Protokół rozbieżności do projektu ustawy o zmianie ustawy o
advertisement
Protokół rozbieżności do projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (UC151) Lp 1. Jednostka redakcyjna Art. 36a ust. 4 (a także art. 70g ust. 7) Zgłaszający uwagi UKNF Uwagi Stanowisko Ministerstwa Finansów Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 19 ust. 4 Dyrektywy ZAFI, depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego nie może zostać wyznaczony jako zewnętrzny podmiot wyceniający, o ile nie oddzieli pod względem funkcjonalnym i hierarchicznym sprawowania funkcji depozytariusza od wykonywania swoich zadań w charakterze zewnętrznego podmiotu wyceniającego, a ewentualne konflikty interesów nie są właściwie określone, zarządzane, monitorowane i ujawniane uczestnikom alternatywnych funduszy inwestycyjnych. Zdaniem UKNF, biorąc pod uwagę, że dyrektywa ZAFI nie reguluje wprost działalności AFI, a określenie obowiązków w tym zakresie odnoszących się faktycznie do zgodności działalności AFI z przepisami prawa pozostaje w wyłącznej gestii ustawodawcy krajowego, w interesie potencjalnych inwestorów AFI, a także w pełni zasadnym i jednocześnie niezbędnym jest utrzymanie rozwiązania funkcjonującego w tym zakresie w praktyce od momentu powstania rynku funduszy inwestycyjnych w Polsce, polegającego na braku łączenia przez depozytariuszy i podmioty uprawnione do badania sprawozdań finansowych wykonywania czynności na rzecz funduszy, które mogłyby stwarzać potencjalne obszary dla występowania konfliktów interesów. Dlatego też, zdaniem UKNF, uzasadnionym i pożądanym jest takie zaprojektowanie regulacji w tym zakresie, aby już treść przepisów prawa ograniczała możliwość występowania konfliktów interesów. Dotychczasowe doświadczenia nadzorcze potwierdzają, iż dla zapewnienia najwyższego poziomu bezpieczeństwa całego rynku funduszy inwestycyjnych, w tym w szczególności dla zapewnienia minimalnych ram instytucjonalnych dla ochrony interesów uczestników tych funduszy, konieczne jest utrzymanie w przepisach prawa obecnie funkcjonujących rozwiązań prawnych, które od wielu lat ograniczają możliwość występowania nadużyć lub nieprawidłowości, tym bardziej, że przedmiotowe kwestie mają bezpośrednie przełożenie na tak newralgiczny, z punktu widzenia interesów uczestników, obszar jakim jest sfera wyceny wartości aktywów, która ma istotne skutki dla sytuacji majątkowej Ministerstwo Finansów wskazuje, iż uregulowania dyrektywy ZAFI nie wyłączają możliwości pełnienia funkcji zewnętrznego wyceniającego przez podmiot dokonujący badania sprawozdań finansowych funduszu wyznaczającego, depozytariusza tego funduszu a także innych podmiotów, jeśli jednocześnie wyceniający zapewni, że wykonywanie czynności wyceny zostanie oddzielone pod względem organizacyjnym i technicznym od innych czynności mogących powodować konflikty interesów oraz właściwe monitorowanie i zarzadzanie konfliktami interesów. Stanowisko zaprezentowane przez UKNF w przedmiocie ograniczenia możliwości dokonywania wyceny aktywów w funduszu przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych funduszu wyznaczającego czy depozytariusza tego funduszu uznać należy ze sprzeczne z przepisami Dyrektywy 2011/61/UE, a tym samym może być zakwestionowane przez organy UE jako naruszające prawo unijne. Propozycja UKNF w tym zakresie jest nadregulacją. Co więcej, zdaniem Ministerstwa uczestników. Mając na względzie powyższe, w odniesieniu do propozycji treści art. 36a ust. 4 Projektu, Urząd KNF podtrzymuje postulat, aby w art. 36a ust. 4 po wyrazach „interesem uczestników funduszu” przecinek zastąpić kropką oraz skreślić wyrazy „chyba że” i pkt 1 i 2. Obecna praktyka nadzorcza wskazuje, iż wprowadzenie regulacji proponowanych w art. 36a ust. 4 pkt 1 i 2, dopuszczających łączenie w jednym podmiocie funkcji wyceny aktywów z funkcją badania sprawozdań finansowych funduszu inwestycyjnego lub zarządzającego funduszem TFI (ZAFI z UE), czy też z funkcją depozytariusza albo inną funkcją, która mogłaby skutkować konfliktem interesów nie zabezpieczałoby w odpowiedni sposób interesów uczestników funduszu. Zwłaszcza funkcja badania sprawozdań finansowych w żadnym wypadku nie powinna być łączona