UZASADNIENIE Niniejsze rozporządzenie opracowane zostało w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 6 grudnia 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z określeniem zasad wypłaty emerytur ze środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych (Dz. U. poz. 1717; dalej: ustawa nowelizująca), zmieniającej m.in. przepisy art. 141 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (dalej: ustawa). Ustawa nowelizująca zmieniła m.in. - zawarte w art. 141 ust. 7 ustawy - fakultatywne upoważnienie dla Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, innych kategorii lokat aktywów funduszu emerytalnego, niż wymienione w art. 141 ust. 1 ustawy, mając na względzie typy ryzyka, które powinny być ograniczane, dostępność instrumentów umożliwiających zmniejszenie ryzyka, możliwość wyceny tych instrumentów oraz efekty ich stosowania, w celu zapewnienia ochrony interesów członków funduszu. Jednocześnie, niniejsze rozporządzenie ma na celu realizację, wskazanych w art. 141 ust. 8 ustawy, wytycznych odnoszących się do przypadku określenia lokat w prawa pochodne. W związku z tym, w § 1 projektu rozporządzenia wskazano, iż określa ono: 1) warunki zawierania przez fundusz emerytalny umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne; 2) warunki i zasady zajmowania przez fundusz emerytalny pozycji w instrumentach pochodnych; 3) sposób wyznaczenia maksymalnego zaangażowania funduszu emerytalnego w instrumenty pochodne; 4) warunki, jakie muszą spełniać indeksy stanowiące bazę instrumentów pochodnych, oraz wykaz tych indeksów. Zasadniczym celem wprowadzenia możliwości stosowania instrumentów pochodnych jako kategorii lokat aktywów funduszy emerytalnych jest zabezpieczanie przed ryzykiem rynkowym, w tym przede wszystkim ryzykiem związanym ze zmianami kursów akcji. Lokowanie aktywów funduszy w te instrumenty powinno umożliwić funduszom osiąganie zysków w okresach spadków na rynkach, jak również w okresach osłabienia polskiej waluty w stosunku do walut zagranicznych. Ma również pozwolić funduszom na maksymalizowanie rentowności dokonywanych lokat oraz skuteczne konkurowanie efektywnością dokonywanych inwestycji. W § 2 projektu rozporządzenia zamieszczono słowniczek. Zgodnie z ujętą w nim definicją, kontrahent oznacza podmiot będący stroną umowy z funduszem emerytalnym. § 3 ust. 1 projektu rozporządzenia stanowi, iż lokowanie aktywów funduszu emerytalnego w instrumenty pochodne jest równoznaczne z zawieraniem przez fundusz umów mających za przedmiot instrumenty pochodne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. W myśl art. 2 pkt 18 ustawy o funduszach inwestycyjnych przez instrumenty pochodne rozumie się prawa majątkowe, których cena rynkowa zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości papierów wartościowych, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz inne prawa majątkowe, których cena rynkowa bezpośrednio lub pośrednio zależy od kształtowania się ceny rynkowej walut obcych lub od zmiany wysokości stóp procentowych. Natomiast papiery wartościowe, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, to akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy - Kodeks spółek handlowych, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe 1 odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego. Kolejne ustępy § 3 projektu rozporządzenia określają warunki zawierania przez fundusz umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne. Odzwierciedlają one adekwatne warunki zawierania takich umów określone w art. 94 ustawy o funduszach inwestycyjnych dla funduszu inwestycyjnego otwartego. Wprowadza się zatem możliwość zawierania przez fundusz emerytalny umów mających za przedmiot instrumenty pochodne dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na rynku regulowanym w państwach innych niż Rzeczpospolita Polska w rozumieniu ustawy, pod warunkiem, że statut funduszu wskazuje ten rynek. Ograniczenie możliwości lokowania aktywów funduszu emerytalnego do instrumentów pochodnych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym (a zatem brak możliwości lokowania aktywów w niewystandaryzowane instrumenty pochodne) ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia ograniczenia ryzyka inwestycyjnego. Ponadto, możliwość zawierania przez fundusz emerytalny umów mających za przedmiot instrumenty pochodne ograniczona jest następującymi warunkami: 1) zawarcie umowy jest zgodne z celem inwestycyjnym funduszu, określonym w statucie funduszu; 2) umowa ma na celu zapewnienie ograniczenia