1. wybrane przestępstwa na rynku kapItałowym

Paweł Jaroszewicz
Katarzyna Wojciechowska-Mytych
wybrane przestępstwa
na rynku finansowym
Warszawa 2015
Publikacja została wydana nakładem Komisji Nadzoru Finansowego
© Komisja Nadzoru Finansowego
Pl. Powstańców Warszawy 1
00-030 Warszawa
www.knf.gov.pl
Warszawa 2015
Wydanie I
ISBN: 978-83-63380-24-3
Nakład: 3000 szt.
Stan prawny: 10 września 2015 r., z uwzględnieniem zmian wynikających z ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r.
o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 1357).
Przygotowanie do druku i druk:
Omikron sp. z o. o.
Niniejsza publikacja wydana została w celach edukacyjnych w ramach projektu CEDUR. Informacje w niej
zawarte mają wyłącznie charakter ogólny i nie stanowią porady prawnej.
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie decyzje, podjęte przez czytelnika
na rynku finansowym, na podstawie zawartych w niniejszej publikacji informacji.
SPIS TREŚCI
Wstęp...................................................................................................................4
Słowniczek.........................................................................................................4
1. Wybrane przestępstwa na rynku kapitałowym...............................5
1.1. Manipulacja instrumentem finansowym ................................................... 6
1.2. Ujawnienie i wykorzystanie informacji poufnych ........................................ 12
1.3. Prowadzenie działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi
bez zezwolenia ...................................................................................... 15
1.4. Lokowanie środków pieniężnych bez wymaganego zezwolenia w papiery
wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe ...... 23
1.5. Bezprawne oferowanie i promowanie nabycia papierów wartościowych........ 24
2. Wybrane przestępstwa dotyczące działalności bankowej
i ubezpieczeniowej ...............................................................................28
2.1. Prowadzenie bez zezwolenia działalności polegającej na gromadzeniu środków
pieniężnych .......................................................................................... 28
2.2. Nielegalne używanie wyrazu „bank” lub „kasa” ......................................... 29
2.3. Wykonywanie czynności ubezpieczeniowych bez zezwolenia ...................... 31
3. Gromadzenie materiału dowodowego w Urzędzie komisji
nadzoru finansowego..........................................................................33
Komisja Nadzoru Finansowego
3
Wstęp
Każdy z nas już od dzieciństwa aż do późnej starości ma do czynienia z pieniędzmi. Pieniądz to pierwsze kieszonkowe, pensja czy wreszcie emerytura… Zarobione pieniądze przeznaczamy na konsumpcję, inwestycje lub oszczędności. Otrzymując pensję przelewem bankowym, lokując oszczędności na
lokacie bankowej, czy też inwestując na giełdzie, stajemy się uczestnikami rynku finansowego.
Rynek finansowy to pojęcie szerokie obejmujące swym zakresem sektor bankowy, rynek kapitałowy, ubezpieczeniowy, emerytalny, instytucje płatnicze i biura usług płatniczych, instytucje
pieniądza elektronicznego oraz sektor kas spółdzielczych.
Jako miejsce obrotu potężnego kapitału rynek ten stale narażony jest na szereg nadużyć. Nad jego
bezpieczeństwem, a zatem naszych oszczędności, czuwa specjalnie w tym celu powołany organ
państwowy – Komisja Nadzoru Finansowego (KNF). Celem tego nadzoru jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku finansowego, jego bezpieczeństwa, stabilności oraz przejrzystości.
Niniejsza publikacja ma na celu przybliżenie wybranych, najpowszechniejszych przestępstw występujących na rynku finansowym, które zagrażają jego prawidłowemu funkcjonowaniu i bezpieczeństwu środków finansowych klientów.
Słowniczek
Bankowy Fundusz Gwarancyjny – instytucja gwarantująca depozyty w bankach z siedzibą w Polsce. W określonych ustawowo przypadkach, np. w przypadku ogłoszenia przez bank upadłości,
wypłaca klientom środki zgromadzone przez klientów w ramach depozytów;
Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) – państwowy organ nadzoru, sprawujący nadzór nad sektorem bankowym, rynkiem kapitałowym, ubezpieczeniowym i emerytalnym, nad instytucjami pieniądza elektronicznego, nad instytucjami płatniczymi i biurami usług płatniczych oraz spółdzielczymi
kasami oszczędnościowo-kredytowymi i Krajową Spółdzielczą Kasą Oszczędnościowo-Kredytową;
organ nadzoru – Komisja Nadzoru Finansowego;
ustawa Prawo bankowe – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2015 r.
poz. 128, ze zm.);
ustawa o obrocie – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U.
z 2014 r. poz. 94, ze zm.);
ustawa o ofercie publicznej – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach
wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1382, ze zm.);
ustawa o działalności ubezpieczeniowej – ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 950, ze zm.).
4
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
1. Wybrane przestępstwa
na rynku kapitałowym
Manipulacja instrumentem finansowym i wykorzystanie informacji poufnych to najpowszechniejsze przestępstwa na rynku kapitałowym, na co zwraca uwagę Dyrektywa MAD oceniając, iż te
„nadużycia rynkowe” uderzają w podstawy funkcjonowania rynku kapitałowego, jakimi są zaufanie oraz integralność rynków finansowych, które są warunkiem wstępnym wzrostu gospodarczego
i dobrobytu1.
Omówienie tych przestępstw należy rozpocząć od zasygnalizowania podstawowych pojęć i założeń, w tym zdefiniowania rynku regulowanego i roli, jaką spełnia rynek kapitałowy w gospodarce
wolnorynkowej.
Inwestowanie, a więc zaangażowanie na rynku kapitałowym wymaga zaufania. Zaufanie wzrasta,
gdy na rynku panuje bezpieczeństwo oraz istnieją jasne reguły ustalane stabilnym prawem. Brak
spełnienia tych warunków powoduje odpływ kapitału, brak rozwoju rynku, a nawet jego degradację, a w konsekwencji problemy gospodarcze państwa.
Rynek regulowany to działający w sposób stały i podlegający nadzorowi właściwego organu system obrotu instrumentami finansowymi dopuszczonymi do tego obrotu, zapewniający inwestorom
(uczestnikom rynku) powszechny i równy dostęp do informacji rynkowej w tym samym czasie
przy kojarzeniu ofert nabycia i zbycia instrumentów finansowych oraz jednakowe warunki nabywania i zbywania tych instrumentów. Innymi słowy, w polskich realiach jest to nadzorowany przez
KNF rynek, dający inwestorom równe prawa w zakresie zawierania transakcji, jak i dostępu do
informacji dotyczących zmieniającej się sytuacji na tym rynku.
Rynek kapitałowy jest pojęciem szerszym – obejmuje on swym zakresem rynek papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych, rynek usług świadczonych przez fundusze inwestycyjne i inne instytucje wspólnego inwestowania oraz rynek towarów giełdowych (w zakresie
określonym przepisem art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym).
Rynek kapitałowy to istotne ogniwo gospodarki. Dostarcza on przedsiębiorstwom niezbędnych
środków finansowych, bez których ich rozwój nie byłby możliwy. Napływ kapitału, zwłaszcza
zagranicznego wymaga zaufania i przejrzystych reguł obowiązujących na rynku kapitałowym,
którego częścią jest Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. oraz alternatywny system
obrotu NewConnect (w dalszej części w uproszczeniu nazywane rynkiem giełdowym).
Należy na wstępie również zanegować powszechnej opinii, że na giełdzie „się gra”. Jest to uproszczona i mylna opinia. Pozwala ona niektórym sprawcom nadużyć usprawiedliwiać swoje działanie, a otoczeniu w sposób niefrasobliwy oceniać takie zachowania. Otóż rynek kapitałowy nie
jest miejscem gdzie się gra, lecz inwestuje. Przyjęcie takiego stanowiska zmienia optykę i ocenę
nielegalnych zachowań występujących na tym rynku.
Dyrektywa 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wykorzystywania
poufnych informacji i manipulacji na rynku (Dz. Urz. WE L 96 z 12.04.2003) zaimplementowana do polskiego
systemu prawnego ustawą o obrocie.
1
Komisja Nadzoru Finansowego
5
1.1. Manipulacja instrumentem finansowym
Na rynku giełdowym obowiązują dwie istotne zasady: zasada anonimowości osób zawierających
transakcje oraz ściśle z nią związana zasada kreowania ceny instrumentu finansowego w wyniku
ścierania sił popytu i podaży (czyli anonimowych uczestników rynku po stronie kupna i sprzedaży
w transakcji). W konsekwencji powyższego – transakcje na rynku giełdowym zawierane są przez
przypadkowych i nieumówionych inwestorów realizujących swoje zlecenia poprzez skojarzenie ze
zleceniami innych inwestorów.
Transakcje na instrumentach finansowych dzielimy na tzw. transakcje rynkowe i tzw. pozarynkowe. Transakcje rynkowe to transakcje zawierane na rynku giełdowym w wyniku skojarzenia
przeciwstawnych zleceń oczekujących w arkuszu zleceń. Pozarynkowe zaś to tzw. transakcje
pakietowe (tj. transakcje o określonych przepisami granicznych parametrach, a przez strony warunkach realizacji – zawierane poza systemem notowań – czyli poza rynkiem giełdowym) oraz
umowy cywilnoprawne.
Od powyższych zasad na rynku giełdowym właściwie nie ma wyjątków. Odstępstwami umożliwiającymi zawieranie transakcji przez umówionych kontrpartnerów są wspomniane transakcje
pakietowe i transakcje zawarte w wyniku zrealizowania tzw. zleceń cross.
Transakcje na rynku giełdowym zawierane są w dwóch systemach – notowań ciągłych i jednolitych. W pierwszym z nich cena instrumentu finansowego kształtowana jest na bieżąco
w konsekwencji zawierania transakcji (czyli kurs notowań odpowiada cenie zawartej transakcji).
W drugim systemie, tj. systemie notowań jednolitych cena kształtowana jest jedynie kilka razy
podczas sesji (a kurs określony jest za pomocą algorytmu na podstawie oczekujących ofert kupna
i sprzedaży).
Konsekwencją powyższych reguł i struktury rynku kapitałowego – jest kreowanie ceny na rynku
giełdowym poprzez ścieranie się sił popytu i podaży.
Kupujący bowiem, mając na uwadze ryzyko inwestycji składa określone zlecenie z ceną maksymalną, za jaką gotów jest nabyć akcje („kupię za nie więcej niż…”). Sprzedający zaś, mając na
uwadze zmieniające się uwarunkowania rynkowe składa zlecenie z określeniem minimalnej ceny,
za jaką gotów jest sprzedać posiadane akcje („sprzedam za nie mniej niż…”).
Należy podkreślić, iż inwestor nie może bezpośrednio na giełdę składać swoich zleceń, musi
bowiem korzystać z pośrednictwa firmy inwestycyjnej (domu maklerskiego, biura maklerskiego).
Pośrednictwo to zapewnia profesjonalizm dokonywanych operacji, minimalizuje ryzyko złożenia
błędnych zleceń (mogących spowodować nieoczekiwane i negatywne skutki dla notowanych instrumentów, ich emitentów oraz innych inwestorów).
Zlecenia maklerskie złożone na giełdę za pośrednictwem domu maklerskiego zapisywane są
w tzw. arkuszu zleceń. Zlecenia kupna plasują się w nim po lewej stronie według priorytetu ceny
i czasu – czyli od najwyższej do najniższej ceny, dodatkowo szeregując się zgodnie z wpłynięciem
do arkusza zleceń na każdym poziomie cenowym. Zlecenia sprzedaży układają się po prawej
stronie arkusza zleceń od ceny najniższej do najwyższej, również dodatkowo porządkując się na
każdym poziomie cenowym według czasu ich wpłynięcia. Realizacja zleceń następuje od góry
arkusza zleceń, a więc kupujący z najwyższą ceną a sprzedający z ceną najniższą mają pierwszeństwo przed innymi inwestorami.
Wspomnieć również należy, iż każda sesja giełdowa (czy to w systemie notowań ciągłych, czy też
w systemie notowań jednolitych) odbywa się według określonego harmonogramu. Harmonogram
6
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
określa fazy sesji notowań, podczas których mogą być dokonywane przez inwestorów określone
operacje mające określony skutek dla notowanych instrumentów.
Oceniając pod kątem manipulacji zachowanie uczestników rynku należy mieć na uwadze pewne
założenia.
Po pierwsze przyjmuje się, że na rynku działa inwestor racjonalny. Inwestor racjonalny to osoba,
która dokonuje operacji (czyli składa zlecenia i zawiera transakcje) w celu osiągnięcia zysku,
a więc kupuje akcje po cenie niższej niż gotowa jest je później sprzedać. Oczywiście tak jest, co
do zasady, gdyż zmieniające się uwarunkowania rynkowe uniemożliwiają dokonywanie jedynie
zyskownych transakcji.
Drugim założeniem jest uwzględnienie specyfiki inwestycji dokonywanych przez racjonalnego uczestnika rynku. Mianowicie obrót akcjami ma, co do zasady, na celu: ze strony emitenta – pozyskanie
kapitału, ze strony inwestorów zaś zakup akcji w celu zyskownej sprzedaży (tj. w celu inwestycyjnym
– tj. długoterminowym, w którym zysk osiągany jest w wyniku zwiększenia wartości rozwijającej się
spółki, a tym samym zwiększenia wartości akcji oraz z przysługującej dywidendy lub w celu spekulacyjnym – krótkoterminowym, gdzie zysk wynika z krótkotrwałych zmian wartości akcji – będących
konsekwencją wahań kursu akcji tj. działania sił podaży i popytu na rynku).
Działanie sprzeczne w zachowaniem racjonalnego inwestora to potencjalna manipulacja.
Manipulacja, najogólniej mówiąc, jest to zniekształcenie wizerunku emitenta (spółki) poprzez rozpowszechnianie fałszywych informacji na jego temat lub zniekształcenie obrazu instrumentu przez
niego wyemitowanego m.in. poprzez wprowadzenie w błąd w zakresie ceny lub wolumenu obrotu.
