Warunki płatności Przed kilkunastu laty ulubione kryterium

Warunki płatności
Przed kilkunastu laty ulubione kryterium wszystkich permanentnie zadłużonych
szpitali, po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych1 straciło zupełnie na znaczeniu. Obecnie, przy konieczności
poszukiwania dodatkowych kryteriów, może przeżyć swój renesans.
Określenie „warunki płatności” odnosi się w rzeczywistości głównie, jeśli nie
wyłącznie, do terminu płatności za wykonanie zamówienia.
Możliwość stosowania kryterium w postaci wydłużenia terminu zapłaty potwierdził
Sąd Najwyższy w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02), w której uznał, że
kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych
z uwagi na fakt, że jest to kryterium niewątpliwie związane z przedmiotem zamówienia, a na
dodatek poniekąd wprost w ustawie wymienionym. Co prawda orzeczenie to dotyczy stanu
prawnego w okresie obowiązywania ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych, jednak wciąż pozostaje aktualne.
W uchwale tej Sąd Najwyższy dość dokładnie przeanalizował charakter tego kryterium
i wątpliwości co do jego stosowania. Przede wszystkim stwierdził, że termin płatności sam
w sobie nie ma charakteru podmiotowego i nie prowadzi do oceny wiarygodności
ekonomicznej, technicznej ani finansowej oferentów. Odnosi się też do wszystkich oferentów
na równych prawach. Co prawda termin płatności jest elementem zobowiązania (świadczenia)
zamawiającego, a nie oferenta, jednak nie podzielił stanowiska, że kryteria mogą odnosić się
wyłącznie do obowiązków wykonawcy, gdyż podstawowe kryterium, jakim jest cena,
również odnosi się do obowiązku zamawiającego jej zapłaty.
Poza tym termin płatności jest elementem warunków płatności, a te traktowane są przez
ustawodawcę na równi z innymi kryteriami przedmiotowymi, o czym świadczy treść art. 43
ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych (obecnie art. 86 ust. 2 ustawy Pzp), w którym
wśród informacji, jakie podaje się w trakcie otwarcia ofert, wymienia się również warunki
płatności zawarte w ofercie. Ustawa wymienia zatem warunki płatności obok innych
kryteriów, których przedmiotowy charakter nie budzi wątpliwości.
Sąd zwrócił uwagę, że kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako
wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy zamawiający mają
problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach istotne
znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty.
Kryterium takie może być więc przedmiotem korzystnej dla zamawiającego gry
konkurencyjnej. Zdaniem Sądu argument, zgodnie z którym termin płatności stanowi
kryterium niedozwolone, gdyż pośrednio dotyczy właściwości dostawcy, jego wiarygodności
finansowej i powoduje dyskryminację mniejszych firm, równie dobrze można odnieść i do
innych kryteriów, gdyż dla każdego z nich można wskazać korzyści płynące z rozmiaru
prowadzonej działalności czy mocy produkcyjnych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania
„dyskryminacyjne” poszczególnych kryteriów nie mogą mieć zatem znaczenia
dyskwalifikującego.
Powyższa uchwała Sądu Najwyższego niewątpliwie zasługuje na aprobatę co do
przyjętego kierunku interpretacji, jak i racjonalności poglądów, a przy tym jej uzasadnienie
odnosi się do najważniejszych wątpliwości, które są w zakresie tego kryterium podnoszone.
1
Dz. U. z 2003 r. Nr 139, poz. 1323
Z praktycznego punktu widzenia niewątpliwą zaletą kryterium warunków płatności
jest jego prostota i uniwersalność, można je bowiem zastosować przy każdym przedmiocie
zamówienia i jest ono łatwe do opisania i obliczenia. Same korzystne warunki zapłaty
w normalnych warunkach rynkowych niewątpliwie stanowią też o atrakcyjności oferty
i mogłyby świadczyć o „korzystności” danej oferty w porównaniu z innymi ofertami.
Zasadniczo kryterium to nie wydaje się też szkodliwe dla prawidłowego wyboru oferty, ale
posiada jedną podstawową wadę – w momencie, gdy terminy płatności zostały uregulowane
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, jest ono raczej bezużyteczne.