ryzyka inwestycyjnego związanego ze zmianą: a) kursów, cen lub wartości papierów wartościowych i instrumentów rynku pieniężnego posiadanych przez fundusz albo papierów wartościowych i instrumentów rynku pieniężnego, które fundusz zamierza nabyć w przyszłości, w tym umowa pozwala na przeniesienie ryzyka kredytowego związanego z tymi instrumentami finansowymi, b) kursów walut w związku z lokatami aktywów funduszu, c) wysokości stóp procentowych w związku z lokatami w depozyty, dłużne papiery wartościowe i instrumenty rynku pieniężnego oraz aktywami utrzymywanymi na zaspokojenie bieżących zobowiązań funduszu; 3) wykonanie umowy nastąpi przez dostawę instrumentów finansowych, o których mowa w art. 141 ust. 1 ustawy, lub przez rozliczenie pieniężne; 4) kontrahentem jest podmiot z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej lub w państwach, o których mowa w art. 141 ust. 4 ustawy, podlegający nadzorowi właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym lub kapitałowym w tym państwie, w zakresie co najmniej takim, jak określony w prawie Unii Europejskiej oraz wskazanym w statucie funduszu; 5) instrumenty będące przedmiotem umowy: a) podlegają w każdym dniu roboczym możliwej do zweryfikowania, rzetelnej wycenie według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy emerytalnych (Dz. U. z 2013 r. poz. 876 oraz z 2014 r. poz. 1209), b) mogą zostać w każdym czasie przez fundusz emerytalny zbyte lub pozycja w nich zajęta może być w każdym czasie zamknięta przez transakcję równoważącą albo zlikwidowana. Ostatni z ww. warunków odzwierciedla odpowiedni warunek odnoszący się do funduszu inwestycyjnego otwartego, zgodnie z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie zawierania przez fundusz inwestycyjny otwarty umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne (Dz. U. poz. 537). 2 Weryfikacja powyższej wyceny jest dokonywana przez: 1) podmiot niezależny od kontrahenta, z częstotliwością i w sposób umożliwiający funduszowi jej sprawdzenie, lub 2) odpowiednio przygotowaną do tego celu jednostkę organizacyjną podmiotu zarządzającego funduszem, niezależną od jednostki organizacyjnej odpowiedzialnej za zarządzanie aktywami funduszu. W przypadku powierzenia zarządzania aktywami funduszu podmiotowi zewnętrznemu, o którym mowa w art. 153 ust. 1 ustawy, weryfikacja wyceny może być prowadzona przez ten podmiot, pod warunkiem, że: 1) podmiot ten jest niezależny od kontrahenta; 2) weryfikacja jest prowadzona z częstotliwością i w sposób umożliwiający funduszowi jej sprawdzenie; 3) weryfikacja jest prowadzona przez odpowiednio przygotowaną do tego celu jednostkę organizacyjną tego podmiotu, niezależną od jednostki organizacyjnej odpowiedzialnej za zarządzanie aktywami funduszu. Zgodnie z § 4 projektu rozporządzenia (odzwierciedlającym przepisy § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie zawierania przez fundusz inwestycyjny otwarty umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne) fundusz emerytalny może zawierać transakcje, których przedmiotem są instrumenty pochodne, pod warunkiem, że utrzymuje część aktywów na poziomie zapewniającym realizację tych transakcji, przy czym aktywa te obejmują: 1) papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe - w przypadku gdy fundusz jest obowiązany do ich fizycznej dostawy; 2) środki pieniężne, papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa, Narodowy Bank Polski, rządy lub banki centralne państw, o których mowa w art. 141 ust. 4 ustawy (tj. państw UE, EOG lub OECD), z zastrzeżeniem art. 141 ust. 2 ustawy (tj. z uwzględnieniem braku możliwości lokat aktywów otwartych funduszy emerytalnych w skarbowe papiery wartościowe) - w przypadku, gdy uregulowanie zobowiązań z tytułu rozliczeń następuje w środkach pieniężnych. W przypadku opcji powyższy warunek uznaje się za spełniony, jeżeli fundusz utrzymuje aktywa odpowiednio do wymogów ust. 1 pkt 1 albo pkt 2 na poziomie odpowiadającym iloczynowi wartości nominalnej transakcji i prawdopodobieństwa realizacji opcji, pod warunkiem opracowania i wdrożenia metodologii wyznaczania tego prawdopodobieństwa oraz dokumentowania wyznaczanych wielkości tego prawdopodobieństwa. § 5-6 projektu rozporządzenia realizują wytyczne zawarte w delegacji ustawowej, dotyczące określenia sposobu wyznaczenia maksymalnego zaangażowania funduszu emerytalnego w instrumenty pochodne, jak również warunków i zasad zajmowania pozycji w instrumentach pochodnych. Stanowią on jednocześnie odzwierciedlenie przepisów § 