W ocenach niektórych przedstawicieli doktryny, a także judykatury pokutuje ocena, iż manipulacji
instrumentem finansowym można dokonać tylko w zamiarze bezpośrednim. W żaden sposób nie
można zgodzić się z taką oceną. Przepisy ustawy o obrocie, a zwłaszcza art. 39 i art. 41 wskazują, iż przestępstwo, o którym mowa w art. 183 ww. ustawy można popełnić nie tylko w zamiarze
bezpośrednim, ale również ewentualnym.
Niezwykle istotną kwestią jest również to, że dla oceny i kwalifikacji czynu pod kątem manipulacji zyskowność dokonanych przez sprawcę transakcji nie ma znaczenia. Takie stanowisko jest
uzasadnione i przemawia za nim jeden koronny argument. Mianowicie oczywistym jest to, że
jeśli ktoś zmienia kurs notowań danych akcji, sam na tym nie zyskując, nie oznacza, że inni inwestorzy mający te akcje w portfelu na tym nie tracą. Wręcz przeciwnie, ich strata jest wymierna
i rzeczywista, mimo iż kurs powraca po niedługim czasie do poziomu sprzed manipulacji. Ponadto
nie można przewidzieć, jak zachowałby się kurs notowanych akcji gdyby nie bezprawna ingerencja w relacje sił popytu i podaży.
Manipulacja to czyn niejednorodny pojęciowo, ustawa o obrocie wymienia w art. 39 ust. 2 osiem
różnych czynności uznawanych za manipulację. Podkreślić wypada, iż wszystkie wymienione
w art. 39 ust. 2 czynności prócz dwóch stanowią przestępstwa. Naruszenia przepisów określone
w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8, ustawodawca uznał za delikt administracyjny, za który KNF
może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną. Tym samym te dwa naruszenia przepisów nie
będą przedmiotem dalszych rozważań.
Manipulację stanowi m.in. składanie zleceń lub zawieranie transakcji wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego, jak
również powodujących nienaturalne lub sztuczne ustalenie się ceny jednego lub kilku instrumentów
finansowych (art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie). Są to dwa najbardziej powszechne i najbardziej charakterystyczne, obok rozpowszechniania fałszywych lub nierzetelnych informacji, rodzaje
Komisja Nadzoru Finansowego
7
manipulacji. Pozostałe rodzaje manipulacji wymienione w art. 39 tak naprawdę zawierają w sobie
te trzy wspomniane rodzaje. Wynika to z treści dyrektywy MAD i sposobie jej implementacji do polskiego systemu prawnego. Dyrektywa bowiem wymienia trzy rodzaje manipulacji:
 zawieranie transakcji lub składanie zleceń, które dają, lub prawdopodobnie dawałyby, fałszywe
lub wprowadzające w błąd sygnały dotyczące podaży, popytu lub ceny instrumentów finansowych lub które zapewniają, przez osobę lub osoby działające w porozumieniu, cenę jednego
lub kilku instrumentów finansowych na nienormalnym lub sztucznym poziomie,
 z awieranie transakcji lub składanie zleceń przy użyciu fikcyjnych procedur lub innych form
oszustw lub podstępów,
 r ozpowszechnianie informacji poprzez media, także Internet, lub innymi sposobami, które dają,
lub mogłyby dawać, fałszywe lub wprowadzające w błąd sygnały w odniesieniu do instrumentów finansowych, w tym upowszechnianie plotek oraz informacji fałszywych i wprowadzających
w błąd, jeżeli osoba upowszechniająca wiedziała lub powinna była wiedzieć, że informacje te
są fałszywe lub wprowadzające w błąd,
wskazując jednocześnie ich przykłady (które to w naszym systemie prawnym uznano za odrębne
rodzaje manipulacji). To rozwiązanie nie jest wyjątkowe, a wynika z charakteru dyrektywy (określającej minimalne ramy implementacji) oraz z przepisu samej Dyrektywy MAD zezwalającej, by
definicje manipulacji na określonym rynku były dostosowywane w celu włączenia nowych rodzajów działalności stanowiących w praktyce manipulację na rynku.
Należy podkreślić, iż zakaz manipulacji dotyczy nie tylko zachowań zaistniałych na terytorium RP,
ale też i innego państwa członkowskiego, jeżeli dotyczyły instrumentów finansowych dopuszczonych lub będących przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym
w RP lub któregokolwiek z innych państw członkowskich. Zakaz ten również dotyczy instrumentów finansowych wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu na terytorium RP.
Zgodnie z przepisem art. 39 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie manipulacją jest m.in. składanie zleceń
lub zawieranie transakcji powodujących nienaturalne lub sztuczne ustalenie się ceny instrumentu
finansowego. Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF) stoi na stanowisku, iż cena ustalona
w sposób nienaturalny to ustalona w wyniku złożenia zlecenia lub zawarcia transakcji cena odbiegająca od obowiązującej w danym momencie ceny rynkowej, względnie na tym samym poziomie (przy
czym motywem złożenia zlecenia lub zawarcia transakcji jest podwyższenie bądź obniżenie ceny instrumentu finansowego, względnie utrzymanie ceny na określonym poziomie, która bez takich działań
siłami nieskrępowanego popytu i podaży uległaby zmianie). Cena ustalona w sposób sztuczny to cena
ustalona dzięki transakcjom umówionym, tj. takim, w których po dwóch stronach rynku występują
podmioty działające w porozumieniu (cena ta nie musi odbiegać od poprzedniej ceny transakcyjnej).
Cena ustalona w sposób sztuczny może być jednocześnie ustalona w sposób nienaturalny.
Ustawodawca wprowadzając zakaz manipulacji jednocześnie w art. 41 ust. 1 ustawy o obrocie
zawarł wskazówki interpretacyjne przepisu art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie, wymieniając
czynniki, jakie należy wziąć pod uwagę oceniając, czy składanie pewnych zleceń lub zawieranie pewnych transakcji stanowić może manipulację instrumentem finansowym polegającą na
wprowadzeniu w błąd co do rzeczywistego popytu, podaży lub ceny instrumentu finansowego
oraz polegającą na nienaturalnym lub sztucznym ustalaniu ceny instrumentu finansowego. Podkreślić należy, że przepis ten mówi wprost, iż nie tylko nadzorca (KNF), ale i (przede wszystkim)
uczestnicy rynku rozważając, czy składanie danych zleceń lub zawieranie danych transakcji może
stanowić manipulację, winni wziąć pod uwagę wskazówki zawarte w tym przepisie, a więc, m.in.:
8
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
 wielkość udziału w dziennym obrocie instrumentem finansowym oraz wpływ na jego cenę,
 wpływ transakcji na zmianę faktycznego stanu posiadania instrumentu finansowego,
 wielkość i częstotliwość zmian udziału zleceń lub transakcji w podaży lub popycie danego
instrumentu finansowego i wpływ na jego cenę,
 wpływ anulowanych zleceń na kształtowanie się ofert kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego.
Przepis art. 39 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie przewiduje możliwość wystąpienia okoliczności
ekskulpacyjnych (tj., których zaistnienie powoduje wyłączenie odpowiedzialności karnej), mianowicie określa on, iż zawieranie transakcji lub składanie zleceń nie będzie uznane za manipulację,
gdy uczestnik rynku wskaże, że powody jego działań były uprawnione, a złożone zlecenia lub
zawarte transakcje nie naruszyły przyjętych praktyk rynkowych na danym rynku regulowanym.
Jest to bardzo kontrowersyjny przepis. Problem interpretacyjny tego przepisu był przedmiotem
zgłoszonego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.
Sąd zwracając się do Trybunału Konstytucyjnego podniósł, że art. 183 ust. 1 ustawy o obrocie
nie wskazuje wszystkich znamion czynu zabronionego odsyłając w tym zakresie do art. 39 ust. 2
pkt 1 ustawy o obrocie. Sąd pytający podniósł, iż nie jest możliwe zrekonstruowanie normy prawnokarnej na podstawie art. 183 ust. 1 i art. 39 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie zwracając uwagę, że
wyrażenie „uprawnione powody działania” jest nieprecyzyjne i nieostre. W konsekwencji, jak czytamy w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego sąd stwierdził, iż „organy dokonujące subsumpcji
ustalonego stanu faktycznego do normy prawnokarnej mają dużą dowolność przy ustalaniu, kiedy
dochodzi do wypełnienia znamion czynu zabronionego, a adresat normy prawnej nigdy nie będzie
miał pewności, czy jego zachowanie ma taki charakter. Zdaniem sądu pytającego, również brak
określenia w ustawie lub akcie normatywnym rangi podstawowej przyjętych praktyk rynkowych na
danym rynku regulowanym powoduje, że adresat normy prawnokarnej zawartej w art. 183 ust. 1
ustawy o obrocie nie ma możliwości dokonania rekonstrukcji znamion czynu zabronionego”.
W sprawie tej Trybunał wydał dnia 08.07.2013 r. postanowienie (91/6/A/2013, sygn. akt P 11/11)
umarzając postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.
Postanowienie to, mimo iż nie rozstrzyga w zakresie pytania prawnego, jest niezwykle istotne,
z uwagi na fakt, iż przytacza ono stanowiska Marszałka Sejmu, Prokuratora Generalnego, jak
i Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie będącego przedmiotem zapytania, czyniąc to orzeczenie wyjątkowo cennym źródłem teoretycznych rozważań dotyczących manipulacji. Jest to
o tyle istotne, gdyż zagadnienie nadużyć na rynku, a zwłaszcza manipulacji jest niezwykle rzadko
podejmowanym tematem przez judykaturę.
Innym rodzajem manipulacji, na jaki należy zwrócić uwagę jest składanie zleceń lub zawieranie
transakcji, z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż te, dla osiągnięcia których faktycznie jest dokonywana dana czynność prawna.
Przepis ten zakazuje dokonywania transakcji lub składania zleceń w celu osiągnięcia innego celu
niż wynika to z natury transakcji kupna i sprzedaży – czyli przeniesienia własności. Przykładem
takich działań jest przeprowadzanie stratnych transakcji w celu tzw. optymalizacji podatkowej.
Innym przykładem może być transfer akcji między rachunkami tego samego inwestora (poprzez
np. dokonanie transakcji na giełdzie po cenie rynkowej) w celu zaktualizowania wyceny instrumentu finansowego w księgach rachunkowych. Oczywiście taki czyn może również być oceniony
jako transakcje wprowadzające w błąd co do ceny lub wielkości obrotu. Jest to znakomity przepis
zamykający katalog zakazanych praktyk godzących w ład na rynku kapitałowym, powodując, iż
Komisja Nadzoru Finansowego
9
zbiór zakazów jest pełny i hermetyczny. Podkreśla on dodatkowo charakter rynku kapitałowego, a
ściślej ujmując giełdy oraz role, jakie mogą pełnić jego uczestnicy.
Przestępstwem manipulacji jest także rozpowszechnianie przez dziennikarza fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie
instrumentów finansowych. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest to, by dziennikarz rozpowszechniając takie informacje nie dołożył należytej staranności zawodowej weryfikując prawdziwość lub rzetelność takiej informacji albo nawet działając z zachowaniem tej staranności, jeżeli
uzyskał z rozpowszechniania takich informacji bezpośrednią lub pośrednią korzyść majątkową,
lub osobistą dla siebie, lub innej osoby.
Innym rodzajem manipulacji (często jednocześnie będąc wariantem lub sumą wyżej wymienionych czynów) jest:
– składanie zleceń lub zawieranie transakcji przy jednoczesnym wprowadzeniu uczestników rynku w błąd albo wykorzystanie ich błędu, co do ceny instrumentów finansowych,
– zapewnianie kontroli nad popytem lub podażą instrumentu finansowego z naruszeniem zasad
uczciwego obrotu lub w sposób powodujący bezpośrednie lub pośrednie ustalanie cen nabycia
lub zbycia instrumentów finansowych,
– nabywanie lub zbywanie instrumentów finansowych na zakończenie notowań powodujące
wprowadzenie w błąd inwestorów dokonujących czynności na podstawie ceny ustalonej na
tym etapie notowań.
Zgodnie z ustawą o obrocie – przepisów o manipulacji nie stosuje się do nabywania akcji własnych przez spółkę publiczną lub podmiot działający na jej rachunek lub w jej imieniu, transakcji
służących realizacji ustawowych zadań w zakresie polityki pieniężnej lub dewizowej państwa albo
zarządzania długiem publicznym oraz nabywania instrumentów finansowych w celu stabilizacji
ich ceny w obrocie na rynku regulowanym.
Ustawodawca, wprowadzając w art. 39 ust. 1 ustawy o obrocie zakaz dokonywania manipulacji,
określając przepisem art. 183 sankcje, zgodnie z którym sprawca tego czynu podlega grzywnie
do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom
łącznie. Podkreślić należy, że karalne jest także wejście w porozumienie z inną osobą mające na
celu manipulację, za które przewidziano karę grzywny do 2 000 000 zł.
Wspomnieć należy o ważnym, związanym z nadużyciami na rynku, obowiązku podmiotów nadzorowanych przez KNF, w tym zwłaszcza firm inwestycyjnych. Podmioty te mianowicie mają
obowiązek niezwłocznego przekazania KNF informacji o każdym uzasadnionym podejrzeniu manipulacji (art. 40) lub bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji poufnej (art. 161).
Za niewykonanie tego obowiązku KNF może nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł.
Najbardziej powszechnymi przykładami manipulacji, znanymi także z literatury zachodniej są
takie praktyki jak:
 w
ash trades – następuje wtedy, gdy kilku uczestników rynku działających w porozumieniu (lub
jeden – wykorzystując kilka należących do niego rachunków) zawiera transakcje widoczne dla
innych inwestorów, w wyniku których nie następuje zmiana stanu posiadania danego instrumentu lub zmiana stanu posiadania następuje pomiędzy osobami działającymi w porozumieniu,
 improper matched orders – jest to podobna jak wyżej opisana praktyka, gdzie osoby działające w porozumieniu zawierają jedną lub kilka transakcji w wyniku złożonych zleceń kupna
i sprzedaży o takich samych parametrach ceny i liczby akcji, składanych w tym samym lub
nieodległym czasie,
10
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
 abusive squeeze – następuje wtedy, gdy podmiot lub podmioty działające w porozumieniu
wykorzystują swoją pozycję dominującą w zakresie instrumentu bazowego na wypełnienie
obowiązków innych podmiotów w zakresie realizacji ich zobowiązań wynikających z otwartych
pozycji na instrumenty pochodne,
 scalping – czyli rozpowszechnianie fałszywych lub wprowadzających w błąd informacji za
pośrednictwem mediów, dokonywane w celu wpłynięcia na cenę instrumentu finansowego
(bazowego lub pochodnego),
 pump and dump – polega na zawieraniu transakcji powodujących wzrost kursu notowań instrumentu finansowego oraz rozpowszechnianie pozytywnych informacji dotyczących ich emitenta – dokonywanych w celu sprzedaży po zawyżonej cenie posiadanych już wcześniej tych
instrumentów (lub instrumentów pochodnych),
 trash and cash – praktyka przeciwna powyższej, polegająca na zawieraniu transakcji powodujących zaniżenie kursu notowań instrumentu finansowego oraz rozpowszechnianie negatywnych informacji dotyczących ich emitenta – dokonywane w celu zakupu po zawyżonej cenie
tych instrumentów (lub instrumentów pochodnych).