z innymi funkcjami (w tym prowadzenia rachunkowości, wyceny i sprawozdawczości finansowej). Powyższe zastrzeżenia dotyczą również przedsiębiorstw o znacznych rozmiarach, zajmujących się świadczeniem usług związanych z szeroko rozumianą rachunkowością, nawet jeśli z uwagi na rozmiar, liczbę jednostek organizacyjnych wyodrębnionych w ich strukturach, pozornie wydaje się, że możliwe byłoby formalne spełnienie założeń wyrażonych w art. 36a ust. 4 pkt 1 i 2 Projektu. Praktyka wskazuje, iż w takich sytuacjach prawdopodobieństwo powstania konfliktu interesów jest bardzo wysokie, zaś poszczególne jednostki organizacyjne danego podmiotu, działając w stanie konfliktu interesów, będą podporządkowane celom i interesom całego podmiotu, tak aby mógł on uniknąć odpowiedzialności lub ograniczyć jej zakres. Nie można uznać, iż poszczególne jednostki organizacyjne wyodrębnione w ramach danego podmiotu, będą miały własne cele i interesy, abstrahujące od celów, interesów i sytuacji ekonomicznej takiego podmiotu, traktowanego jako jeden organizm gospodarczy. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 akapit drugi lit. f rozporządzenia Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 537/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie szczegółowych wymogów dotyczących ustawowych badań sprawozdań finansowych jednostek interesu publicznego, uchylającego decyzję Komisji 2005/909/WE, usługi wyceny zostały wymienione jako usługi zabronione do wykonywania przez biegłych rewidentów i podmioty uprawnione do badania Finansów przyjęcie propozycji UKNF ograniczających możliwość pełnienie funkcji zewnętrznego wyceniającego przez depozytariusza może negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną podmiotów z siedzibą na terytorium RP. Niezasadne jest również powoływanie się UKNF w niniejszym przypadku na przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 537/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie szczegółowych wymogów dotyczących ustawowych badań sprawozdań finansowych jednostek interesu publicznego z uwagi na fakt, iż rozporządzenie to nie ma zastosowania do podmiotów pełniących funkcje depozytariusza funduszy inwestycyjnych. Dodatkowo wymaga wskazania, iż na chwilę obecna trwają prace nad projektem założeń do ustawy dostosowującej obecny stan prawny do unijnego rozporządzenia 537/2014. Na chwilę obecną przyjmuje się, iż fundusze inwestycyjne będą stanowić quasi jednostki zainteresowania publicznego, tym samy nie wejdą w definicję tych jednostek. sprawozdań finansowych jednostek zainteresowania publicznego. Uwzględniając, iż w obecnym stanie prawnym fundusze inwestycyjne otwarte, specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte oraz publiczne fundusze inwestycyjne zamknięte uznawane są za jednostki zainteresowania publicznego w rozumieniu przepisów ustawy o biegłych rewidentach, w przypadku tego typu podmiotów świadczenie przez biegłych rewidentów oraz podmioty uprawnione do badania sprawozdań finansowych usług wyceny na ich rzecz należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym przepisy projektu nie powinny wprowadzać możliwości występowania sytuacji, które będą niezgodne z przepisami ww. rozporządzenia 537/2014. Podobną sytuację można wskazać w przypadku depozytariusza, do którego obowiązków, kluczowych z punktu widzenia ochrony interesów uczestników funduszu, należy m.in. weryfikacja prawidłowości wyceny aktywów funduszu i ustalania wartości praw uczestnictwa danego funduszu. Niewłaściwe byłoby zatem, aby jedyna bieżąca kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszu i ustalania wartości praw uczestnictwa polegała na sprawdzeniu przez depozytariusza czynności wykonanych uprzednio przez samego siebie. Również w tym przypadku należy spodziewać się, iż w razie wystąpienia konfliktów interesów, czy też sytuacji, która groziłaby odpowiedzialnością depozytariusza, mogłoby to znaleźć odzwierciedlenie w sposobie wykonywania przez depozytariusza obowiązków kontrolnych, o których mowa w art. 72 ust. 3. UKNF proponuje nadanie art. 36a ust. 4 następującego brzmienia: „4. Zewnętrznym podmiotem wyceniającym nie może być podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych funduszu wyznaczającego, towarzystwa będącego jego organem lub zarządzającego tym funduszem zarządzającego z UE, depozytariusz tego funduszu ani inny podmiot, którego interesy mogą być sprzeczne z interesem tego funduszu, towarzystwa lub zarządzającego z UE lub interesem uczestników funduszu”. W odniesieniu do proponowanego art. 70g ust. 7, obecne doświadczenia nadzorcze w zakresie funduszy inwestycyjnych wskazują, iż wprowadzenie regulacji proponowanych w art. 70g ust. 6 pkt 1 i 2, dopuszczających łączenie w jednym podmiocie funkcji wyceny aktywów z funkcją badania sprawozdań finansowych ASI lub zarządzającego tym ASI zarządzającego ASI (ZAFI z UE), czy też z funkcją depozytariusza albo inną funkcją, która mogłaby skutkować konfliktem interesów nie zabezpieczałoby w odpowiedni sposób interesów inwestorów ASI. W tym zakresie UKNF podtrzymuje nieuwzględnioną rozbieżność zgłoszoną przez UNKF do art. 36a ust. 4 nowelizowanej ustawy oraz art. 70g ust. 7 nowelizowanej ustawy. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 19 ust. 4 Dyrektywy ZAFI, depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego nie może zostać wyznaczony jako zewnętrzny podmiot wyceniający, o ile nie oddzieli pod względem funkcjonalnym i hierarchicznym sprawowania funkcji depozytariusza od wykonywania swoich zadań w charakterze zewnętrznego podmiotu wyceniającego, a ewentualne konflikty interesów nie są właściwie określone, zarządzane, monitorowane i ujawniane uczestnikom alternatywnych funduszy inwestycyjnych. Zdaniem UKNF, biorąc pod uwagę, że dyrektywa ZAFI nie reguluje wprost działalności AFI, a określenie obowiązków w tym zakresie odnoszących się faktycznie do zgodności działalności AFI z przepisami prawa pozostaje w wyłącznej gestii ustawodawcy krajowego, w interesie potencjalnych inwestorów AFI, a także w pełni zasadnym i jednocześnie niezbędnym jest utrzymanie rozwiązania funkcjonującego w tym zakresie w praktyce od momentu powstania rynku funduszy inwestycyjnych w Polsce, polegającego na braku łączenia przez depozytariuszy i podmioty uprawnione do badania sprawozdań finansowych wykonywania czynności na rzecz funduszy, które mogłyby stwarzać potencjalne obszary dla występowania konfliktów interesów. Dlatego też, zdaniem UKNF, uzasadnionym i pożądanym jest takie zaprojektowanie regulacji w tym zakresie, aby już treść przepisów prawa ograniczała możliwość występowania konfliktów interesów. Dotychczasowe doświadczenia nadzorcze potwierdzają, iż dla zapewnienia najwyższego poziomu bezpieczeństwa całego rynku funduszy inwestycyjnych, w tym w szczególności dla zapewnienia minimalnych ram instytucjonalnych dla ochrony interesów uczestników tych funduszy, konieczne jest utrzymanie w przepisach prawa obecnie funkcjonujących rozwiązań prawnych, które od wielu lat ograniczają możliwość występowania nadużyć lub nieprawidłowości, tym bardziej, że przedmiotowe kwestie mają bezpośrednie przełożenie na tak newralgiczny, z punktu widzenia interesów uczestników, obszar jakim jest sfera wyceny wartości aktywów, która ma istotne skutki dla sytuacji majątkowej uczestników. W odniesieniu do proponowanego art. 70g ust. 7, obecne doświadczenia nadzorcze w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych wskazują, iż wprowadzenie regulacji proponowanych w art. 70g ust. 6 pkt 1 i 2, dopuszczających łączenie w jednym podmiocie funkcji wyceny aktywów z funkcją badania sprawozdań finansowych ASI lub zarządzającego tym ASI zarządzającego ASI (ZAFI z UE), czy też z funkcją depozytariusza albo inną funkcją, która mogłaby skutkować konfliktem interesów nie zabezpieczałoby w odpowiedni sposób interesów inwestorów ASI. UKNF proponuje przyjęcie następującego brzmienia art. 70g ust. 7: „7. Zewnętrznym podmiotem wyceniającym nie może być podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych tej alternatywnej spółki inwestycyjnej lub zarządzającego ASI, depozytariusz tej spółki ani inny podmiot, którego interesy mogą być sprzeczne z interesem tej spółki, jej inwestorów lub zarządzającego ASI.”. Podsumowując, UKNF podtrzymuje postulat w zakresie konieczności bezwzględnego wyłączenia opisywanych instytucji z katalogu podmiotów, które mogłyby pełnić funkcję zewnętrznych podmiotów wyceniających w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych i ASI. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 akapit drugi lit. f rozporządzenia Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 537/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie szczegółowych wymogów dotyczących ustawowych badań sprawozdań finansowych jednostek interesu publicznego, uchylającego decyzję Komisji 2005/909/WE, usługi wyceny zostały wymienione jako usługi zabronione do wykonywania przez biegłych rewidentów i podmioty uprawnione do badania sprawozdań finansowych jednostek zainteresowania publicznego. Uwzględniając, iż zasadnym jest aby alternatywne spółki inwestycyjne oraz zarządzający ASI byli uznawani za jednostki zainteresowania publicznego, w przypadku tego typu podmiotów świadczenie przez biegłych rewidentów 2. Art. 228. UKNF oraz podmioty uprawnione do badania sprawozdań finansowych usług wyceny na ich rzecz należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym przepisy projektu nie powinny wprowadzać możliwości występowania sytuacji, które będą niezgodne z przepisami ww. rozporządzenia 537/2014. Nie uwzględniono uwagi UKNF w zakresie wskazania naruszenia regulacji wewnętrznych jako podstawy nałożenia kary na TFI. Argumenty w zakresie rozbieżności, dotyczących wprowadzenia nowej przesłanki sankcyjnej dla nałożenia kary administracyjnej na towarzystwo funduszy inwestycyjnych, za naruszenie przez nie regulacji wewnętrznych, wskazanych w tej pozycji uwag UKNF tożsame są z argumentacją powołaną do art. 227. Możliwość nakładania sankcji administracyjnych na towarzystwo w przypadku naruszenia przez nie regulacji wewnętrznych została zaproponowana ze względu na zachowanie tożsamych podstaw przy stosowaniu przez Komisję różnych narzędzi nadzorczych. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 stycznia 2014 r. (II GSK 834/12) dopuścił możliwość wymierzenia kary administracyjnej przez KNF z powodu naruszenia giełdowych regulacji wewnętrznych. (argumentacja do 227) Przedmiotowa uwaga odnosi się do przepisu art. 227a ust. 1 pkt 1 ustawy w zakresie wyposażenia Komisji w możliwość nakazania towarzystwu funduszy inwestycyjnych, które narusza m.in. regulacje wewnętrzne, zaprzestania tych działań. Przedmiot działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych określony został w art. 45 ustawy. Wskazać należy, że zarówno ustawa, jak również akty wykonawcze do niej nie regulują w sposób kazuistyczny wszelkich obszarów działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych, pozostawiając podmiotom nadzorowanym swobodę uregulowania funkcjonowania w tym zakresie, w zależności od specyfiki prowadzonej działalności, jej rozmiarów, stopnia skomplikowania. Te obszary działalności mogą więc towarzystwa objąć regulacjami własnymi, dostosowanymi do ich specyfiki. Nie mniej jednak, te obszary działalności i sposób ich uregulowania przez towarzystwa muszą wpisywać się w normy ogólne regulujące działalność towarzystw, jak choćby nakaz określony w art. 48 ust. 2a ustawy prowadzenia działalności w zakresach enumeratywnie tam Ministerstwo Finansów sprzeciwia się umożliwieniu KNF nakładania kary w przypadku nieprzestrzegania przez TFI regulacji wewnętrznych przyjmowanych przez te podmioty. Należy zauważyć, iż z reguły regulacje te wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a więc w przypadku naruszenia regulacji wewnętrznych podmiot narusza również przepisy prawa co umożliwia zastosowanie przez KNF sankcji administracyjnej, a ponadto w przypadku instytucji finansowych, których działalność została szczegółowo uregulowana na poziomie przepisów prawa, kwestie powierzane do uregulowania na poziomie regulacji wewnętrznych powinny mieć mniej istotne znaczenie w punktu widzenia nadzoru państwowego. Podkreślenia również wymaga, iż uprawnienia takiego nie przewiduje, żadna inna ustawa regulująca działalność instytucji finansowych, zaś jak się wydaje naruszenia takie w większości przypadków wypełniać będą przesłanki działania TFI z naruszeniem interesu uczestników funduszu. wymienionych „w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów towarzystwa oraz w interesie integralności rynku finansowego”. Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 2b ustawy (w brzmieniu obowiązującym) „towarzystwo, prowadząc działalność, o której mowa w ust. 2a, jest obowiązane w szczególności” m.in.: „stosować rozwiązania techniczne i organizacyjne zapewniające bezpieczeństwo, ciągłość prowadzonej działalności oraz właściwe jej wykonywanie przez towarzystwo” (pkt 1), „posiadać odpowiednią strukturę organizacyjną z wyraźnym podziałem funkcji, zadań i odpowiedzialności oraz obowiązków informacyjnych” (pkt 3). Mając na względzie powyższe przepisy, towarzystwo powinno zapewnić, aby sposób wykonywania przez nie wskazanych zakresów działalności spełniał określone tam warunki, a tym samym, również regulacje wewnętrzne towarzystw stworzone przez nie, jak również sposób ich realizacji w praktyce, powinny zapewniać prowadzenie działalności towarzystwa zgodnie z przywołanymi przepisami. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1537, z późn. zm.): „celem nadzoru jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu”. Komisja powinna być zatem wyposażona w narzędzia pozwalające na kompleksowe oddziaływanie na podmioty nadzorowane, celem chronienia wartości i realizowania zadań, do czego została powołana. Możliwość oceny przez Komisję zgodności działania towarzystw z przyjętymi regulacjami wewnętrznymi i zastosowania odpowiednich narzędzi nadzorczych, w przypadku stwierdzenia naruszania ich przez towarzystwa wpisuje się w realizację zadań Komisji. Przyznanie Komisji stosownego uprawnienia w tym zakresie dawałoby możliwość oddziaływania nadzorczego Komisji na strukturę organizacyjną towarzystw czy też sposób wykonywania przez nie działalności w sposób kompleksowy, nie pozostawiając obszarów generujących ryzyko. Przywołać należy tu zwłaszcza sytuacje, gdy obowiązek posiadania odpowiednich regulacji wewnętrznych przez towarzystwo wynika bezpośrednio z przepisów prawa, ale przyjęcie konkretnych, szczegółowych rozwiązań w danym obszarze działalności pozostawione jest uznaniu towarzystwa, tak, aby mogło ono dostosować regulacje do specyfiki i rozmiarów prowadzonej działalności. Przykładem takiego rozwiązania jest przepis art. 48 ust. 2f ustawy, który stanowi, że „przyjęty w towarzystwie system zarządzania ryzykiem powinien uwzględniać zakres i rozmiar prowadzonej przez towarzystwo działalności, o której mowa w ust. 2a, a także profil inwestycyjny, cel inwestycyjny i politykę inwestycyjną funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez towarzystwo. W celu ograniczenia koncentracji ryzyka towarzystwo powinno w przyjętym systemie zarządzania ryzykiem ustanowić system limitów wewnętrznych dla każdego zarządzanego funduszu inwestycyjnego (…)”. W przedstawionej sytuacji mamy więc do czynienia z istotnym obszarem działalności towarzystwa, którego funkcjonowanie w sposób szczegółowy określa samo towarzystwo w regulacjach wewnętrznych. Z nadzorczego punktu widzenia istotne jest w takiej sytuacji, czy towarzystwo w ogóle uregulowało przedmiotowe kwestie, jakimi kryteriami kierowało się przyjmując rozwiązania szczegółowe i w końcu, czy przestrzega przyjęte przez siebie rozwiązania, czy też je łamie. Z punktu widzenia uczestników funduszu naruszanie ustalonych przez towarzystwo limitów wewnętrznych funduszy inwestycyjnych, skutkuje bezpośrednio wzrostem ryzyka działalności takich funduszy i może prowadzić do powstania wymiernych szkód finansowych dla uczestników tych funduszy. W świetle powyższego, w sytuacji naruszenia przyjętych regulacji wewnętrznych, które mogą prowadzić do powstania szkody w interesie uczestników Komisja powinna mieć możliwość podejmowania tożsamych działań nadzorczych, jako analogicznych do sytuacji w której towarzystwo zarządzając funduszem narusza wprost obowiązujące przepisy prawa. Praktyka nadzorcza wskazuje, iż zgodność postępowania towarzystw z regulacjami wewnętrznymi jest jednym z istotnych elementów, który obrazuje kondycję towarzystwa, jego skłonność do zachowań, które mogą rodzić ryzyko powstania nieprawidłowości. Możliwość posiadania narzędzi nadzorczych przez Komisję w tym obszarze wydaje się więc uzasadniona dla osiągnięcia celów nadzoru.