8-9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie zawierania przez fundusz inwestycyjny otwarty umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne, przy uwzględnieniu obowiązujących regulacji dotyczących ograniczeń inwestycyjnych funduszy emerytalnych. Projektowany § 5 ustanawia obowiązek uwzględniania przez fundusz emerytalny - przy stosowaniu limitów inwestycyjnych określonych w ustawie oraz w § 2-4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2014 r. w sprawie dodatkowych ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności lokacyjnej przez fundusze emerytalne - kwoty zaangażowania w instrumenty pochodne w ten sposób, że: 1) w przypadku zajęcia przez fundusz pozycji w instrumentach pochodnych, skutkującej powstaniem po stronie funduszu zobowiązania do sprzedaży papierów wartościowych 3 lub instrumentów rynku pieniężnego albo do spełnienia świadczenia pieniężnego wynikającego z zajętej pozycji - od wartości papierów wartościowych lub instrumentów rynku pieniężnego danego emitenta znajdujących się w portfelu inwestycyjnym funduszu należy odjąć kwotę zaangażowania w instrumenty pochodne, dla których bazę stanowią papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego tego emitenta; 2) w przypadku zajęcia przez fundusz pozycji w instrumentach pochodnych skutkującej powstaniem po stronie funduszu zobowiązania do zakupu papierów wartościowych lub instrumentów rynku pieniężnego albo do spełnienia świadczenia pieniężnego wynikającego z zajętej pozycji - do wartości papierów wartościowych lub instrumentów rynku pieniężnego danego emitenta znajdujących się w portfelu inwestycyjnym funduszu należy dodać kwotę zaangażowania w instrumenty pochodne, dla których bazę stanowią papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego tego emitenta. W myśl § 6 projektu rozporządzenia przy zawieranych przez fundusz umów mających za przedmiot instrumenty pochodne w celu ograniczenia ryzyka inwestycyjnego związanego z papierami wartościowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub innymi prawami majątkowymi, które fundusz zamierza nabyć w przyszłości, fundusz może zająć pozycję w tych instrumentach pochodnych skutkującą powstaniem jego zobowiązania albo uprawnienia do zakupu papierów wartościowych, instrumentów rynku pieniężnego lub innych praw majątkowych albo do spełnienia świadczenia pieniężnego, w wysokości odpowiadającej wartości świadczenia w tej umowie sprzedaży, lub stosować szczególną strategię inwestycyjną z wykorzystaniem instrumentów pochodnych, której skutkiem miałby być efekt analogiczny do zajęcia takiej pozycji, o ile łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) zawarcie planowanej transakcji nabycia papierów wartościowych, instrumentów rynku pieniężnego lub innych praw majątkowych jest wysoce prawdopodobne, co potwierdza opracowana i wdrożona przez fundusz metodologia wyznaczania tego prawdopodobieństwa oraz dokumentowania wyznaczanych wielkości tego prawdopodobieństwa; 2) zajęcie takiej pozycji lub zastosowanie takiej szczegółowej strategii jest uzasadnione prognozami wysokości kursów, cen lub wartości papierów wartościowych, instrumentów rynku pieniężnego lub innych praw majątkowych. Wysokie prawdopodobieństwo zawarcia planowanej transakcji będzie musiała potwierdzać wdrożona przez fundusz metodologia wyznaczania tego prawdopodobieństwa oraz dokumentowania wyznaczanych jego wielkości. Stosowana metodologia będzie stanowić składnik systemu zarządzania ryzykiem obowiązującego w funduszu i opierać się będzie na mających zastosowanie i istotnych metodach aktuarialnych i technikach statystycznych. Jednocześnie, przy wyznaczaniu wielkości prawdopodobieństwa metodologia ta każdorazowo będzie musiała uwzględniać kryteria określone w § 3-5 projektu rozporządzenia, w szczególności wskazujące, że: zawarcie planowanej transakcji jest zgodne z celem inwestycyjnym funduszu określonym w jego statucie i ma na celu zapewnienie ograniczenia ryzyka inwestycyjnego, instrumenty będące przedmiotem takiej transakcji będą podlegać w każdym dniu roboczym możliwej do zweryfikowania, rzetelnej wycenie i będą mogły zostać w każdym czasie zbyte lub pozycja w nich zajęta będzie być mogła zamknięta albo zlikwidowana, jak również że fundusz utrzymuje część swoich aktywów na poziomie zapewniającym realizację tych transakcji i uwzględnia kwotę zaangażowania w przedmiotowe instrumenty. Wprowadzenie powyższych warunków jest istotne zwłaszcza w kontekście potrzeby ochrony interesów funduszy emerytalnych. Należy bowiem zaznaczyć, iż niezależnie