Kwestią związaną z zyskownością potencjalnej manipulacji (tj. korzyścią majątkową) jest rozmiar
wyrządzonej przez sprawcę szkody. W ocenie autora rozmiar wyrządzonej szkody należy oceniać
w perspektywie wszystkich uczestników rynku. Mianowicie – w przypadku manipulacji zaniżającej
cenę instrumentu finansowego (np. akcji) – rozmiar wyrządzonej szkody odpowiada sumie ujemnych
sald na rachunkach wszystkich posiadaczy danych akcji (a więc iloczynowi liczby akcji w obrocie2
i różnicy ceny sprzed manipulacji i ceny po manipulacji). W przypadku manipulacji zawyżających
cenę akcji – rozmiar wyrządzonej szkody równać się winien iloczynowi akcji kupionych w okresie po
manipulacji i różnicy w cenie, i za jaką zostały zakupione w stosunku do ceny sprzed dokonania manipulacji (tj. iloczynowi liczby kupionych akcji i różnicy ceny po manipulacji i ceny sprzed manipulacji).
Jak wiadomo na giełdzie dużą rolę pełnią emocje. W przypadku zwłaszcza negatywnych emocji
inwestorzy szukając ograniczenia strat wychodzą z inwestycji, a kiedy emocje ogarniają dużą
część inwestorów wówczas na rynku zaczyna panować panika. To powoduje, iż negatywne impulsy nasilają się, a spadek kursu postępuje coraz szybciej z coraz większym nasileniem.
Aby ograniczyć nie tylko możliwość dokonania manipulacji, ale zwłaszcza jej skutki – w obrocie
giełdowym wprowadzono ograniczenia zmian kursów (tzw. widełki). Narzędzie to pozytywnie
wpływa na stabilność kursu notowań nie tylko w przypadku nielegalnych prób bezpośredniego wpłynięcia na cenę akcji (manipulacja ceną), ale również w przypadku rozpowszechniania
fałszywych i negatywnych informacji na temat emitenta (manipulacja informacją), które mogą
skutkować znacznymi wahaniami kursu notowań.
Na GPW wprowadzono dwa rodzaje ograniczeń kursów, tj. statyczne i dynamiczne. Statyczne ograniczenia wahań kursów, tzw. widełki statyczne jest to stały korytarz dopuszczalnych zmian kursu
notowań, w ramach którego może się kształtować cena instrumentu finansowego podczas sesji. Dynamiczne ograniczenia wahań kursów tzw. widełki dynamiczne to zaś ruchomy korytarz dopuszczalnych
wahań kursów względem tzw. kursu odniesienia, w ramach którego mogą być zawierane transakcje. Przekroczenie którychkolwiek z tych ograniczeń powoduje zatrzymanie notowań i skutkuje tzw.
równoważeniem rynku (czyli rozpoczyna się faza sesji, podczas której nie są zawierane transakcje,
W liczbie tej oczywiście nie należy uwzględniać akcji posiadanych przez dokonującego manipulacji.
2
Komisja Nadzoru Finansowego
11
a możliwe jest jedynie składanie i modyfikowanie zleceń). Wznowienie handlu może być poprzedzone
anulowaniem zleceń lub nawet przesunięciem korytarza statycznego ograniczenia wahania kursu.
Powyższe rozwiązania pomagają zniwelować nie tylko nadużycia na rynku i emocje z tym związane nie tylko w zakresie manipulacji, ale też i wykorzystania informacji poufnych.
1.2. Ujawnienie i wykorzystanie informacji poufnych
Na rynku kapitałowym, jak już wspomniano wcześniej, obowiązuje między innymi zasada równych
możliwości w dokonywaniu operacji na instrumentach finansowych oraz zasada równego dostępu do
wszelkich informacji ich dotyczących. Tylko takie ukształtowanie pozycji inwestora umożliwia zwiększanie zaufania do rynku kapitałowego, a tym samym rozwój tego rynku i całej gospodarki. Brak równowagi
informacyjnej powoduje zaburzenie równowagi między popytem a podażą, daje uprzywilejowaną pozycję osobom mającym dostęp do tzw. informacji poufnych. Dokonywanie transakcji z wykorzystaniem
informacji poufnych jest przestępstwem powodującym wymierne szkody dla innych uczestników rynku. W pkt. 1 preambuły Dyrektywy 2003/124/WE (implementowanej do polskiego systemu prawnego) Komisja Europejska przybliżając charakter informacji poufnej stwierdziła, iż „(…) rozsądni
inwestorzy opierają swoje decyzje inwestycyjne na informacjach dla nich dostępnych w danej
chwili, czyli na informacjach dostępnych ex ante. Dlatego kwestia, czy podejmując decyzję inwestycyjną, rozsądny inwestor brałby pod uwagę daną informację powinna być rozważana na
podstawie dostępnych informacji ex ante. Ocena taka musi brać pod uwagę przewidywany wpływ
danej informacji w świetle całej prowadzonej przez danego emitenta działalności, wiarygodność
źródła informacji oraz wszelkie inne zmienne rynkowe, które mogą mieć wpływ na dany instrument finansowy lub związany z nim w danych okolicznościach pochodny instrument finansowy” 3.
Informacją poufną, jak stanowi art. 154 ustawy o obrocie, jest określona w sposób precyzyjny
informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów
finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich
instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę
powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. Istotnym elementem definicji informacji poufnej jest jej precyzyjność, co ma miejsce gdy informacja wskazuje na okoliczności lub
zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter
w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności
lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi
pochodnych instrumentów finansowych i mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu
decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora. Przykładem takich informacji
mogą być dane na temat wyników finansowych emitenta (pozytywnych lub negatywnych), podpisanych lub negocjowanych znacznych kontraktów, informacje na temat planowanych fuzji lub
przejęć lub też złej sytuacji emitenta powodujących zasadność złożenia wniosku o upadłość itp.
Ponadto ustawodawca w sposób szczególny zdefiniował informację poufną powstałą przy wykonywaniu przez pracowników firm inwestycyjnych dyspozycji dotyczących instrumentów finanso Dyrektywa Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonująca dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji
manipulacji na rynku (dyrektywy implementowane Ustawą z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami
finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538, z późn. zm.).
3
12
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
wych oraz informację poufną dotyczącą pochodnych instrumentów finansowych (odpowiednio
w art. 154 ust. 1 pkt 3 i art. 154 ust. 2 ustawy o obrocie).
W związku ze szczególnym charakterem informacji, jakie powstają wewnątrz emitenta oraz uprzywilejowanej pozycji osób mających do nich dostęp przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości – emitent ma obowiązek prowadzić tzw. listę insiderów. Na tę listę wpisywane są osoby,
które zapoznały się z informacją poufną. Osoba wpisana na taką listę jest pouczana o karnych
i administracyjnych konsekwencjach związanych z bezprawnym ujawnieniem informacji poufnych, w tym wynikających z ich nieodpowiedniego zabezpieczenia, lub wykorzystaniem takich
informacji (art. 158 ust. 2 ustawy o obrocie). Czyli odpowiedzialność takiej osoby jest bardzo
szeroka, gdyż obejmuje nie tylko ujawnienie i wykorzystanie (intencjonalne działanie), ale również
zaniedbanie polegające na nieodpowiednim zabezpieczeniu informacji przed jej nieuprawnionym
ujawnieniem.
Zgodnie z ustawą o obrocie zarówno ujawnienie oraz wykorzystanie informacji poufnej, jak i udzielanie, z wykorzystaniem wiedzy o informacji poufnej, rekomendacji lub nakłanianie do nabycia
lub zbycia instrumentów finansowych, których dotyczy informacja poufna stanowi przestępstwo.
Czyny te zostały uznane za przestępstwo z uwagi na ich wagę, gdyż zaburzają one równowagę
informacyjną, jaka winna panować wśród inwestorów, a w konsekwencji godzi w zaufanie do
rynku kapitałowego. Zamiarem ustawodawcy było więc objęcie ochroną prawną powszechnego
i równego dostępu do pełnej oraz rzetelnej informacji.
Ujawnieniem informacji poufnej, jak stanowi przepis art. 156 ust. 5 ustawy o obrocie – jest
przekazywanie, umożliwianie lub ułatwianie wejścia w posiadanie przez osobę nieuprawnioną
informacji poufnej dotyczącej emitenta lub wystawcy instrumentów finansowych, instrumentu
finansowego, nabywania lub zbywania instrumentów finansowych.
Ujawnienie informacji poufnej jest przestępstwem powszechnym i formalnym, a więc popełnić je może
każdy, a do uznania jego popełnienia nie jest konieczne wykazanie, iż ujawniona w sposób nieuprawniony informacja została wykorzystana przy podjęciu przez kogokolwiek decyzji inwestycyjnej.
Jest to przestępstwo umyślne i może być popełnione w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym.
Czyli sprawca może dążyć swym zachowaniem do jego popełnienia albo przewidując możliwość
jego popełnienia, godzi się z takimi konsekwencjami swojego zachowania.
Zgodnie z przepisem art. 180 ustawy o obrocie za ujawnienie informacji poufnej grozi kara grzywny do 2 000 000 zł, kara pozbawienia wolności do lat 3, albo suma tych kar.
Drugim czynem objętym sankcją karną związanym z informacją poufną jest przestępstwo wykorzystania tejże informacji poufnej.
Wykorzystaniem informacji poufnej jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby
trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te są
dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium RP (np. GPW) lub wprowadzone do
alternatywnego systemu obrotu (np. NewConnect) lub nie są przedmiotem obrotu na tych rynkach
– lecz ich cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego
będącego przedmiotem obrotu na wymienionych rynkach.
Wykorzystanie informacji poufnej jest przestępstwem powszechnym, kiedy informację poufną wykorzystuje osoba niezwiązana z emitentem. Za taki czyn przewidziana jest sankcja grzywny do
5 000 000 zł, kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obu tych kar łącznie.
Komisja Nadzoru Finansowego
13
Surowiej traktowana jest wykorzystująca informację poufną osoba, która zapoznała się z informacją poufną w związku z pełnieniem szczególnych funkcji w spółce (tzw. insiderzy pierwotni),
czyli członkowie zarządu, rady nadzorczej, prokurenci lub pełnomocnicy emitenta lub wystawcy,
jego pracownicy, biegli rewidenci albo inne osoby pozostające z tym emitentem lub wystawcą
w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze. Za to przestępstwo
indywidualne ustawodawca przewidział karę grzywny do 5 000 000 zł, karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, albo obydwie te kary łącznie.
Jest to przestępstwo formalne, a więc uznanie jego popełnienia nie jest uzależnione od wykazania
zysku z wykorzystania informacji poufnej. Trudno się zgodzić z oceną niektórych przedstawicieli doktryny, iż popełnić je można jedynie w zamiarze bezpośrednim (na co wskazywałaby
czynność wykonawcza „wykorzystuje”). Można bowiem również wyobrazić sobie jego popełnienie
w zamiarze ewentualnym, gdy sprawca nie mając pewności, a jedynie podejrzenie (graniczące
z pewnością), że zapoznał się z informacją poufną dokonuje inwestycji w oparciu o tę informację.
Ustawodawca w art. 156 ust. 7 ustawy o obrocie przewidział okoliczności wyłączające uznanie
pewnych transakcji za zawarte z wykorzystywaniem informacji poufnej. Okolicznościami tymi są
między innymi zawieranie transakcji służących realizacji zadań w zakresie polityki pieniężnej lub
dewizowej państwa albo zarządzania długiem publicznym, służących stabilizacji ceny instrumentów finansowych, zawieranych w ramach tzw. skupu akcji własnych przez spółkę publiczną oraz
zawieranie transakcji w wyniku wykonania umowy zobowiązującej do zbycia lub nabycia instrumentów finansowych, zawartej na piśmie z datą pewną przed uzyskaniem informacji poufnej.
Szczególnym rodzajem ujawnienia informacji poufnej jest przestępstwo udzielania rekomendacji lub
nakłaniania do nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których dotyczy informacja poufna.
Jest to przestępstwo powszechne, gdyż może być popełnione zarówno przez tzw. insiderów pierwotnych, jak też inne osoby szczególnie związane ze spółką, maklerów papierów wartościowych
lub doradców inwestycyjnych, a także osoby posiadające informację poufną w wyniku popełnienia
przestępstwa, albo posiadające informację poufną pozyskaną w inny sposób, jeżeli wiedziały lub
przy dołożeniu należytej staranności mogły się dowiedzieć, że jest to informacja poufna.
Sankcja przewidziana za to przestępstwo jest analogiczna jak przy ujawnieniu informacji poufnej,
a więc sprawca tego czynu podlega karze grzywny do 2 000 000 zł, pozbawienia wolności do lat 3,
albo obu tym karom łącznie (art. 182 ustawy o obrocie).
