprawa dotyczyła obywatela Holandii legitymującego się dyplomem ukończenia studiów prawniczych pozwalającym w Belgii na wykonywanie zawodu adwokata. Osobie tej uniemożliwiono w Belgii wykonywanie zawodu adwokata ze względu na obywatelstwo. Trybunał stwierdził, że biorąc pod uwagę podstawowe znaczenie swobody przedsiębiorczości oraz zasady traktowania krajowego dla systemu ustanowionego w Traktacie, przedmiotowego wyjątku nie można rozumieć w sposób wykraczający poza cel, w jakim klauzule te zostały tam zawarte. Celem tej regulacji jest zaś umożliwienie państwom członkowskim zamknięcia obcokrajowcom dostępu do działalności na własny rachunek, jeżeli jest ona związana z wykonywaniem zadań z zakresu władztwa publicznego. Trybunał podkreślił, że potrzebę tę zaspokoi w pełni zamknięcie obcokrajowcom dostępu do czynności, które same w sobie stanowią bezpośredni i rzeczywisty udział w wykonywaniu władzy publicznej. Zastosowanie przedmiotowego odstępstwa do całego zawodu byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby związek określonych tu czynności z wykonywaniem tego zawodu powodował, że w razie liberalizacji dostępu do działalności gospodarczej państwo członkowskie byłoby zmuszone dopuścić wykonywanie, choćby przejściowo, zadań z zakresu 12 Zb. Orz. 1974, s. 631. XVI-10 1. Prawo przedsiębiorczości D EM O IW EP władzy publicznej przez obcokrajowców. Nie można natomiast zastosować tego odstępstwa, jeżeli w ramach wolnego zawodu czynności związane ewentualnie z wykonywaniem władzy publicznej stanowią oddzielny składnik całego zawodu. Trybunał wskazał, że stosowanie ewentualnych ograniczeń w swobodzie wykonywania działalności gospodarczej ustanowionych w omawianej regulacji należy wobec tego oceniać osobno dla każdego państwa członkowskiego, w zależności od krajowych przepisów normujących organizację i wykonywanie tego zawodu. Wykonywanie zawodu wymagające kontaktów, nawet regularnych i ścisłych, z sądami, a także współudział, nawet obowiązkowy, w ich funkcjonowaniu, nie stanowią jeszcze udziału w wykonywaniu władzy publicznej. Nie można w szczególności uznać za udział w wykonywaniu władzy publicznej najbardziej typowych czynności adwokata, takich jak doradztwo i pomoc prawna, podobnie jak reprezentowanie i obrona stron przed sądem, nawet jeżeli udział lub pomoc adwokata są obowiązkowe lub adwokaci mają w tej mierze wyłączność z mocy prawa, gdyż czynności te nie mają wpływu na rozstrzygnięcie dokonywane przez sędziego i swobodne wykonywanie władzy sądowniczej. M at er ia ły Trybunał nie uznał za działalność, która w zainteresowanym państwie członkowskim jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej także: • wykonywania zawodu biegłego rewidenta, którego zadanie polega na badaniu sytuacji finansowej i rocznego sprawozdania finansowego spółki oraz na przedstawianiu zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu) raportu z przeprowadzonej kontroli dokumentów i informacji, których ma prawo domagać się od zarządu13, • zakładania frontistiriów oraz prywatnych szkół muzycznych i tanecznych14, • wykonywania na podstawie umów prywatnoprawnych działalności polegającej na czynnościach dozoru i ochronnych15. Obecnie przed Trybunałem toczy się kilka spraw o naruszenie przez państwa członkowskie przepisów o swobodzie przedsiębiorczości poprzez utrzy13 Por.: wyrok ETS z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C-42/92 Adrianus Thijssen przeciwko Controledienst voor de verzekeringen, Zb. Orz. 1993, s. I-4047, pkt 18. 14 Por.: wyrok ETS z dnia 15 marca 1988 r. w sprawie 147/86 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. 1988, s. 1637, pkt 17. 15 Por.: wyrok ETS z dnia 9 marca 2000 r. w sprawie C-355/98 Komisja przeciwko Belgii, Zb. Orz. 2000, s. I-1221, pkt 26. 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości… XVI-11 mywanie regulacji krajowych nakazujących, aby notariusz miał obywatelstwo konkretnego państwa członkowskiego. O IW EP Skarga wniesiona w dniu 11 lutego 2008 r. Sprawa C-47/08 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Belgii Według Komisji zadania powierzone notariuszom przez prawo belgijskie wykazują tak słaby związek z wykonywaniem władzy publicznej, że nie mogą zostać objęte zakresem obecnego art. 51 akapit pierwszy TFUE i stanowić uzasadnienia dla podobnej przeszkody dla swobody przedsiębiorczości. Zdaniem Komisji wystarczające są środki mniej restrykcyjne (poddanie podmiotów, o których mowa, surowym wymogom dostępu do zawodu, szczególnym obowiązkom zawodowym lub szczególnej kontroli) niż wymóg obywatelstwa. D EM 1.2.3.2. Upoważnienie do wyłączania niektórych rodzajów działalności ze stosowania postanowień rozdziału „Prawo przedsiębiorczości” er ia ły Artykuł 51 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 45 akapit drugi TWE) Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą wyłączyć niektóre rodzaje działalności ze stosowania postanowień niniejszego rozdziału. M at Przepis ten jak dotąd nie był stosowany, nie zostały na jego podstawie wydane żadne akty. 