UNIWERSYTET ŚLĄSKI W KATOWICACH Wydział Prawa i
advertisement
UNIWERSYTET ŚLĄSKI W KATOWICACH Wydział Prawa i Administracji Karolina Pyzio Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych Rozprawa doktorska Napisana w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego pod kierunkiem prof. zw. dr hab. Antoniego Witosza KATOWICE 2014 Spis treści Wstęp ..................................................................................................................................4 1. Holding jako szczególna kategoria prawa spółek ..................................................10 1.1. Pojęcie holdingu w polskim systemie prawnym ........................................................10 1.2. Rodzaje holdingów .....................................................................................................19 1.3. Holding jako instytucja sui generis doktryny prawa spółek.......................................22 1.4. Regulacja prawa holdingowego w polskim systemie prawa ......................................24 2. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w wybranych systemach prawnych ...................................................................................................................32 2.1. Uwagi wstępne ...........................................................................................................32 2.2. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w prawie włoskim ....................................................33 2.3. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w prawie niemieckim...............................................45 2.4. Podsumowanie ............................................................................................................63 3. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych w prawie polskim.................................................65 3.1. Uwagi wstępne ...........................................................................................................65 3.2. Kapitałowe spółki zależne jako odrębne od spółki dominującej osoby prawne ........68 3.3. Potrzeba przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych ..................................................................................73 3.4. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa ustawowa ...........................................................................77 3.5. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa prawa unijnego ..................................................................87 3.6. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa doktryny prawa ................................................................102 3.6.1. Nadużycie prawa (art. 5 kodeksu cywilnego) jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych ...........................................................................................108 2 3.6.2. Koncepcja sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych ...........................................................................................121 3.6.3. Uznanie spółki dominującej za członka zarządu spółki zależnej jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych ....................................................................132 3.7. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa orzecznictwa ....................................................................134 3.8. Podsumowanie ..........................................................................................................141 4. Odpowiedzialność deliktowa spółki dominującej jako substytut odpowiedzialności przebijającej w systemie prawa polskiego ...........................143 4.1. Uwagi wstępne .........................................................................................................143 4.2. Odpowiedzialność sprawcy szkody za czyn własny (art. 415 lub 416 kodeksu cywilnego) ................................................................................................................151 4.3. Odpowiedzialność podżegacza, pomocnika, korzystającego ze szkody (art. 422 kodeksu cywilnego) ...........................................................................................179 4.4. Odpowiedzialność zwierzchnika za podwładnego (art. 430 kodeksu cywilnego) ...182 4.5. Podsumowanie ..........................................................................................................187 5. Postulaty w zakresie koncepcji regulacji odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych – uwagi de lege ferenda ..............................................................................................................189 5.1. Postulat zwiększenia poziomu ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych ..................................................................................................................189 5.2. Postulowany charakter odpowiedzialności spółki dominującej ...............................190 5.3. Potrzeba uregulowania szczególnej odpowiedzialności spółki dominującej ...........193 5.4. Zakres podmiotowy odpowiedzialności ...................................................................195 5.5. Zasada odpowiedzialności ........................................................................................198 5.6. Zakres przedmiotowy (przesłanki) odpowiedzialności ............................................200 5.7. Subsydiarny czy pierwotny charakter odpowiedzialności ........................................201 5.8. Miejsce regulacji.......................................................................................................202 Zakończenie ....................................................................................................................203 Bibliografia .....................................................................................................................208 3 Wstęp We współczesnej praktyce gospodarczej odnotować można wyraźną tendencję do tworzenia i i rozwoju międzynarodowych. struktur holdingowych Intensyfikacja tych – zarówno procesów krajowych, uwarunkowana jak jest zróżnicowanymi czynnikami, spośród których niemałe znaczenie przypisać można dążeniu do korzystnego z punktu widzenia całej grupy, a zwłaszcza podmiotu dominującego, rozłożenia ryzyka gospodarczego. Jedną z najpopularniejszych form prawnych wykorzystywanych w zarządzaniu ryzykiem w strukturach holdingowych są spółki kapitałowe. Zastosowanie formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej prowadzi bowiem – zgodnie z zasadą samodzielnej odpowiedzialności osób prawnych za własne zobowiązania oraz zasadą nieodpowiadania przez wspólnika (akcjonariusza) spółki kapitałowej za zobowiązania spółki – do rozdzielenia odpowiedzialności spółki kapitałowej od innych podmiotów, w tym zwłaszcza jej wspólników (akcjonariuszy). Dążenie uczestników obrotu gospodarczego do ograniczenia zakresu potencjalnej odpowiedzialności jest w pełni zrozumiałe. Niewątpliwie jednak ograniczenie odpowiedzialności podmiotu pełniącego w rzeczywistości rolę faktycznego decydenta (spółki dominującej) w zakresie działalności spółki zależnej, może prowadzić – i w znacznej mierze przypadków rzeczywiście prowadzi – do zwiększenia stopnia ryzyka ponoszonego przez podmioty zewnętrzne w stosunku do spółek zależnych, a zwłaszcza wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Powyższy stan rzeczy jest jedną z najistotniejszych przyczyn zwiększonego zainteresowania doktryny przedmiotu problematyką odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej, która pełni w grupie spółek rolę wiodącą, zajmując pozycję niezależną ekonomicznie od pozostałych uczestników holdingu i wywierając decydujący wpływ na zarządzanie ich działalnością. Wyróżnić można trzy zasadnicze obszary rozważanej w doktrynie odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej – wobec spółek zależnych, wobec wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółek zależnych oraz wobec wierzycieli spółek zależnych. Problematyka cywilnoprawnej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych nabiera szczególnego znaczenia w kontekście panujących w strukturach holdingowych stosunków faktycznych pomiędzy spółką dominującą a spółkami zależnymi. Z jednej strony, spółki – uczestnicy holdingu stanowią prawnie 4 niezależne od siebie i wyposażone w odrębną podmiotowość prawną jednostki, co przemawiałoby przeciwko zasadności konstruowania szczególnych zasad takiej odpowiedzialności. Wątpliwości w tym zakresie ulegają dodatkowemu wzmocnieniu – ze względu na wspomnianą zasadę nieodpowiadania przez wspólników (akcjonariuszy) spółki kapitałowej za zobowiązania spółki – w przypadku, gdy powiązanie holdingowe pomiędzy spółką dominującą a spółką od niej zależną ma charakter kapitałowy. Z drugiej jednak strony niewątpliwym jest to, że spółki zależne – będąc co najmniej pod przemożnym wpływem spółki dominującej, a często w praktyce podlegając jej kierownictwu – zmierzają do urzeczywistnienia polityki i celów podmiotu dominującego, w związku z czym nierzadko podejmują działania niekorzystne dla siebie i tym samym dla swoich wierzycieli. W tym kontekście nasuwa się pytanie o zasadność oraz – w przypadku udzielenia odpowiedzi pozytywnej – o zakres ewentualnej modyfikacji zasad odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników holdingów, zwłaszcza spółki dominującej, względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Pomimo tego, że funkcjonowanie spółek w strukturach holdingowych ma miejsce w rzeczywistości gospodarczej od wielu lat i nabiera coraz większego znaczenia, kwestia odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, podobnie jak pozostałe kluczowe z punktu widzenia funkcjonowania grup spółek zagadnienia, nie została uregulowana w polskim prawie. Można zatem stwierdzić, że powstawanie i rozwój holdingów w polskiej gospodarce oraz problemy praktyczne związane z ich funkcjonowaniem wyprzedzają szczegółowe rozwiązania prawne. Zamieszczona w kodeksie spółek handlowych regulacja z zakresu prawa holdingowego nie zawiera bowiem kompleksowego i wyczerpującego unormowania zachodzących w strukturach holdingowych wzajemnych relacji wynikających ze stosunku dominacji – zależności. Norm takich nie zawiera także kodeks cywilny. Przedstawiciele doktryny wskazują, iż w praktyce nie jest więc zapewniona należyta ochrona grup interesów holdingu, a zwłaszcza wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, którzy w największym stopniu ponoszą niekorzystne skutki działalności struktur holdingowych związane z instrumentalnym traktowaniem spółek zależnych przez spółkę dominującą. Niniejsza praca została poświęcona problematyce odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Ze świadomością pewnego uproszenia, pod pojęciem tytułowej 5 odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych rozumiana jest zarówno odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, jak i odpowiedzialność za szkody wyrządzone wierzycielom spółek zależnych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez spółki zależne swych zobowiązań. Przedmiotem badawczym niniejszej pracy jest, po pierwsze, analiza systemowej dopuszczalności – zarówno na gruncie prawa krajowego, jak i regulacji unijnych – przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych. zidentyfikowania Po drugie, alternatywnej przedmiotem generalnej rozważań uczyniono możliwość podstawy odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, mogącej znaleźć zastosowanie w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez te spółki. Na podstawie wniosków wynikających z przeprowadzonej analizy została dokonana wierzycielom ocena kapitałowych skuteczności spółek instytucji zależnych prawnych dochodzenie umożliwiających odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej oraz sformułowano autorskie postulaty de lege ferenda. Przedmiotem badania objęto wyłącznie przypadki, gdy spółka zależna ma formę spółki kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej), wtedy to bowiem zagadnienie ochrony interesu wierzycieli jawi się ze szczególną ostrością. Gdy spółka zależna jest spółką osobową, krąg podmiotów, wobec których wierzyciele spółki zależnej mogą kierować swoje roszczenia, jest szerszy i obejmuje dodatkowo wspólników tej spółki ponoszących z mocy prawa odpowiedzialność subsydiarną. Choć forma prawna podmiotu dominującego pozostaje w kontekście analizowanej problematyki irrelewantna, w pracy skoncentrowano się na przypadku, gdy podmiot dominujący jest spółką handlową. Przyjąć jednak można, że sformułowane w pracy wnioski odnoszą się w zasadzie do każdej formy organizacyjno–prawnej, w jakiej może funkcjonować podmiot dominujący. Ponadto, praca koncentruje się na najczęściej występującym w praktyce obrotu powiązaniu kapitałowym pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną, jednakże nawiązuje także do innego rodzaju powiązań holdingowych. Choć zagadnienie odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, zwłaszcza odpowiedzialności za zobowiązania tych spółek, jest w literaturze sygnalizowane jako jedno z najistotniejszych w obszarze 6 problematyki funkcjonowania struktur holdingowych, zainteresowanie nim w doktrynie ocenić należy jako umiarkowane. Na pierwszy plan analizowanych zagadnień z zakresu odpowiedzialności w strukturach holdingowych wysuwa się bowiem problematyka odpowiedzialności członków zarządu spółek zależnych za działania szkodliwe dla tych spółek, ale potencjalnie korzystne dla grupy jako całości lub dla spółki dominującej. Przedmiotem szczególnego zainteresowania w powyższym zakresie jest możliwość uchylenia odpowiedzialności członków zarządu w takich przypadkach. Nie umniejszając znaczenia tego zagadnienia jestem zdania, że polski system prawny umożliwia członkom zarządu spółek kapitałowych skuteczną cywilnoprawną ochronę ich interesów. Wykorzystanie istniejących instrumentów ochrony prawnej nie wymaga z ich strony nadmiernej zapobiegliwości i nie jest uzależnione od współdziałania innych podmiotów, a – jak pokazuje doświadczenie – prowadzi w przeważającej mierze do zadowalających dla zainteresowanych członków zarządu efektów. Odmiennie natomiast przedstawia się w praktyce sytuacja wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Dlatego też w mojej ocenie, doktryna powinna skoncentrować się również i na tym zagadnieniu, tak aby wypracować optymalne rozwiązania w tym zakresie. Rozwiązania, które z jednej strony umożliwiałyby realizację celu polegającego na zapewnieniu wierzycielom – bez względu na ich pozycję negocjacyjną – skutecznej ochrony cywilnoprawnej, z drugiej natomiast nie stanowiłyby nadmiernej ingerencji we wspomniane na wstępie fundamentalne zasady konstrukcyjne kapitałowych spółek zależnych i wychodziłyby naprzeciw potrzebom współczesnego obrotu gospodarczego oraz konkurencyjności polskiego systemu prawnego. Praca składa się z pięciu rozdziałów. W rozdziale pierwszym została przedstawiona prawna i ekonomiczna charakterystyka struktur holdingowych. W szczególności zwrócono uwagę na odrębność poszczególnych spółek uczestniczących w holdingu oraz na aspekt podporządkowania spółek zależnych podmiotowi dominującemu. Przeanalizowano możliwość kwalifikacji instytucji holdingu jako jednej z tradycyjnie wyróżnianych form koncentracji gospodarczej, w tym spółki cywilnej oraz konsorcjum. Omówiono ramowo zakres regulacji polskiego prawa holdingowego. Wyróżniono grupy interesu holdingu wymagające prawnej ochrony, zwłaszcza wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Zwrócono także uwagę na aspekty terminologiczne i zasygnalizowano występujące w doktrynie rozbieżności w tym zakresie. 