Również, jak w przypadku skutków manipulacji, tak i odnośnie wykorzystania informacji poufnej
kwestią budzącą wiele kontrowersji jest rozmiar wyrządzonej przez sprawcę szkody. Rozmiar wyrządzonej szkody należy, jak i w przypadku manipulacji, oceniać w perspektywie wszystkich uczestników rynku. Zdaniem autora zasadnym jest przyjęcie, iż w przypadku wykorzystania pozytywnej
informacji poufnej, rozmiar wyrządzonej szkody odpowiada stracie, jaką odnieśli inwestorzy sprzedający swoje papiery wartościowe wykorzystującemu informację poufną (a więc odpowiada iloczynowi liczby zakupionych przez insidera akcji i różnicy ceny po i sprzed publikacji informacji poufnej). W przypadku zaś wykorzystania negatywnej informacji poufnej rozmiar wyrządzonej szkody
będzie odpowiadał iloczynowi liczby sprzedanych przez insidera akcji i różnicy ceny akcji sprzed
i po publikacji tej negatywnej informacji. Takie oszacowanie rozmiaru wyrządzonej szkody wydaje się
racjonalne i zasadne, gdyż wszelkie wartości i dane niezbędne do jej określenia są precyzyjne i mierzalne (tj. liczba akcji w obrocie w określonym czasie, warunki zawartych transakcji oraz ich strony).
Podsumowując, wykorzystanie informacji poufnych i manipulacja instrumentem finansowym
to najgroźniejsze przestępstwa na rynku kapitałowym, destrukcyjne dla podstawowych zasad
14
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
na nim panujących, a tym samym i dla zaufania inwestorów pragnących zainwestować w przedsięwzięcia emitentów będących cząstką gospodarki kraju.
W celu ograniczenia przestępczych działań na rynku poprzez uwrażliwienie inwestorów, innych uczestników rynku, pracowników służb i wymiar sprawiedliwości na negatywne aspekty rynku kapitałowego,
UKNF prowadzi szereg działań edukacyjnych, w tym szkolenia i konferencje dla krajowych uczestników w ramach Projektu CEDUR (Centrum Edukacji dla Uczestników Rynku), jak i międzynarodowe
warsztaty w ramach TIFS (Training Initiative for Financial Supervision) oraz działalność wydawniczą.
Ponadto UKNF współpracuje, w oparciu o tzw. MMoU (Multilateral Memorandum of Understanding) z innymi organami nadzoru zrzeszonymi w IOSCO (International Organization of Securities
Commissions), tj. Międzynarodowej Organizacji Komisji Papierów Wartościowych. W kontekście
omawianych zagadnień związanych z nadużyciami na rynku kapitałowym należy podkreślić, iż
jednym z istotniejszych aspektów porozumienia MMoU jest możliwość wymiany niezbędnych dla
prowadzonych postępowań informacji między jego sygnatariuszami.
Prócz możliwości pozyskania informacji od innych organów nadzoru, UKNF ma także możliwość
pozyskiwania ich od podmiotów nadzorowanych i innych uczestników rynku w zakresie prowadzonych podstawowych działań, a także od każdego innego podmiotu czy osoby w ramach
wszczynanego decyzją Przewodniczącego KNF postępowania wyjaśniającego.
Przewodniczący KNF występuje w prowadzonych postępowaniach karnych w roli pokrzywdzonego, co umożliwia prowadzenie działań na prawach strony zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i sądowym.
Szczególnie istotną kwestią dotyczącą nadużyć na rynku kapitałowym są obecnie prowadzone
na poziomie europejskim prace projektowe dotyczące zmian prawa w tym zakresie. Jest to o tyle
istotne zagadnienie, gdyż zmiany wprowadzone zostaną w formie rozporządzenia, co oznacza ich
implementację do polskiego porządku prawnego wprost, bez możliwości modyfikacji, jak to ma
miejsce w przypadku dyrektyw.
Przyszłość przynosi także wyzwanie, jakim jest choćby rozwój i ekspansja rynku kapitałowego,
co wiąże się z napływem kapitału zagranicznego, a tym samym konieczność jeszcze ściślejszej
kooperacji z innymi organami nadzoru w zakresie monitorowania prawidłowości uczestnictwa na
polskim rynku kapitałowym oraz ścigania popełnionych nadużyć.
1.3. Prowadzenie działalności w zakresie obrotu
instrumentami finansowymi
bez zezwolenia
Prowadzenie działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym
w inny sposób niż określony w ustawie, podlega w myśl art. 178 ustawy o obrocie grzywnie do
5 000 000 zł4. Działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi obejmuje licencjonowaną działalność maklerską (zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego) oraz działalność
agenta firmy inwestycyjnej. Oba rodzaje działalności zostały uregulowane w dziale IV ustawy
o obrocie.
Katalog instrumentów finansowych określony został w art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami
finansowymi.
4
Komisja Nadzoru Finansowego
15
Firma inwestycyjna
Działalność maklerska może być prowadzona na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez firmę
inwestycyjną funkcjonującą jako spółka prawa handlowego5 lub bank prowadzący działalność
maklerską.
Podmiot ubiegający się o zezwolenie powinien spełnić wymagane prawem warunki organizacyjne,
techniczne i poziom środków własnych, w celu zapewnienia bezpieczeństwa środkom inwestorów. W tym celu do wniosku o udzielenie zezwolenia konieczne jest załączenie m.in. wewnętrznych regulaminów i procedur pracy, regulacji w zakresie bezpieczeństwa i ochrony przepływu
informacji, w tym informacji poufnych i stanowiących tajemnicę zawodową, regulaminu składania
zleceń w zakresie nabywania i zbywania instrumentów finansowych przez pracowników, władze
firmy inwestycyjnej i osoby powiązane, a także zapobiegania konfliktom interesów, „praniu pieniędzy” i manipulacjom instrumentem finansowym.
Działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziału lub bez oddziału
może też prowadzić zagraniczna firma inwestycyjna6 bez konieczności uzyskiwania zezwolenia
KNF, pod warunkiem że dana czynność jest objęta zezwoleniem udzielonym tej firmie inwestycyjnej przez właściwy organ nadzoru w państwie jej siedziby (zasada jednolitego paszportu).
Zagraniczna osoba prawna z siedzibą na terytorium państwa należącego do OECD lub WTO
i prowadząca tam działalność maklerską może ją również prowadzić na terenie RP, lecz tylko
w formie oddziału i wyłącznie na podstawie zezwolenia wydanego przez KNF.
Bank z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może prowadzić działalność maklerską po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego w formie biura maklerskiego,
czyli jednostki organizacyjnie wyodrębnionej od pozostałej działalności banku. Warunkiem
uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej przez bank jest organizacyjne wyodrębnienie tej działalności od pozostałej działalności banku (odstępstwo od wymogu
organizacyjnego wydzielenia działalności maklerskiej w ramach banku wynika z art. 113
ustawy o obrocie).
Osoby pełniące funkcje we władzach firmy inwestycyjnej winny dawać rękojmię uczciwego prowadzenia przedsiębiorstwa. W skład zarządu domu maklerskiego, funkcjonującego w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, powinny wchodzić co najmniej dwie
osoby posiadające wykształcenie wyższe, legitymujące się co najmniej trzyletnim stażem pracy
w instytucjach rynku finansowego oraz dobrą opinią w związku ze sprawowanymi funkcjami.
Wskazane powyżej wymogi mają zastosowanie do komplementariuszy lub wspólników, którym
przysługuje prawo prowadzenia spraw spółki w przypadku domu maklerskiego posiadającego
formę spółki osobowej.
W art. 95 ustawy o obrocie zostały wskazane spółki prawa handlowego, które po spełnieniu odpowiednich
warunków mogą mieć status domu maklerskiego.
Art. 3 ustawy o obrocie zawiera legalne definicje firmy inwestycyjnej i zagranicznej firmy inwestycyjnej.
Poprzez firmę inwestycyjną rozumieć należy dom maklerski, bank prowadzący działalność maklerską,
zagraniczną firmę inwestycyjną prowadzącą działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
oraz zagraniczną osobę prawną z siedzibą na terytorium państwa należącego do OECD lub WTO, prowadzącą
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalność maklerską. Jako zagraniczną firmę inwestycyjną ustawa
definiuje osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej z siedzibą na
terytorium innego państwa członkowskiego, a w przypadku gdy przepisy danego państwa nie wymagają
ustanowienia siedziby – z centralą na terytorium innego państwa członkowskiego, albo osobę fizyczną
z miejscem zamieszkania na terytorium innego państwa członkowskiego, prowadzącą na podstawie
zezwolenia właściwego organu nadzoru działalność maklerską na terytorium innego państwa członkowskiego,
jak również zagraniczną instytucję kredytową.
5
6
16
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
Firma inwestycyjna winna zatrudniać odpowiednią liczbę maklerów papierów wartościowych oraz
doradców inwestycyjnych, adekwatną do zakresu świadczonych usług. Wymogów tych nie stosuje się do zagranicznych firm inwestycyjnych prowadzących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
działalność maklerską bez otwierania oddziału.
Firma inwestycyjna jest obowiązana do przystąpienia do systemu rekompensat, prowadzonego
przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. Środki pieniężne powierzone przez klientów firmie inwestycyjnej w związku ze świadczeniem usług maklerskich są przechowywane w sposób
umożliwiający wyodrębnienie ich ze środków pieniężnych własnych firmy inwestycyjnej. Podlegają
one również wyłączeniu z postępowania egzekucyjnego przeciwko firmie inwestycyjnej i nie mogą
wchodzić do masy upadłości firmy inwestycyjnej w przypadku postępowania upadłościowego.
Działalność maklerska
Firma inwestycyjna może prowadzić działalność maklerską obejmującą następujące czynności:
 przyjmowanie i przekazywanie do realizacji zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych – wykonywanie zleceń na rachunek dającego zlecenie,
 nabywanie i zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych,
 zarządzanie portfelami instrumentów finansowych,
 doradztwo inwestycyjne,
 oferowanie instrumentów finansowych,
 pełnienie funkcji subemitenta usługowego lub inwestycyjnego,
 inne usługi – tzw. czynności maklerskie sensu largo, tj.: przechowywanie lub rejestrowanie
instrumentów finansowych, w tym prowadzenie rachunków papierów wartościowych i rachunków zbiorczych oraz rachunków pieniężnych; udzielanie pożyczek pieniężnych w celu dokonania transakcji nabycia instrumentów finansowych; doradztwo dla przedsiębiorstw w zakresie
struktury kapitałowej i strategii działania; doradztwo i inne usługi w zakresie łączenia, podziału
oraz przejmowania przedsiębiorstw; wymiana walutowa, w przypadku gdy jest to związane
z działalnością maklerską; sporządzanie analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz rekomendacji dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych; organizowanie alternatywnego systemu obrotu; wykonywanie czynności maklerskich, których przedmiotem są
instrumenty bazowe instrumentów pochodnych.
Wybrane czynności maklerskie (sensu stricto)
Przyjmowanie i przekazywanie do realizacji zleceń kupna i sprzedaży instrumentów finansowych, wykonywanie zleceń na rachunek dającego zlecenie
Pierwsze dwa rodzaje działalności maklerskiej określone w art. 69 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
o obrocie powszechnie budzą pewne problemy interpretacyjne. Z pozoru bowiem przyjmowanie
i przekazywanie zleceń oraz wykonywanie zleceń wydają się być pojęciowo zbliżone. W rzeczywistości jednak są to odrębne czynności. Pierwsza z nich, a więc przyjmowanie i przekazywanie
zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych – jest to realizacja zlecenia przez firmę
inwestycyjną lub we współpracy z inną firmą inwestycyjną – bez przekazywania zlecenia na rynek
giełdowy. Druga zaś to czynność pośrednictwa firmy inwestycyjnej w przekazaniu na określony
rynek giełdowy oświadczenia woli inwestora.
Świadczenie usług z art. 69 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie, tj. przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych wymaga umowy w formie pisemnej,
Komisja Nadzoru Finansowego
17
a w przypadku zawierania jej z klientem detalicznym – w formie pisemnej pod rygorem nieważności (zgodnie z art. 74b ust. 2 ustawy o obrocie).
Przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (najczęściej akcji, ale też i jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych) w praktyce sprowadza się
do odebrania oświadczenia klienta (czyli odebrania zlecenia kupna lub sprzedaży), a następnie
przekazanie do innej firmy inwestycyjnej. Przyjęte zlecenie jest przekazywane innej firmie inwestycyjnej w postaci złożonej przez klienta czyli bez jakiejkolwiek modyfikacji (przekazujący
zlecenie pełni więc rolę posłańca). Zlecenie nadal pozostaje zleceniem klienta (w odróżnieniu
od zmiany podmiotu, z jaką mamy do czynienia w przypadku kolejnej z omawianych czynności maklerskich, gdzie zlecenie przekazywane przez dom maklerski jest już zleceniem danego
domu maklerskiego).
Usługa ta, zgodnie z treścią przepisu art. 74b ust. 1 ustawy o obrocie może przybierać dwie postaci:
 przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych do innego
podmiotu, w celu ich wykonania, lub
 kojarzenia dwóch lub więcej podmiotów w celu doprowadzenia do zawarcia transakcji między
tymi podmiotami.
Przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych do innego
podmiotu, w celu ich wykonania, w praktyce sprowadza się do przekazania zlecenia jednej firmie
(najczęściej z tej samej grupy kapitałowej) lub kilku firmom inwestycyjnym współpracującym
z firmą przyjmującą zlecenie. Kojarzenie podmiotów w celu doprowadzenia do zawarcia transakcji
polega zaś na aktywnym poszukiwaniu potencjalnego kontrahenta gotowego zawrzeć umowę
z klientem firmy przyjmującej zlecenia klienta.
Czynności określone przepisem art. 69 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie, a więc wykonywanie zleceń
nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie również, jak stanowi art. 73 ust. 1 ustawy o obrocie, wymaga umowy w formie pisemnej, a w przypadku zawierania
jej z klientem detalicznym – w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Świadcząc te usługi
firma inwestycyjna zobowiązuje się do nabywania lub zbywania instrumentów finansowych na
rachunek zleceniodawcy (art. 73 ust. 1 ustawy o obrocie). W Polsce istnieje bowiem obowiązek
korzystania z pośrednictwa firmy inwestycyjnej (np. domu maklerskiego) przy składaniu zleceń.
Inwestor składa zlecenia poprzez firmę inwestycyjną, w której ma założony rachunek inwestycyjny. Zlecenia można składać w wieloraki sposób: osobiście w domu maklerskim lub tzw. POK, czyli
punkcie obsługi klienta, faksem, telefonicznie lub przez Internet.
Umowa o wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych może przewidywać
dwojaki zakres świadczeń firmy inwestycyjnej:
 przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, lub
 przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym do prowadzenia rachunków papierów wartościowych, prowadzenia rachunków zbiorczych lub do prowadzenia
rachunków pieniężnych.