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości w prawie Unii Europejskiej 1.3.1. Swoboda przedsiębiorczości a zakaz dyskryminacji (artykuł 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) W art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 12 TWE) wyartykułowana została jedna z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej – zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. XVI-12 1. Prawo przedsiębiorczości IW EP Do relacji między art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) a swobodami traktatowymi odnosił się w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości. Zauważył, że art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) stosuje się samodzielnie jedynie do sytuacji znajdujących się w zakresie prawa UE, do których nie ma szczegółowego zakazu dyskryminacji w Traktacie16. Trybunał podkreślał przy tym, że ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową znalazł swoje uszczegółowienie m.in. w przepisach dotyczących swobody przedsiębiorczości, które regulują specyficzną sferę17. Trybunał uznał, że przepisy/reguły niezgodne z przepisami o swobodzie przedsiębiorczości są jednocześnie niezgodne z art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE)18. 1.3.2. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ pracowników at er ia ły D EM O Swoboda przedsiębiorczości jest bardzo silnie powiązana ze swobodnym przepływem pracowników uregulowanym w art. 45 i nast. TFUE (dawny art. 39 i nast. TWE). Obydwie te swobody składają się łącznie na swobodny przepływ osób. Swobodę przedsiębiorczości odróżnia od swobodnego przepływu pracowników samodzielność podejmowanych działań (tj. prowadzenie ich na własny rachunek). Cechą stosunku pracy w rozumieniu art. 45 TFUE jest okoliczność, że przez określony czas jedna osoba świadczy pracę na rzecz drugiej osoby i pod jej kierownictwem, w zamian za co otrzymuje wynagrodzenie. Wobec tego każda działalność (charakteryzująca się stałością), którą osoba wykonuje poza stosunkiem podporządkowania, musi zostać zaklasyfikowana jako działalność osoby prowadzącej działalność na własny rachunek w rozumieniu art. 49 TFUE (dawny art. 39 TWE)19. Rozgraniczenie między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem pracowników stało się szczególnie istotne w związku z warunkami przystąpienia do Unii Europejskiej państw z Europy Środkowej i Wschodniej, 16 M Por.: wyrok ETS z dnia 30 maja 1989 r. w sprawie 305/87 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. 1989, s. 1461, pkt 13; wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-311/97 Royal Bank of Scotland plc przeciwko Elliniko Dimosio (Greek State), Zb. Orz. 1999, s. I-2651, pkt 20. 17 Por.: wyrok ETS z dnia 21 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74 Jean Reyners przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1974, s. 631, pkt 15 i 16; wyrok ETS z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej, Zb. Orz. 1996, s. I-1307, pkt 13. 18 Por.: wyrok w sprawie C-334/94 Komisja przeciwko Republice Francuskiej, pkt 13; wyrok w sprawie Royal Bank of Scotland, pkt 20. 19 Por.: wyrok ETS z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-151/04 i C-152/04 postępowanie karne przeciwko Claude Nadin, Nadin-Lux SA oraz JeanPascal Durré, Zb. Orz. 2005, s. I-11203, pkt 31. 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości… XVI-13 gdyż w przypadku swobodnego przepływu pracowników zostały przewidziane okresy przejściowe (formuła 2 + 3 + 2), a w przypadku swobody przedsiębiorczości – takich okresów nie ustalono. EM O IW EP Okresy przejściowe dla swobodnego przepływu pracowników (formuła 2 + 3 + 2) Zgodnie z postanowieniami załączników do aktu o przystąpieniu20 przez pierwsze dwa lata po przystąpieniu dotychczasowe państwa członkowskie stosowały środki krajowe lub wynikające z umów dwustronnych, regulujące dostęp obywateli nowych państw członkowskich do ich rynków pracy (w zależności od stopnia zliberalizowania takich środków mogły one stworzyć nawet w pełni swobodny dostęp do rynku pracy). Po upływie tego okresu i po przeprowadzeniu analiz przed końcem drugiego roku okres przejściowy mógł zostać przedłużony na dalszy okres trzyletni. Okres przejściowy powinien się zakończyć po pięciu latach od przystąpienia, ale mógł zostać przedłużony na kolejne dwa lata w tych państwach członkowskich, w których występują poważne zakłócenia na rynku pracy lub istnieje ryzyko destabilizacji tego rynku. er ia ły D Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości niedopuszczalne są regulacje krajowe, które wymagają przedstawienia zaświadczenia o samodzielnym charakterze działalności przed rejestracją spółki zakładanej przez obywateli innego państwa członkowskiego. M at Wyrok ETS z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C-161/07 Komisja przeciwko Austrii21 Zgodnie z prawem austriackim dla celów rejestracji spółek w rejestrze handlowym na wniosek obywateli nowych państw członkowskich, będących wspólnikami spółek osobowych lub wspólnikami mniejszościowymi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, konieczne było ustalenie przez Arbeitsmarktservice (urząd rynku pracy), że działają oni na zasadzie samozatrudnienia, lub przedstawienie zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę. Trybunał przypomniał, że Traktat zakazuje każdemu państwu członkowskiemu zapisania w jego ustawodawstwie, w odniesieniu do osób czyniących użytek ze swobody przedsiębiorczości, warunków wykonywania 20 21 Pkt 2 akapit pierwszy załączników V–XIV do aktu o przystąpieniu. Dz. Urz. UE 2009 C 44/14, Zb. Orz. 2008, s. I-10. XVI-14 1. Prawo przedsiębiorczości M at er ia ły D EM O IW EP przez nich działalności innych niż przewidziane dla jego własnych obywateli. Trybunał zbadał przy tym, czy rzeczona różnica w traktowaniu jest objęta wyjątkiem przewidzianym w art. 52 TFUE (dawny art. 46 TWE), w którego świetle środki dyskryminujące mogą być uzasadnione wyłącznie względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego. Austria podnosiła, że kwestionowane przepisy miały zasadniczo na celu walkę z ewentualnymi nadużyciami swobody przedsiębiorczości