7 Rozdział drugi obejmuje analizę prawnoporównawczą zagadnienia odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej w systemie prawnym Niemiec i Włoch. Uzasadnieniem dla takiego wyboru kontekstu prawnoporównawczego było to, że w obrębie europejskiego systemu prawa kontynentalnego ośrodkiem najintensywniejszego rozwoju prawa holdingowego oraz jego doktryny są Niemcy. Za wartościową uznano analizę, jak doktryna i orzecznictwo w kraju o bardziej rozwiniętej kulturze prawnej oraz o rozbudowanej regulacji prawa koncernowego rozstrzyga problematykę odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. System prawa włoskiego został natomiast wybrany z uwagi na to, że zawiera on relatywnie nową – obowiązującą od 2004 roku – regulację prawa holdingowego. Przedmiotem zainteresowania rozdziału trzeciego jest dopuszczalność przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych w polskim systemie prawnym. W ramach tego rozdziału szczegółowo omówiono zasady odrębności prawnej uczestników holdingu i nieodpowiedzialności wspólników (akcjonariuszy) spółek kapitałowych oraz przeanalizowano systemową możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w kontekście tych zasad. W ramach tego rozdziału możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych zbadano również w świetle – stanowiących część krajowego porządku prawnego – regulacji prawa unijnego (pierwotnego i wtórnego). Rozdział czwarty poświęcono możliwości wykorzystania ogólnego reżimu odpowiedzialności deliktowej jako instrumentu zapewniającego wierzycielom zależnych spółek kapitałowych ochronę zbliżoną do odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. Wreszcie, rozdział piąty zawiera autorskie postulaty de lege ferenda, sformułowane na podstawie przeprowadzonej analizy. Przedstawione postulaty mają na celu korektę funkcjonujących obecnie rozwiązań dla zapewnienia większej ich sprawności i zagwarantowania wierzycielom kapitałowych spółek zależnych ochrony ich interesów w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez spółkę zależną. Wobec fragmentarycznej regulacji prawa holdingowego w Polsce, podstawę źródłową pracy, obok regulacji zwłaszcza kodeksu spółek handlowych oraz kodeksu cywilnego, stanowią monografie dotyczące problematyki funkcjonowania holdingów, 8 artykuły z czasopism prawniczych oraz komentarze i podręczniki do kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego. Literaturę źródłową stanowią zarówno publikacje krajowe, jak i zagraniczne. Choć część materiałów źródłowych datowana jest na okres przed wejściem w życie kodeksu spółek handlowych, zachowują one aktualność również w obecnym stanie prawnym. W pracy wykorzystano również orzecznictwo sądowe, w tym nieliczne judykaty krajowe odnoszące się do zagadnień stanowiących przedmiot podjętej analizy oraz – w wybranym zakresie – dorobek orzecznictwa zagranicznego. Sięgnięto także po inne dokumenty (raporty, opracowania itp.), mające znaczenie z punktu widzenia podejmowanej tematyki. 9 1. Holding jako szczególna kategoria prawa spółek 1.1. Pojęcie holdingu w polskim systemie prawnym Holdingi, w szczególności o charakterze międzynarodowym, zorganizowane i zarządzane poprzez sieć podmiotów zależnych, stanowią od pewnego czasu przeważającą formę prowadzenia działalności gospodarczej przez duże podmioty gospodarcze1. Organizowanie działalności gospodarczej w formie grupy powiązanych ze sobą podmiotów nie jest jednak obce również przedsiębiorcom prowadzącym działalność na mniejszą skalę2. Tworzenie się struktur holdingowych jest uznawane za przejaw określonych cech współczesnej gospodarki, do których zalicza się zwłaszcza dążenie do koncentracji oraz dywersyfikacji prowadzonej działalności, w związku z postępującymi procesami globalizacyjnymi i rozwojem działalności transgranicznej3. W szerokim tego słowa znaczeniu koncentracja definiowana jest jako każda postać trwałego współdziałania przedsiębiorców przy wykonywaniu przez nich działalności gospodarczej4, przybierającego postać integracji strukturalnej albo integracji funkcjonalnej. Pierwszy rodzaj integracji prowadzi do zmian w strukturze organizacyjnej jednostek gospodarczych – w tym w sferze decyzyjnej – czego wyrazem jest powstawanie nowych lub zmiana dotychczasowych struktur organizacyjnych, zaś drugi przejawia się w zespoleniu ze sobą samodzielnych jednostek gospodarczych bez ingerowania w ich struktury wewnętrzne5. Dzięki dywersyfikacji prowadzonej działalności gospodarczej, przedsiębiorcy zmierzają natomiast do rozłożenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem, a co za tym idzie – do przystosowania się do cyklicznych i strukturalnych zmian rynkowych6. 1 Raport Grupy Refleksji o Przyszłości Unijnego Prawa Spółek (Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law) z 5.04.2011 r., str. 59; S. Sołtysiński, Wynalazek spółki kapitałowej o krok od wieczności, Państwo i Prawo 1998, nr 11, str. 22. 2 A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło zagrożenia egzystencji spółki zależnej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1997, nr 1, str. 7. 3 A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, Prawo Spółek 2001, nr 5, str. 3; P. Błaszczyk, Pojęcie interesu grupy spółek jako kategoria wyjściowa dla polskiego prawa holdingowego, Monitor Prawniczy 2011, nr 19, str. 1030. 4 S. Włodyka, Prawo koncernowe, Kraków 2003, str. 14; tenże, Prawo handlowe – część ogólna. System Prawa Handlowego, Tom 1, Warszawa 2009, str. 957. 5 M. Michalski, Kontrola kapitałowa nad spółką akcyjną, Kraków 2004, str. 21-22. 6 M. Romanowski, W sprawie potrzeby nowej regulacji prawa grup kapitałowych w Polsce, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 7, str. 4. 10 Choć współcześnie zainteresowanie instytucją holdingu oraz prawnymi aspektami związanymi z jego funkcjonowaniem jest niezwykle wzmożone, zauważyć wypada, że idea struktur holdingowych nie jest koncepcją nową – powstała bowiem równolegle w Stanach Zjednoczonych Ameryki i Europie Zachodniej już w XIX wieku7. Rozwój struktur holdingowych był wówczas skutkiem przekonania, że powiązania podmiotów gospodarczych oparte wyłącznie na tradycyjnych stosunkach obligacyjnych, zawiązywanych w oparciu o zawierane umowy handlowe, nieeliminujących sprzeczności interesów pomiędzy stronami, nie prowadzą do zakładanych rezultatów ekonomicznych8. Z uwagi na uwarunkowania historyczno-polityczne, przejawiające się w szczególności dominacją scentralizowanej własności państwowej i społecznej, a co za tym idzie marginalizacją działalności prowadzonej w formie własności prywatnej, rozwój holdingów w Polsce nastąpił z ponad stuletnim opóźnieniem, to jest na początku lat osiemdziesiątych XX wieku9. Holding jest pojęciem interdyscyplinarnym, stanowiącym kategorię tak ekonomiczną, jak i prawną, interpretowanym w znacznej mierze w oparciu o dorobek nauk ekonomicznych, zwłaszcza nauki organizacji i zarządzania10. Interdyscyplinarność tego pojęcia przejawia się także i w tym, że zarówno w obszarze nauk ekonomicznych, jak i prawnych, holding stanowi przedmiot zainteresowania różnych specjalizacji naukowych. Jako kategoria prawna holding stanowi instytucję zarówno dyscyplin prawa publicznego (prawa ochrony konkurencji i konsumentów, prawa bilansowego11, prawa 7 Jak słusznie wskazał M. Romanowski, „(…) grupa kapitałowa jest ‘koncepcją biznesową’; nie jest ‘wynalazkiem prawnym’ (…), została przez prawo ‘odkryta’, a nie ‘wynaleziona’”. M. Romanowski, W sprawie potrzeby…, op.cit., str. 11; tenże, Wnioski dla prawa polskiego wynikające z uregulowań prawa grup kapitałowych w wybranych systemach prawnych państw UE, Japonii i USA, Studia Prawa Prywatnego 2008, nr 2, str. 5 i 21. Więcej o genezie struktur holdingowych zob.: P. Adamus, Istota struktur holdingowych, Myśl Ekonomiczna i Prawna 2008, nr 4, str. 124-126 i powołana tam literatura oraz G. Nita-Jagielski, Tendencje europejskie w zakresie regulacji grup spółek (koncernów), w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013, str. 157158. 8 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 2; P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 124-125; L. Stecki, Holding, Toruń 1995, str. 30. 9 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 3; P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 127. 10 A. Szumański, Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim prawie spółek (zagadnienia pojęciowe), Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 8, str. 2; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 2. 11 Przeciwko publicznemu charakterowi prawa bilansowego opowiada się A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 3. 11 podatkowego, prawa rynków kapitałowych oraz prawa bankowego12), jak i prawa prywatnego (prawa spółek). Na gruncie wskazanych gałęzi prawa publicznego wprowadzone zostały swoiste definicje grupy spółek13, zależne od celu regulacji oraz interesującego z punktu widzenia określonej gałęzi prawa aspektu funkcjonowania holdingów, a także optyki przyjętej w ramach danej dziedziny. Definicje te ustanowione są wyłącznie na użytek tych szczególnych regulacji14. Na gruncie polskiego prawa prywatnego pojęcie holdingu ma natomiast charakter wyłącznie doktrynalny15. W szczególności, definicji holdingu nie ustanowiono w kodeksie cywilnym16, jak również w podstawowym ustrojowym akcie prawnym z zakresu prawa spółek, to jest w kodeksie spółek handlowych17. 12 W innym ujęciu prawo rynków kapitałowych oraz prawo bankowe uznawane są za gałęzie prawa prywatnego. T. Staranowicz, Podstawowe problemy regulacji koncernu w prawie spółek, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2009, nr 2, str. 372. 13 Zob. zwłaszcza definicje struktur holdingowych zamieszczone w: art. 4 pkt 14 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, Nr 50, poz. 331 z późn. zm.); art. 3 ust. 1 pkt 37, 39 i 44 ustawy z 29.09.1994 r. o rachunkowości (Dz. U z 1994, Nr 121, poz. 591 z późn. zm.); art. 4 pkt 1416 ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 1382); art. 1a ust. 1 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 1992, Nr 21, poz. 86 z późn. zm.); art. 4 ust. 1 pkt 10-11c ustawy z 29.08.1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 1997, Nr 140, poz. 939 z późn. zm.). 14 J.A. Strzępka, E. Zielińska, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2013, art. 4, nb. 6; A. Szumański, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2012, art. 4, nb. 24; D. Gajewski, Grupa kapitałowa i jej ułomna podmiotowość podatkowa, Rejent 2012, nr 9, str. 10. 15 Np. P. Błaszczyk, Ochrona wspólnika mniejszościowego spółki zależnej, Warszawa 2013, str. 1; tenże, Pojęcie grupy spółek na tle stosunku dominacji i zależności w kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 7, str. 8; A. Szumański, Regulacja prawna…, op.cit., str. 1-11; tenże, Ograniczona regulacja prawa holdingowego (prawa grup spółek) w kodeksie spółek handlowych, Państwo i Prawo 2001 nr 3, str. 20-39; S. Włodyka, Pojęcie holdingu w prawie polskim, w: Księga pamiątkowa ku czci Profesora L. Steckiego, red. M. Bączyk, J. A. Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997, str. 491-499; L. Stecki, Holding…, op.cit., str. 105-111; Z. Kubot, Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993, str. 28-34; H. Jagoda, B. Haus, Holding: organizacja i funkcjonowanie, Warszawa 1995, str. 13-15; D. Fuchs, Podstawy funkcjonowania holdingu w prawodawstwie Unii Europejskiej i Rzeczypospolitej Polskiej, Monitor Prawniczy 1996, nr 2, str. 51-53; A. Karolak, Instytucja holdingu, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 3, str. 6-7; tenże, Podstawy prawne tworzenia i funkcjonowania holdingów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 5, str. 16-25; T. Staranowicz, Regulacja prawna holdingu w kodeksie spółek handlowych, Radca Prawny 2003, nr 6, str. 78-90; T. Nowak, A. Słupik, Odpowiedzialność spółki dominującej i członków jej władz wobec spółki zależnej, Rejent 1999, nr 11, str. 60-63. 16 Ustawa z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 18.05.1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.); dalej: „kodeks cywilny”. 17 Ustawa z 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity, Dz.U. z 2013 r., poz. 1030); dalej: „kodeks spółek handlowych”. Wskazać należy, iż próbę normatywnego zdefiniowania pojęcia holdingu na gruncie prawa spółek podjęto w opracowanym przez działającą przy Ministrze Sprawiedliwości Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych z 22.03.2010 r. (dalej: „Projekt”). Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 5 1 Projektu pod pojęciem „grupy spółek” należałoby rozumieć „spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, pozostające w faktycznym bądź umownym trwałym powiązaniu organizacyjnym oraz mające wspólny interes gospodarczy (interes grupy spółek)”. W Projekcie przyjęto zatem, że z grupą spółek mamy do czynienia wówczas, gdy spełnione są kumulatywnie dwie przesłanki: trwałości powiązania pomiędzy uczestnikami określonej 12 Kodeks spółek handlowych definiuje jedynie pojęcie spółki dominującej oraz – pośrednio – spółki zależnej, a także określa istotę tak zwanego stosunku dominacji i zależności, zachodzącego pomiędzy tymi spółkami18. Jak stanowi art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych, spółka dominująca oznacza spółkę handlową w przypadku, gdy: a) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub b) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub c) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub d) członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), lub e) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub struktury oraz zachodzącej pomiędzy nimi wspólności interesu gospodarczego. Projekt przyjmował zatem założenie, że należy odróżnić „grupę spółek” (która zasadniczo jest adresatem regulacji prawnej określanej mianem prawa holdingowego) od stosunku dominacji – zależności pomiędzy spółkami w rozumieniu kodeksu spółek handlowych. W ujęciu Projektu grupa spółek miała być rozumiana jako „kwalifikowany” stosunek dominacji-zależności pomiędzy spółkami tworzącymi holding. Projekt nie został jednakże ostatecznie uchwalony, a prace nad nim zostały zawieszone, wobec czego wskazana definicja nie uzyskała oficjalnego statusu. Więcej na temat prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego – zob. S. Sołtysiński, Zgrupowania spółek: dylematy ustawodawcy, Dodatek do Monitora Prawniczego 2011 nr 24, str. 3-6. Więcej na temat Projektu zob.: P. Błaszczyk, Ochrona wspólników mniejszościowych spółki zależnej należącej do grupy spółek, Państwo i Prawo 2010, nr 10, str. 19 i n.; J. Zięty, Projekt zmian w zakresie prawa grup spółek (próba oceny), Państwo i Prawo 2010, nr 3, str. 20 i n.; J. Schubel, Nowa regulacja prawa koncernowego na Węgrzech a reforma grup spółek w Polsce, Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego 2010, nr 1, str. 103 i n.; R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe – uwagi do projektu nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 3, str. 22 i n.; Prawo o grupach spółek musi nadążyć za praktyką, Przegląd Corporate Governance 2010, nr 2, str. 3 i n. 18 Więcej na temat stosunku dominacji-zależności zob. np. J.J. Zięty, Stosunek dominacji – zależności jako samodzielny stosunek prawny, w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010, str. 335-343; P. Pinior, Dominacja krzyżowa. Zarys problematyki, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006, str. 766-780. 13 f) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 kodeksu spółek handlowych. Wobec braku normatywnego określenia na gruncie prawa prywatnego kategorii grupy spółek, w doktrynie prawa tego rodzaju forma koncentracji określana jest różnymi pojęciami, w szczególności takimi jak „holding”, „koncern”, czy „zgrupowanie przedsiębiorców (spółek)”. Zakres znaczeniowy oraz wzajemna relacja tych pojęć są niejednoznaczne i w odmienny sposób ustalane przez poszczególnych autorów – są one uznawane za kategorie pokrywające się, krzyżujące albo rozłączne. Ponadto, częstokroć ich zakresy znaczeniowe nie są w dostatecznym stopniu sprecyzowane19. Szczegółowe referowanie formułowanych w doktrynie definicji grupy spółek oraz omawianie konkurencyjnych w tym zakresie stanowisk, wydaje się być zbędne z punktu widzenia celu niniejszej pracy. Zasadne jest natomiast określenie cech konstrukcyjnych holdingu, determinujących jego istotę. Abstrahując bowiem od występujących różnic, na podstawie analizy proponowanych w nauce definicji20, wyróżnić można następujące cechy istotne holdingu: a) składa się z co najmniej dwóch niezależnych (odrębnych) w sensie prawnym uczestników, dysponujących podmiotowością prawną, którymi zazwyczaj są spółki, b) stanowi faktycznie jeden organizm gospodarczy pozbawiony podmiotowości prawnej, c) jeden z uczestników holdingu (podmiot dominujący) zajmuje szczególną pozycję, ponieważ podporządkowani są mu pozostali uczestnicy grupy spółek (podmioty zależne)21. 19 S. Włodyka, Pojęcie holdingu…, op.cit., str. 491-499; M. Zachariasiewicz, J. Zrałek, Czy umowa arbitrażowa rozciąga się na podmioty powiązane ze spółką będącą stroną te umowy?, ADR: Arbitraż i Mediacja, 2009, nr 2, str. 23; T. Staranowicz, Regulacja prawna holdingu w k.s.h., Radca Prawny 2003, nr 6, str. 78-81. 20 J. Warchoł, Umowy koncernowe w prawie niemieckim i polskim. Wzory umów, Kraków 2001, str. 31; A. Opalski, Koncern w niemieckim prawie spółek, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 2, str. 17; M. Romanowski, Pojęcie spółki dominującej w kodeksie spółek handlowych, Państwo i Prawo 2004, nr 5, str. 76-77; T. Leipert, Istota koncernu a art. 4 § 1 pkt 4 lit. f k.s.h. a istota koncernu, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 2, str. 51-58; S. Gołębiewski, W. Sędzicki, Koncerny w polskim systemie prawa, Prawo Spółek 2006, nr 3, str. 47 i n.; S. Włodyka, Prawo handlowe (SPH)…, op.cit., str. 963-965; A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe, Prawo Spółek 2001, nr 6, str. 9. 