Postanowienia umowne co do w zapłaty ceny podlegają bowiem regulacji ustawy
z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych2 będącej następczynią
wspomnianej ustawy z 2003 r. Ustawa ta w art. 8 ust. 2 nakłada na podmioty publiczne
obowiązek regulowania należności w terminie nie przekraczającym 30 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, a w przypadku podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2–4 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, w maksymalnym terminie 60 dni. Przy
czym termin 30-dniowy można wydłużyć do 60 dni, jeśli jest to obiektywnie uzasadnione
właściwością lub szczególnymi elementami umowy (art. 8 ust. 3). Skutkiem uchybienia tym
regulacjom, nawet w przypadku odpowiednich postanowień umownych, jest obowiązek
zapłaty odsetek (art. 8 ust. 1 i 4 w zw. z art. 6) oraz rekompensaty za koszty odzyskiwania
należności (art. 10). Co więcej, postanowienia umowy wyłączające lub ograniczające
uprawnienia wierzyciela lub obowiązki dłużnika co do zapłaty odsetek są nieważne.
W obliczu takich uregulowań sens formułowania kryterium dotyczącego terminu
zapłaty wydaje się zatem niewielki. Musiałoby się ono bowiem co do zasady ograniczać do
przedziału 30 lub 60 dni, a więc standardowych terminów płatności podawanych w umowach,
chyba że zamawiający uznałby za celowe poniesienie ryzyka zapłaty co najmniej odsetek.
Może się bowiem okazać, że u części zamawiających i w niektórych sytuacjach zastosowanie
takiego kryterium będzie uzasadnione, np. gdy zamawiający nie będzie w stanie dostać
kredytu, zaś środki, choćby za cenę odsetek, będą mu niezbędne na wykonywanie
działalności3.
W większości przypadków jednak takie kryterium może – zamiast wskazywać na
ofertę najkorzystniejszą – w niepotrzebny sposób, bezpośrednio lub pośrednio, podnosić
koszty realizacji zamówienia. Po pierwsze bowiem przy wykorzystaniu takiego kryterium,
zamawiający może wybrać ofertę z wyższą ceną – a więc już na wstępie i w sposób oczywisty
ponieść owe wyższe koszty, po drugie – koszty te mogą być ukryte w cenach ofert (nawet
tych najniższych), gdyż obliczając koszt realizacji zamówienia wykonawcy mogą wziąć pod
uwagę swoje własne koszty kredytu, koszty zakupu, wynagrodzenia pracowników lub innych
wydatków, które będą musieli ponieść, aby móc prolongować zamawiającemu płatność.
I o ile druga okoliczność może nigdy nie zostać ujawniona, to przy zaistnieniu pierwszej
z łatwością będzie można postawić zamawiającemu zarzut niegospodarności.
Inne jeszcze pułapki związane z tym kryterium dostrzeżono w ramach ustaleń kontroli
przeprowadzonej przez Prezesa UZP.
W postępowaniu, którego przedmiotem była dostawa samochodów, zamawiający wśród
kryteriów oceny ofert zastrzegł m.in. 15% wagi kryteriów dla terminu płatności. Jeden
2
3
Ustawa z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, Dz. U. z 2013 r. poz. 403.
Tak np. G. Bednarczyk, Termin płatności jako kryterium oceny ofert, Buduj z głową, 4/2012.
z wykonawców wskazał w ofercie termin płatności wynoszący 60 dni, drugi 30 dni, za co
otrzymał odpowiednio o połowę mniej punktów.
Organ kontroli zarzucił zamawiającemu, że nie ograniczył on wykonawcom możliwości
zaoferowania długości terminu płatności, skutkiem czego jeden z wykonawców określił
w ofercie termin płatności nieuwzględniający bezwzględnie obowiązujących przepisów
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych oraz ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, z których wynika, że maksymalnym terminem
płatności premiowanym przez zamawiającego mógł być jedynie termin 30-dniowy, wskazany
w ofercie drugiego z wykonawców, a którego przekroczenie skutkuje uprawnieniem
wykonawcy do żądania odsetek ustawowych za okres począwszy od 31. dnia. Zatem
oświadczenie wykonawcy w zakresie przekraczającym 30-dniowy termin płatności należy
uznać za nieważne, a zamawiający nie powinien był premiować ofert zawierających dłuższy
termin zapłaty, zwłaszcza że z wyjaśnień zamawiającego wynika, że i tak nie przewidywał
dokonania płatności w terminie dłuższym niż 30 dni.
Prezes UZP w swojej argumentacji powołał się na zasadę równego traktowania wykonawców,
zgodnie z którą porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób.