poprzez zapobieganie obchodzeniu przepisów przejściowych mających zastosowanie do swobodnego przepływu pracowników w celu ochrony interesu społeczeństwa austriackiego w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy i równości warunków konkurencji na tym rynku. Trybunał uznał, że nawet przy założeniu, iż ryzyko obchodzenia rzeczonych przepisów byłoby takiej natury, że prowadziłoby do zakłóceń porządku publicznego, to należy stwierdzić, że pozwane państwo członkowskie nie wykazało w wystarczający sposób, iż dla osiągnięcia przewidzianego przez sporne ustawodawstwo celu w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy niezbędne jest wprowadzenie ogólnego systemu uprzednich pozwoleń, mającego zastosowanie do wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców z nowych państw członkowskich oraz że cel ten nie mógłby zostać osiągnięty za pomocą środków mniej restrykcyjnych dla swobody przedsiębiorczości. Środki mniej restrykcyjne od wprowadzonych przez ustawodawstwo austriackie, takie jak ustanowienie regularnych kontroli administracyjnych, połączonych ewentualnie z obowiązkami w zakresie przekazywania informacji przez ewentualnie zainteresowanych przedsiębiorców, mogłyby zapewnić podobny skutek, co pozwoliłoby na weryfikację, czy dana działalność gospodarcza jest rzeczywiście wykonywana w sposób niezależny, czy też w ramach stosunku pracy. 1.3.3. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ usług Swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług [uregulowana przez art. 56 i nast. TFUE (dawny art. 49 i nast. TWE)] wzajemnie się wykluczają. Konkretne zachowanie nie może jednocześnie zostać zaklasyfikowane jako podejmowane w ramach korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, a co za tym idzie – nie może być chronione jednocześnie przez przepisy odnoszące się do obydwu tych swobód. Przy odróżnianiu swobody przedsiębiorczości od swobody świadczenia usług podkreśla się, że tę pierwszą cechuje „stałość działalności”, podczas 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości… XVI-15 gdy drugą – „przejściowy charakter usługi”. Wymóg „stałości działalności” nie wynika wprost z brzmienia art. 49 TFUE w języku polskim. Wskazują na niego jednak pojęcia: niem. Niederlassungsfreiheit, fr. liberté d’établissement oraz ang. freedom of establishment. Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie odwoływał się do tego elementu charakteryzującego swobodę przedsiębiorczości, precyzując jednocześnie zakres tego pojęcia. M at er ia ły D EM O IW EP Wyrok ETS z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano22 Pytanie o wykładnię prawa Unii Europejskiej pojawiło się w ramach postępowania dyscyplinarnego wszczętego przez radę adwokacką w Mediolanie przeciwko panu R. Gebhardowi, któremu zarzucano uchybienie obowiązkom wynikającym z ustawy o swobodzie świadczenia usług przez adwokatów będących obywatelami państw członkowskich, poprzez wykonywanie zawodu we Włoszech w sposób stały w utworzonej przez siebie kancelarii i przy użyciu tytułu zawodowego avvocato. Trybunał uznał, że pojęcie wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu Traktatu jest pojęciem niezwykle szerokim, umożliwiającym podmiotom wspólnotowym stały i ciągły udział w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż państwo pochodzenia oraz uzyskiwanie tam dochodu, przez co przyczynia się ono do wzmacniania powiązań gospodarczych i społecznych we Wspólnocie w zakresie działalności na własny rachunek. W przypadku gdy usługodawca przemieszcza się do innego państwa członkowskiego, postanowienia rozdziału dotyczącego usług przewidują natomiast, że usługodawca wykonuje działalność w sposób tymczasowy. Tymczasowy charakter tej działalności należy oceniać w zależności nie tylko od czasu trwania świadczeń, lecz także od ich częstotliwości, okresowości lub ciągłości. Tymczasowy charakter świadczeń nie uniemożliwia podmiotowi świadczącemu usługi w rozumieniu Traktatu zapewnienia sobie w przyjmującym państwie członkowskim pewnej infrastruktury (w tym biura, gabinetu lub pracowni), jeżeli jest to niezbędne w celu świadczenia takich usług. Jednakże, jeżeli obywatel państwa członkowskiego w stały i ciągły sposób prowadzi w innym państwie członkowskim działalność zawodową, w ramach której kontaktuje się ze swojego miejsca pracy m.in. z obywatelami tego państwa, podlega przepisom rozdziału „Prawo przedsiębiorczości”, a nie „Usługi”. 22 Zb. Orz. 1995, s. I-4165. XVI-16 1. Prawo przedsiębiorczości IW EP Dla relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodą świadczenia usług znaczenie ma dyrektywa 2006/123/WE dotycząca usług na rynku wewnętrznym przyjęta w dniu 12 grudnia 2006 r.23. Akt ten ma na celu usunięcie barier nie tylko w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi, lecz także w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich. Barier tych nie można, zdaniem twórców dyrektywy, usunąć wyłącznie poprzez bezpośrednie stosowanie przepisów Traktatu. Z jednej strony bowiem podejmowanie działań w poszczególnych przypadkach na podstawie procedury naruszenia przepisów przez państwa członkowskie byłoby niesłychanie skomplikowane z punktu widzenia instytucji krajowych i unijnych, z drugiej zaś – zniesienie wielu barier wymaga uprzedniej koordynacji krajowych systemów prawnych, w tym ustanowienia współpracy administracyjnej. EM O 1.3.4. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ kapitału ły D O ile opisaną uprzednio relację między swobodą przedsiębiorczości a swobodą świadczenia usług można określić jako „wzajemne wykluczanie się”, o tyle w przypadku relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem kapitału należy raczej mówić o współistnieniu czy współzależności. M at er ia Opinia rzecznika generalnego Albera z dnia 14 października 1999 r. w sprawie C-251/98 C. Baars przeciwko Inspecteur der Belastingen/ Ondernemingen Gorinchem Wypowiadając się o relacji między swobodą przedsiębiorczości a swobodą przepływu kapitału, rzecznik generalny zauważył, że istnienie wzajemnych odesłań w art. 43 akapit drugi i art. 58 ust. 2 (obecne 49 akapit drugi TFUE i art. 65 ust. 2 TFUE) nie oznacza, że konkretna działalność może być chroniona tylko przez przepisy dotyczące jednej ze swobód. Wyróżnił trzy przypadki opisujące relację między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem kapitału: • w sytuacji gdy bezpośrednie ograniczenie swobodnego przepływu kapitału stanowi jedynie pośrednią przeszkodę dla działalności gospodarczej, zastosowanie znajdują przepisy o przepływie kapitału, 23 Dz. Urz. UE 2006 L 376/36. 1.3. Delimitacja swobody przedsiębiorczości… XVI-17 IW EP • w sytuacji gdy swoboda przedsiębiorczości jest bezpośrednio ograniczona, tak że przeszkoda w działalności gospodarczej prowadzi pośrednio do zmniejszenia przepływu kapitału między państwami członkowskimi, zastosowanie znajdują przepisy o swobodzie przedsiębiorczości, • w sytuacji gdy bezpośrednie ograniczenie dotyczy zarówno swobodnego przepływu kapitału, jak i prawa przedsiębiorczości, zastosowanie mają obydwie podstawowe swobody i środek krajowy musi spełniać wymogi obydwu. M at er ia ły D EM O Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości nie jest jednak do końca jasne. W sprawie C-302/97 Klaus Konle przeciwko Austrii Trybunał uznał, że regulacja krajowa dotycząca nabywania nieruchomości musi być zgodna zarówno z przepisami o swobodzie przedsiębiorczości, jak i z przepisami o swobodzie przepływu kapitału, i w ten sposób przyjął niejako, że istnieje możliwość zastosowania do konkretnej sytuacji zarówno przepisów o swobodzie przepływu kapitału, jak i o swobodzie przedsiębiorczości. Równocześnie jednak w tej sprawie ograniczył się do stwierdzenia niezgodności regulacji krajowej z przepisami o swobodzie przepływu kapitału24. W wyrokach we wspominanych już sprawach C-251/98 Baars oraz C-208/00 Überseering Trybunał stwierdził natomiast, że nabywanie akcji (udziałów) w spółce założonej w innym państwie członkowskim i mającym w nim swoją siedzibę przez przynależnego innego państwa członkowskiego jest objęte przepisami Traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału, w przypadku gdy taki udział nie zapewnia mu pełnego wpływu na decyzje spółki i nie pozwala mu decydować o jej działalności. Kiedy jednak nabycie dotyczy wszystkich udziałów w spółce mającej siedzibę statutową w innym państwie członkowskim i gdy taki udział zapewnia pełny wpływ na decyzje spółki i pozwala decydować o jej działalności, zastosowanie mają przepisy Traktatu o swobodzie przedsiębiorczości. Przyjęto więc, że relacja swobody przedsiębiorczości do swobody przepływu kapitału to „albo – albo”25. 24 Por.: wyrok ETS z dnia 1 czerwca 1999 r., Zb. Orz. 1999, s. I-3099, pkt 22 i 55–56. 25 Por.: wyrok ETS z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C-251/98 C. Baars przeciwko Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem, Zb. Orz. 2000, s. I-2787, pkt 22; wyrok ETS z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie C-208/00 Überseering BV przeciwko NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-9919, pkt 77. XVI-18 1. Prawo przedsiębiorczości 1.3.5. Swoboda przedsiębiorczości a swobodny przepływ towarów IW EP Odgraniczenie swobody przedsiębiorczości od swobodnego przepływu towarów (obecnie art. 28–37 TFUE, dawny art. 23–31 TWE) stwarza mniejsze problemy, choć i w tym przypadku pojawiają się wątpliwości co do relacji między tymi regulacjami. Wątpliwości co do zgodności przepisów krajowych ze swobodą przedsiębiorczości oraz ze swobodnym przepływem towarów pojawiły się w sprawach dotyczących zakazu sprzedaży niedzielnej w centrach handlowych. er ia ły D EM O Wyrok ETS z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-418/93 Semeraro Casa Uno Srl przeciwko Sindaco del Comune di Erbusco oraz sprawach z nią połączonych26 Trybunał stwierdził, że art. 28 TWE (obecnie art. 34 TFUE) należy interpretować tak, że nie ma on zastosowania do regulacji krajowej dotyczącej czasu zamknięcia sklepów, a mającej zastosowanie do wszystkich podmiotów wykonujących działalność na terytorium krajowym i oddziałującej w ten sam sposób faktycznie i prawnie na sprzedaż towarów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich. Jednocześnie Trybunał zauważył, że przedmiotowa regulacja stosuje się do wszystkich podmiotów wykonujących działalność na terytorium krajowym, nie ma ona na celu regulowania warunków tworzenia przedsiębiorstw, a skutki restrykcyjne, które mogłaby spowodować wobec swobody przedsiębiorczości, są zbyt odległe i zbyt pośrednie, aby mogła zostać uznana za mogącą z natury stanowić przeszkodę dla tej swobody. M at Problem zgodności regulacji krajowej z przepisami o swobodzie przedsiębiorczości oraz o swobodnym przepływie towarów pojawił się w kontekście monopoli handlowych. Wyrok ETS z dnia 31 maja 2005 r. w sprawie C-438/02 Krister Tanner27 Przeciwko Tannerowi, dyrektorowi generalnemu spółki prawa szwedzkiego Bringwell International AB, która miała częściowo norweskich, a częściowo szwedzkich właścicieli, zostało wszczęte postępowanie karne wskutek naruszenia przepisów szwedzkich zastrzegających sprzedaż 26 27 Por.: Zb. Orz. 1996, s. I-2975, pkt 28 i 32. Por.: Zb. Orz. 2005, s. I-4551. 