Jest to więc najbardziej powszechny i zakorzeniony w świadomości społecznej rodzaj usług, jaki
świadczą firmy inwestycyjne, czyli prowadzenie rachunku papierów wartościowych, powiązanego
z nim rachunku pieniężnego oraz przekazywanie zleceń inwestora na giełdę. Należy podkreślić,
iż w tym stosunku prawnym zlecenie klienta przekazywane przez dom maklerski jest już zleceniem danego domu maklerskiego, składane we własnym imieniu, lecz na rzecz klienta. Przed
przekazaniem zlecenia na giełdę firma inwestycyjna dokonuje również wstępnej jego weryfikacji,
18
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
polegającej na sprawdzeniu dostępności środków finansowych (w przypadku zlecenia kupna) lub
dostępności papierów wartościowych (w przypadku zleconej transakcji sprzedaży).
Takie ukształtowanie pozycji inwestora i firmy inwestycyjnej ma za zadanie po pierwsze uchronić
klienta przed skutkami niezamierzonych błędów (np. nieopatrzne złożenie zlecenia przekraczającego zamierzoną liczbę akcji lub cenę) oraz, po wtóre, ochronę rynku, gdzie błędy (lub celowe
działanie) inwestorów mogłyby spowodować nieodwracalnie negatywne skutki. Celowi temu służy
nałożony dyrektywą MiFID7 obowiązek zbadania doświadczenia klienta oraz akceptowanego przez
niego poziomu ryzyka inwestycyjnego. Ponadto, firma inwestycyjna powinna, co do zasady, realizować zlecenia klienta w najbardziej korzystny dla niego sposób (jest to tzw. zasada best execution).
Zarządzanie portfelem instrumentów finansowych
Istotę usługi zarządzania portfelem instrumentów finansowych określa art. 75 ustawy o obrocie. Zgodnie z jego treścią w ramach tego rodzaju umowy, firma inwestycyjna, której zezwolenie obejmuje wykonywanie tej usługi, świadczy usługę zarządzania portfelem instrumentów
finansowych (ang. asset management) polegającą na podejmowaniu i realizacji decyzji inwestycyjnych dotyczących jednego lub wielu instrumentów finansowych na rachunek klienta,
w ramach postawionych przez zleceniodawcę do dyspozycji zarządzającego środków pieniężnych lub instrumentów finansowych. Dla umowy przewidziana jest forma pisemna, a w przypadku umowy zawieranej z klientem detalicznym – forma pisemna pod rygorem nieważności.
W przypadku usługi polegającej na zarządzaniu portfelem instrumentów finansowych klientowi
przysługuje prawo własności instrumentów finansowych. Istotą umowy jest możliwość autonomicznego podejmowania przez zarządzającego (tj. osobę zatrudnioną przez firmę inwestycyjną)
decyzji inwestycyjnych w zakresie m.in. instrumentu finansowego, wolumenu, daty transakcji,
rynku zorganizowanego w ramach przekazanych środków/instrumentów finansowych. Warto wskazać, że prawnie niedopuszczalne jest zawarcie umowy o świadczenie usługi zarządzania portfelem instrumentów finansowych z osobą fizyczną, gdyż tylko podmioty wskazane
w art. 95 ustawy o obrocie mogą mieć status domu maklerskiego. Przekazane do dyspozycji firmy
inwestycyjnej w ramach zawartej umowy środki pieniężne lub instrumenty finansowe stanowią własność klienta i są niezależne od aktywów firmy inwestycyjnej (nie podlegają zajęciu i są wyłączone
z masy upadłościowej – art. 73 ust. 5b i 5c ustawy o obrocie). Nielegalne zarządzanie aktywami
może przybierać różne formy. Najczęściej zarządzanie wykonywane jest w następujący sposób:
 zarządzający realizuje umowę na rachunku inwestycyjnym klienta w charakterze pełnomocnika,
 zarządzający realizuje umowę na rachunku inwestycyjnym klienta przy użyciu udostępnionych
przez klienta danych (login, hasło),
 zarządzający działa na własnym rachunku inwestycyjnym na rachunek klienta w ramach przekazanych do dyspozycji środków pieniężnych klienta.
Doradztwo inwestycyjne
Zgodnie z art. 76 ustawy o obrocie w umowie o doradztwo inwestycyjne firma inwestycyjna zobowiązuje się do przygotowywania, w oparciu o potrzeby oraz sytuację klienta, i przekazywania mu
pisemnej lub ustnej rekomendacji dotyczącej:
Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków
instrumentów finansowych (zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG).
7
Komisja Nadzoru Finansowego
19
 kupna, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu określonych instrumentów finansowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych instrumentów,
 wykonania lub powstrzymania się od wykonania uprawnień wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykonania lub wykupu
instrumentu finansowego.
Świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego występuje, jeżeli skierowane jest do określonego
kręgu adresatów. Istotny jest więc fakt, że dana rekomendacja jest skierowana do sprecyzowanego
podmiotu na podstawie jego indywidualnych potrzeb lub oczekiwań8.
Istotą usługi doradztwa jest uwzględnianie indywidualnych potrzeb i sytuacji klienta w zakresie m.in. jego wiedzy o instrumentach finansowych, doświadczenia w inwestowaniu, sytuacji
finansowej oraz celów inwestycyjnych. Dlatego też warunkiem koniecznym dla stwierdzenia, że
doszło do świadczenia usługi doradztwa jest uzyskanie przez świadczącego usługę informacji
dotyczących klienta, pozwalających na określenie sytuacji i potrzeb klienta. Brak informacji w tym
zakresie wyłącza możliwość uznania, że świadczona była tego rodzaju usługa.
Nie będzie stanowiło czynności doradztwa inwestycyjnego przekazywanie materiałów, czy też kierowanie wypowiedzi do klienta przez pracownika firmy inwestycyjnej, jeżeli przekazywane treści
mają charakter stricte informacyjny (nie zawierają opinii, prezentują fakty i liczby). Informacyjnego charakteru nie będą miały natomiast przekazywane klientom informacje zawierające oceny,
sugerujące zachowania inwestycyjne, prezentujące dane w sposób selektywny. Warto wskazać,
że zgodnie z art. 70 ust. 1 pkt 11 ustawy o obrocie nie jest czynnością maklerską świadczenie
usług doradztwa inwestycyjnego w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej niebędącej
działalnością maklerską, o ile świadczenie tej usługi nie jest odpłatne.
Oferowanie instrumentów finansowych
Zgodnie z art. 72 ustawy o obrocie, w umowie o oferowanie instrumentów finansowych firma
inwestycyjna zobowiązuje się do pośrednictwa w:
1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu
tych papierów,
2) proponowaniu przez podmiot wystawiający instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji,
3) proponowaniu przez sprzedającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu
w wyniku tej propozycji, lub
4) proponowaniu nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi
przez podmiot sprzedający te instrumenty do obrotu na rynku regulowanym lub do alternatywnego systemu obrotu, lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji.
Zgodnie z treścią § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu
i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie
instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych, przed zawarciem umowy o świadczenie usługi
doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba
instrumentów finansowych, firma inwestycyjna zwraca się do klienta lub potencjalnego klienta o przedstawienie
podstawowych informacji dotyczących poziomu wiedzy o inwestowaniu w zakresie instrumentów finansowych,
doświadczenia inwestycyjnego, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych niezbędnych do dokonania
oceny, czy instrument finansowy będący przedmiotem oferowanej usługi maklerskiej lub usługa maklerska,
która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy, są odpowiednie dla danego klienta, biorąc pod
uwagę jego indywidualną sytuację.
8
20
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
Umowa o oferowanie instrumentów finansowych powinna zostać zawarta w formie pisemnej, a w przypadku umowy zawieranej z klientem detalicznym – w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Pojęcie oferowania papierów wartościowych obejmuje wyłącznie pośrednictwo w proponowaniu
nabycia lub zbywania instrumentów finansowych, tzn. podejmowanie działań mających na celu
pozyskiwanie inwestorów i realizację tych zamiarów. Wydaje się zatem, że wszelkie działania
niewchodzące w ramy tego procesu pozostają poza obszarem reglamentacji (działalność marketingowa, PR-owa prowadzona na rzecz emitenta w celu przybliżenia profilu działalności spółki).
Brak jest przy tym konkretnych wskazówek jakie czynności mieszczą się w zakresie pojęcia „oferowania”. Aktualnie wydaje się najwłaściwszy pogląd, zgodnie z którym działania przyjmują charakter oferowania w sytuacji gdy proponowanie nabycia prowadzi do zaprezentowania inwestorom
takiego zakresu informacji o emitencie lub instrumencie finansowym, które dają wystarczającą
podstawę do podjęcia decyzji inwestycyjnej (m.in. sprecyzowanie emitenta oraz wskazanie ceny
lub sposobów jej ustalenia). Nie będą się mieściły w tym pojęciu działania pośrednika, które polegają wyłącznie na przekazywaniu materiałów informacyjnych wskazujących m.in. zakres świadczonych przez emitenta usług, a także inne zagadnienia jak np.: otoczenie rynkowe emitenta,
wykaz podmiotów korzystających z jego usług, strategia rozwoju, ekspansja zagraniczna, szanse
rozwoju spółki, przewagi konkurencyjne, informacje o władzach i akcjonariacie spółki, prognozy
finansowe oraz dane rejestrowe spółki. Także zamieszczona w kontekście tych danych informacja
o planowanej w przyszłości emisji papierów wartościowych nie byłaby wystarczająco konkretna.
Ustawa nie rozróżnia, a zatem nie ogranicza przymusu korzystania z usług firmy inwestycyjnej
w związku z oferowaniem instrumentów finansowych wyłącznie do emisji w formie oferty publicznej. Pośrednictwo firmy inwestycyjnej w oferowaniu dotyczy zatem zarówno oferty publicznej,
jaki i prywatnej (tzw. private placement). Warto przy tym pamiętać, że działania pośrednika
w przypadku oferty prywatnej nie mogą także naruszać przepisów dotyczących oferty publicznej
oraz zakazu udostępniania, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji w celu promowania
albo zachęcania do nabycia lub objęcia papierów wartościowych.
Wyjątki
Posiadanie zezwolenia na wykonywanie czynności maklerskich nie jest wymagane w przypadkach enumeratywnie wymienionych w art. 70 ust. 1 ustawy o obrocie. Poza wyjątkami wynikającymi ze szczególnego statusu podmiotu – jak zakład ubezpieczeń, fundusz inwestycyjny, fundusz
emerytalny, ustawa wyłącza konieczność ubiegania się o zezwolenie w przypadku:
 podmiotów wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 ustawy o obrocie wyłącznie
na rzecz podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, do której należy podmiot
wykonujący te czynności,
 podmiotów prowadzących działalność gospodarczą inną niż działalność maklerska, wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 ustawy o obrocie w sposób incydentalny w związku
z prowadzoną działalnością, o ile działalność ta jest regulowana przepisami i o ile przepisy te
nie wyłączają możliwości wykonywania tych czynności,
 podmiotów wykonujących wyłącznie czynności polegające na nabywaniu lub zbywaniu na
własny rachunek instrumentów finansowych, o ile czynności te nie są wykonywane w ramach
zadań związanych z organizacją rynku regulowanego ani nie polegają na nabywaniu lub zbywaniu instrumentów finansowych w sposób zorganizowany, częsty i systematyczny poprzez
stworzenie systemu umożliwiającego zawieranie transakcji przez podmioty trzecie,
Komisja Nadzoru Finansowego
21
 przechowywania aktywów funduszy inwestycyjnych i emerytalnych i zarządzania tymi funduszami,
 p
odmiotów świadczących usługę doradztwa inwestycyjnego w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej niebędącej działalnością maklerską, o ile świadczenie tej usługi nie jest odpłatne,
 podmiotów, o których mowa w art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach
inwestycyjnych.
Ponadto przewidziany jest szereg wyłączeń w odniesieniu do banku z siedzibą na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Agent firmy inwestycyjnej
Firma inwestycyjna może w drodze umowy powierzyć osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce
organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej wykonywanie w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie prowadzonej działalności (tzw. agent firmy inwestycyjnej)9.
Instytucja agenta inwestycyjnego jest przewidziana w art. 79 ust. 1 ustawy o obrocie. Zgodnie
z definicją jaka wyłania się z tego przepisu agentem firmy inwestycyjnej jest osoba fizyczna, osoba
prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której w drodze umowy
zawartej w formie pisemnej powierzone zostało przez tę firmę wykonywanie stałe lub okresowe
w imieniu i na rachunek tej firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie prowadzonej
przez firmę działalności10. Podmiot ten wykonuje czynności związane z:
 zawieraniem i
 realizacją umów o świadczenie usług przez firmę inwestycyjną.
Jak wskazuje ustawa w szczególności polegać mogą one na:
 doradzaniu klientowi lub potencjalnemu klientowi w zakresie instrumentów finansowych lub
usług danej firmy inwestycyjnej,
 przyjmowaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych oraz
 odbieraniu od inwestorów innych oświadczeń woli przeznaczonych dla firmy inwestycyjnej.
Firma inwestycyjna może dowolnie ograniczyć w umowie zakres wykonywanych czynności. Agent
może pozostawać w stosunku umownym wyłącznie z jedną firmą inwestycyjną. W ramach prowadzonej działalności nie jest możliwe przyjmowanie przez agenta wpłat w związku z czynnościami
wykonywanymi na podstawie umowy od osób, na rzecz których firma inwestycyjna świadczy usługi,
jak również wypłat dokonywanych przez firmę inwestycyjną na rzecz tych osób. Komisja Nadzoru
Finansowego prowadzi rejestr agentów firm inwestycyjnych11.
Działalność agenta firmy inwestycyjnej nie może polegać na wykonywaniu czynności maklerskich. Wykluczone zatem będzie dokonywanie wszelkich działań, które mają postać czynności
maklerskich.
Wykraczać poza dopuszczalną prawnie działalność agenta firmy inwestycyjnej będzie na przykład
działalność polegająca na kierowaniu do klientów indywidulanych dopasowanych do ich potrzeb
rekomendacji dotyczących instrumentów finansowych – w takim przypadku bowiem dojdzie po
prostu do prowadzenia działalności maklerskiej w postaci doradztwa bez zezwolenia. Także niedopuszczalne będzie przekazywanie do wykonania przyjętych od klientów zleceń, co z kolei będzie
Agent firmy inwestycyjnej może działać także na rzecz banku prowadzącego działalność maklerską.