Z uwagi na bezwzględnie obowiązującą treść przepisów ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, pomimo wskazania w ofertach różnych terminów płatności, obydwie
złożone oferty w zakresie długości oferowanego terminu płatności wywołują identyczne
skutki, powinny być zatem jednakowo ocenione. Niezasadne było zatem różnicowanie ocen
ofert wykonawców w zakresie kryterium długości oferowanego terminu płatności,
a zamawiający przyznając dwukrotnie więcej punktów za wskazany w ofercie termin
płatności przekraczający 30 dni, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy.4
Oczywiście samo formułowanie kryterium terminu płatności i jednoczesne
ograniczanie go do 30 dni należy uznać za mało efektywne i mało racjonalne, z drugiej
równie nieracjonalne (i dodatkowo potencjalnie niebezpieczne) jest przyznawanie
wykonawcom większej liczby punktów za w rezultacie taki sam efekt (jednakowy termin
płatności) .
Dodatkowo w większości przypadków takie „udogodnienie” w płatnościach jest dla
zamawiającego zbędne.
Pomijając nawet art. 16 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych5 stanowiący, że naruszeniem dyscypliny jest niewykonanie zobowiązania,
którego skutkiem jest zapłata odsetek, kar lub opłat i niewątpliwie działający odstraszająco
w zakresie akceptowania dłuższych niż maksymalnie określone ustawowe terminy płatności,
to jednak co do zasady zamawiający, przynajmniej ci podlegający dyscyplinie finansów
publicznych, nie mogą zaciągnąć zobowiązania (zawrzeć umowy) nie mając pokrycia
finansowego. Zgodnie bowiem z art. 15 tej ustawy naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest również zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą
budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego
upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez
jednostkę sektora finansów publicznych.
Kontrola KND 55/11, Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2012, str. 19 i nast.
Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.
Dz.U. z 2005 nr 14 poz. 114).
4
5
Tym samym zamawiający co do zasady już w chwili zawarcia umowy mają przyznane
odpowiednie środki finansowe na dokonanie zapłaty za wykonanie zamówienia, tak więc
i odroczenie owej zapłaty jest im niepotrzebne.
Jeśli jednak zamawiający już zdecyduje się na zastosowanie takiego kryterium,
powinien pamiętać, że implikuje to także pewne inne jego działania, czy też ich brak.
Przede wszystkim kryterium takie ewidentnie kłóci się z postanowieniami umownymi
przewidującymi zapłatę zaliczki czy też płatność w transzach podczas realizacji zamówienia
(gdyż albo zamawiającemu zależy na odroczeniu płatności zobowiązań, albo płaci je
„z góry”). Zatem raczej nie będzie mogło mieć zastosowania w tych zamówieniach, gdzie
takie płatności dla wykonawców są szeroko stosowane, np. przy większych robotach
budowlanych.
Po drugie, jeśli zamawiający przyznał ofertom dodatkowe punkty za dłuższy okres płatności,
po prostu „nie wypada” mu dokonać takiej płatności wcześniej, gdyż od razu daje to podstawę
do zarzutu, że wybranego wykonawcę traktuje w sposób preferencyjny, zwłaszcza w sytuacji,
gdy dzięki temu kryterium wygrała oferta z wyższą ceną (wykonawca uzyskał wyższą cenę,
a nie musi dłużej oczekiwać na zapłatę). Natomiast w wielu przypadkach zamawiający może
być nawet bardziej niż wykonawca zainteresowany jak najszybszym dokonaniem płatności –
zwłaszcza pod koniec roku budżetowego lub przed upływem terminu na wydatkowanie
środków pochodzących z dofinansowania, dotacji itp. źródeł.
Oprócz terminu płatności Sąd Najwyższy w przywołanej powyżej uchwale wskazał
też przykładowo na warunki płatności w postaci możliwości rozłożenia zapłaty ceny na raty.
Można jednak uznać, że w warunkach zamówień publicznych praktycznie jest to jedynie inna
nazwa „terminu płatności”, a główna różnica polega na tym, że dla różnych poszczególnych
części wynagrodzenia zostały wyznaczone różne terminy płatności („raty”). Tym samym
ogólne zasady dotyczące płatności opisane powyżej nie zmienią się, poza tym, że
zastosowanie będzie miał art. 11 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
odnoszący się do płatności częściowych.