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-19 at er ia ły D EM O IW EP detaliczną produktów leczniczych dla Apoteket AB. Zgodnie z prawem szwedzkim handel detaliczny produktami leczniczymi mógł być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne kontrolowane przez państwo. Celem takiej regulacji było zaspokojenie zapotrzebowania na produkty lecznicze pewne i skuteczne. W swoim orzeczeniu Trybunał uznał, że system nadający wyłączne prawo sprzedaży detalicznej, ukształtowany w taki sposób jak system będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jest sprzeczny z art. 31 ust. 1 TWE (obecnie art. 37 ust. 1 TFUE). W związku z tym Trybunał stwierdził, że nie ma potrzeby orzekania o zgodności przedmiotowej regulacji ze swobodą przedsiębiorczości. Zgodności przedmiotowej regulacji ze swobodą przedsiębiorczości nieco więcej uwagi poświęcił rzecznik generalny Léger. W swojej opinii zaproponował on co prawda, aby przepisy szwedzkie uznać za niezgodne z art. 31 TWE (obecnie art. 37 TFUE), i rozważania dotyczące swobody przedsiębiorczości przedstawił tylko na marginesie (jako alternatywne). Zauważył on przy tym, że monopol państwowy stanowi poważną przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości. W odróżnieniu od systemu zezwoleń, który umożliwia każdemu podmiotowi spełniającemu warunki przewidziane przez prawo dla podjęcia danej działalności, wyłączne prawo sprzedaży uniemożliwia wszystkim przedsiębiorcom ustanowionym w innym państwie członkowskim osiedlanie się w danym państwie członkowskim w celu prowadzenia tam przedmiotowej działalności. W związku z tym rzecznik generalny stwierdził, że skłania się do poglądu, iż przepisy o swobodzie przedsiębiorczości wykluczają utrzymanie takiego wyłącznego prawa do sprzedaży produktów medycznych, jak to przyznane Apoteket AB. M 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości 1.4.1. Osoby fizyczne – obywatele innego państwa członkowskiego Artykuł 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przyznaje uprawnienia osobom fizycznym – obywatelom innego państwa członkowskiego. Każde państwo członkowskie samo określa, kto jest jego obywatelem, i w ten sposób przyczynia się do tworzenia kręgu osób uprawnionych do korzystania ze swobody przedsiębiorczości, a faktu tego nie zmienia istnienie w Traktacie przepisów o obywatelstwie Unii. Obywatelstwo Unii jest bowiem elementem XVI-20 1. Prawo przedsiębiorczości EM O IW EP dodatkowym, strukturą nadbudowaną nad obywatelstwem państw członkowskich i jest całkowicie uzależnione od posiadanego obywatelstwa krajowego. Wątpliwości dotyczące pozycji prawnej osób mających podwójne obywatelstwo Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnął na korzyść zainteresowanych osób fizycznych. I tak, ze sprawy prawnika będącego jednocześnie obywatelem Niemiec i Francji28 należy wnioskować, że osoba mająca obywatelstwo więcej niż jednego państwa członkowskiego może co do zasady w każdym z tych państw korzystać ze swobody przedsiębiorczości, ponieważ spełnia wymóg posiadania obywatelstwa innego państwa członkowskiego. Rozpatrując sytuację obywatela Włoch i jednocześnie Argentyny podejmującego działalność w Hiszpanii, Trybunał orzekł natomiast, że postanowienia prawa wspólnotowego dotyczące swobody przedsiębiorczości zabraniają państwu członkowskiemu odmawiać obywatelowi innego państwa członkowskiego, który ma jednocześnie obywatelstwo państwa niebędącego państwem członkowskim, korzystania z tej swobody na tej podstawie, że zgodnie z prawem państwa przyjmującego osoba taka jest uważana za obywatela państwa niebędącego państwem członkowskim29. 1.4.2. Spółki – przynależne innego państwa członkowskiego ły D Poza obywatelami państw członkowskich ze swobody przedsiębiorczości mogą korzystać także spółki. er ia 1.4.2.1. Definicja spółki M at Artykuł 54 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Przez spółki rozumie się spółki założone na podstawie przepisów prawa cywilnego lub handlowego, w tym spółdzielnie, oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem spółek, które nie zmierzają do osiągnięcia zysku. 28 Por.: wyrok ETS z dnia 19 stycznia 1988 r. w sprawie 292/86 Claude Gullung przeciwko Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, Zb. Orz. 1988, s. 111, pkt 12–13. Korzystny dla osób posiadających podwójne obywatelstwo był także wyrok ETS z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-148/02 Carlos Garcia Apello przeciwko Belgii, Zb. Orz. 2003, s. I-11613 (dotyczył on interpretacji art. 12 i 17 TWE). 29 Por.: wyrok ETS z dnia 7 lipca 1992 r. w sprawie C-369/90 Mario Vicente Micheletti and others przeciwko Delegación del Gobierno en Cantabria, Zb. Orz. 1992, s. I-4239, pkt 15. 