21 Jak wskazuje M. Romanowski, cechy takie wyróżnić można także analizując definicje struktur holdingowych formułowane w różnych porządkach prawnych. M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 5 i 22. 14 Po pierwsze, w strukturach holdingowych obowiązuje zasada prawnej odrębności ich uczestników. Holding obejmuje prawnie odrębnych oraz prawnie samodzielnych przedsiębiorców, co wynika zarówno z samej idei struktur holdingowych, jak i sposobów ich powstawania22. Ponadto, jeśli przyjąć, że warunkiem koniecznym zaistnienia holdingu jest ukonstytuowanie się relacji podporządkowania pomiędzy podmiotami zależnymi a podmiotem dominującym, koniecznym jest zachowanie pomiędzy uczestnikami holdingu odrębnej podmiotowości prawnej 23. Uczestnikami holdingów są najczęściej spółki, a podmiotami zależnymi – z reguły spółki kapitałowe (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub – rzadziej – spółki akcyjne)24. Po drugie, holding pozbawiony jest podmiotowości prawnej, co związane jest z zasadą prawnej odrębności jego uczestników. Jak wskazuje się w doktrynie, dla przyjęcia podmiotowości prawnej holdingu konieczny byłby wyraźny przepis przyznający mu osobowość prawną (z uwagi na wyrażoną w art. 33 § 1 kodeksu cywilnego, tak zwaną normatywną metodę regulacji osób prawnych 25) albo podmiotowość prawną inną niż osobowość prawna26. Jednocześnie, przyznanie osobowości – czy szerzej podmiotowości – prawnej strukturom holdingowym prowadziłoby do podważenia przydatności tej konstrukcji w obrocie gospodarczym 27. Holding uznawany jest bowiem za cechującą się licznymi korzyściami28 – wynikającymi zwłaszcza z prawnej odrębności poszczególnych uczestników grupy 22 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 177-178; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę dominującą wierzycielom spółki zależnej, Prawo Spółek 2008, nr 5, str. 2-7. 23 A. Szumański, Grupy spółek, w: Prawo spółek kapitałowych, System Prawa Prywatnego Tom 17A, red. S. Sołtysiński, Warszawa 2010, str. 683. 24 Niektórzy autorzy są zdania, iż spółką zależną może być jedynie spółka kapitałowa. Tak np. A. Szumański, Potrzeba i zakres projektowanej nowej regulacji prawa holdingowego w Polsce, w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010, str. 293. 25 M. Pazdan, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 33, nb. 1. 26 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 683; S. Włodyka, Prawo koncernowe..., op.cit., str.181. 27 Jak trafnie zagadnienie to ujął francuski prawnik P. Didier „od chwili odkrycia przez prawników grup kapitałowych obsesyjnie męczy ich jedno pytanie: czy grupa kapitałowa jest podmiotem prawa? Odpowiedź na to pytanie jest niebezpieczna. Odpowiedź <tak> oznacza sprowadzenie grupy kapitałowej do punktu, z którego wywodzi się, a więc do pojęcia osoby prawnej, co prowadzi do prawnej eliminacji grupy kapitałowej. Odpowiedź ‘nie’ oznacza pozostawienie grupy kapitałowej w ‘dolinie cieni’, ponieważ w świetle prawa grupa, której nie przyznaje się osobowości prawnej, jest podmiotem pozbawionym egzystencji”. M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 5-6, za: P. Didier, Droit Commercial, tom 2, Paryż 1999, str. 534; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 177-182. 28 G. Nita-Jagielski, Koncepcja podmiotu prawnego według kodeksu cywilnego a regulacje prawa koncernowego, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012, str. 191-192; Raport Grupy Refleksji…, op.cit., str. 59. Zalety prowadzenia działalności w formie struktury holdingowej przedstawiono m.in. w: P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1030; tenże, Odpowiedzialność cywilna spółki dominującej w projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych w zakresie grup spółek (cz. I), Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 2, str. 13; S. Włodyka, w: Prawo handlowe…, op.cit., str. 960-961 i 980; M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 21. 15 – formę organizowania działalności gospodarczej w sposób alternatywny wobec jej prowadzenia w ramach jednej, prawnie wyodrębnionej, wielozakładowej (wieloodziałowej) jednostki organizacyjnej. Grupa spółek stanowi zatem strukturę bez podmiotowości prawnej, o charakterze organizacyjnym, nieposiadającą zdolności prawnej ani zdolności do czynności prawnych29. W doktrynie podkreśla się jednak, że grupa spółek – pomimo tego, że nie przysługuje jej atrybut podmiotowości prawnej – sposobem funkcjonowania i zarządzania przypomina stosunki wewnątrz spółki kapitałowej, ponieważ organy podmiotu dominującego bezpośrednio lub pośrednio zarządzają podmiotami zależnymi lub co najmniej kontrolują ich działalność30. Z gospodarczego punktu widzenia holding postrzegany jest więc jako pewna całość, czy też specyficzna forma prowadzenia inwestycji, która pomimo formalnoprawnej alokacji działalności i aktywów do poszczególnych uczestników holdingu stanowi własność określonych inwestorów, przewodzących holdingowi jako całości31. Sfery działalności poszczególnych uczestników grupy spółek oraz mechanizmy decyzyjne przenikają się przy tym wzajemnie, sprawiając wrażenie funkcjonowania w formie jednego podmiotu32. Z powyższych względów, pomimo braku podmiotowości prawnej holdingu, niektórzy autorzy wskazują, że wypełnia on – specyficznie definiowane – pojęcie przedsiębiorcy, albowiem można mu przypisać zamiar prowadzenia przedsiębiorstwa składającego się ze składników rzeczowych i osobowych33. Z poglądem takim trudno się jednak zgodzić z tego względu, iż z uwagi na brak podmiotowości prawnej holdingu, przypisanie mu zamiaru wydaje się być niemożliwe. Trafniejsze jest więc postrzeganie holdingu w kategoriach przedmiotowych, a nie podmiotowych, i porównywanie go ewentualnie z jednym przedsiębiorstwem34. 29 P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 128. M. Romanowski, Pojęcie spółki…, op.cit., str. 78; D. Wajda, Obowiązek lojalności w spółkach kapitałowych, Warszawa 2009, str. 377 i 380; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 182; S. Sołtysiński, Grupowanie spółek. Zarys problematyki prawa holdingowego, w: Prawo handlowe. Spółki handlowe. Umowy gospodarcze, red. A. Koch, J. Napierała, Kraków 2007, str. 78-80; T. Nowak, A. Słupik, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 62-63. 31 G. Nita-Jagielski, Koncepcja podmiotu…, op.cit., str. 191-192; Z. Kreft, Holding. Grupa kapitałowa, Warszawa 2004, str. 28; H. Jagoda, B. Haus, Holding. Organizacja…, op.cit., str. 16-17. 32 G. Nita-Jagielski, Koncepcja podmiotu…, op.cit., str. 177-182. 33 R. Siwik, Reżim odpowiedzialności deliktowej jako instrument zwalczania nadużycia formy prawnej spółki w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym, red. M. Nestorowicz, Warszawa 2012, str. 455. 34 Tak też: M. Olechowski, Interes spółki kapitałowej wobec relacji kontraktowych w grupach spółek (zagadnienia wybrane), w: Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2010, str. 668. 30 16 Po trzecie, charakterystyczną cechą struktur holdingowych, determinującą ich specyfikę, jest podporządkowanie wszystkich uczestników holdingu (podmiotów zależnych) jednemu podmiotowi (podmiotowi dominującemu) w ten sposób, że podmiot dominujący określa strategię całej grupy i tworzących ją uczestników, sprawuje nad nimi kontrolę, wytycza kierunki ich działalności oraz cele, a ponadto wskazuje środki ich wdrażania35. Kontrola sprawowana przez podmiot dominujący nad pozostałymi uczestnikami zgrupowania zachodzi bądź we wszystkich, bądź też jedynie w kluczowych obszarach ich działalności, wskutek czego zakres autonomii podmiotów zależnych może być w zależności od przypadku zróżnicowany36. W strukturze holdingowej dochodzi zatem do przeciwstawienia zasady autonomii prawnie odrębnych uczestników holdingu oraz zasady kontroli podmiotu dominującego, co sprawia, że konieczne jest pogodzenie dwóch wartości – „jedności” i „różnorodności”37. Relację prawnej odrębności uczestników holdingu do ekonomicznej jedności tej struktury, przejawiającej się w dążeniu do zespolenia uczestników w jeden organizm gospodarczy, A. Opalski określa jako „stan trwałego napięcia”38. Niezależnie od powyższych elementów wspólnych dla formułowanych w doktrynie definicji, wskazać można także na dwie zasadnicze rozbieżności co do dekodowania zakresu znaczeniowego pojęcia holdingu. Stanowiska odnoszące się do pojęcia holdingu zróżnicowane są po pierwsze ze względu na zakres podmiotowy tego terminu. W ocenie niektórych autorów z istoty holdingu wynika, że jego uczestnikami (zarówno podmiotem dominującym, jak i zależnym) mogą być jedynie spółki handlowe (osobowe i kapitałowe)39. Część autorów, posługujących się przy definiowaniu holdingu kodeksową definicją spółki dominującej oraz spółki zależnej podnosi z kolei, że zakres podmiotowy struktur holdingowych powinien być determinowany treścią art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych40. Zdaniem innych przedstawicieli doktryny z podmiotowego punktu widzenia holding może być rozpatrywany w ujęciu szerokim 35 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 5 i 22. S. Sołtysiński, Wynalazek spółki…, op.cit., str. 21-22. 37 P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1031. 38 A. Opalski, Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012, str. 479; tenże, Problematyka pominięcia prawnej odrębności spółek kapitałowych, Przegląd Prawa Handlowego 2012, nr 8, str. 11. 39 R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 28. 40 M. Wojtyczek, Dopuszczalność zawierania tzw. umów holdingowych w świetle przepisów k.s.h., Prawo Spółek 2002, nr 5, str. 27; A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe…, op.cit., str. 9-10; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 142-143; S. Sołtysiński, Grupowanie spółek…, op.cit., str. 80. 36 17 jako każda grupa przedsiębiorców, bez względu na ich ustrój prawny41. Brak również jednomyślności odnośnie tego, czy grupę spółek mogą tworzyć spółki zależne od Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego czy też osób fizycznych lub innych niż spółki handlowe podmiotów42. Po drugie, brak zgodności poglądów co do treści powiązań występujących pomiędzy zgrupowanymi w holdingu podmiotami. Część autorów utożsamia holding wyłącznie z powiązaniem kapitałowym, polegającym na dysponowaniu przez podmiot dominujący pakietem kontrolnym udziałów (akcji) w spółce zależnej, dzięki czemu podmiot dominujący ma istotny wpływ na decyzje spółki zależnej. W powyższym rozumieniu holding jest relacją czysto kapitałową, podlegającą ewentualnie uzupełnieniu przez innego rodzaju powiązania 43 (w szczególności o charakterze personalnym) . Inni przedstawiciele doktryny stoją na stanowisku, że holding można utożsamiać z każdym stosunkiem dominacji – zależności w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych44. Zgodnie z poglądem trzecim, pojęciu holdingu odpowiadają tylko niektóre kodeksowe przypadki stosunku dominacji – zależności. Uwzględniając powyższe, z uwagi na ograniczenie prezentowanych rozważań do tematyki odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, z pominięciem szerszej analizy prawa grup spółek, na potrzeby niniejszej pracy przyjęto – ze świadomością pewnego uproszczenia – konwencję terminologiczną, zgodnie z którą pojęcia „holdingu”, „koncernu”, „grupy (zgrupowania) spółek” oraz „struktur holdingowych” będą stosowane zamiennie. Jednocześnie, nie wykluczając udziału w strukturach holdingowych innych podmiotów, analizie poddano wyłącznie przypadki, gdy podmiotami dominującymi są spółki handlowe, a spółkami zależnymi – spółki kapitałowe (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna). 41 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 27; L. Stecki, Holding…, op.cit., str. 93 i n.; Z. Kubot, Struktury holdingowe…, op.cit., str. 13; A. Karolak, Instytucja holdingu…, op.cit., str. 6-7; T. Nowak, A. Słupik, Odpowiedzialność spółki…, str. 60. 42 R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 28. 43 A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 20; tenże, Grupy spółek…, op.cit., str. 686-687 i 696; tenże, Regulacja prawna…, op.cit., str. 1-2. Zgodnie z poglądem A. Szumańskiego, można zbudować grupę spółek na podstawie tylko powiązań personalnych. Czyste powiązania personalne spółek tworzących holding w oderwaniu od powiązań kapitałowych (art. 4 § 1 pkt 4 lit. d, a także lit. b i c kodeksu spółek handlowych) należy wprawdzie traktować w kategoriach możliwości w zasadzie teoretycznej, jakkolwiek nie powinno się jej a priori wykluczać. A. Opalski, Koncern w niemieckim…, op.cit., str. 17; T. Targosz, Art. 7 k.s.h. – czy rzeczywiście zalążek regulacji prawa holdingowego?, Rejent 2003, nr 1, str. 105-132; H. Jagoda, B. Haus, Holding: organizacja…, op.cit., str. 15; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7. 44 M. Wojtyczek, Dopuszczalność zawierania…, op.cit., str. 27; A. Karolak, Stosunki wewnątrzholdingowe…, op.cit., str. 9-10; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 142-143; S. Sołtysiński, Grupowanie spółek…, op.cit., str. 80. 18 Wybór taki uzasadniony jest między innymi tym, że spółki kapitałowe ze względu na swoje atrybuty (zob. rozdział 3.2 niniejszej pracy) stanowią optymalną formę prawną podmiotu zależnego w strukturach holdingowych; są one także najczęściej spotykane w praktyce. Jednocześnie przyjęto, że relacja holdingowego podporządkowania pomiędzy podmiotem dominującym a spółką zależną może mieć charakter kapitałowy, to jest wynikać z posiadania przez spółkę dominującą statusu wspólnika45 w kapitałowej spółce zależnej, lub mieć inną podstawę, zwłaszcza wynikać z powiązań personalnych, umowy holdingowej lub faktycznego wpływu spółki dominującej na spółkę zależną. 1.2. Rodzaje holdingów W oparciu o praktykę gospodarczą, nauka prawa i ekonomii wyróżnia – posługując się zróżnicowanymi kryteriami – liczne podziały i typologie holdingów46. Przytaczanie ogółu formułowanych w nauce klasyfikacji wykracza poza ramy i cel rozważań podejmowanych w niniejszej pracy. Tytułem przykładu wskazać można jednak poniższe systematyki. Przede wszystkim, ze względu na kryterium instrumentu (środka) podporządkowania, przyjmuje się rozróżnienie na holdingi faktyczne oraz holdingi umowne (formalne)47. Podział ten – jako jedyny – ma podstawę normatywną na gruncie polskiego prawa spółek. Istotę koncernu faktycznego (holdingu de facto) stanowi faktyczna (rzeczywista) zależność gospodarcza podmiotu zależnego od podmiotu dominującego, a ponadto realna możliwość wywierania przez spółkę dominującą korzystnego lub niekorzystnego wpływu na podmiot zależny, między innymi poprzez wydawanie poleceń 45 Na potrzeby niniejszej pracy pojęcie „wspólnik” stosowane jest zarówno na oznaczenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w ujęciu szerszym – uwzględniającym również akcjonariuszy spółek akcyjnych. Zbiorcza konwencja terminologiczna nie wpływa w ocenie autora na poprawność prowadzonej analizy, pozwalając jednocześnie na uniknięcie zbędnych powtórzeń i zaburzenia przejrzystości pracy. W przypadku, gdy zbiorcze referowanie do kategorii wspólnika i akcjonariusza nie będzie uzasadnione, okoliczność ta zostanie wyraźnie odnotowana. 46 Np. L. Stecki, Koncern, Toruń 2001, str. 231-357; R. Nogalski, R. Ronkowski, Holding w gospodarce krajowej – praktyczny poradnik tworzenia, Gdańsk 2000, str. 38-45; J. Toborek-Mazur, Holding w aspekcie prawnym, bilansowym i podatkowym, Kraków 2005, str. 39-49. 47 S. Włodyka, Umowy (porozumienia) organizacyjne – umowy koncernowe, w: Prawo umów handlowych, red. S. Włodyka, Warszawa 2006, str. 469; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 680; R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 23. 19 kierowniczych, pomimo formalnego braku umowy holdingowej48. Ten rodzaj holdingu przeważa w praktyce w Polsce49. Natomiast holding umowny stanowi strukturę, w której spółki – przeważnie tworzące już holding faktyczny50 – zawierają umowy (tak zwane umowy holdingowe51) regulujące ich wzajemne prawa i obowiązki związane z partycypacją w grupie spółek52. Umowy te stanowią w prawie polskim umowy nienazwane, z uwagi na brak ustawowego określenia ich cech przedmiotowo istotnych53. Co do podstawy prawnej zawierania umów holdingowych w doktrynie prezentowane są dwa alternatywne stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich, kompetencja do zawierania takich umów wynika wyłącznie z art. 7 kodeksu spółek handlowych. Przedstawiciele alternatywnego poglądu upatrują wystarczającej legitymacji do zawierania umów holdingowych w zasadzie swobody umów, uregulowanej w art. 3531 kodeksu cywilnego (w zw. z art. 2 kodeksu spółek handlowych)54. Ponadto, w doktrynie wyrażono pogląd, zgodnie z którym zawarcie umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną oraz umowy o przekazywanie zysku przez taką spółkę jest de lege lata niedopuszczalne, ponieważ pozostają one w sprzeczności z unormowaniami kodeksu spółek handlowych dotyczącymi podziału kompetencji w spółkach kapitałowych oraz zasad podziału zysku55. 