Nie wszystkie jednak ustalenia dotyczące zapłaty wynagrodzenia mogą być uznane za
dopuszczalne, a przede wszystkim, mogą powodować spory.
Przykładowo w jednym z wyroków przywoływanych w różnych publikacjach UZP za
niedopuszczalną uznano możliwość zapłaty wykonawcy wierzytelnościami. Jak stwierdził
bowiem Sąd Okręgowy w Rzeszowie, zapłata wierzytelnościami (w formie kompensaty lub
cesji zadłużenia wobec zamawiającego), choć korzystna dla zamawiającego, nie może być
traktowana jako kryterium oceny ofert dotyczące przedmiotu zamówienia. Ta interpretacja
pozwalałaby właściwie na zastosowanie nieograniczonego spektrum kryteriów (poza
odnoszącymi się do właściwości wykonawcy), co naruszyłoby uprawnienie uczestników do
równego traktowania i oceny składanych przez nich ofert6.
Tym samym sąd podzielił wyrażone uprzednio w tej sprawie stanowisko Zespołu Arbitrów7,
którzy wskazali, że zapłata wierzytelnościami nie może stanowić kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny
ofert są: cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Sposób
zapłaty za wykonanie zamówienia polegający na kompensacie lub cesji zadłużenia nie odnosi
się do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie może być kryterium oceny ofert.
6
7
Postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 26 listopada 2004 r., w spr. o sygn. akt VI Ga 107/04.
Wyroku z dnia 8 września 2004 r. w spr. sygn. akt UZP/ZO/0-1405/04.
Ze względu na bardzo lakoniczne (dwuzdaniowe) uzasadnienie wyroku trudno jednoznacznie
wskazać, czy podstawą wydania tego wyroku było wyłącznie zanegowanie możliwości
płatności przez zamawiającego wierzytelnościami, czy też ogólnie wskazywania odniesienia
do płatności jako kryterium nie wymienionego w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp i nie odnoszącego
się do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z opisanego w wyroku stanu faktycznego sprawy, zamawiający dopuścił w ofercie
dokonanie przez wykonawcę wyboru, czy zapłata ceny ma nastąpić w pieniądzu, czy też
w wierzytelnościach, ustanawiając jednocześnie jako premiowane „kryterium zapłaty
wierzytelności”. Zatem zamawiający uznał, że najatrakcyjniejszą będzie dla niego oferta nie
tylko najtańsza, ale przede wszystkim taka, dzięki której nie będzie musiał pozbywać się
posiadanych aktywów, czyli środków pieniężnych – tak więc w tym kontekście
odpowiadałaby ona pojęciu oferty najkorzystniejszej.
Analizując taki stan faktyczny można stwierdzić, że może i jest on niestandardowy
(zamawiający bowiem rzadko płacą wierzytelnościami), ale w zasadzie jest analogiczny co do
terminu płatności, gdyż również stanowi „warunki płatności”, co do których w sposób
odmienny wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale III CZP 52/02, tj. wskazał, że ich
przedmiotowy charakter nie budzi wątpliwości. Co do tego, że nie wszystkie kryteria muszą
być wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, nie trzeba dodatkowego komentarza.
Nawet sama definicja ceny (aspekt próby obejścia definicji „ceny” podnoszony był
w postępowaniu odwoławczym, lecz nie został uwzględniony w uzasadnieniu wyroku) nie
stoi na przeszkodzie płatności w innej formie niż w pieniądzu – zgodnie bowiem z art. 3 pkt 1
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, cena oznacza
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Nie oznacza jednak bezwzględnie, że zapłata ta musi
nastąpić w pieniądzu jako takim, ostatecznie prawo cywilne zna wiele instytucji, dzięki
którym obie strony transakcji mogą czuć się usatysfakcjonowane otrzymaną „ceną”.
Niezależnie jednak od oceny poprawności stanowiska zawartego w wyroku, należy pamiętać,
że podobne sytuacje, jak to sytuacje nieszablonowe, zawsze mogą być podstawą odmiennych
opinii i tym samym budzić wątpliwości co do możliwości ich zastosowania.
A jednak – mimo że nie do końca polecane, mimo powyższych wad i właśnie dla
swoich zalet – to przez lata zapomniane kryterium może zostać odkryte na nowo jako bardzo
poręczny sposób zapełnienia jakiegoś niewielkiego procenta wagi, który należy uszczknąć
cenie.