Zgodnie z art. 80 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi agent firmy inwestycyjnej, który zawarł
z firmą inwestycyjną umowę, o której mowa w art. 79 ust. 1 tej ustawy, jest przedsiębiorcą.
11
Warunki zostały określone w art. 81 ustawy o obrocie.
9
10
22
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
nosiło znamiona prowadzenia działalności maklerskiej bez zezwolenia w postaci przyjmowania
i przekazywania zlecenia do innego podmiotu w celu jego wykonania. Podobnie agent nie może
zostać upoważniony do wprowadzania zlecenia do systemu informatycznego platformy obrotu, co
mogłoby zostać uznane za czynność maklerską polegającą na wykonywaniu zlecenia. Podobnie
zabronione będzie działanie polegające na podejmowaniu roli pośrednika w procesie proponowania przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji, gdyż oferowanie instrumentów
finansowych zastrzeżono do wyłącznej właściwości firmy inwestycyjnej.
1.4. Lokowanie środków pieniężnych bez
wymaganego zezwolenia w papiery
wartościowe, instrumenty rynku
pieniężnego lub inne prawa majątkowe
W kontekście prowadzenia bezprawnie działalności maklerskiej polegającej na zarządzaniu portfelem instrumentów finansowych, warto również mieć na uwadze prawnokarne regulacje zawarte w ustawie o funduszach inwestycyjnych, a mianowicie przestępstwo lokowania środków
pieniężnych bez zezwolenia – w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne
prawa majątkowe, o którym mowa w art. 287 tej ustawy. Prowadzenie działalności w powyższym
zakresie zastrzeżone jest wyłącznie dla funduszu inwestycyjnego.
W świetle art. 287 ustawy o funduszach inwestycyjnych, kto bez wymaganego zezwolenia wykonuje działalność polegającą na lokowaniu, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego
lub inne prawa majątkowe, środków pieniężnych osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu, podlega grzywnie do 10 000 000 zł
lub karze pozbawienia wolności do lat 5.
Analizując stan faktyczny sprawy o nielegalne zarządzanie aktywami należy stwierdzić, czy działanie odpowiada normatywnemu modelowi umowy o zarządzanie portfelem instrumentów finansowych oraz postawić sobie pytanie o prawo własności instrumentów finansowych.
O ile w przypadku usługi polegającej na zarządzaniu portfelem instrumentów finansowych klientowi każdorazowo przysługuje prawo własności instrumentów finansowych, o tyle w przypadku
działalności funduszu inwestycyjnego klient nie jest właścicielem instrumentów finansowych
objętych inwestycją. W takim przypadku nabywane instrumenty finansowe stanowią własność
funduszu, zaś uprawnienie klienta ma jedynie charakter roszczenia do funduszu inwestycyjnego
o wykup jednostek uczestnictwa i zapłatę kwoty pieniężnej stanowiącej równowartość wartości
instrumentów finansowych będących w posiadaniu funduszu inwestycyjnego w części odpowiadającej udziałowi poszczególnego klienta w przedsięwzięciu. W praktyce zatem podmiotem
będącym stroną umów np. z firmą inwestycyjną oraz uprawnionym z tytułu instrumentów finansowych jest podmiot działający w imieniu klientów na podstawie zawartej umowy dotyczącej
przedsięwzięcia. W konsekwencji aktywa inwestorów będą identyfikowane jako aktywa tego
podmiotu.
Zatem istotne jest ustalenie, czy to na rachunek klienta nabywano instrumenty finansowe. Jeśli
bowiem klient nie otrzymywał w ramach alokacji do portfela określonej liczby pojedynczych instrumentów finansowych, a jedynie udział w takim instrumencie finansowym i w ostateczności
partycypował w przypadającej na niego części zysku lub straty wynikającej z dokonanej inwesty-
Komisja Nadzoru Finansowego
23
cji, można postawić tezę, że doszło de facto do prowadzenia działalności zastrzeżonej do wyłącznej działalności funduszu inwestycyjnego.
Udział we wspólnym przedsięwzięciu gospodarczym polegającym na bezpośrednim udziale inwestora w spółce prawa handlowego (spółce komandytowej, spółce akcyjnej, spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością np. powoływanych jako spółki celowe dla realizacji określonych inwestycji),
co do zasady nie wymaga żadnych zezwoleń.
Ponadto, istotne znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności karnej na gruncie tego przepisu ma
stwierdzenie, czy działalność wykonywana była w sposób zorganizowany, czy miała wyłącznie
charakter incydentalny.
1.5. Bezprawne oferowanie i promowanie
nabycia papierów wartościowych
Pozyskiwanie przez emitentów kapitału od szerokiego kręgu inwestorów podlega szczególnemu
nadzorowi, który ma na celu zapewnienie inwestorom dostępu do kluczowych informacji o spółce, a tym samym o poziomie bezpieczeństwa inwestycji. Dlatego też kierowanie do szerokiego
kręgu osób oferty nabycia papierów wartościowych zostało poddane rygorom w ramach regulacji
unijnych12, implementowanych do ustawodawstwa polskiego. Normy te wyznaczyły adekwatny
zakres i formę prezentowanych przez emitentów informacji w ramach udostępnianego do publicznej wiadomości dokumentu zwanego prospektem emisyjnym (w określonych przypadkach
memorandum informacyjnego). Nierespektowanie tych regulacji zagrożone jest sankcją karną.
I tak, stosownie do treści art. 99 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej dokonywanie oferty publicznej papierów wartościowych bez wymaganego ustawą: 1) zatwierdzenia prospektu emisyjnego lub jego udostępnienia do publicznej wiadomości albo 2) zatwierdzenia memorandum
informacyjnego albo stwierdzenia równoważności informacji w memorandum informacyjnym
z informacjami wymaganymi w prospekcie emisyjnym lub udostępnienia memorandum informacyjnego do publicznej wiadomości lub osobom, do których skierowana jest oferta publiczna,
albo 3) dokumentu informacyjnego, o którym mowa w art. 38a, lub bez jego złożenia do KNF
lub udostępnienia do publicznej wiadomości lub osobom, do których skierowana jest oferta
publiczna – podlega grzywnie do 10 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo
obu tym karom łącznie.
Definicja oferty publicznej zawarta jest w art. 3 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej i obejmuje
udostępnianie, co najmniej 150 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie
i w dowolny sposób, informacji o papierach wartościowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych papierów wartościowych.
M.in. Dyrektywa 2003/7/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu
emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów
wartościowych i zmieniająca Dyrektywę 2001/34/WE oraz Rozporządzenie (WE) 809/2004 z dnia
29 kwietnia 2004 r. wykonujące dyrektywę 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
informacji zawartych w prospektach emisyjnych oraz formy, włączenia przez odniesienie i publikacji takich
prospektów emisyjnych oraz rozpowszechniania reklam.
12
24
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
Co do zasady oferta publiczna papierów wartościowych wymaga udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego13 zatwierdzonego przez KNF14.
Konstrukcja oferty publicznej zaprezentowana w tym przepisie jest autonomiczna w stosunku
do oferty w rozumieniu art. 66 par. 1 kodeksu cywilnego, a zatem przekazywane informacje nie
muszą określać istotnych postanowień umowy. O tym, czy udostępnione publicznie informacje
stanowią ofertę publiczną decyduje fakt, czy w ich treści zawarte są informacje o papierach
wartościowych, a także o warunkach ich nabycia. I tak, przekazywanie informacji wskazujących na zamiar nabycia jest poza zakresem definicji przewidzianej w ustawie. Niewystarczające
będzie także zaprezentowanie samej informacji o papierach wartościowych. Brak wskazania
ceny nie przesądza z kolei o fakcie, że nie mamy do czynienia z ofertą publiczną, skoro sam
prospekt emisyjny może nie zawierać ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży papierów wartościowych, stosownie do treści art. 54 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej15. W takim przypadku
o charakterze udostępnionych informacji zadecydują pozostałe wskazane informacje, o ile dotyczą warunków nabycia papierów wartościowych i pozwolą na podjęcie decyzji o ich nabyciu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny za ofertę publiczną należy uznać sytuację gdy przekazane
zostaną informacje o cenie minimalnej lub maksymalnej konkretnych papierów wartościowych,
ze wskazaniem, że cena ta zostanie określona w przyszłości lub wskazanie szczegółowych
kryteriów lub zasad ustalania ceny emisyjnej, czy też informacje pozwalające na samodzielne
dokonanie obliczeń przez potencjalnego inwestora.
Informacje o planach dotyczących emisji, sprzedaży papierów wartościowych niezawierających
jednocześnie informacji o warunkach nabycia (termin, miejsce, sposób) nie powinny również zostać uznane za ofertę publiczną. Istotne jest także otoczenie informacyjne, do którego udostępnione informacje, samodzielnie niespełniające kryteriów oferty publicznej, mogą się odwoływać dając
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, oferta publiczna lub dopuszczenie papierów
wartościowych do obrotu na rynku regulowanym wymaga udostępnienia do publicznej wiadomości
prospektu emisyjnego. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu
emisyjnego nie wymaga oferta publiczna lub dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym: 1) papierów
wartościowych o charakterze nieudziałowym emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski;
2) papierów wartościowych o charakterze nieudziałowym emitowanych przez państwo członkowskie inne
niż Rzeczpospolita Polska, jednostkę władz regionalnych lub lokalnych państwa członkowskiego, w tym
jednostkę samorządu terytorialnego, bank centralny państwa członkowskiego, Europejski Bank Centralny
lub międzynarodową instytucję publiczną, której członkiem jest co najmniej jedno państwo członkowskie;
3) papierów wartościowych gwarantowanych bezwarunkowo i nieodwołalnie przez Skarb Państwa, państwo
członkowskie, jednostkę władz regionalnych lub lokalnych państwa członkowskiego, w tym jednostkę
samorządu terytorialnego; 4) akcji banku centralnego państwa członkowskiego; 5) niezamiennych udziałów
w kapitale, których głównym celem jest zapewnienie ich posiadaczowi prawa użytkowania nieruchomości
lub jej części, w przypadku gdy takie udziały nie mogą być zbyte bez zrzeczenia się tego prawa.
14
Zgodnie z art. 26a ustawy o ofercie publicznej prospekt emisyjny podlega zatwierdzeniu przez Komisję
Nadzoru Finansowego.
15
Zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej prospekt emisyjny może nie zawierać ceny emisyjnej lub
ceny sprzedaży papierów wartościowych lub ostatecznej liczby oferowanych papierów wartościowych pod
warunkiem wskazania w prospekcie emisyjnym: 1) ceny maksymalnej; 2) kryteriów lub warunków ustalenia
ostatecznej ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży papierów wartościowych, lub ostatecznej liczby oferowanych
papierów wartościowych, lub 3) że osobie, która złożyła zapis przed przekazaniem do publicznej wiadomości
informacji o ostatecznej cenie lub liczbie oferowanych papierów wartościowych, przysługuje uprawnienie do
uchylenia się od skutków prawnych złożonego zapisu przez złożenie w jednym z punktów obsługi klienta firmy
inwestycyjnej oferującej dane papiery wartościowe oświadczenia na piśmie, w terminie 2 dni roboczych od
dnia przekazania do publicznej wiadomości tej informacji. Na podstawie ust. 3 emitent lub sprzedający jest
obowiązany do niezwłocznego przekazania informacji o ostatecznie ustalonej cenie emisyjnej lub cenie sprzedaży
oraz liczbie oferowanych papierów wartościowych do KNF oraz do publicznej wiadomości w sposób, w jaki został
udostępniony prospekt emisyjny, oraz w trybie określonym w art. 56 ust. 1 tej ustawy (w trybie raportu bieżącego).
13
Komisja Nadzoru Finansowego
25
wspólnie pełny obraz oferty (reklama odwołująca się do strony internetowej, artykułu prasowego)
i wystarczające dane do podjęcia decyzji inwestycyjnej.
Bez znaczenia dla zakwalifikowania informacji jako oferty publicznej są klauzule stanowiące, że
ostatecznie tylko 150 osób nabędzie papiery wartościowe będące przedmiotem oferty publicznej,
jeśli pozostałe informacje spełniają kryteria oferty publicznej.
Kluczowe znaczenie odgrywa natomiast emitent papierów wartościowych jak wskazano powyżej
(art. 7 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej) oraz adresat oferty publicznej, co wynika z art. 7 ust. 4
ustawy o ofercie publicznej – udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego
nie wymaga bowiem oferta publiczna skierowana m.in. do klientów profesjonalnych w przypadku papierów wartościowych, których jednostkowa wartość nominalna wynosi nie mniej niż
100 000 euro w dniu jej ustalenia16.
W zależności od adresata oferty ustawa może zastępować konieczność publikacji prospektu emisyjnego dokumentem zwanym memorandum informacyjnym lub dokumentem informacyjnym
(m.in. wyjątki przewidziane w art. 7 ust. 3-9, ust. 12-15 ustawy o ofercie publicznej).
Kryminalizacji podlega także udostępnianie informacji w celu promowania nabycia lub objęcia
papierów wartościowych na szeroką skalę. Jak stanowi art. 99 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej
karze, określonej w ust. 1 tego przepisu podlega ten, kto udostępnia 150 osobom lub większej
liczbie osób lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacje
w celu promowania bezpośrednio lub pośrednio nabycia lub objęcia papierów wartościowych
albo zachęca, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia lub objęcia tych papierów wartościowych,
które nie są i nie będą przedmiotem oferty publicznej w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o ofercie.
Inaczej mówiąc udostępnianie w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji w celu promowania bezpośrednio lub pośrednio nabycia lub objęcia papierów wartościowych albo zachęcania
do tego, możliwe jest wyłącznie w sytuacji gdy liczba adresatów nie przekracza 150 osób. Wyjątkiem od komentowanego przepisu jest prowadzenie akcji promocyjnej, o której mowa w art. 53
ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Prowadzenie akcji promocyjnej może być rozpoczęte dopiero
od momentu złożenia do Komisji Nadzoru Finansowego wniosku o zatwierdzenie prospektu emisyjnego i na zasadach określonych w art. 53 ustawy o ofercie publicznej (w przypadkach gdy
nie jest wymagany prospekt emisyjny oraz memorandum informacyjne warunkiem prowadzenia
akcji promocyjnej jest zawiadomienie KNF o zamiarze jej prowadzenia – art. 53 ust. 7 ustawy
o ofercie publicznej).