48 G. Domański, J. Schubel, Krytycznie o projekcie prawa grup spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 5, str. 6; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 58-59. 49 Projekt, str. 5; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 682; P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1030; S. Sołtysiński, Zgrupowania spółek: dylematy ustawodawcy, Dodatek do Monitora Prawniczego 2011, nr 4, str. 3-6; A. Szumański, Próby regulacji prawa grup spółek w Polsce (20092011), Dodatek do Monitora Prawniczego 2011, nr 4, str. 7; A. Karolak, Podstawy prawne…, op. cit., str. 16-22. 50 Według R.L. Kwaśnickiego każdy polski holding umowny jest jednocześnie holdingiem faktycznym, R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 23. 51 Więcej na temat umów holdingowych przykładowo: P. Wąż, Koncern umowny w prawie polskim, Prawo Spółek 2007, nr 11, str. 14 i n.; tenże, Kodeks spółek handlowych jako źródło polskiego prawa koncernowego, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 6, str. 44 i n.; S. Włodyka, Umowy (porozumienia)…, op.cit., str. 468-490; M. Wojtyczek, Dopuszczalność zawierania…, op.cit., str. 27-36. 52 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 682; M. Wojtyczek, Dopuszczalność zawierania…, op.cit., str. 27–36; R.L. Kwaśnicki, M. Przygodzka, Umowy holdingowe w prawie prywatnym oraz podatkowym (cz. I), Radca Prawny 2006, nr 4, str. 44–55; P. Wąż, Koncern umowny…, op.cit., str. 14–23, J. Warchoł, Umowy koncernowe…, op.cit., str. 52–80; S. Włodyka, Umowy (porozumienia)…, op.cit., str. 468-490. 53 P. Wąż, Kodeks spółek…, op.cit., str. 44; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 680. 54 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 88-103; J. Warchoł, Umowy koncernowe…, op.cit., str. 23-24; T. Targosz, Art. 7 k.s.h.…, op.cit., str. 115; A. Szumański, Próby regulacji…, op.cit., str. 8; A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki dominującej w prawie polskim i włoskim, Prawo Spółek 2005, nr 1, str. 28; M. Późniak-Niedzielska, Funkcjonowanie spółki dominującej w świetle przepisów k.s.h., Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 10, str. 6. 55 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 254. 20 Niektórzy autorzy wyróżniają również holdingi mieszane, to jest struktury, w których porozumienia umowne związane są z faktyczną zależnością56. Wśród występujących w obrocie rodzajów holdingów wyróżnia się ponadto holdingi o charakterze wertykalnym (pionowe), horyzontalnym (poziome) oraz złożonym (piramidalne). W przeciwieństwie do rozróżnienia holdingów faktycznych oraz umownych, podział ten nie ma charakteru prawnego, a wymienione rodzaje holdingów stanowią kategorie wyłącznie ekonomiczne57, wyróżniane na gruncie nauk o organizacji i zarządzaniu58. Holdingi wertykalne stanowią – co do zasady – przykład holdingów faktycznych, w których występuje spółka dominująca oraz podporządkowane jej spółki zależne. W takiej strukturze spółka dominująca, reprezentując pakiet kontrolny albo sprawując w inny sposób kontrolę nad spółką zależną, wykonuje nad nią władztwo korporacyjne. Jak wskazuje się w literaturze, struktura holdingu wertykalnego nie jest również wykluczona w przypadku holdingów umownych59. Holdingi horyzontalne wiążą się z kolei z powstaniem tzw. stosunków wewnątrzholdingowych, to jest sytuacją, gdy pomiędzy spółkami zależnymi na mocy decyzji podmiotu dominującego, bądź wskutek zawartej umowy kreowane są więzi (głównie o charakterze kooperacyjnym). Holding horyzontalny może być zarówno holdingiem faktycznym, jak i umownym60. Struktury holdingowe, w których istniejące stosunki podporządkowania mają charakter złożony, a stosunki dominacji – zależności ulegają zwielokrotnieniu, określa się mianem złożonych struktur holdingowych. Szczególną ich postacią są tzw. holdingi piramidalne, w których co najmniej jedna spółka dominująca (spółka – babka) posiada swoje spółki zależne (spółki – matki), posiadające również swoje spółki zależne (spółki – córki), przy czym poziomów takiego układu piramidalnego może być więcej61. 56 J. Warchoł, Umowy koncernowe…, op.cit., str. 46. A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 699. 58 H. Jagoda, B. Haus, Holding: organizacja…, op.cit., str. 12-23; Z. Kubot, Struktury holdingowe…, op.cit., str. 34-51; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 72-73. 59 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 65-69, 88-101. 60 Ibidem, str. 69-70. 61 A. Kidyba, Atypowe spółki handlowe. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Kraków 2001, str. 176-187; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 71-73. 57 21 1.3. Holding jako instytucja sui generis doktryny prawa spółek Jak wskazano, holding stanowi formę koncentracji gospodarczej. W doktrynie rozważa się więc, czy – ze względu na wyróżnione istotne cechy struktur holdingowych (zob. rozdział 1.1 niniejszej pracy) – jest to forma na tyle szczególna, że powinna być uznana za kategorię sui generis prawa spółek, czy też możliwe jest zakwalifikowanie holdingu do jednej z wyróżnianych tradycyjnie przejawów integracji działalności gospodarczej. Po pierwsze, analizowana jest możliwość kwalifikacji holdingu jako spółki cywilnej w rozumieniu art. 860 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów; umowa spółki powinna być przy tym stwierdzona pismem. Według poglądu A. Szumańskiego, pomimo istniejących pomiędzy uczestnikami holdingu powiązań, brak jest podstaw dla zakwalifikowania go jako spółki cywilnej. Powołując się na wykładnię językową art. 860 § 1 kodeksu cywilnego autor ten argumentuje, iż dopuszczenie takiej koncepcji skutkowałoby koniecznością podporządkowania interesów uczestników holdingu „wspólnemu celowi gospodarczemu”, co byłoby niezgodne z założeniem o równoważności interesów uczestników struktur holdingowych, będących autonomicznymi podmiotami prawa. Autor ten wskazuje ponadto, iż brak jest jakichkolwiek podstaw dla uznania holdingu za spółkę cywilną w przypadku holdingów faktycznych, ponieważ nie istnieje tam w ogóle stosunek umowny pomiędzy uczestnikami, a relacja podporządkowania wynika wyłącznie z czynników faktycznych. Natomiast w odniesieniu do holdingu umownego przyjęcie, iż stanowi on spółkę cywilną byłoby nieuprawnione z tego względu, że essentialia negotii umów holdingowych są odmienne od elementów przedmiotowo istotnych umowy spółki cywilnej62. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem S. Włodyki, gdyby w konkretnym przypadku obydwie powyższe przesłanki zostały spełnione, nie byłoby przeszkód aby do stosunków między spółką zależną i spółką dominującą stosować przepisy o spółce cywilnej63. Po drugie, w doktrynie rozważana jest możliwość uznania holdingu za konsorcjum, czyli doraźne powiązanie spółek lub innych organizacji gospodarczych 62 63 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 684. S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 182. 22 w celu realizacji konkretnego przedsięwzięcia. Zgodnie z poglądami A. Szumańskiego, kwalifikacja taka jest wykluczona z uwagi na okoliczność, iż grupa spółek ma zasadniczo charakter trwały, a konsorcjum stanowi powiązanie tymczasowe. Ponadto, konsorcjum powstaje zawsze na mocy umowy (tak zwanej umowy konsorcjalnej), podczas gdy grupa spółek może istnieć bez potrzeby zawierania jakichkolwiek umów pomiędzy jej uczestnikami64. Po trzecie, w doktrynie kwestionuje się również możliwość uznania grupy spółek za formę kooperacji, rozumianej jako kategoria ekonomiczna, zakładająca powiązanie gospodarcze jej uczestników – kooperantów, polegające na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej jednego uczestnika efektów działalności gospodarczej pozostałych kooperantów65. Jako argumenty mające przemawiać przeciwko możliwości kwalifikacji grupy spółek jako formy kooperacji podnosi się, że w przeciwieństwie do kooperacji, podstawą powstania holdingu nie musi być umowa zawarta pomiędzy jego uczestnikami. Ponadto wskazuje się, że holding stanowi przejaw współpracy strukturalnej, zaś kooperację kwalifikuje się jako współpracę funkcjonalną, a więc opartą tylko na wymianie świadczeń stron, bez tworzenia jakichkolwiek elementów powiązań organizacyjnych. Natomiast jako element wspólny dla holdingu i kooperacji uznaje się podobne relacje interesów uczestników obu tych form koncentracji gospodarczej, oceniając je raczej jako zbieżne, niż tożsame66. W doktrynie prawa spółek rozważana jest również możliwość traktowania struktur holdingowych jako szczególnej postaci łączenia się spółek. Ostatecznie jednak zanegowano dopuszczalność takiej kwalifikacji. W przeciwieństwie bowiem do łączenia się spółek, spółka zależna uczestnicząca w grupie spółek nie traci swej podmiotowości prawnej, nie jest wykreślana z rejestru, jakkolwiek wchodzi w pewien związek gospodarczy ze spółką dominującą i innymi spółkami zależnymi tworzącymi łącznie holding. Dodatkowo podnosi się, iż rodzaje łączenia się spółek w sposób wyczerpujący reguluje art. 492 § 1 kodeksu spółek handlowych, wymieniając wyłącznie łączenie się przez przejęcie oraz łączenie się przez zawiązanie nowej spółki67. Jak się wydaje, próby zakwalifikowania struktury holdingowej jako jednej z tradycyjnie wyróżnianych form koncentracji gospodarczej nie mogą doprowadzić do 64 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 694. S. Włodyka, Strategiczne umowy przedsiębiorców, Warszawa 1999, str. 189-239. 66 A. Szumański, Grupy spółek, …, op.cit., str. 694. 67 A. Opalski, Tworzenie koncernu w polskim prawie spółek na tle prawa niemieckiego, Glosa 1998, nr 6, str. 2; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit, str. 695-696. 65 23 oczekiwanych rezultatów. Zważywszy na wyróżnione specyficzne cechy konstrukcyjne grup spółek, a zwłaszcza daleko idące i wielopłaszczyznowe podporządkowanie podmiotów zależnych podmiotowi dominującemu, sprawującemu nad nimi kontrolę i wytyczającemu kierunki ich działalności, uzasadnione wydaje się być twierdzenie, iż grupa spółek stanowi nieznajdującą odpowiedników sui generis kategorię doktrynalną prawa spółek. 1.4. Regulacja prawa holdingowego w polskim systemie prawa W doktrynie prawa podejmuje się próby wyodrębnienia oraz określenia przedmiotu regulacji zbioru norm prawnych dotyczących holdingów – tak zwanego prawa holdingowego, określanego również jako prawo koncernowe lub prawo grup (zgrupowań) spółek68. Próby takie podejmowane są zarówno na gruncie prawa publicznego, jak i prywatnego69. W piśmiennictwie formułowane są alternatywne propozycje definicji prawa holdingowego. Prawo holdingowe w ujęciu przedmiotowym określane jest na przykład jako „zbiór przepisów regulujących powstawanie i funkcjonowanie holdingów oraz stosunki zewnętrzne i wewnętrzne podmiotów je tworzących”70. W innym ujęciu eksponuje się funkcje prawa holdingowego, przyjmując, że jest to „zbiór norm regulujących mechanizmy relacji i ochrony podmiotów biorących udział bezpośrednio lub pośrednio w realizacji – rozumianego szeroko – stosunku dominacji i zależności pomiędzy podmiotami prawa, a w szczególności (…) pomiędzy spółkami prawa handlowego”71. W piśmiennictwie wyróżnia się pojęcie prawa holdingowego sensu stricto (prawa holdingowego w wąskim znaczeniu) oraz prawa holdingowego sensu largo (prawa holdingowego w szerokim znaczeniu)72. Za prawo grup spółek w wąskim ujęciu uznaje się prawo regulujące stosunki zewnętrzne grup spółek, to jest mechanizmy ochrony 68 Pojęcia te są z reguły używane w doktrynie prawa spółek zamiennie, choć niektórzy autorzy ich nie utożsamiają. Zob.: P. Błaszczyk, Ochrona wspólnika…, op.cit., str. 1; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 693. 69 P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 3. 70 A. Karolak, Holding w prawie polskim, Acta Universitatis Lodziensis 2006, nr 68, str. 103; tenże, Podstawy prawne …, op.cit., str. 16. 71 R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 22. Podobnie: Projekt, str. 4. 72 Odmienny podział na prawo holdingowe „w węższym i szerszym zakresie” ze względu na kryterium zakresu podmiotowego i przedmiotowego regulacji zaproponował A. Karolak. Zob. tenże, Holding w prawie…, op.cit., str. 103 oraz tenże, Podstawy prawne…, op.cit., str. 16. 24 prawnej interesariuszy struktur holdingowych73, w tym ewentualną odpowiedzialność cywilnoprawną uczestników holdingów. Prawo holdingowe w znaczeniu szerokim rozumiane jest natomiast jako obejmujące – poza zagadnieniami prawa grup spółek sensu stricto74 – w szczególności również zdefiniowanie zakresów znaczeniowych pojęć „spółki dominującej” i „spółki zależnej”, określenie relacji pomiędzy uczestnikami holdingu, ustalenie obowiązków informacyjnych dotyczących stosunku podporządkowania w holdingu oraz rozszerzenie zakresu zastosowania norm restrykcyjnych prawa prywatnego, odnoszących się do pojedynczych spółek, również na spółki od nich zależne75. W literaturze spotkać można także inne rozumienie pojęcia prawa holdingowego w wąskim i szerokim znaczeniu, zgodnie z którym prawo grup spółek w znaczeniu wąskim obejmuje przepisy dotyczące bezpośrednio zagadnień holdingu, natomiast rozumiane szeroko – również normy dotyczące pojedynczych spółek, które mogą być pośrednio wykorzystane przy dokonywaniu oceny prawnej grup spółek (na przykład przepisy dotyczące tworzenia spółki kapitałowej albo nabycia lub objęcia udziałów, czy akcji)76. Potrzeba wyodrębnienia w obszarze prawa spółek prawa holdingowego wynika – jak wskazuje się w doktrynie – z tego, że klasyczne prawo spółek nie umożliwia satysfakcjonującego rozstrzygnięcia szczególnych problemów prawnych, jakie powstają w warunkach struktur holdingowych, stanowiących co prawda prawnie powiązane ze sobą samodzielne jednostki, jednakże zachowujące się z ekonomicznego punktu widzenia jak jeden podmiot77. Klasyczne prawo spółek opiera się bowiem na założeniu, że spółka stanowi samodzielny, prowadzony wyłącznie w jej interesie podmiot prawa78. W literaturze wskazuje się na dwie zasadnicze, wzajemnie się uzupełniające, funkcje prawa holdingowego: a) ochronną, polegającą na zapewnieniu przez normy prawa holdingowego ochrony określonych grup interesu holdingu – do których zalicza się spółkę zależną, jej 73 A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 20. Odmiennie: P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1031-1032, który uznaje pojęcie prawa holdingowego sensu stricto i sensu largo za pojęcia rozłączne. 75 P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I)…, op.cit., str. 14; A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 20. 76 P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 133. 77 P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1031; A. Szumański, Próby regulacji…, op.cit., str. 7. 78 A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 7. 74 25 wspólników mniejszościowych oraz wierzycieli79 – zagrożonych wskutek funkcjonowania struktury holdingowej, oraz b) organizacyjną – uwzględniającą interes spółki dominującej oraz holdingu jako całości80 – która polega na stworzeniu ram prawnych dla tworzenia i funkcjonowania holdingu jako legalnej formy prowadzenia i organizowania działalności gospodarczej. Funkcje te uzupełniane są przez funkcję równoważącą prawa holdingowego, rozumianą jako rozwiązywanie konfliktów interesów aktualizujących się w związku z powstawaniem i funkcjonowaniem holdingów81. Ponadto, T. Staranowicz wyróżnia funkcję transakcyjną prawa grup spółek, która rozumiana jest przez tego autora jako minimalizowanie kosztów transakcyjnych powstających w związku z tworzeniem i funkcjonowaniem struktur holdingowych w oparciu o założenia tak zwanej ekonomicznej analizy prawa82. Konieczność pełnienia przez prawo holdingowe funkcji ochronnej jest w literaturze wyjątkowo eksponowana83, albowiem przyjmuje się, że pozycja prawna wskazanych powyżej kategorii podmiotów – to jest spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych oraz wierzycieli – wskutek powstania układu holdingowego ulega z reguły pogorszeniu84. Celem prawa holdingowego jest jednak, jak podnosi się w doktrynie, nie tylko ochrona interesów prywatnych, ale także interesu publicznego85. Mimo tego, że – jak wskazano – grupy spółek stanowią powszechny element rzeczywistości gospodarczej, w większości krajowych porządków prawnych prawo holdingowe pozostaje materią nieuregulowaną, bądź też uregulowaną jedynie fragmentarycznie. Jako przyczynę tego stanu rzeczy wskazuje się na brak konsensu zarówno co do metody regulacji, jak i funkcji oraz kształtu ewentualnych 79 S. Sołtysiński, Zgrupowania spółek…, op.cit., str. 4; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I)…, op.cit., str. 15; A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 20; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 3. 