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-21 D EM O IW EP Pojęcie spółki jest interpretowane dość szeroko. W szczególności (choć nie ma wystarczających podstaw do tego, aby czytać ten przepis z pominięciem fragmentu mówiącego o osobowości prawnej) trzeba stwierdzić, że spółkami w rozumieniu prawa Unii Europejskiej są nie tylko te jednostki organizacyjne, które zostały wyposażone w osobowość prawną, lecz także jednostki organizacyjne, które charakteryzują się dostatecznym wyodrębnieniem organizacyjnym. Spółkami w rozumieniu Traktatu mogą być zatem wszystkie polskie spółki handlowe, tzn. spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Spółkami w rozumieniu TFUE mogą być także inne podmioty istniejące w Polsce: spółdzielnie, stowarzyszenia i fundacje. Aby podmioty te zostały uznane za spółki w rozumieniu Traktatu, muszą one, tak jak spółki polskie, prowadzić działalność w celu osiągnięcia zysku. Ponieważ wymóg ten jest traktowany liberalnie, istotne jest, by działalność podmiotu nie miała charakteru czysto pozagospodarczego (np. nie była to wyłącznie działalność charytatywna, religijna, kulturalna, socjalna czy polityczna). Spółkami w rozumieniu TFUE są także tworzone na podstawie rozporządzeń Europejskie Ugrupowanie (Zgrupowanie) Interesów Gospodarczych, Spółka Europejska oraz Spółdzielnia Europejska30. ły 1.4.2.2. Warunki korzystania ze swobody przedsiębiorczości przez spółkę M at er ia Spółki w rozumieniu Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości, gdy zostały spełnione kumulatywnie dwa wymogi: • jeśli zostały one założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, • jeśli mają one swą statutową siedzibę lub zarząd, lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii. Spółkę uznaje się za założoną zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, gdy spełniła ona wymogi państwa członkowskiego, w którym została założona, w odniesieniu do treści i formy aktu założycielskiego/umowy/ statutu spółki czy wpisu do odpowiedniego rejestru. Wystarczy, aby tylko jedno z miejsc wskazanych przez TFUE (statutowa siedziba, zarząd lub główne przedsiębiorstwo) znajdowało się wewnątrz Unii. Prawo Unii nie uzależnia 30 Szerzej na ten temat zob.: rozdział 2.4. XVI-22 1. Prawo przedsiębiorczości natomiast przyznania spółce swobody przedsiębiorczości od przynależności państwowej jej wspólników (odrzucona została tzw. teoria kontroli). 1.4.3. Przynależni państwa członkowskiego w stosunku do swego państwa M at er ia ły D EM O IW EP Literalne brzmienie art. 49 TFUE (dawny art. 43 TWE) wyklucza możliwość powoływania się przez obywateli państwa członkowskiego na swobodę przedsiębiorczości w stosunku do swojego własnego państwa. To samo trzeba powiedzieć (w związku z art. 54 TFUE, dawnym art. 48 TWE) o spółkach przynależnych do jednego z państw członkowskich. Trybunał Sprawiedliwości uznał jednak, że przynależni państwa członkowskiego powinni mieć w ściśle określonych sytuacjach możliwość powołania się na swobodę przedsiębiorczości względem swojego państwa. Mimo że postanowienia dotyczące swobody przedsiębiorczości nie mają zastosowania do sytuacji wyłącznie wewnętrznych państwa członkowskiego, to jednak nie można ich interpretować w sposób pozbawiający korzyści płynących z prawa UE osób mających przynależność danego państwa członkowskiego, które zgodnie z prawem osiedliły się na terytorium innego państwa członkowskiego i nabyły tam kwalifikacje zawodowe uznane w świetle prawa UE, a w związku z tym znalazły się wobec własnego państwa w sytuacji porównywalnej do wszystkich innych osób korzystających z praw i swobód zagwarantowanych przez TFUE. Swoboda przedsiębiorczości nie byłaby w pełni zrealizowana, gdyby państwa członkowskie mogły odmawiać korzyści płynących z prawa UE tym ze swoich przynależnych, którzy zdobyli uprawnienia zawodowe w państwie członkowskim innym niż państwo ich przynależności31. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika również, że postanowienia dotyczące swobody przedsiębiorczości stoją na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie pochodzenia ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez jednego ze swoich obywateli lub przez spółkę założoną zgodnie z ustawodawstwem danego państwa. 31 Por.: wyrok ETS z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawie 115/78 J. Knoors v. Secretary of State for Economic Affairs, Zb. Orz. 1979, s. 399, pkt 20–24, wyrok ETS z dnia 3 października 1990 r. w sprawie C-61/89 Postępowanie karne przeciwko Marc Gaston Bouchoucha, Zb. Orz. 1990, s. I-3551, pkt 13, wyrok ETS z dnia 31 marca 1993 r. w sprawie C-19/92 Kraus przeciwko Land Baden-Württemberg, Zb. Orz. 1993, s. I-1663, pkt 15–16. 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-23 M at er ia ły D EM O IW EP Wyrok ETS z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd, przeciwko Commissioners of Inland Revenue Przepisy Zjednoczonego Królestwa dotyczące kontrolowanych spółek zagranicznych (KSZ) odmiennie traktowały spółki będące rezydentami w zależności od poziomu opodatkowania znajdującego zastosowanie do spółki, w której mają one udział zapewniający im kontrolę nad nią. Jeśli spółka będąca rezydentem założyła KSZ w państwie członkowskim, w którym podlega ona niższemu poziomowi opodatkowania w rozumieniu przepisów dotyczących KSZ, dochody osiągane przez taką spółkę kontrolowaną były, na mocy tych przepisów, przypisywane spółce będącej rezydentem, która podlega opodatkowaniu z tytułu tych dochodów. Jeśli natomiast spółka kontrolowana została założona i była opodatkowana w Zjednoczonym Królestwie lub w państwie, w którym nie podlegała ona niższemu poziomowi opodatkowania w rozumieniu tych przepisów, te ostatnie nie miały zastosowania i zgodnie z przepisami Zjednoczonego Królestwa dotyczącymi podatku dochodowego od osób prawnych spółka będąca rezydentem w takich okolicznościach nie podlegała opodatkowaniu z tytułu dochodów spółki kontrolowanej. Trybunał uznał, że to odmienne traktowanie prowadzi do niekorzystnej sytuacji podatkowej spółki będącej rezydentem, do której znajdują zastosowanie przepisy dotyczące KSZ. Przepisy Traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości należy bowiem interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uwzględnieniu w podstawie opodatkowania spółki będącej rezydentem z siedzibą w państwie członkowskim dochodu osiągniętego przez kontrolowaną spółkę zagraniczną w innym państwie członkowskim, jeżeli dochód ten podlega tam niższemu poziomowi opodatkowania niż stosowany w pierwszym państwie. Trybunał zastrzegł przy tym, że uwzględnienie takie jest możliwe, jeśli dotyczy ono jedynie czysto sztucznych struktur, których celem jest uniknięcie należnego podatku krajowego, przy czym należy zaniechać stosowania takiej formy opodatkowania, jeżeli się okaże, na podstawie elementów obiektywnych i możliwych do sprawdzenia przez osoby trzecie, że niezależnie od istnienia motywów natury podatkowej, rzeczona spółka kontrolowana rzeczywiście ma siedzibę w przyjmującym państwie członkowskim i faktycznie wykonuje tam działalność gospodarczą. Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się także o uprawnieniach obywatela państwa członkowskiego względem tego państwa a wynikających ze swobody przedsiębiorczości z okazji rozpoznawania pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu. XVI-24 1. Prawo przedsiębiorczości M at er ia ły D EM O IW EP Wyrok ETS z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-314/08 Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu32 K. Filipiak, obywatel polski, prowadził działalność gospodarczą w Holandii jako wspólnik spółki osobowej prawa holenderskiego. Tam też opłacał wymagane składki z tytułu ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego zgodnie z przepisami niderlandzkimi. Jednocześnie jednak K. Filipiak miał miejsce zamieszkania w Polsce i tu podlegał nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Wątpliwość dotyczyła tego, czy może on dokonać w Polsce odliczenia od podstawy opodatkowania kwoty składek na ubezpieczenie społeczne zapłaconych Holandii i czy w Polsce może dokonać obniżenia należnego podatku o kwotę składek na ubezpieczenie zdrowotne zapłaconych w Holandii. Regulacje polskie przewidywały taką możliwość jedynie w przypadku składek zapłaconych w Polsce i choć Trybunał Konstytucyjny stwierdził ich niezgodność z zasadą równości wobec prawa, odroczył datę utraty mocy obowiązującej tych przepisów. W wyroku Trybunał z jednej strony wypowiedział się zatem o tym, w jaki sposób powinny być interpretowane przepisy Traktatu o swobodzie przedsiębiorczości, z drugiej zaś – przypomniał znaczenie zasady pierwszeństwa prawa UE. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt tej sprawy, to Trybunał podkreślił, że sytuacja podatnika takiego jak K. Filipiak, zamieszkałego w Polsce i prowadzącego działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim, w którym objęty jest on obowiązkowym systemem ubezpieczeń zdrowotnych i ubezpieczeń społecznych, oraz sytuacja podatnika, również zamieszkałego w Polsce, lecz prowadzącego działalność gospodarczą w tym samym państwie, w którym objęty jest on krajowym systemem ubezpieczeń zdrowotnych i społecznych, jest porównywalna pod względem zasad opodatkowania, ponieważ obydwaj ci podatnicy podlegają nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce. W ten sposób opodatkowanie ich dochodu w państwie członkowskim, w którym objęci są oni krajowym systemem ubezpieczeń zdrowotnych i społecznych, powinno być dokonywane według tych samych zasad, a w konsekwencji – przy uwzględnieniu tych samych ulg podatkowych. Trybunał uznał zatem, że odmowa przyznania podatnikowi będącemu rezydentem prawa bądź to do odliczenia od podstawy opodatkowania w Polsce kwoty obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne zapłaconych w innym państwie członkowskim, bądź to do obniżenia 32 Dz. Urz. UE 2010 C 24/14. 1.4. Zakres podmiotowy swobody przedsiębiorczości XVI-25 IW EP podatku należnego w tym państwie członkowskim o kwotę obowiązkowych składek na ubezpieczenie zdrowotne zapłacone w innym państwie członkowskim niż Rzeczpospolita Polska, może zniechęcić tego podatnika do korzystania ze swobody przedsiębiorczości i stanowi ograniczenie tej swobody. W odniesieniu do zasady pierwszeństwa Trybunał podkreślił, że zobowiązuje ona sąd krajowy do stosowania prawa UE i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych, niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego, który odracza utratę mocy obowiązującej tych przepisów, uznanych za niekonstytucyjne. O 1.4.4. Przynależni państw trzecich i bezpaństwowcy M at er ia ły D EM Rozdział Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczący swobody przedsiębiorczości nie zawiera żadnego postanowienia, które rozszerzałoby zakres jego zastosowania na sytuacje związane z podejmowaniem i prowadzeniem działalności przez przynależnych państw trzecich, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Unii Europejskiej33. W określonych sytuacjach możliwe jest jednak powoływanie się na swobodę przedsiębiorczości przez przynależnych innych państw niż państwa członkowskie (tj. obywateli państw trzecich i przypisywalnych tym państwom spółek) oraz bezpaństwowców. Uprawnienie przynależnych państw trzecich może wynikać z umów zawartych między Unią a państwami trzecimi (tzw. uprawnienie bezpośrednie) lub też może być powiązane z uprawnieniem (wynikać z uprawnienia) innego podmiotu (tzw. uprawnienie pochodne). Przykładem uprawnienia bezpośredniego jest wynikająca z art. 31–35 umowy o utworzeniu Europejskiego Obszaru Gospodarczego możliwość przynależnych Norwegii, Islandii i Liechtensteinu korzystania ze swobody przedsiębiorczości na zasadach odpowiadających zasadom z TFUE. Jako przykład uprawnień pochodnych można natomiast przytoczyć uprawnienia członków rodzin obywateli państw członkowskich regulowane dyrektywą 2004/38/WE34. Za uprawnionych pochodnie należy ponadto uznać obywateli państw trzecich, którzy stanowią personel kluczowy spółek korzystających ze swobody przedsiębiorczości. 