W obydwu przypadkach przewidziana jest zastępcza odpowiedzialność karna – w przypadku
dopuszczania się czynu określonego w art. 99 ust. 1 lub 2 ustawy o ofercie publicznej, działając w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej oso16
Zgodnie z art. 7 ust. 4 ustawy o ofercie publicznej udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu
emisyjnego nie wymaga oferta publiczna: 1) kierowana wyłącznie do klientów profesjonalnych
w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi; 2) kierowana wyłącznie do inwestorów, z których
każdy nabywa papiery wartościowe o wartości, liczonej według ich ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży
z dnia jej ustalenia, co najmniej 100 000 euro; 3) papierów wartościowych, których jednostkowa wartość
nominalna wynosi nie mniej niż 100 000 euro w dniu jej ustalenia; 4) akcji związanej z wymianą akcji
istniejących, obejmującej wydawanie akcjonariuszom akcji takiego samego rodzaju co akcje podlegające
wymianie, jeżeli nie powoduje to podwyższenia kapitału zakładowego emitenta; 5) w wyniku której zakładane
wpływy brutto emitenta lub sprzedającego na terytorium Unii Europejskiej, liczone według ceny emisyjnej
lub ceny sprzedaży papierów wartościowych z dnia jej ustalenia, stanowią mniej niż 100 000 euro, i wraz
z wpływami, które emitent lub sprzedający zamierzał uzyskać z tytułu takich ofert publicznych takich
papierów wartościowych, dokonanych w okresie poprzednich 12 miesięcy, nie osiągną lub nie przekroczą
tej kwoty.
26
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
bowości prawnej. Z kolei w przypadkach mniejszej wagi sprawca czynu podlega grzywnie do
2 500 000 zł.
Ustawa o ofercie publicznej kryminalizuje także dokonywanie oferty publicznej mającej za przedmiot określone papiery wartościowe, a mianowicie papiery wartościowe emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania typu otwartego, inne niż fundusze zagraniczne, o których mowa
w art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie bowiem
z art. 3 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej przedmiotem oferty publicznej dokonywanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie mogą być papiery wartościowe emitowane przez instytucje
wspólnego inwestowania typu otwartego, inne niż fundusze zagraniczne, o których mowa w art. 2
pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Naruszenie powyższego zakazu sankcjonowane jest
w art. 99a ustawy o ofercie publicznej, zgodnie z którym kto wbrew zakazowi, o którym mowa
w art. 3 ust. 2, dokonuje oferty publicznej papierów wartościowych emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania typu otwartego, innych niż fundusze zagraniczne, o których mowa
w art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych podlega grzywnie do 10 000 000 zł albo
karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.
Przez fundusz zagraniczny zgodnie z tą ustawą rozumie się fundusz inwestycyjny otwarty lub
spółkę inwestycyjną, które uzyskały zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim
na prowadzenie działalności zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego
inwestowania w papiery wartościowe. Fundusze zagraniczne, mogą dokonywać oferty publicznej
na terytorium RP bez konieczności spełniania wymogów ustawy o ofercie publicznej, gdyż zasady
zbywania tytułów uczestnictwa tych funduszy określone są w ustawie o funduszach inwestycyjnych stanowiącej przepisy szczególne wobec ustawy o ofercie. Fundusz zagraniczny nie ma
w takim przypadku obowiązku sporządzania prospektu emisyjnego/memorandum informacyjnego. Ustawa o funduszach inwestycyjnych wymaga natomiast dokonania stosownego zawiadomienia KNF o zamiarze zbywania tytułów uczestnictwa na terenie RP. Art. 254 ustawy o funduszach
inwestycyjnych określa dokumenty, których publikacja w tym przypadku jest obowiązkowa (m.in.
prospekt informacyjny). Z całokształtu przytoczonych przepisów wynika, iż tytuły uczestnictwa
emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania typu otwartego, inne niż fundusze zagraniczne mogą być oferowane na terytorium RP w ramach oferty prywatnej. Art. 3 ust. 2 ustawy
o ofercie publicznej nie obejmuje swoim zakresem funduszy inwestycyjnych zamkniętych, których
oferta publiczna tytułów uczestnictwa podlega przepisom ustawy o ofercie publicznej.
Komisja Nadzoru Finansowego
27
2. Wybrane przestępstwa
dotyczące działalności
bankowej
i ubezpieczeniowej
2.1. Prowadzenie bez zezwolenia działalności
polegającej na gromadzeniu środków
pieniężnych
Ustawa Prawo bankowe zastrzega do wyłącznej właściwości banków możliwość gromadzenia
środków pieniężnych osób fizycznych, prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających
osobowości prawnej i obciążania tych środków ryzykiem. Zastrzeżenie to zostało zabezpieczone
sankcją karną określoną w art. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Zgodnie z tym przepisem kto
bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych
osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej,
w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków
w inny sposób, podlega grzywnie do 10 000 000 zł i karze pozbawienia wolności do lat 5.
Ograniczenia w prowadzeniu tego rodzaju działalności podyktowane są koniecznością objęcia
depozytów klientów szczególną ochroną przed utratą środków czy ich sprzeniewierzeniem.
Jak stanowi art. 2 ustawy Prawo bankowe bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Ustawa
wskazuje również zakres działalności banków i wyróżnia czynności bankowe sensu stricto i sensu
largo (art. 5 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe). Czynności bankowe sensu stricto, zastrzeżone do
wyłącznej kompetencji banku, to:
1) przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów,
2) prowadzenie innych rachunków bankowych,
3) udzielanie kredytów,
4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw,
5) emitowanie bankowych papierów wartościowych,
6) przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych,
6a) (uchylony),
7) wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach17.
Z powyższych przepisów płyną następujące wnioski jaki charakter będą miały kryminalizowane
zachowania.
17
Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy Prawo bankowe jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać
czynności, o których mowa w art. 5 ust. 1 tej ustawy, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.
28
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
Biorąc pod uwagę, że istotą działalności bankowej jest wykonywanie czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym stosownie do treści art. 2
ustawy Prawo bankowe, kryminalizacją z art. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe objęte będą
w zasadzie czynności, o których mowa w pkt 1-2 art. 5 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, tj. czynności, które dotyczą gromadzenia środków pieniężnych, pod tytułem zwrotnym.
Przez środki pieniężne należy rozumieć środki płatnicze wyrażone w pieniądzu, w tym waluty
obce. Nie będą to zatem papiery wartościowe czy metale szlachetne. Środki te powinny być przy
tym cudze i mogą pochodzić od szerokiego kręgu osób, tj. osób fizycznych, prawnych i jednostek
organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej.
Znamię czynności wykonawczej określone zostało jako „prowadzenie działalności” oraz „gromadzenie”. Należy zatem domniemywać, że ustawodawcy chodziło o zorganizowane formy działania, w ramach których wielokrotnie dochodzi do podejmowania działań w celu gromadzenia
środków, które z kolei nie muszą przybierać formy jednorodnej (przestępstwo wieloczynowe).
Działanie nie musi być podejmowane w celu zarobkowym. Ustawa wymaga jednak, żeby prowadzenie działalności miało charakter celowy, tj. aby gromadzenie środków następowało w celu
obciążania ich ryzykiem. A contrario nie będzie karalne gromadzenie środków finansowych
w innym celu np. w celu nabycia jakiejś rzeczy/usługi dla grupy ludzi. Objęte kryminalizacją będą
nawet działania, w wyniku których nie doszło do utraty środków, ani też do ich bezpośredniego
narażenia na ryzyko utraty (przestępstwo formalne, bezskutkowe).
Poza ratio legis tego przepisu pozostają przypadki, w których udzielanie pożyczek następuje ze środków własnych. Analogicznie w przypadku udzielania pożyczek ze środków pochodzących z pożyczki
(art. 720-724 k.c.). W tym przypadku bowiem właścicielem pożyczanych środków pieniężnych
staje się pożyczkobiorca, zatem udzielane następnie pożyczki osobom trzecim są de facto udzielane
ze środków własnych. Inaczej ocenić należy sytuację w przypadku środków pochodzących z kredytu
bankowego – w przypadku którego nie dochodzi do przejścia tytułu własności środków na kredytobiorcę, a zatem dochodzi do udzielania pożyczki ze środków cudzych czyli kredytodawcy (banku).
Zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy Prawo bankowe sprawcą przestępstwa będzie osoba, która
działa w imieniu lub interesie własnym. Stosownie do treści ust. 3 tego przepisu tej samej karze
podlega także ten, kto dopuszcza się czynu określonego w ust. 1 działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej (odpowiedzialność
zastępcza). Wykładnia językowa prowadzi do wniosku, że nie będzie sprawcą przedmiotowego
przestępstwa osoba fizyczna, która działa w interesie osoby fizycznej.
2.2. Nielegalne używanie wyrazu „bank” lub „kasa”
Z uwagi na szczególną rolę banków i silne zakorzenienie słowa bank w świadomości społecznej
jako podmiotów zaufania publicznego, art. 3 ustawy Prawo bankowe stanowi, że wyrazy „bank”
lub „kasa” mogą być używane w nazwie oraz dla określenia działalności lub reklamy wyłącznie
banku w rozumieniu art. 218, z tym że:
1) nie dotyczy to jednostek organizacyjnych używających wyrazów „bank” lub „kasa”, z których
działalności jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują czynności bankowych,
Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń
uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod
jakimkolwiek tytułem zwrotnym.
18
Komisja Nadzoru Finansowego
29
2) wyraz „kasa” może być także używany w nazwie oraz do określenia działalności lub reklamy
jednostki organizacyjnej, która na podstawie odrębnej ustawy gromadzi oszczędności oraz udziela
pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce.
Nielegalne używanie wyrazu „bank” lub „kasa” podlega penalizacji określonej w art. 171 ust. 2
ustawy Prawo bankowe. Przepis stanowi, że tej samej karze, o której mowa jest w ust. 1 art. 171
ustawy Prawo bankowe podlega ten – kto, prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom
określonym w ustawie, używa w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów „bank” lub „kasa”. Konstrukcja gramatyczna przepisu
wskazuje, iż jedynie prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom określonym w ustawie
oraz używając jednocześnie w nazwie podmiotu wyrazów „bank” lub „kasa” można uznać, że
doszło do naruszenia ww. przepisu.
Umiejscowienie przecinka w przywołanym przepisie – po słowie «ustawie», a przed słowem
«używa» nastręczało wiele trudności interpretacyjnych. Postanowienie Sądu Najwyższego
z 30 czerwca 2008 r. (I KZP 9/08) wyjaśniło, iż Klauzula „wbrew warunkom określonym w ustawie”, zawarta w art. 171 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. 2002 r.
Nr 72, poz. 665 ze zm.), odsyła do przepisów określających warunki prowadzenia działalności
zarobkowej danego rodzaju, na przykład ustanawiających wymóg zgłoszenia działalności we właściwej ewidencji albo uzyskania na jej prowadzenie zezwolenia, koncesji czy zgody odpowiedniego
organu, przewidujących pewne ograniczenia w prowadzeniu działalności, nakładających na prowadzącego dany typ działalności określone wymogi itp., nie zaś do znamienia czynnościowego
„używa”.
Zdaniem Sądu Najwyższego przyjęcie założenia odmiennego, zgodnie z którym klauzula „wbrew
warunkom określonym w ustawie” miałaby odnosić się do dalszej części przepisu, stanowiącej
odrębny element zdania podrzędnie złożonego, w oczywisty sposób poszerzałoby zakres kryminalizacji, łamiąc zakaz niekorzystnej dla oskarżonego interpretacji rozszerzającej w prawie karnym,
czy szerzej – w prawie represyjnym.
Dodatkowo, Sąd Najwyższy stwierdził, iż Nie należy interpretować wąsko występującego w tej
klauzuli określenia „w ustawie” i sprowadzać go wyłącznie do ustawy – Prawo bankowe. Sprzeciwia
się temu reguła lege non distinguente, zgodnie z którą skoro ustawodawca nie wprowadził sam
rozróżnienia (np. przez użycie w art. 171 ust. 2 pr. bank dookreślenia „niniejszej” lub też przez
wskazanie w przepisie o charakterze ogólnym, iż ilekroć w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.
mowa będzie o „ustawie”, przez pojęcie to należy rozumieć właśnie tylko ustawę – Prawo bankowe), nie powinien go wprowadzać interpretator.
Podsumowując zatem, w sytuacji gdy podmiot używa w nazwie na przykład wyrazu „bank” i jednocześnie nie prowadzi działalności koncesjonowanej (udziela pożyczek ze środków własnych),
nie jest możliwe przypisanie mu odpowiedzialności na podstawie art. 171 ust. 2 ustawy Prawo
bankowe. Potwierdza to aktualne orzecznictwo sądów powołujące się na przytoczone powyżej
postanowienie Sądu Najwyższego.
Jak wskazuje przepis, wymienione wyrazy mogą być używane w trzech płaszczyznach: w nazwie,
w określeniu działalności oraz w reklamie.
Znamiona przestępstwa z art. 171 ust. 2 ustawy Prawo bankowe wyczerpać można poprzez
najróżniejsze sposoby posługując się wyrazem „bank” lub „kasa” w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem bądź do określenia jej działalności lub reklamy (pojęcie reklamy należy
30
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
rozumieć szeroko mając na uwadze różne formy masowego przekazu zachęcające do skorzystania
z usług podmiotu – plakaty, ulotki, reklamy w radiu i tv, Internet). Nie jest konieczne prowadzenie
działalności w sposób ciągły, ani też w określonej formie organizacyjnej. Pojęcia „działalności
zarobkowej” nie należy utożsamiać także z pojęciem „działalności gospodarczej” w rozumieniu
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
2.3. Wykonywanie czynności ubezpieczeniowych
bez zezwolenia
Do zadań Komisji Nadzoru Finansowego należy sprawowanie nadzoru ubezpieczeniowego zgodnie
m.in. z przepisami ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej19. Ustawa ta reguluje licencjonowanie zakładów ubezpieczeń oraz mając na uwadze interesy osób ubezpieczonych
penalizuje jednocześnie wszelkie działania polegające na wykonywaniu czynności ubezpieczeniowych przez podmioty nieuprawnione, tj. nieposiadające stosownego zezwolenia.