80 T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 382-383. 81 Ibidem, str. 382-396. 82 Ibidem, str. 383 i 396-397. 83 P. Błaszczyk, Prawo właściwe dla grupy spółek, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, nr 1, str. 64-65; tenże: Ochrona wspólników…, op.cit., str. 21; A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 78, 12; A. Opalski, Tworzenie koncernu…, op.cit., str. 1; V. Emmerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht, Monachium 1993, str. 3. 84 P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 133. 85 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 3; tenże, Podstawy prawne…, op.cit., str. 16; A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit, str. 20; P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 133-134. 26 szczegółowych rozwiązań prawnych86. Do pełnej regulacji prawa holdingowego doszło jedynie w niemieckim prawie spółek w odniesieniu do spółki akcyjnej, a także w prawie portugalskim, słoweńskim, chorwackim, czeskim, węgierskim, macedońskim i albańskim87, a poza Europą – w Chile i Brazylii88. W żadnym jednakże państwie nie przyjęto całościowej regulacji holdingów, obejmującej wszystkie gałęzie prawa89. Koncepcja taka – jako mało realna do przeprowadzenia – została także wyeliminowana w toku prac nad polskim prawem holdingowym90. Prawo grup spółek nie zostało dotychczas uregulowane również na szczeblu unijnym. Choć prace w tym zakresie były podejmowane już w latach osiemdziesiątych XX wieku, wobec nieosiągnięcia porozumienia co do optymalnego kierunku rozwiązań, zostały zawieszone, a ich efekt – projekt Dziewiątej Dyrektywy Unii Europejskiej o prawie koncernowym (holdingowym) z 1985 r.91 – nie uzyskał statusu oficjalnego wniosku Rady Wspólnoty Europejskiej (obecnie – Unii Europejskiej)92. Wzorowany na modelu niemieckiego prawa holdingowego spółek akcyjnych projekt Dziewiątej Dyrektywy został przez środowiska gospodarcze uznany za zbyt skomplikowany i nadmiernie rygorystyczny z punktu widzenia podmiotu dominującego93. Aktualnie inicjatywa prawodawcy unijnego w obszarze prawa grup spółek została wznowiona w ramach prac Grupy Refleksji94 (ang. Reflection Group), które zostały zwieńczone raportem z 5 kwietnia 2011 r.95, wytyczającym założenia i kierunki przyszłych zmian w europejskim prawie spółek, oraz komunikatem Komisji Europejskiej z 12 grudnia 86 P. Błaszczyk, Przyszłość europejskiego prawa spółek i ładu korporacyjnego w najnowszym Planie działania (Action Plan) Komisji Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 4, str. 24; T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 371 i n.; A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 28; L. Stecki, Koncern…, op.cit., str. 67-87. 87 P. Adamus, Istota struktur…, op.cit., str. 134; P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, str.1030; Projekt, str. 5; T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 381; A. Szumański, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 288; G. Nita-Jagielski, Tendencje europejskie…, op.cit., str. 161-162. 88 A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 7. 89 T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 373. 90 A. Szumański, Próby regulacji…, op.cit., str. 7; tenże, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 287. 91 Projekt Dziewiątej Dyrektywy Unii Europejskiej z 1985 r. o prawie koncernowym (holdingowym). Dalej: „projekt Dziewiątej Dyrektywy”. 92 R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 22-23; R. Stefanicki, Kapitał zakładowy holdingu a ochrona praw wierzycieli – w tym konsumentów, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9, str. 21. 93 S. Sołtysiński, Zgrupowania spółek…, op.cit., str. 3; A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 24. 94 Zwanej też – w zależności od tłumaczenia – Grupą Refleksyjną. 95 Raport Grupy Refleksji o Przyszłości Unijnego Prawa Spółek (Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law) z 5.04.2011 r. Więcej na temat postulatów Grupy Refleksji zob.: A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 605-608; P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 10321034. 27 2012 r.96. Brak jest natomiast na chwilę obecną propozycji konkretnych rozwiązań prawnych. Spodziewać się jednak należy, że regulacja unijna, której projekt ma – zgodnie z Komunikatem Komisji z 12 grudnia 2012 r. – zostać przedstawiony przez Komisję Europejską w 2014 roku97, będzie mieć charakter punktowy, fragmentaryczny, pozostawiając ewentualne doregulowanie tej kwestii prawodawcom krajowym 98. Również w polskim porządku prawnym brak jest kompleksowego unormowania w zakresie prawa grup spółek. Polski ustawodawca przyjął model fragmentarycznej regulacji prawa holdingowego, przedmiotem w tym zakresie czyniąc przede wszystkim pojęcie spółki dominującej oraz stosunku dominacji – zależności (art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych), obowiązki informacyjne związane z powstaniem takiego stosunku i skutki ich niedopełnienia (art. 6 kodeksu spółek handlowych) oraz obowiązki rejestracyjne wynikające z zawierania umowy o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowy o przekazywanie zysków przez spółkę zależną (art. 7 kodeksu spółek handlowych). Ponadto, rozszerzono zastosowanie niektórych „norm restrykcyjnych” na stosunki dominacji i zależności spółek (art. 15 § 2, art. 200 § 1, art. 214 § 3, art. 362 § 4, art. 365 § 2, art. 366 § 1 i 4, art. 387 § 3, art. 394 § 1 i 2, art. 428 § 2 pkt 1 oraz art. 448 § 2 pkt 2 kodeksu spółek handlowych)99, co zapobiegać ma obchodzeniu określonych zakazów poprzez wykorzystanie w tym celu odrębnej spółki. W obowiązującym stanie prawnym kwestie inne niż wymienione podlegają rozstrzygnięciu na podstawie przepisów ogólnych. Wspomnieć także należy, że kluczowy – a wedle niektórych autorów jedyny – przepis krajowej regulacji prawa holdingowego, to jest art. 7 kodeksu spółek handlowych, pozostaje w praktyce przepisem niestosowanym100, co wynika zasadniczo z tego, że holdingi umowne, do których znajduje on zastosowanie, stanowią w polskiej praktyce gospodarczej zjawisko marginalne101, jak również z jego krytycznej oceny w doktrynie prawa (zob. rozdział 3.4 niniejszej pracy). 96 Komunikat z 12.12.2012 r. Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-społecznego i Komitetu Regionów. Plan działania: Europejskie prawo spółek i ład korporacyjny – nowoczesne ramy prawne na rzecz bardziej zaangażowanych udziałowców i zrównoważonych przedsiębiorstw (dalej: „Komunikat Komisji z 12.12.2012 r.”). Zob.: J. Napierała, Europejskie prawo spółek. Prawo spółek Unii Europejskiej z perspektywy prawa polskiego, Warszawa 2013, str. 56 i n. 97 Komunikat Komisji z 12.12.2012 r.…, op.cit., str. 14-15. 98 Więcej zob.: P. Błaszczyk, Przyszłość europejskiego…, op.cit., str. 18-20, 23-25. 99 A. Szumański, Próby regulacji…, op.cit., str. 7. 100 A. Szumański, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 294. 101 Projekt, str. 7. 28 Znaczna część przedstawicieli polskiej doktryny prawa spółek uznaje brak bardziej rozbudowanej regulacji prawa holdingowego za mankament, określając krajową regulację prawa grup spółek jako „szczątkową”102, a nawet „bezużyteczną”103. Postuluje się przy tym jak najszybsze doregulowanie prawa holdingowego, upatrując we wprowadzeniu nowych przepisów prawnych rozwiązania co najmniej kluczowych problemów związanych z funkcjonowaniem struktur holdingowych 104. Dostrzegając niewystarczający zakres unormowania stosunków holdingowych, wskazuje się jednak na różnorodne pożądane kierunki regulacji. Konsekwencję tych zapatrywań stanowiło podjęcie prac nad unormowaniem polskiego prawa holdingowego, które skutkowały przedstawieniem dwóch konkurencyjnych projektów nowelizacyjnych: Projektu, przygotowanego przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego oraz projektu z 8 marca 2010 r. autorstwa Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”, popieranego przez Ministerstwo Gospodarki105. Projekty nowelizacji prawa grup spółek, choć firmowane przez jeden Rząd, oparte były na przeciwstawnych, częstokroć wykluczających się wzajemnie, założeniach106. Ze względu na obawy co do skutków projektowanych zmian107, brak konsensu co do ich kształtu, a także trwające prace na szczeblu unijnym, ostatecznie nie doszło do uchwalenia żadnego z powyższych projektów, a prace nad prawem 102 W literaturze zagranicznej polska regulacja prawa grup spółek uznawana jest za wariant pośredni pomiędzy pełną a ograniczoną regulacją. P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1031; T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 381. 103 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 20. 104 R.L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe…, op.cit., str. 22 i n.; tenże, „Legalne” działanie na szkodę spółki kapitałowej (z uwzględnieniem projektu nowelizacji k.s.h. z 28.07.2009 r.), w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010, str. 173-177; M. Romanowski, W sprawie potrzeby…, op.cit., str. 4 i n.; tenże, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 20; A. Opalski, M. Romanowski, O potrzebie zasadniczej reformy polskiego prawa spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 6, str. 8-10; T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 371 i n.; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 13. 105 Projekt był częścią projektu ustawy o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. 106 A. Szumański, Spór…, op. cit., str. 9 i n.; tenże, Próby regulacji…, op.cit., str. 7-10. 107 Obawa przed podporządkowaniem interesów spółek zależnych spółkom wobec nich dominującym (w szczególności w przypadku, gdy spółka dominująca ma siedzibę za granicą) stanowiła zasadniczą przyczynę nieuchwalenia projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. Podczas prac nad projektem przedstawiciele Ministerstwa Skarbu Państwa zgłosili obawy, że projekt stanowi zagrożenie dla gospodarczych interesów Polski, ponieważ liczne spółki krajowe o charakterze strategicznym mają swe spółki dominujące za granicą; zastrzeżenia podnieśli także reprezentanci Komisji Nadzoru Finansowego, wskazując na praktykę spółek z sektora finansowego, podporządkowujących interesy spółek zależnych interesom spółki dominującej. Więcej zob.: S. Sołtysiński, Zgrupowania spółek…, op.cit., str. 3-4. 29 holdingowym wydają się tkwić obecnie w swoistym impasie „do czasu opracowania nowych założeń w zakresie prawa grup spółek”108. Obserwowana w większości systemów prawnych tendencja do regulowania problematyki holdingów jedynie punktowo, a także tocząca się wieloletnia już debata w przedmiocie pożądanego kierunku regulacji tej materii świadczą o tym, że grupy spółek stanowią trudne wyzwanie dla ustawodawców. Wskazane powyżej cechy holdingów oraz specyfika powiązań między jego uczestnikami sprawiają, że ustanowienie określonej koncepcji legislacyjnej wymaga uprzedniego przyjęcia pewnych założeń aksjologicznych. Prawodawca musi bowiem dokonać wyboru pomiędzy przeciwstawnymi interesami, wartościami i zasadami ustrojowymi oraz zdecydować, którym z nich nadać prymat i interesom których podmiotów przyznać prawną ochronę. Nie jest to zadanie proste, toteż w polskiej doktrynie prawa od co najmniej kilku lat toczy się spór o model legislacyjny polskiego prawa holdingowego. Jako zasadnicze wymagające rozstrzygnięcia problemy prawne, występujące na gruncie stosunków holdingowych wskazuje się przede wszystkim109: a) problem odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej w następstwie stosowania się do poleceń spółki dominującej, b) problem odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, zwłaszcza za zobowiązania spółki zależnej, c) problem odpowiedzialności spółki dominującej względem wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, d) problem odpowiedzialności członków zarządu spółki zależnej wykonujących niekorzystne dla tej spółki polecenia spółki dominującej, e) problem możliwości przenoszenia kompetencji organu spółki zależnej (zarządu) na organ spółki dominującej (zarząd). f) problem zakresu informacji udostępnianych przez spółkę zależną spółce dominującej. Spośród powyższego katalogu kluczowych problemów aktualizujących się w związku z funkcjonowaniem struktur holdingowych, w dalszej części niniejszej pracy szczegółowej analizie poddany zostanie – budzący w doktrynie najwięcej sporów 108 P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1029-1030. A. Szumański, Próby regulacji…, op.cit., str. 7; tenże, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 20; tenże, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 290; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 13 . 109 30 i wątpliwości110 – problem odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. 110 P. Błaszczyk, Prawo właściwe…, op.cit., str. 64-65 i powołana tam literatura. 31 2. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w wybranych systemach prawnych 2.1. Uwagi wstępne Poszukując możliwych do zastosowania w polskim prawie grup spółek rozwiązań dotyczących odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, w tym zwłaszcza za zobowiązania tych spółek, należy uwzględnić nie tylko odpowiednie normy polskiego prawa cywilnego i prawa spółek, ale również doświadczenia obcych porządków prawnych111. Przedmiotem badania prawnoporównawczego będą systemy prawne należące do dwóch największych kontynentalnych tradycji prawnych – romańskiej i germańskiej. Spośród powyższych dwóch kręgów prawnych do szczegółowej analizy wybrano prawo włoskie i prawo niemieckie. Wybór ten podyktowany jest przede wszystkim tym, że w porządkach prawnych Republiki Włoskiej i Republiki Federalnej Niemiec problematyka szczególnej odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych doczekała się reakcji prawodawcy i judykatury. Wybór prawa niemieckiego spowodowany jest dodatkowo tym, że to właśnie w Niemczech po raz pierwszy uregulowano w sposób pełny112 prawo koncernowe, a regulacja ta stanowi punkt odniesienia przy formułowaniu norm prawa holdingowego w porządkach prawnych innych krajów113. Natomiast wybór prawa włoskiego jest ponadto uzasadniony tym, iż kraj ten posiada stosunkowo nową wśród krajów członkowskich Unii Europejskiej regulację prawa grup spółek, obowiązującą od 2004 roku. Analiza tych regulacji jest więc szczególnie interesująca, zwłaszcza w kontekście trwających obecnie w Polsce oraz na szczeblu unijnym dyskusji o optymalnym kształcie prawa holdingowego. Na potrzeby analizy prawnoporównawczej wybrano wyłącznie porządki prawne funkcjonujące w ramach systemu civil law, co wiąże się z przyjętym założeniem o potrzebie redukcji problemów związanych z transpozycją międzysystemową oraz z rozpatrywaniem rozwiązań i instytucji prawnych niekoherentnych z polskim systemem prawa. Świadomie pominięto więc analizę zagadnienia odpowiedzialności 111 P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce zależnej przez spółkę dominującą, Prawo Spółek 2008, nr 1, str. 917. 112 W odniesieniu do spółek akcyjnych. 113 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 7. 32 spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych w systemie common law pomimo tego, że problematyka grup spółek jest tam rozpatrywana przede wszystkim z punktu widzenia ochrony interesów wierzycieli spółek zależnych 114. Dodatkowym argumentem, który ostatecznie przesądził o pominięciu systemu anglosaskiego, jest podobieństwo występującej tam doktryny przebicia zasłony korporacyjnej (ang. piercing/ lifting the corporate veil), umożliwiającej przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych, do koncepcji przebicia występującej w prawie niemieckim (niem. Durchgriff). 2.2. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w prawie włoskim Republika Włoska jest jednym z nielicznych krajów europejskich, w których w ramach prawa pozytywnego wprowadzono szczególną cywilnoprawną odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Regulacja nakładająca taką odpowiedzialność obowiązuje od 1 stycznia 2004 r., kiedy to wszedł w życie dekret z mocą ustawy nr 6 z 17 stycznia 2003 r. – Zasadnicza reforma systemu spółek kapitałowych i spółek spółdzielczych115, nowelizujący włoski kodeks cywilny (wł. codice civile116) i wprowadzający ograniczoną regulację z zakresu prawa holdingowego117. Przed reformą prawa spółek prawo holdingowe nie było przedmiotem odrębnej regulacji w prawie włoskim, za wyjątkiem pojedynczych przepisów, ustanawiających przeważnie definicje grup spółek na użytek poszczególnych gałęzi prawa (na przykład 114 W systemie common law wykształciła się doktryna piercing/ lifting the corporate veil (doktryna przebicia/ uchylenia zasłony korporacyjnej, PCV), na podstawie której sąd – w określonych sytuacjach kwalifikowanych negatywnie z punktu widzenia porządku prawnego – może odmówić uznania odrębnej od wspólników podmiotowości prawnej spółki zależnej, pomimo spełnienia kryteriów formalnych niezbędnych dla ustanowienia takiej odrębności. Więcej na temat doktryny PCV zob.: M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 14-16; P.M. Tomaszewski, Pominięcie osobowości prawnej spółki w prawie USA (cz. I), Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 10, str. 16-21; tenże, Pominięcie osobowości prawnej spółki w prawie USA (cz. II), Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 11, str. 14-19; B. Jankowski, Nadużycie formy prawnej spółki w prawie amerykańskim, Państwo i Prawo 1996, nr 2, str. 63-76. 