od tego, że 4 zasadniczym celem stosowania instrumentów pochodnych jako kategorii lokat aktywów funduszy emerytalnych jest zabezpieczenie przed ryzykiem rynkowym, stosowanie ich w niewłaściwy sposób może prowadzić do dużych strat, co w przypadku otwartych funduszy emerytalnych może skutkować obniżeniem wysokości świadczeń emerytalnych wypłacanych członkom funduszy. Wprowadzając projektowane rozwiązania, należy mieć na względzie ryzyka, jakie mogą być związane z dokonywaniem przez fundusze emerytalne lokat w instrumenty pochodne, tj.: - ryzyko instrumentu bazowego - wartości bazowego instrumentu finansowego stanowią podstawę wyceny i/lub rozliczenia instrumentu pochodnego, przy czym cena instrumentu pochodnego może odbiegać od wartości instrumentu bazowego; dodatkowo, w przypadku niewystandaryzowanych instrumentów pochodnych ryzyko inwestycyjne związane jest z tym, że instrumenty te z natury oparte są na silnej dźwigni finansowej, która zwiększa ryzyko zmienności ceny instrumentów bazowych, i ryzyko inwestycyjne zwiększa się wraz ze wzrostem dźwigni finansowej; - ryzyko zmienności - kurs rynkowy w krótkim okresie może podlegać znaczącym wahaniom, powodując istotną fluktuację wartości zainwestowanego kapitału, co powoduje zwielokrotnienie ryzyka inwestycyjnego w przypadku gwałtownych i znaczących zmian kursu instrumentu pochodnego; - ryzyko przyszłego kształtowania się kursu instrumentów pochodnych - brak pewności co do kierunku kształtowania się ceny instrumentów pochodnych w przyszłości potencjalnie skutkujący stratą części bądź całości zainwestowanego kapitału, a w sytuacjach nadzwyczajnych mogący skutkować stratą przekraczającą wartość zainwestowanych początkowo środków; - ryzyko płynności - polega na niemożliwości kupna lub sprzedaży instrumentu pochodnego bez znaczącego wpływu na jego cenę; - ryzyko dywidendy - w przypadku niektórych instrumentów pochodnych płatności dywidendowe wpływają ujemnie na wycenę instrumentu bazowego, a w konsekwencji opcji na dany instrument. § 7 projektu rozporządzenia stanowi z kolei odzwierciedlenie przepisu § 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie zawierania przez fundusz inwestycyjny otwarty umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne, i określa następujące warunki, które powinny łącznie spełniać indeksy stanowiące bazę instrumentów pochodnych: 1) skład indeksu uwzględnia odpowiednio wymogi rozproszenia ryzyka inwestycyjnego, w szczególności zmiana ceny lub aktywność transakcyjna w odniesieniu do jednego składnika indeksu nie wpływa w sposób istotny na wartość indeksu; 2) indeks stanowi miarodajny wskaźnik charakteryzujący rynek, do którego się odnosi, w szczególności: a) indeks w odpowiedni sposób odzwierciedla wyniki reprezentatywnej grupy składników będących przedmiotem obrotu na rynku, do którego się odnosi, b) dokonywana jest regularna weryfikacja składu indeksu, która może skutkować zmianami tego składu dokonywanymi zgodnie z powszechnie dostępnymi kryteriami w celu zapewnienia, że spełniony jest warunek, o którym mowa w lit. a, c) składniki indeksu charakteryzują się płynnością, która w razie potrzeby umożliwia odzwierciedlenie składu indeksu; 3) wartość i skład indeksu są podawane do publicznej wiadomości, w szczególności: a) ustalanie wartości i składu indeksu jest prowadzone na podstawie odpowiednich procedur gromadzenia informacji o cenach składników indeksu, obliczania wartości 5 indeksu oraz publikowania jego wartości, w tym procedur wyceny składników indeksu w przypadku, gdy ich cena rynkowa nie jest dostępna, b) informacje dotyczące zasad obliczania indeksu, metodologii wprowadzania zmian w składzie indeksu, zmiany indeksu oraz trudności operacyjnych z terminowym dostarczeniem informacji albo poprawnością informacji są udostępniane niezwłocznie i w sposób wyczerpujący. Wykaz indeksów stanowiących bazę instrumentów pochodnych określono w załączniku do rozporządzenia. Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2016 r., co jest zgodne z § 1 ust. 1 uchwały nr 20 Rady Ministrów z dnia 18 lutego 2014 r. w sprawie zaleceń ujednolicenia terminów wejścia w życiw niektórych aktów normatywnych (M. P. poz. 205). Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. Nr 169, poz. 1414, z późn. zm.) projekt rozporządzenia zostanie zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji. Rozporządzenie jest zgodne z prawem Unii Europejskiej. Projekt rozporządzenia nie podlega procedurze notyfikacji w rozumieniu przepisów dotyczących notyfikacji norm i aktów prawnych. 6