Przestępstwo polegające na wykonywaniu czynności ubezpieczeniowych bez zezwolenia jest przestępstwem pozakodeksowym określonym w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Zgodnie
z art. 225 ust. 1 tej ustawy kto bez wymaganego zezwolenia wykonuje czynności ubezpieczeniowe lub działalność reasekuracyjną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Przepis ust. 2 wprowadza odpowiedzialność zastępczą statuując, iż tej
samej karze podlega, kto dopuszcza się czynu określonego w ust. 1, działając w imieniu osoby
prawnej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Stosownie do treści
art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej jedną z czynności ubezpieczeniowych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 jest zawieranie i wykonywanie umów ubezpieczenia. Zdarzenie
losowe zostało zdefiniowane w ustawie o działalności ubezpieczeniowej (art. 2 ust. 1 pkt 18)
jako niezależne od woli ubezpieczającego zdarzenie przyszłe i niepewne, którego wystąpienie powoduje uszczerbek w dobrach osobistych lub w dobrach majątkowych albo zwiększenie potrzeb
majątkowych po stronie ubezpieczającego lub innej osoby objętej ochroną ubezpieczeniową.
Działalność ubezpieczeniowa podlega obowiązkowi uzyskania zezwolenia, wydawanego przez
właściwy organ nadzoru (art. 6 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej)20.
Na gruncie kodeksu cywilnego za umowę ubezpieczenia uważa się zobowiązanie ubezpieczyciela
w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do spełnienia określonego świadczenia w razie
zajścia przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zobowiązanie ubezpieczającego do
zapłacenia składki. Zatem w ramach umowy ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się do
ponoszenia ryzyka obowiązku spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku (to jest do świadczenia ochrony ubezpieczeniowej) i do spełnienia tego
świadczenia, jeżeli wypadek ubezpieczeniowy zajdzie, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić
składkę. Wypadek, o którym mowa w przywołanym przepisie, polega na wystąpieniu objętego
umową ubezpieczenia zdarzenia ubezpieczeniowego zdefiniowanego w ustawie o działalności
Art. 1 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym.
Lista podmiotów, które uzyskały zezwolenie KNF na prowadzenie tego rodzaju działalności znajduje się na
stronie www.knf.gov.pl
19
20
Komisja Nadzoru Finansowego
31
ubezpieczeniowej. Umowa ubezpieczenia ma charakter odpłatny, co wynika z konieczności zapłaty składki. Ubezpieczający jest zobowiązany do jej opłacenia na rzecz ubezpieczyciela niezależnie
od tego, czy w okresie obowiązywania umowy ubezpieczenia zdarzenia losowe objęte umową
wystąpiły, czy też nie. Wysokość i sposób opłacania składki określają strony kontraktu.
W myśl art. 805 § 2 k.c. świadczenie ubezpieczyciela polega w szczególności na zapłacie: określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku (ubezpieczenie majątkowe) albo umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia w razie
zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu osoby ubezpieczonej (ubezpieczenie osobowe). Przepis ten przewiduje jako podstawową formę świadczenia ubezpieczyciela wypłatę sumy
pieniężnej (odszkodowania lub umówionej sumy), choć ustawodawca nie zabrania określenia
innej formy świadczenia. Dodać należy, że w myśl art. 821 k.c., przedmiotem ubezpieczenia majątkowego może być każdy interes majątkowy, który nie jest sprzeczny z prawem i daje się ocenić
w pieniądzu, a zatem prawodawca nie ogranicza w sposób rygorystyczny katalogu dóbr, które
mogą stać się przedmiotem ochrony ubezpieczeniowej udzielanej na podstawie umowy ubezpieczenia. Tym samym możliwe jest uczynienie przedmiotem ubezpieczenia praktycznie każdego
ryzyka, generującego dla osoby zainteresowanej negatywne następstwa finansowe, jak niezrealizowane korzyści czy powstałe w efekcie zdarzenia losowego wydatki.
Reasumując, zakwalifikowanie umowy jako umowy ubezpieczenia wymaga każdorazowo ustalenia, iż wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z umowy odpowiadają essentialia negotii
umowy ubezpieczenia, o której mowa w art. 805 §1 k.c. Konieczne jest wykazanie istnienia
zobowiązania podmiotu do spełnienia określonego umownie świadczenia, co do zasady pieniężnego (choć inne świadczenia nie są wykluczone) w przypadku wystąpienia określonego zdarzenia
o charakterze losowym w zamian za uiszczenie przez klienta comiesięcznej opłaty z tytułu zawarcia umowy. Istotne jest także ustalenie, czy pomiędzy usługą a umową ubezpieczenia zachodzi tożsamość w zakresie charakteru świadczenia podmiotu, okoliczności, w jakich powstaje
obowiązek świadczenia, oraz odpłatności z punktu widzenia klienta, czyli właśnie w zakresie
kodeksowych essentialia negotii umowy ubezpieczenia. Jeśli tak, umowę należy traktować jako
umowę ubezpieczenia i tym samym czynności ubezpieczeniowe, a działalność podejmowaną
przez podmiot polegającą na oferowaniu usługi oraz wykonywaniu umów zawartych w ramach
tej usługi należy traktować jako działalność ubezpieczeniową, o której mowa w art. 3 ust. 1
ustawy o działalności ubezpieczeniowej. Wykonywanie czynności ubezpieczeniowej po cofnięciu
lub zawieszeniu zezwolenia, jak również z przekroczeniem zakresu zezwolenia, również wypełnią
znamiona przestępstwa.
32
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
3. Gromadzenie materiału
dowodowego w urzędzie
komisji nadzoru
finansowego
Nadzór nad rynkiem finansowym wykonywany przez KNF obejmuje swoim zakresem nadzór
bankowy, emerytalny, ubezpieczeniowy, nad rynkiem kapitałowym oraz innymi instytucjami
wskazanymi w art. 1 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. W ramach tego nadzoru
KNF, na podstawie wymienionych w tym przepisie ustaw posiada szereg kompetencji wobec podmiotów nadzorowanych (licencjonowanych) – m.in. przewidujących prawo do żądania przedstawienia KNF informacji, wyjaśnień lub dokumentów oraz do wykonywania czynności kontrolnych.
Nadzór KNF nad tymi segmentami rynku finansowego możliwy jest także w ramach postępowania
wyjaśniającego, uregulowanego w ustawie o nadzorze nad rynkiem finansowym. W ramach tego
postępowania KNF posiada kompetencje do żądania przedstawienia informacji, wyjaśnień lub
dokumentów zarówno wobec podmiotów nadzorowanych, jak i nienadzorowanych.
Zgodnie z regulacjami zawartymi w rozdziale 2a ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym
postępowanie to może zostać przeprowadzone w celu ustalenia, czy istnieją podstawy do złożenia
zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego w ustawach, o których mowa
w art. 1 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, lub do wszczęcia postępowania
administracyjnego w sprawie naruszenia przepisów prawa w zakresie podlegającym nadzorowi
Komisji21. Postępowanie nie może trwać dłużej niż 6 miesięcy od dnia zarządzenia przez Przewodniczącego KNF jego przeprowadzenia. Do postępowania tego nie stosuje się przepisów ustawy
z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, chyba że przepisy ustawy
stanowią inaczej.
Co do zasady postępowanie jest prowadzone w siedzibie Urzędu KNF. Poszczególne czynności
postępowania mogą być jednak podejmowane również w miejscu prowadzenia działalności
przez podmiot, w związku z działalnością którego wszczęte zostało postępowanie, w szczególności w lokalu jego centrali, oddziału lub przedstawicielstwa, w dniach i godzinach pracy
tego podmiotu. Tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa
uczestników rynku finansowego czynności postępowania niecierpiące zwłoki, mogą być podejmowane w dniach wolnych od pracy lub poza godzinami pracy podmiotu, po uprzednim
jego poinformowaniu. Czynności postępowania prowadzone są przez imiennie upoważnionego pracownika na podstawie upoważnienia Przewodniczącego KNF. W przypadku podejmowania czynności poza siedzibą Urzędu KNF pracownik Urzędu KNF może korzystać z pomocy
funkcjonariuszy Policji.
Przepisy rozdziału 2a stosuje się odpowiednio w stosunku do podmiotów podlegających nadzorowi
Komisji na podstawie przepisów określonych w art. 1 ust. 2, w przypadku cofnięcia zezwolenia lub zgody
na prowadzenie przez te podmioty działalności podlegającej nadzorowi Komisji, do czasu zaprzestania
prowadzenia tej działalności.
21
Komisja Nadzoru Finansowego
33
W ramach postępowania wyjaśniającego można wezwać do złożenia oświadczenia lub pisemnych
albo ustnych wyjaśnień oraz do wydania dokumentu lub innego nośnika informacji każdego, kto
dysponuje określoną wiedzą, dokumentem lub nośnikiem.
W ramach czynności przeprowadzanych poza siedzibą Urzędu KNF w zakresie wynikającym
z upoważnienia, upoważniony pracownik jest uprawniony do swobodnego poruszania się po lokalu: centrali, oddziału, przedstawicielstwa w sposób możliwie niezakłócający działalności podmiotu, a także może samodzielnie sporządzać kopie dokumentów i innych nośników informacji
podlegających badaniu w trakcie postępowania.
Podmiot, w związku z którego działalnością podejmowane są czynności postępowania, zapewnia
warunki do sprawnego przeprowadzenia postępowania, w szczególności niezwłocznie przedstawia żądane księgi, dokumenty lub inne nośniki informacji oraz udziela wyjaśnień, w terminie
wyznaczonym przez upoważnionego pracownika. W miarę możliwości udostępnia również posiadane urządzenia techniczne służące usprawnieniu wykonywania czynności oraz oddzielne
pomieszczenie z odpowiednim wyposażeniem. Na żądanie upoważnionego pracownika, osoby
wchodzące w skład statutowych organów podmiotu lub osoby pozostające z tym podmiotem
w stosunku pracy, zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, są obowiązane do niezwłocznego sporządzenia i przekazania, na koszt podmiotu, kopii dokumentów lub
innych nośników informacji, zestawień określonych danych i informacji na podstawie tych dokumentów i nośników oraz udzielenia pisemnych lub ustnych wyjaśnień, w terminie określonym
w żądaniu.
W toku postępowania Przewodniczący KNF lub Zastępca Przewodniczącego KNF może wydać
postanowienie o zajęciu dokumentu lub innego nośnika informacji niezbędnego dla dalszego
postępowania. Osobę, w której dyspozycji pozostaje dokument lub inny nośnik informacji podlegający zajęciu, wzywa się do jego dobrowolnego wydania, a w razie niewydania upoważniony
pracownik może zwrócić się do organu Policji o pomoc.
Na postanowienie o zajęciu dokumentów lub innych nośników informacji zażalenie przysługuje
osobom, których prawa zostały naruszone w wyniku zajęcia. Zażalenie rozpoznaje Komisja Nadzoru Finansowego w terminie 7 dni22.
W granicach koniecznych do sprawdzenia, czy zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia
przestępstwa określonego w ustawach, o których mowa w art. 1 ust. 2 ustawy o nadzorze nad
rynkiem kapitałowym, lub do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia
przepisów prawa w zakresie podlegającym nadzorowi KNF, Przewodniczący KNF może zażądać
od Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej udostępnienia określonych informacji stanowiących tajemnicę skarbową w rozumieniu działu VII ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja
podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613, 699 i 978).
Po zakończeniu postępowania Przewodniczący KNF składa zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, wszczyna postępowanie administracyjne albo zarządza zamknięcie tego
postępowania. Do zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa należy dołączyć akta
postępowania, w tym informacje objęte tajemnicą bankową.
W przypadku ujawnienia nowych okoliczności, nieznanych Przewodniczącemu KNF przed zarządzeniem zamknięcia postępowania, postępowanie wyjaśniające można przeprowadzić ponownie
o ten sam czyn, chyba że nastąpiło przedawnienie karalności przestępstwa.
22
Wniesienie zażalenia nie wstrzymuje wykonania zajęcia; do zażalenia stosuje się przepisy ustawy z dnia
14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.
34
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym
Utrudnianie lub udaremnianie przeprowadzenia czynności w postępowaniu wyjaśniającym jest
przestępstwem, które podlega grzywnie do 500 000 zł, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Szersze uprawnienia KNF w ramach postępowania wyjaśniającego przewidziane zostały w ustawie o nadzorze nad rynkiem kapitałowym. Zgodnie z art. 38 ustawy o nadzorze nad rynkiem
kapitałowym w ramach postępowania wyjaśniającego przewidzianego w ustawie o nadzorze nad
rynkiem finansowym prowadzonego w celu ustalenia, czy istnieją podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego w ustawie o ofercie publicznej,
ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, ustawie o funduszach inwestycyjnych, ustawie
o giełdach towarowych oraz innych ustawach – w zakresie dotyczącym czynów skierowanych
przeciwko interesom uczestników rynku kapitałowego, pozostających w związku z działalnością
podmiotów nadzorowanych, lub do wszczęcia postępowania w sprawie naruszeń, o których
mowa w art. 171a i art. 172 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Przewodniczącemu
Komisji Nadzoru Finansowego przysługuje także uprawnienie, o którym mowa w ust. 5 pkt 1
ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, tj. pozyskiwanie danych stanowiących tajemnicę
telekomunikacyjną23.
Tj. informacji, stanowiących tajemnicę telekomunikacyjną w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
– Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014 r. poz. 243, 827 i 1198) w zakresie wykazu połączeń
telefonicznych lub innych przekazów informacji, dotyczących podmiotu dokonującego czynności faktycznych
lub prawnych mających związek z wyjaśnianymi faktami, z uwzględnieniem danych abonenta pozwalających
na jego identyfikację, czasu ich dokonania i innych informacji związanych z połączeniem lub przekazem,
niestanowiących treści przekazu.
23
Komisja Nadzoru Finansowego
35
36
Wybrane przestępstwa na rynku finansowym