115 Riforma organica della disciplina delle Società di capitali e delle Società Cooperative (Gazzetta Ufficiale n. 17 z 22.01.2003 r.- Suppl. Ordinario n.8.). 116 Włoski kodeks cywilny (wł. Codice civile) z 16.03.1942 r., Gazzetta Ufficiale, n. 79 e 79-bis z 4.04.1942 r. - Serie Generale (dalej: „włoski kodeks cywilny”). 117 R. Rordorf, Il gruppi della recente riforma del diritto societario, La Società 2004, nr 5, str. 538-539; L. Pennisi, Il diritto di recesso nelle societa` soggette ad attivita` di direzione e coordinamento: alcune considerazioni, Rivista di diritto societario 2009, nr 1, str. 35; P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, Rivista delle società 2007, nr 2-3, str. 317. 33 prawa bankowego, prawa bilansowego, czy prawa upadłościowego)118. Zagadnienia związane z funkcjonowaniem grup spółek były wówczas rozwiązywane z wykorzystaniem ogólnych instrumentów prawa cywilnego i prawa spółek, w szczególności ogólnego reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym119. Ze względów porządkowych należy zaznaczyć, iż włoski kodeks cywilny nie posługuje się pojęciem spółki dominującej, ani też grupy spółek; nie przewiduje też podziału grup spółek ze względu na jakiekolwiek kryteria. Definiuje jedynie spółki zależne (art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego). Określenia ustawowe, które na gruncie włoskiego kodeksu cywilnego można utożsamiać z pojęciami spółki dominującej i spółki zależnej w rozumieniu prawa holdingowego to odpowiednio „spółka sprawująca zarząd nad spółkami i koordynująca ich działalność” oraz „spółka podlegająca zarządowi i koordynacji”. Na potrzeby dalszych rozważań, w celu zachowania przejrzystości wywodu, na oznaczenie tych podmiotów stosowane będą także określenia „spółka dominująca” i „spółka zależna”. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, w tym zwłaszcza kapitałowych spółek zależnych, została uregulowana w art. 2497 włoskiego kodeksu cywilnego (księga piąta, tytuł V – Spółka, rozdział IX – Zarządzanie spółkami i ich koordynacja120), który wraz z art. 2497-bis do art. 2497-septies tworzy aktualnie obowiązujące włoskie prawo holdingowe121. Zgodnie z intencją prawodawcy włoskiego nowa regulacja miała przeciwdziałać negatywnemu dla obrotu gospodarczego, zwłaszcza dla wierzycieli spółek zależnych, a powszechnemu we Włoszech zjawisku zorganizowanego uchylania się od odpowiedzialności za zobowiązania przez uczestników holdingu122. 118 O. Strnad, Neue Konzernhaftung in Italien, Recht der Internationalen Wirtschaft 2004, nr 4, str. 255; R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 538-539; R. Truffi, S. Straneo, Groups of Companies Under the New Italian Company Law, Jones Day Commentaries, Mediolan 2004, str. 1. 119 M. Ventoruzzo, Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition, Social Science Research Network, Mediolan 2004, str. 45; M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 13. 120 Direzione e coordinamento di società. W literaturze niemieckiej proponuje się używanie pojęcia “zarząd i kierownictwo nad spółkami” – U. Stein, Das italienische Konzernrecht: Ein Leerstück der Gesetzgebung, w: Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Kolonia 2012, str. 1152. 121 Estratto del Codice Civile italiano tradotto in inglese. Parte societaria (Artt. 2325-2510: società per azioni, società a responsabilita' limitata, liquidazione, trasformazione, fusione, scissione), red. V. Piacentini, Ipsoa 2012, str. 202-206. 122 R. Perugi, La recente evoluzione del fenomeno dei gruppi d'impresa in Italia, w: I gruppi cooperativi, red. Bitossi, Bolonia 2008, str. 141 i n.; M. Bianchi, M. Bianco, S. Giacomelli, A.M. Pacces, S. Trento, Proprietà e controllo delle imprese in Italia, Bolonia 2005, str.8. 34 Według przepisu art. 2497 ust. 1 włoskiego kodeksu cywilnego spółka lub jednostka sprawująca zarząd nad innymi spółkami i koordynująca ich działalność we własnym interesie lub w interesie innych osób, która nie przestrzega zasad prawidłowego zarządzania tymi spółkami, ponosi bezpośrednią odpowiedzialność względem wspólników spółki z tytułu uszczerbku dla rentowności i wartości ich udziałów w spółce, jak również wobec jej wierzycieli z tytułu szkód poniesionych wskutek naruszenia integralności majątku spółki. Przewidziana w włoskim kodeksie cywilnym odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych stanowi więc odpowiedzialność odszkodowawczą, a nie odpowiedzialność za zobowiązania spółek zależnych123. Zakres podmiotowy tej regulacji został określony bardzo szeroko i z wykorzystaniem niedookreślonej klauzuli generalnej. Podmiotem ponoszącym wspomnianą odpowiedzialność może być spółka lub inna jednostka, która sprawuje zarząd nad innymi spółkami i koordynuje ich działalność. Wobec braku szczególnego wyłączenia przyjmuje się, iż pod pojęciem spółki – zarówno dominującej, jak i zależnej – należy rozumieć każdy rodzaj spółki bez względu na jej formę prawną124. Natomiast jednostkami w rozumieniu art. 2497 włoskiego kodeksu cywilnego są – w myśl art. 19 ust. 6 dekretu z mocą ustawy nr 78 z 1 lipca 2009 r., zmienionego ustawą nr 102 z 3 sierpnia 2009 r. – zbiorowe podmioty prawa (w tym również państwowe jednostki organizacyjne oraz jednostki samorządu terytorialnego), inne niż Państwo, które posiadają udział w spółce w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, bądź też dla celów ekonomicznych lub finansowych125. Jednostką może być zatem zbiorowy podmiot prawa typu korporacyjnego (zarówno prywatno-, jak i publicznoprawny), o ile prowadzi działalność gospodarczą za pomocą spółki lub jest jej wspólnikiem, bądź też wywiera istotny wpływ na jej działalność126. Poza zakresem zastosowania art. 2497 włoskiego kodeksu 123 V. Cariello, The ‘Compensation’ of Damages with Advantages Deriving from Management and Coordination Activity (Direzione e Coordinamento) of the Parent Company (Article 2497, paragraph 1, Italian Civil Code) – Italian Supreme Court 24 August 2004, no. 16707, European Company and Financial Law Review 2006, nr 3, str. 330, 331. 124 U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1151; R. Truffi, S. Straneo, Groups of Companies…, str. 1. 125 Art. 19 ust. 6. Gazzetta Ufficiale, n. 179 z 4.08.2009 r. - Supplemento ordinario. 126 P. Montalenti, Direzione…, op.cit., str. 335; J. Oelkers, Die Haftung des Leitungsorgans der italienischen società per azioni, w: Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, red. S. Kalls, Wiedeń 2005, str. 566. 35 cywilnego (jak i całego włoskiego prawa holdingowego) są natomiast osoby fizyczne, co jest przedmiotem niemal powszechnej krytyki127. Włoski kodeks cywilny nie wskazuje, jak należy rozumieć kluczowe dla włoskiego prawa holdingowego pojęcie „sprawowania zarządu nad innymi spółkami i koordynacji ich działalności”128, determinujące w znacznym stopniu zakres zastosowania art. 2497 włoskiego kodeksu cywilnego i stanowiące uzasadnienie dla przypisania spółce dominującej szczególnej odpowiedzialności cywilnoprawnej względem wierzycieli spółek zależnych. Interpretacja tej klauzuli generalnej pozostawiona została orzecznictwu i doktrynie. Zgodnie z reprezentatywną wykładnią, zarządzanie spółkami i koordynacja ich działalności polega na wyznaczaniu przez spółkę dominującą jednolitego kierunku działalności uczestnikom holdingu, poprzez stosowanie wspólnej polityki i strategii finansowej oraz zarządzanie poszczególnymi spółkami zależnymi tak jakby stanowiły jedno przedsiębiorstwo, w celu osiągnięcia w jak największym stopniu celów realizowanych przez całą grupę129. Definicja ta – choć sformułowana przed reformą z 2004 roku – zachowuje aktualność również w świetle aktualnej regulacji włoskiego kodeksu cywilnego. Również obecnie przyjmuje się bowiem, iż zasadniczym elementem wyznaczającym jej treść pozostaje tzw. jednolite kierownictwo, rozumiane na wzór niemieckiej koncepcji wspólnego (jednolitego) kierownictwa sprawowanego przez podmiot dominujący (zob. rozdział 2.3 niniejszej pracy)130. Zarządzanie spółkami zależnymi przez spółkę dominującą i koordynacja ich działalności może mieć podstawę czysto faktyczną, umowną lub statutową (mając źródło w umowie lub statucie spółki), przy czym przyjmuje się, iż w celu ustalenia, czy 127 P. Montalenti, Direzione…, op.cit., str. 332; M. Ventoruzzo, Experiments…, op.cit., str. 46; R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 540; P. Fasciani, Groups of Companies: Italian Approach, European Company and Financial Law Review 2007, nr 4, str. 223-224. Postulat stosowania regulacji art. 2497 włoskiego kodeksu cywilnego per analogiam do osób fizycznych zgłasza w doktrynie włoskiej F. Guerrera, 'Compiti' e responsabilità del socio di controllo, Rivista di diritto societario 2009, str. 518 i n. 128 To samo pojęcie funkcjonuje we włoskim systemie prawnym na gruncie prawa bankowego (dekret z mocą ustawy nr 385 z 1.09.1993 r.). 129 P. G. Jaeger, La responsibilità solidale degli amministratori della capogruppo nella legge sull’amministrazione stradordinaria, Giurisprudenza Commerciale 1981, nr 1, str. 415; R. Truffi, S. Straneo, Groups of Companies…, op.cit., str. 2. 130 U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1152; P. Montalenti, Direzione…, op.cit., str. 320 i n.; A. Mohn, Die Gesellschaftsgruppe im italienischen Recht: Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung im europäischen Recht, Schriften Zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht 2012, nr 42, str. 71-76; P. Fasciani, Groups of Companies…, op.cit., str. 201-202. 36 spółka dominująca sprawuje zarząd nad spółką zależną i koordynuje jej działalność analizuje się stosowane przez nią metody i instrumenty131. Jednocześnie, w art. 2497-sexies włoskiego kodeksu cywilnego przyjęto wzruszalne domniemanie, w świetle którego, w braku przeciwnego dowodu, domniemywa się, że sprawowanie zarządu nad spółkami i koordynacja ich działalności wykonywana jest przez spółki lub jednostki zobowiązane do konsolidacji sprawozdań finansowych lub spółki kontrolujące w rozumieniu art. 2359132. Spółkami kontrolującymi wedle powyższego przepisu są: a) spółki dysponujące większością głosów na zwyczajnym zgromadzeniu innej spółki (art. 2364, 2364-bis włoskiego kodeksu cywilnego), b) spółki dysponujące taką większością głosów, która umożliwia im posiadanie wiodącej pozycji na zwyczajnym zgromadzeniu innej spółki, c) spółki wywierające dominujący wpływ na inną spółkę na mocy szczególnych postanowień zawartych pomiędzy nimi umów. Ustalając większość głosów na potrzeby stosowania powyższych przepisów uwzględnia się również głosy przysługujące spółkom kontrolowanym, spółkom powierniczym (trustom) i powiernikom; nie uwzględnia się natomiast prawa głosu wykonywanego w imieniu osób trzecich (art. 2359 ust. 2 włoskiego kodeksu cywilnego). Wobec wskazanego domniemania ustawowego, aby wykazać, że dany podmiot sprawuje zarząd nad spółką zależną i koordynuje jej działalność, wierzyciel spółki zależnej musi udowodnić, że podmiot ten jest zobowiązany do sporządzenia w myśl odrębnych przepisów skonsolidowanego sprawozdania finansowego lub stanowi spółkę kontrolującą w rozumieniu art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego. W takim przypadku chcąc uwolnić się od odpowiedzialności podmiot, co do którego domniemywa się, iż jest spółką dominującą będzie musiał wykazać, że nie sprawuje zarządu nad spółką zależną lub nie koordynuje jej działalności, a zatem udowodnić autonomię decyzyjną spółki zależnej. Dodatkowo, art. 2497-septies włoskiego kodeksu cywilnego stanowi, iż przepisy rozdziału IX stosuje się także do spółki lub jednostki, która poza przypadkami określonymi w art. 2497-sexies sprawuje zarząd i koordynację nad spółkami na 131 P. Montalenti, Direzione…, op.cit., str. 322 i powołana tam literatura. Art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego definiuje spółkę kontrolującą pośrednio, określając jak należy rozumieć pojęcie spółki kontrolowanej. 132 37 podstawie zawartej z nimi umowy, bądź też na podstawie szczególnych postanowień statutów tych spółek. Wobec powyższego, zakres podmiotowy regulacji statuującej odpowiedzialność względem wierzycieli spółek zależnych obejmuje w zasadzie każdy podmiot sprawujący zarząd nad spółką i koordynujący jej działalność (za wyjątkiem osób fizycznych), niezależnie od podstawy tych uprawnień. Odpowiedzialność tę może przy tym ponosić zarówno spółka dominująca będąca wspólnikiem spółki zależnej, jak i powiązana z nią relacją holdingową inną niż kapitałowa133. W doktrynie wskazuje się także, iż – wbrew wykładni gramatycznej (przepis posługuje się liczbą mnogą, stanowiąc o zarządzie nad spółkami i ich koordynacji, co mogłoby sugerować, że przesłanką odpowiedzialności spółki dominującej jest objęcie relacją podporządkowania co najmniej dwóch spółek zależnych) – bez znaczenia pozostaje ilość podmiotów powiązanych holdingowo134. Zgodnie z włoskim kodeksem cywilnym zakres przedmiotowy odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych wyznacza sprawowanie zarządu nad tą spółką i koordynacja jej działalności w sposób niezgodny z zasadami prawidłowego zarządu. Tym samym ustawodawca włoski usankcjonował występujące w praktyce gospodarczej przełamanie zasady rozdziału kompetencji w spółkach kapitałowych, w tym również możliwość wpływania na działalność spółki przez podmiot niebędący jej wspólnikiem135. Jednocześnie, wyznaczył granicę zgodnego z prawem zarządzania i koordynacji wykonywanych przez spółkę dominującą odnosząc ją do zasad prawidłowego zarządu. Pojęcie sprawowania zarządu nad spółkami i koordynacji ich działalności w zgodzie z zasadami prawidłowego zarządu stanowi klauzulę generalną, której treść wyznaczana jest zarówno przez odpowiednie przepisy prawa, jak i przez normy pozaprawne. W literaturze podkreśla się przy tym, iż przy ustalaniu znaczenia tej klauzuli konieczne jest dostosowanie tradycyjnych – mających zastosowanie względem pojedynczych spółek – zasad prawidłowego zarządu do specyfiki relacji holdingowych oraz ocenianie racjonalności poszczególnych decyzji spółki dominującej z punktu widzenia interesu całej grupy, przy jednoczesnym uwzględnieniu interesu 133 E. Rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, Le Società 2003, nr 2bis, str. 333-334. 134 I. Fava, I gruppi di società e la responsibilità di direzione unitaria, Le Società 2003, nr 9, str. 1198. 135 S. Kousedghi, Protection of Minority Shareholders and Creditors in Italian Corporate Group Law, European Company Law 2007, nr 4, str. 219. 38 poszczególnych uczestników struktur holdingowych136. Ponadto wskazuje się, że granica zgodnego z prawem (prawidłowego) zarządu i koordynacji wyznaczana jest przez kryterium słuszności podejmowanych zachowań i decyzji oraz przez powinność zapewnienia poszczególnym podmiotom słusznego i sprawiedliwego uczestnictwa w grupie spółek137. Nieprecyzyjne zdefiniowanie zasad prawidłowego zarządzania grupą spółek uznawane jest w doktrynie za mankament regulacji włoskiego kodeksu cywilnego. Jednocześnie, znaczenie tego pojęcia proponuje się ustalać z uwzględnieniem dorobku doktryny niemieckiej138. Zgodnie z art. 2497 ust. 1 włoskiego kodeksu cywilnego podlegająca kompensacji przez spółkę dominującą szkoda poniesiona przez wierzycieli spółek zależnych stanowić ma następstwo naruszenia integralności majątku spółki zależnej. Choć pojęcie „naruszenia integralności majątku” stanowi klauzulę generalną, wydaje się, iż należy je rozumieć jako nieekwiwalentne pozbawienie spółki zależnej aktywów, czy też doprowadzenie jej przez spółkę dominującą do stanu niewypłacalności. Włoski kodeks cywilny jako zasadę przyjmuje więc, iż powstanie szkody w majątku wierzycieli spółek zależnych stanowi skutek pośredni wyrządzenia przez spółkę dominującą szkody w majątku tej spółki139. Konstatacja ta jest szczególnie istotna w kontekście prowadzonych w polskiej doktrynie dyskusji w przedmiocie możliwości indemnizacji szkód pośrednich, w tym zwłaszcza poniesionych przez wierzycieli spółek zależnych. Ponadto, na gruncie prawa włoskiego pomiędzy powstałą szkodą a zachowaniem spółki dominującej musi zachodzić związek przyczynowy140. Odpowiedzialność względem wierzycieli spółek zależnych w prawie włoskim nie ma charakteru absolutnego. Jest ona wyłączona, gdy przy uwzględnieniu całokształtu efektów sprawowania zarządu i koordynacji nie doszło do wyrządzenia szkody lub gdy szkoda została w wyniku tych działań w całości naprawiona (art. 2497 ust. 1 in fine włoskiego kodeksu cywilnego). W doktrynie wskazuje się, iż art. 2497 ust. 1 in fine włoskiego kodeksu cywilnego należy interpretować w ten sposób, że szkoda spółki zależnej powinna mieć charakter 136 La riforma delle societa, a cura di M. Sanduli, V. Santoro, tom 2, Turyn 2003, str. 317-318; L. Panzani, L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese dopo la riforma, Le Società 2002, nr 12, str. 1486. 