33 Por.: postanowienie ETS z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-492/04 Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbh przeciwko Finanzamt Emmendingen, pkt 27. 34 Dyrektywa Parlamentu i Rady 2004/38/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do poruszania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, Dz. Urz. UE 2004 L 158/77, corrigendum: Dz. Urz. UE 2004 L 229/35; corrigendum do corrigendum: Dz. Urz. UE 2005 L 197/34. Indeks bezpieczeństwo publiczne XVI-38 XVI-36, bezwzględne wymogi dotyczące dobra ogólnego XVI-39–40 nabycie postinkorporacyjne O XVI-53, 54 dyskryminacja jawna XVI-27 XVI-27 E ły er ia XVI-43–44 obniżenie kapitału zakładowego XVI-108 Europejska spółka prywatna XVI-137–138 Europejska spółka wzajemna XVI-99–101 O D dyskryminacja ukryta XVI-138 oddział XVI-4-5 – obowiązki publikacyjne ograniczenia dyskryminujące XVI-84–87 XVI-26 ograniczenia niedyskryminujące XVI-26, XVI-28–29 ograniczenia swobody przedsiębiorczości XVI-35, XVI-37 XVI-4–5 at filia N XVI-136 EM dyrektywy F – spółdzielni europejskiej nadużycie swobody przedsiębiorczości D XVI-130 IW EP – spółki europejskiej B XVI-138 M Fundacja europejska H harmonizacja miękka harmonizacja twarda XVI-75 XVI-75 M minimalny kapitał zakładowy – krajowej spółki akcyjnej XVI-97–98 P pierwotna swoboda przedsiębiorczości XVI-63–64 podział przez przejęcie XVI-3, XVI-6, XVI-112 podział przez tworzenie nowych spółek XVI-113 podwyższenie kapitału zakładowego XVI-102–107 połączenie przez przejęcie XVI-111 XVI-109, Indeks XVI-16 połączenie przez zawiązanie nowej spółki XVI-109, XVI-111 porządek publiczny swobodny przepływ pracowników XVI-12 XVI-36, XVI-38 prawo poboru (pierwszeństwa) XVI-105–106 prawo spółek system dualistyczny XVI-133 system monistyczny XVI-133 XVI-51, XVI-53, XVI-59 Program Ogólny XVI-7–8 T XVI-15 „przejściowy charakter usługi” teoria siedziby XVI-66 teoria założenia R rozporządzenia IW EP XVI-142 XVI-66 transgraniczne łączenie się spółek XVI-53 – kwestie ogólne rozwodnienie dyrektywy XVI-75, XVI-93–94, XVI-115, XVI-119–120 transgraniczne przeniesienie siedziby XVI-52–53, – spółki prawa krajowego – spółki europejskiej XVI-113–114 EM rynek regulowany XVI-91–93 O równość akcjonariuszy XVI-109 – kapitałowych XVI-64, XVI-70–71 XVI-64–70 XVI-134–135 – spółdzielni europejskiej S XVI- D SCE, zob Spółdzielnia Europejska 137 XVI-131, ły SE, zob. spółka europejska 133, 136, 137 er ia skutki nieważności spółki spółka (definicja w TFUE) at XVI-21 XVI-20–21 XVI-21 XVI-130 Spółka jednoosobowa XVI-118–120 „stałość działalności” XVI-14, M U uczestnictwo pracowników w spółce europejskiej XVI-135–136 uprawnienia akcesoryjne XVI-6–8 XVI-91 Spółdzielnia Europejska (SCE) XVI-126, 128 XVI-136 Spółka Europejska (SE) XVI-132, XVI-134 XVI-137 Stowarzyszenie europejskie 15 XVI-138 W wkłady niepieniężne (aporty) XVI-98–99 wtórna swoboda przedsiębiorczości XVI-4, XVI-6, XVI-63–64 Z swoboda przedsiębiorczości XVI-2–6, XVI-12–18, XVI-22, XVI-26, XVI-28, XVI-33, XVI-63 zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową XVI-11–12 swoboda przepływu kapitału XVI-17 zasada neutralności zarządu swoboda przepływu towarów XVI-18 zasada przełamania swoboda świadczenia usług XVI-14, zalecenia XVI-54 „złota akcja” XVI-115–116 XVI-115–116 XVI-72–73 PRAWO PRZEDSIĘBIORCZOŚCI I PRAWO SPÓŁEK IW EP Niniejszy podręcznik – Prawo przedsiębiorczości i prawo spółek – prezentuje odpowiednie regulacje zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności art. 49–55) oraz w unijnym prawie pochodnym na tle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W książce wskazano, z jakimi problemami zmagają się instytucje Unii Europejskiej przy tworzeniu regulacji dotyczących prawa spółek, a także państwa członkowskie (w tym Polska), które dostosowują swoje ustawodawstwo do prawa unijnego. Tom ten wchodzi w skład serii podręczników „System prawa Unii Europejskiej”, które Instytut Wydawniczy EuroPrawo zaczął publikować w 2009 r. Autorami wszystkich publikacji są wybitni specjaliści z zakresu prawa UE i prawa międzynarodowego, wywodzący się ze środowiska akademickiego oraz reprezentujący instytucje unijne i urzędy krajowe zajmujące się w Polsce sprawami Unii Europejskiej. EM O Tom ten reprezentuje trzecią grupę podręczników (tomy od XIII do XXVIII), obejmującą prawo rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Pierwsza grupa (tomy od I do IX) dotyczy ustroju Unii Europejskiej, grupa druga natomiast (tomy X i XI) odnosi się do Wspólnej Polityki Zagranicznej i Bezpieczeństwa, Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości UE oraz Unii Gospodarczej i Walutowej. er ia ły D Zamiarem Instytutu Wydawniczego EuroPrawo oraz autorów serii jest przedstawienie w sposób fachowy i nowoczesny – a zarazem przystępny i przejrzysty – najważniejszych zagadnień ustrojowych oraz prawa rynku wewnętrznego i polityk Unii Europejskiej. Podręczniki są dostosowane do potrzeb studentów prawa, administracji, zarządzania, politologii, europeistyki i stosunków międzynarodowych – słuchaczy przedmiotów z zakresu prawa UE. Mogą one również stać się pomocą dla praktyków: prawników, urzędników, biznesmenów i polityków, pragnących pogłębić wiedzę na temat poszczególnych dziedzin prawa Unii Europejskiej. M at Więcej informacji można znaleźć na stronie internetowej www.iweuroprawo.pl PROFESJONALNIE O PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ księgarnia internetowa http://iwep.pl www.iweuroprawo.eu e-mail: [email protected] tel. 22 494 34 63 9 788376 270494