137 A. Śmigaj, Pozycja prawna wierzyciela spółki zależnej w prawie polskim i włoskim, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006, str. 231. 138 P. Fasciani, Groups of Companies…, op.cit., str. 231. 139 C. Granelli, La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le Società 2003, nr 12, str. 1571. 140 E. Rescigno, Eterogestione…, op.cit., str. 334. 39 trwały i stanowić musi skutek kompleksowej działalności spółki dominującej, wobec czego wykluczyć należy powództwo wierzyciela spółki zależnej oparte na pojedynczych, epizodycznych zachowaniach spółki dominującej, chociażby prowadziły one do wyrządzenia wierzycielowi spółki zależnej szkody. W dłuższej perspektywie spółka dominująca może bowiem zrekompensować spółce zależnej poniesiony przez nią uszczerbek141. Uwolnienie się od odpowiedzialności przez spółkę dominującą nie będzie się więc w praktyce, co do zasady, wiązać z koniecznością udowodnienia przez nią naprawienia konkretnej szkody poniesionej przez spółkę zależną. Wystarczające będzie – nietrudne zważywszy na specyfikę struktur holdingowych i potencjalne benefity wynikające z uczestnictwa w grupie spółek – wykazanie, że porównanie potencjalnych korzyści i strat po stronie spółki zależnej prowadzi do wniosku o hipotetycznej przewadze tych pierwszych142. Przepis nie wskazuje jednak, w jakim horyzoncie czasowym należy rozpatrywać efekty sprawowania zarządu i koordynacji, w szczególności kiedy ustalać, czy wierzyciel spółki zależnej poniósł szkodę. W doktrynie wskazuje się, iż ścisłe i abstrakcyjne określenie tego okresu nie jest możliwe, a perspektywę analizy wyznaczać powinna każdorazowo indywidualna strategia spółki dominującej. Jednocześnie kwestionuje się zasadność przyjęcia na potrzeby tej oceny – jako zbyt sztywnych ram – perspektywy roku finansowego (obrotowego)143. Krytycy włoskiej regulacji holdingowej wskazują, że tak sformułowane przesłanki „ekskulpacyjne” wydają się abstrahować od oczywistego wniosku, iż pozytywny bilans korzyści i strat po stronie spółki zależnej lub wyrównanie poniesionej przez nią szkody przez spółkę dominującą nie stanowi efektywnego mechanizmu zabezpieczającego interesy wierzycieli spółki zależnej i nie oznacza, że szkody nie poniósł sam wierzyciel, zwłaszcza że horyzont oceny skutków sprawowania zarządu i koordynacji jest niesprecyzowany144. Wątpliwości na gruncie włoskiego prawa holdingowego może również budzić ocena sytuacji, w której szkoda została poniesiona wyłącznie przez wierzyciela spółki zależnej, podczas gdy integralność majątku spółki zależnej nie została naruszona. 141 A. Śmigaj, Pozycja prawna…, op.cit., str. 231; A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 32. U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1156-1157; O. Strnad, Neue Konzernhaftung…, op.cit., str. 256; R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 543. 143 La riforma…, op.cit., str. 319. 144 O. Strnad, Neue Konzernhaftung…, op.cit., str. 256; R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 543. 142 40 W orzecznictwie przepis art. 2497 ust. 1 włoskiego kodeksu cywilnego jest rozpatrywany z uwzględnieniem teorii tzw. korzyści kompensujących (ang. compensatory advantages)145. Judykatura dopuszcza bowiem podejmowanie przez spółkę dominującą zachowań ze szkodą dla spółki zależnej, jeżeli mogą one jednocześnie przynieść korzyść pozostałym uczestnikom holdingu lub grupie spółek jako całości, bądź też gdy spółka zależna, dla której określona decyzja była niekorzystna, odniosła w generalnym rozrachunku korzyść z tytułu przynależności do grupy146. Solidarną odpowiedzialność ze spółką lub jednostką sprawującą zarząd nad innymi spółkami i koordynującą ich działalność ponosi również ten, kto brał udział w działaniach, z których szkoda wyniknęła oraz, w granicach uzyskanych korzyści, ten, kto świadomie z nich skorzystał (art. 2497 ust. 2 włoskiego kodeksu cywilnego). Krąg podmiotów ponoszących odpowiedzialność względem wierzycieli spółki zależnej wraz ze spółką dominującą został określony bardzo szeroko. Odpowiedzialność może być bowiem przypisana nie tylko podmiotom aktywnie uczestniczącym w dokonywaniu bezprawnych, wyrządzających szkodę czynności, ale również podmiotom pasywnym, odnoszącym świadomie korzyści ze sprawowania zarządu i koordynacji realizowanych przez spółkę dominującą147. Wierzyciel spółki zależnej może podjąć działania przeciwko spółce lub jednostce sprawującej zarząd nad spółkami zależnymi i koordynującej ich działalność wyłącznie wtedy, gdy nie został zaspokojony przez spółkę podlegającą zarządowi i koordynacji (art. 2497 ust. 3 włoskiego kodeksu cywilnego)148. Wymóg niespełnienia świadczenia przez spółkę zależną jako przesłanka dochodzenia roszczenia względem spółki 145 G. Nita-Jagielski, Tendencje europejskie w zakresie regulacji grup spółek (koncernów), w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013, str. 164; V. Cariello, The ‘Compensation’ of Damages…, op.cit., str. 333. 146 V. Cariello, The ‘Compensation’ of Damages…, op.cit., str. 330 i n.; S. Kousedghi, Protection…, op.cit., str. 221. Por. z doktryną Rozenblum, zgodnie z którą dopuszczalne jest zarządzanie przez spółkę dominującą faktycznymi grupami spółek, a w szczególności dopuszczalne są działania szkodliwe dla spółki zależnej, jeżeli spełnione zostaną trzy zasadnicze warunki: w grupie ma istnieć trwałe powiązanie organizacyjne, wspólna strategia gospodarcza grupy oraz zapewniona ma być równowaga pomiędzy korzyściami i szkodami koncernowymi, jakie ze współpracy w ramach grupy wynikają dla poszczególnych spółek do niej należących. Więcej: J. Schubel, Nowa regulacja…, op.cit., str. 79-110; G. Domański, J. Schubel, Krytycznie o projekcie…, op.cit., str. 7. 147 R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 544. W literaturze podnosi się, że literalna wykładnia regulacji art. 2497 ust. 2 włoskiego kodeksu cywilnego prowadzić może do skrajnych wniosków o niemal nieograniczonym kręgu podmiotów ponoszących odpowiedzialność. 148 W doktrynie włoskiej podnosi się, że przepis ten – w istotny sposób osłabiający skuteczność regulacji – nie był przewidziany w projekcie, a jego pojawienie się w ostatecznie uchwalonej wersji dekretu pozostaje niewyjaśnione. P. Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, Banca borsa titoli di credito 2008, nr 3, str. 279 i n. 41 dominującej stanowi przejaw ochrony interesów tej ostatniej i ma zabezpieczać spółkę dominującą przed dochodzeniem roszczeń z pominięciem spółki zależnej149. Rozumienie powyższego przepisu budzi w nauce włoskiej wątpliwości150. Zdaniem A. Śmigaj wymóg ten należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczalność wytoczenia powództwa przeciwko spółce dominującej uzależniona jest od uprzedniego wytoczenia powództwa przeciwko spółce zależnej i przeprowadzenia bezskutecznej egzekucji przeciwko temu podmiotowi151. Odmiennie wskazuje U. Stein, która twierdzi, iż przepis ten ustanawia co prawda subsydiarny charakter odpowiedzialności spółki dominującej, jednakże w doktrynie włoskiej spornym jest istnienie wymogu uprzedniego wniesienia powództwa przeciwko spółce zależnej152. Tym bardziej wątpliwe wydaje się więc istnienie kumulatywnego wymogu przeprowadzenia bezskutecznej egzekucji. W każdym razie przed podjęciem czynności zmierzających do dochodzenia roszczenia odszkodowawczego względem spółki dominującej, wierzyciel spółki zależnej powinien zwrócić się o spełnienie świadczenia do spółki zależnej153. W przypadku upadłości, przymusowej likwidacji administracyjnej lub ustanowienia zarządu nadzwyczajnego spółki podlegającej zarządowi i koordynacji, czynności przysługujące wierzycielom tej spółki wykonywane są przez syndyka, komisarza likwidatora lub zarządcę nadzwyczajnego (art. 2497 ust. 4 włoskiego kodeksu cywilnego). Jak się wydaje, taka regulacja ma na celu zapewnienie – cechującego postępowania upadłościowe i naprawcze – równouprawnienia wierzycieli spółki zależnej. Dostrzegając konieczność ochrony interesu wierzycieli spółek zależnych w strukturach holdingowych, prawodawca włoski nie zdecydował się jednak na ustanowienie najdalej idącej, bezpośredniej i nieograniczonej odpowiedzialności osobistej spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. Jak już wskazano, odpowiedzialność przewidziana we włoskim prawie grup spółek nie stanowi bowiem odpowiedzialności za zobowiązania (dług) spółek zależnych, a odpowiedzialność odszkodowawczą. Zgodnie z dominującym poglądem prezentowanym w orzecznictwie 149 La riforma…, op.cit., str. 316-317. P. Abbadessa, La responsabilità…, op.cit., str. 279 i n.; L. Pennisi, Il diritto…, op.cit., str. 35; F. Guerrera, 'Compiti' e responsabilità…, op.cit., str. 517 i n. 151 A. Śmigaj, Pozycja prawna…, op.cit., str. 232. 152 U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1159. Zob. także: R. Rordorf, Il gruppi…, op.cit., str. 545; F. Guerrera, 'Compiti' e responsabilità…, op.cit., str. 510 i n. 153 W myśl projektu Dziewiątej Dyrektywy uruchomienie odpowiedzialności spółki dominującej wymagało na przykład jedynie uprzedniego wezwania spółki zależnej na piśmie do dobrowolnego spełnienia świadczenia (art. 29 ust. 1 in fine projektu Dziewiątej Dyrektywy). 150 42 i doktrynie, odpowiedzialność ta została ukształtowana w reżimie deliktowym154, co prowadziłoby do wniosku, iż jej przypisanie uzależnione jest od spełnienia przesłanki winy spółki dominującej155. Bez wyjątku obowiązuje więc ogólna zasada włoskiego prawa spółek, zgodnie z którą odpowiedzialność za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej ogranicza się wyłącznie do jej własnego majątku156. Wprowadzona regulacja, przyznająca wierzycielom kapitałowych spółek zależnych szczególne roszczenie odszkodowawcze względem spółki dominującej, może jednak prowadzić do zbliżonych z perspektywy wierzycieli skutków ekonomicznych, to jest do sytuacji, w której odpowiedzialność za zobowiązania rozciągałaby się na majątek spółki dominującej. Bez względu na podstawę prawną, mogą oni bowiem otrzymać określone świadczenie, zaspokajające ich interes majątkowy. Jeżeli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, to wierzyciel spółki zależnej musi wykazać spełnienie następujących przesłanek: a) sprawowanie przez spółkę dominującą zarządu nad spółką zależną i koordynowanie jej działalności (z uwzględnieniem wskazanych powyżej domniemań), b) zawinione naruszenie zasad prawidłowego zarządu przez spółkę dominującą, c) naruszenie integralności majątku spółki zależnej, d) powstanie szkody w majątku wierzyciela spółki zależnej na skutek naruszenia integralności majątku zobowiązanej względem niego spółki zależnej157. Przesłanki te są uznawane w doktrynie za nadmiernie obciążające wierzycieli spółek zależnych i utrudniające im efektywne korzystanie z centralnej z punktu widzenia ochrony ich interesów regulacji włoskiego prawa holdingowego (w szczególności wobec braku domniemania związku przyczynowego pomiędzy 154 U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1153-1154 i powołane tam literatura i orzeczenia. Niektórzy autorzy przyjmują jednak, że jest to odpowiedzialność odszkodowawcza ex contractu (zob. I. Fava, I gruppi…, op.cit., str. 1198), bądź quasi-kontraktowa (zob. S. Kousedghi, Protection…, op.cit., str. 220. 155 Zgodnie z art. 2043 włoskiego kodeksu cywilnego odpowiedzialność deliktowa oparta jest na zasadzie winy. R. Spitzmiller, Selected Areas of Italian Tort Law. Cases and Materials in a Comparative Perspective, Il Sirente 2011, str. 10. 156 Art. 2462 włoskiego kodeksu cywilnego (w odniesieniu do włoskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; società a responsabilità limitata) i art. 2325 włoskiego kodeksu cywilnego (w odniesieniu do włoskiej spółki akcyjnej; società per azioni). Zaznaczyć należy, że w świetle prawa włoskiego spółką kapitałową jest również spółka komandytowo-akcyjna. Z uwagi na zakres niniejszej pracy, obejmujący wyłącznie przypadki, gdy spółką zależną jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowo-akcyjna znajduje się poza zakresem analizy. 157 M. Ventoruzzo, Experiments…, op.cit., str. 46; S. Kousedghi, Protection…, op.cit., str. 220; R. Marcello, A. M. Loia, Direzione e coordinamento di società: regime pubblicitario e informativa di bilancio, il fisco 2011, nr 31, str. 5020. 43 naruszaniem zasad prawidłowego zarządu a powstaniem szkody). Natomiast wskazuje się, iż instrumentem pomocnym dla wierzycieli w procesie dowodowym jest możliwość skorzystania z obligatoryjnie publikowanych przez spółkę zależną informacji odnoszących się do powiązań ze spółką dominującą158. Należy ponadto wspomnieć, iż włoski kodeks cywilny przewiduje także regulację pośrednio chroniącą wierzycieli spółki zależnej (art. 2497-quinquies w zw. z art. 2467 włoskiego kodeksu niedokapitalizowaniu cywilnego). W założeniu spółek zależnych poprzez ma ona przyznanie ich przeciwdziałać wierzycielom pierwszeństwa w zaspokojeniu swoich wierzytelności przed zwrotem pożyczki udzielonej spółce zależnej w jakiejkolwiek formie przez podmiot dominujący, jeżeli pożyczka została udzielona w okresie rażącego naruszenia równowagi pomiędzy zobowiązaniami spółki zależnej a jej kapitałem własnym netto albo gdy kondycja finansowa spółki zależnej przemawiała za podwyższeniem jej kapitału zakładowego (a nie za dokapitalizowaniem jej przez spółkę dominującą w drodze zwrotnych, zewnętrznych źródeł finansowania w postaci pożyczki). Ponadto, w przypadku otrzymania przez spółkę dominującą spłaty pożyczki w okresie roku przed ogłoszeniem upadłości spółki zależnej, spółka dominująca zobowiązana jest do zwrotu otrzymanych z tego tytułu kwot. Powyższa regulacja skutkuje w praktyce traktowaniem takich pożyczek – w zakresie zasad ich zwrotu, w szczególności obowiązujących w tym względzie reguł pierwszeństwa – analogicznie do wkładów na pokrycie kapitału zakładowego, które podlegają spłacie na rzecz wspólników o tyle, o ile pozostała jakakolwiek nadwyżka majątku spółki po uprzednim zaspokojeniu wierzycieli159. Podsumowując, należy stwierdzić, że włoski prawodawca dostrzegł konieczność szczególnej ochrony wierzycieli spółek zależnych uczestniczących w strukturach holdingowych. Nie ustanowił jednak norm, które wprowadzałyby bezpośrednią osobistą odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, a tym samym 158 U. Stein, Das italienische…, op.cit., str. 1155-1156. Zgodnie z art. 2497-bis włoskiego kodeksu cywilnego, spółka zobowiązana jest do informowania o podleganiu zarządowi i koordynacji sprawowanych przez inne podmioty w dokumentach i w korespondencji, jak też poprzez wpis dokonany przez organ zarządzający spółki w odpowiednim dziale rejestru przedsiębiorców. Ponadto, spoczywa na niej obowiązek umieszczenia określonych informacji w sprawozdaniu finansowym. Jak natomiast stanowi art. 2497-ter włoskiego kodeksu cywilnego, decyzje spółek podlegających zarządowi i koordynacji, na które wpływ miał podmiot sprawujący zarząd lub koordynację, powinny być szczegółowo uzasadnione oraz zawierać dokładny opis przyczyn i interesów, których ocena miała wpływ na decyzję. Uzasadnienie to podlega ujawnieniu w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 2428 włoskiego kodeksu cywilnego. 159 R. Truffi, S. Straneo, Groups of Companies…, op.cit., str. 4. W doktrynie włoskiej toczy się dyskusja, czy regulacja ta odnosi się także do pożyczek udzielanych spółce przez osoby fizyczne, będące wspólnikami podmiotu dominującego. Zob. np. La riforma…, op.cit., str. 341. 44 stanowiłyby odstępstwo od zasady odpowiadania przez spółkę zależną wyłącznie własnym majątkiem i zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Włoskie prawo holdingowe ma zabezpieczać interesy wierzycieli spółek zależnych poprzez przyznanie im szczególnego roszczenia względem spółki dominującej o naprawienie szkody. Za okoliczność uzasadniającą przypisane spółce dominującej szczególnej odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych prawodawca włoski uznał sprawowanie przez podmiot dominujący zarządu nad spółką zależną i koordynację jej działalności. Innymi słowy, rozwiązanie włoskie opiera się na założeniu, że ograniczenie autonomii spółki zależnej przez spółkę dominującą powinno skutkować jej szczególną odpowiedzialnością. Wprowadzona regulacja, zwłaszcza z uwagi na mechanizmy ułatwiające spółce dominującej uwolnienie się od odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych, przy jednoczesnym braku wystarczających ułatwień dowodowych po stronie wierzyciela i subsydiarnym charakterze tej odpowiedzialności, może nie odnieść jednak zakładanego skutku w postaci zapewnienia wierzycielom spółek zależnych efektywnych mechanizmów chroniących ich interesy majątkowe. 2.3. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w prawie niemieckim Zagadnienia związane z funkcjonowaniem grup spółek, zwanych w Niemczech koncernami, zostały w prawie niemieckim uregulowane jedynie w odniesieniu do spółki akcyjnej. Źródłem prawa koncernowego jest niemiecka ustawa o akcjach (niem. Aktiengesetz160), oparta na założeniu tzw. pełnej regulacji prawa holdingowego161. Analogicznych przepisów nie przewidziano natomiast względem spółek z ograniczoną odpowiedzialnością; regulacji z zakresu prawa holdingowego nie zawiera zwłaszcza niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (niem. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)162). Jak zostanie poniżej zreferowane, brak norm prawa stanowionego nie oznacza jednak, iż problematyka funkcjonowania koncernów z udziałem spółek z ograniczoną 160 Niemiecka ustawa o akcjach (niem. Aktiengesetz) z 6.09.1965 r., Bundesgesetzblatt Teil I z 11.09.1965, nr 48, str. 1089 (dalej: „niemiecka ustawa o akcjach”). 161 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 6. 162 Niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (niem. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)) z 20.04.1892 r., Reichsgesetzblatt, str. 477 (dalej: „niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością”). 45 odpowiedzialnością nie podlega w systemie prawa niemieckiego szczególnym regułom. Po pierwsze, w niektórych przypadkach uznaje się, iż per analogiam zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy dotyczące koncernów spółek akcyjnych. Po drugie, orzecznictwo i doktryna wykształciły swoiste koncepcje prawne, współtworzące niemieckie prawo holdingowe163. Dla przejrzystości wywodu, właściwą analizę problematyki odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych poprzedzić należy zwięzłym przedstawieniem ustawowej terminologii niemieckiego prawa holdingowego. Niemiecka ustawa o akcjach zawiera legalną definicję koncernu, który de lege lata uznawany jest za jedną z normatywnych form integracji gospodarczej164. Zgodnie z § 18 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach koncern tworzą – prawnie samodzielne – przedsiębiorstwo dominujące i jedno bądź wiele przedsiębiorstw zależnych, znajdujących się pod jednolitym kierownictwem przedsiębiorstwa dominującego. Przedsiębiorstwa, między którymi istnieje umowa o przekazanie kierownictwa165 (§ 291 niemieckiej ustawy o akcjach) albo gdy jedno z nich zostało włączone do drugiego (§ 319 niemieckiej ustawy o akcjach), traktuje się przy tym jako znajdujące się pod jednolitym kierownictwem. Jednocześnie domniemywa się, że przedsiębiorstwo zależne tworzy koncern z przedsiębiorstwem dominującym. Ponadto, jeżeli istniejące prawnie samodzielne przedsiębiorstwa, z których jedno nie jest zależne od drugiego, podlegają jednolitemu kierownictwu, również tworzą jeden koncern (§ 18 ust. 2). Według § 17 niemieckiej ustawy o akcjach przedsiębiorstwami zależnymi są przedsiębiorstwa prawnie samodzielne, na które inne przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo dominujące) może wywierać bezpośrednio lub pośrednio decydujący wpływ (§ 17 ust. 1). Jeżeli w kapitale zakładowym danego przedsiębiorstwa inne przedsiębiorstwo ma udział większościowy, domniemywa się, że jest ono zależne od 163 W celu uniknięcia wątpliwości zaznaczyć należy, że orzeczenia sądowe i poglądy doktryny nie stanowią źródeł powszechnie obowiązującego prawa w Niemczech. 164 Zgodnie z § 15 niemieckiej ustawy o akcjach, przedsiębiorstwami powiązanymi są prawnie samodzielne przedsiębiorstwa, które w stosunku do siebie występują jako przedsiębiorstwa dysponujące większością głosów i przedsiębiorstwa mające udział większościowy (§ 16), przedsiębiorstwa zależne i dominujące (§ 17), przedsiębiorstwa koncernu (§ 18), przedsiębiorstwa posiadające wzajemne udziały (§19) lub jako strony umowy ingerujące w zarządzanie przedsiębiorstwem (§ 291 i 292). 165 W literaturze polskiej umowa ta jest różnie nazywana. W szczególności, jest ona określana jako umowa o objęcie dominacją (P. Pinior, Tworzenie koncernów na skutek podziału spółki w prawie niemieckim, Prawo Spółek 2005, nr 6, str. 25), umowa o decydującym kierownictwie (P. Wąż, Kodeks spółek…, op.cit., str. 44) lub umowa o przejęcie kierownictwa (A. Susz – Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 9). 46 przedsiębiorstwa, które ma w nim udział większościowy (§ 17 ust. 2). Koncern w prawie niemieckim nie musi więc wiązać się z relacją kapitałową166. W aspekcie podmiotowym przytoczonej definicji koncernu kluczowym jest pojęcie przedsiębiorstwa, które rozumieć należy odmiennie w przypadku przedsiębiorstwa zależnego i inaczej w odniesieniu do przedsiębiorstwa dominującego. Zgodnie z jednolitym poglądem nauki, przedsiębiorstwem zależnym może być każdy podmiot prawa prowadzący działalność gospodarczą167, w tym również podmiot publiczny168. Przedsiębiorstwo dominujące jest z kolei definiowane w doktrynie jako każdy podmiot prawa, z którego działalnością wiąże się ryzyko urzeczywistnienia specyficznych zagrożeń związanych z funkcjonowaniem koncernu. Zagrożenia te rozumiane są jako sprzeczność interesów podmiotu dominującego oraz interesów wspólników mniejszościowych i wierzycieli podmiotów zależnych169 zachodząca ze względu na to, że podmiot dominujący ma również interesy gospodarcze ulokowane poza podmiotami zależnymi, mogące skutkować działaniem na niekorzyść tych ostatnich170. Doktryna niemiecka jest zgodna co do tego, że przytoczone powyżej pojęcia – choć zdefiniowane w niemieckiej ustawie o akcjach – stosuje się także w odniesieniu do koncernów z udziałem spółek z ograniczoną odpowiedzialnością171. W celu zachowania przejrzystości wywodu, na potrzeby dalszych rozważań przyjęto, że na oznaczenie przedsiębiorstwa dominującego i przedsiębiorstwa zależnego stosowane będą odpowiednio także określenia „spółka dominująca” i „spółka zależna”. Treść pojęcia koncernu w aspekcie przedmiotowym na gruncie prawa niemieckiego wyznaczają dwa elementy: jednolite kierownictwo sprawowane przez spółkę dominującą oraz wywieranie decydującego wpływu bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorstwo dominujące na prawnie od niego odrębne spółki zależne172. Wymogi te interpretuje się w ten sposób, że spółka dominująca powinna podporządkować sobie spółkę zależną w zakresie co najmniej jednej centralnej funkcji 166 A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 8. V. Emmerich, M. Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Monachium 2010, § 15 nb. 10. 168 H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht, Monachium 2012, str. 323. 169 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht mit Grundzügen des Konzern- und Umwandlungsrechts, Berlin 2012, str. 623 i 630. 170 H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 322. 171 M. Lutter, w: Niemieckie ustawy o spółce z o.o. i spółce akcyjnej, str. X; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 629; H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 317. 172 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit, str. 629- 638. 167 47 (finansowania, planowania, zarządzania personelem itp.), bądź też – przejąć nad nią strategiczne kierownictwo173. W doktrynie podkreśla się przy tym, że konieczną przesłanką uznania określonej struktury za koncern jest faktyczne wywieranie przez podmiot dominujący wpływu na podmioty zależne, a nie jedynie jego potencjalna możliwość174. Teoretyczna możliwość wywierania wpływu jest zgodnie z § 17 niemieckiej ustawy o akcjach znamienna dla przedsiębiorstw pozostających względem siebie w relacji dominacji – zależności, stanowiącej słabszą od koncernu formę integracji gospodarczej. Niemiecka ustawa o akcjach wyróżnia trzy rodzaje koncernów: zintegrowany (§ 319-327 niemieckiej ustawy o akcjach), umowny (§ 291-310 niemieckiej ustawy o akcjach) oraz faktyczny (§ 311-318 niemieckiej ustawy o akcjach)175. Podział ten jest ściśle powiązany z ukształtowaniem odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, stąd też celowym jest jego zwięzłe omówienie. Koncern zintegrowany jest najsilniejszą formą powiązania uczestników koncernu i powstaje wskutek tzw. włączenia (niem. Eingliederung) spółki zależnej do spółki dominującej w tym sensie, że spółka dominująca staje się jedynym wspólnikiem spółki zależnej, która to spółka w wyniku włączenia zachowuje co prawda odrębną podmiotowość prawną, jednakże w praktyce jej sytuacja odpowiada statusowi pozbawionego podmiotowości prawnej oddziału spółki dominującej176. Zgodnie z § 323 niemieckiej ustawy o akcjach w przypadku włączenia spółka dominująca jest uprawniona do udzielania wskazówek odnośnie kierowania spółką zarządowi spółki zależnej. Koncern umowny to koncern tworzony i działający na podstawie szczególnych umów nazwanych, o których mowa w § 291 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach (umów koncernowych). W wyniku zawarcia tych umów podmiot prawa, przyjmując rolę podmiotu zależnego, podporządkowuje się kierownictwu podmiotu dominującego (umowa o przekazanie kierownictwa, niem. Beherrschungsvertrag) lub zobowiązuje się do odprowadzania na rzecz podmiotu dominującego całego zysku, bądź oddaje swoje przedsiębiorstwo do prowadzenia spółce dominującej na jej rachunek (umowa 173 H. Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht: methodische und sachliche Probleme des deutschen Konzernrechts, Tybinga 1988, str. 14 i n. 174 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 633 i 637. 175 Ibidem, str. 629 i 647. 176 Ibidem, str. 698. 48 o odprowadzanie zysku, niem. Gewinnabfüuhrungsvertrag)177. Zgodnie z § 308 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach, w przypadku zawarcia umowy o przekazanie kierownictwa, przedsiębiorstwo dominujące jest uprawnione do udzielania wskazówek zarządowi spółki zależnej co do kierowania spółką. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, mogą przy tym zostać udzielone także wskazówki niekorzystne dla spółki zależnej, jeżeli służą interesom przedsiębiorstwa dominującego albo przedsiębiorstwa powiązanego z nim i spółką zależną w koncern. Celem tej regulacji jest uzyskanie przez spółkę dominującą pełnego kierownictwa nas spółką zależną178. W doktrynie wskazuje się, że wskutek tych niekorzystnych wskazówek nie może jednak dochodzić do zagrożenia egzystencji spółki zależnej179. Wreszcie, koncern faktyczny opiera się na rzeczywistym sprawowaniu przez przedsiębiorstwo dominujące jednolitego kierownictwa względem jednego lub wielu przedsiębiorstw zależnych, bez zawarcia umowy koncernowej180. Koncern ten charakteryzuje się najsłabszym powiązaniem jego uczestników. Za szczególną postać koncernu faktycznego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się tzw. kwalifikowany koncern faktyczny, gdzie – podobnie jak w przypadku (zwykłego) koncernu faktycznego – spółka dominująca wywiera decydujący wpływ na spółkę zależną, natomiast jego cechę znamienną stanowi szczególnie intensywny stopień i zakres tego oddziaływania, które ma charakter ciągły (tzw. nieustająca i kompleksowa kontrola181) i prowadzi do sytuacji, jakby w istocie doszło do zawarcia umowy holdingowej182. Przechodząc do meritum – analizy problematyki odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w systemie prawa niemieckiego – należy w pierwszej kolejności wskazać, iż, podobnie jak ma to miejsce w prawie włoskim, również w prawie niemieckim obowiązuje generalna zasada oddzielenia majątku i aktywności spółki kapitałowej od 177 Umowa holdingowa może także zawierać elementy obydwu tych umów nazwanych. W takim przypadku w doktrynie niemieckiej określa się ją jako tzw. umowę organiczną (niem. Organschaftsvertrag). M. Lutter, w: Niemieckie ustawy…, op.cit., str. X; M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit. str. 6; V. Emmerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht…, op.cit., str. 189. Na temat występujących w prawie niemieckim rodzajów koncernów oraz umów koncernowych zob. J. Warchoł, Umowy koncernowe w prawie niemieckim (I). Klasyfikacja umów koncernowych – zagadnienia podstawowe, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 9, str. 32-40; taż, Umowy koncernowe w prawie niemieckim (II). Tworzenie i funkcjonowanie koncernu umownego w prawie niemieckim, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 10, str. 27-33; taż, Umowy koncernowe…, op.cit., passim, zwłaszcza str. 45-80. 178 V. Emmerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht…, op.cit., str. 351. 179 R. Reich-Graefe, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany, Connecticut Law Review 2005, nr 37, str. 789. 180 U. Hüffer, Aktiengesetz: AktG, Monachium 2012, § 18, nb. 3. 181 „Andauernde und umfassende Kontrolle”. R. Reich-Graefe, Changing…, op.cit., str. 796. 182 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht der internationalen Konzernhaftung, Berlin 2006, str. 53. 49 innych podmiotów, zwłaszcza jej wspólników (niem. Trennungsprinzip183). Zasada ta stanowi ogólną regułę konstrukcyjną instytucji spółki kapitałowej w Niemczech184. Przyjmuje się, iż oczywistą jej konsekwencją jest zasada „rozdzielenia odpowiedzialności”, rozumiana jako ponoszenie przez zależną spółkę kapitałową odpowiedzialności za swoje zobowiązania względem wierzycieli wyłącznie własnym majątkiem i brak osobistej odpowiedzialności za zobowiązania tej spółki po stronie innych podmiotów, zwłaszcza jej wspólników185. Zasada ta doznaje jednak wyjątków – w ściśle określonych przypadkach na gruncie prawa niemieckiego dopuszcza się odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, w tym również za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych186. Prawo holdingowe w Niemczech oparte jest bowiem na założeniu, że relacja koncernowa prowadzi w sposób naturalny do naruszenia, a co najmniej zagrożenia, interesów wierzycieli spółek zależnych187. W niemieckim prawie holdingowym ukształtowały się przy tym różne reżimy prawne w zakresie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Odpowiedzialność ta kształtuje się bowiem odmiennie w zależności od formy prawnej spółki zależnej oraz rodzaju koncernu188. Dalsze wywody będą prowadzone z zachowaniem tej struktury. W koncernie zintegrowanym – który może występować tylko w przypadku spółek akcyjnych – z mocy prawa ustanowiona została bezpośrednia, osobista odpowiedzialność spółki dominującej (tzw. spółki głównej) za zobowiązania spółek zależnych (tzw. spółek włączonych). Zgodnie bowiem z § 322 niemieckiej ustawy o akcjach, od momentu włączenia spółka główna odpowiada solidarnie za powstałe uprzednio zobowiązania włączonej spółki wobec wierzycieli tej spółki. Taką samą odpowiedzialność ponosi spółka główna za wszelkie zobowiązania włączonej spółki, 183 § 1 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach (Aktiengesetz) i § 13 ust. 2 niemieckiej ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung). 184 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 177; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 46; A. Hueck, L. Fastrich, w: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG, red. A. Baumbach, A. Hueck, Monachium 2010, § 13, nb. 43; K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność wspólników w spółce z o.o., Kraków 1998, str. 74. 185 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 46; Ch. Windbichler, Gesellschaftsrecht, Monachium 2013, str. 280. 186 K. Eschenbruch, Konzernhaftung. Haftung der Unternehmen und der Manager, Düsseldorf 1996, nb. 2091; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 177-178; R. Reich-Graefe, Changing…, op.cit., str. 788. 187 A. Susz-Kramarska, Koncern jako…, op.cit., str. 8 i 11. 188 K. Eschenbruch, Konzernhaftung…, op.cit., nb. 3001; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 46-47. 50 które powstaną po włączeniu. Przeciwne postanowienia umowne są nieskuteczne wobec osób trzecich (ust. 1). Spółka główna może odmówić zaspokojenia wierzyciela, dopóki włączonej spółce przysługuje prawo zaskarżenia czynności prawnej będącej podstawą zobowiązania. To samo uprawnienie przysługuje spółce głównej, dopóki wierzyciel może zostać zaspokojony w drodze potrącenia z wymagalnym roszczeniem przysługującym włączonej spółce (ust. 3). Jeżeli spółka główna zostanie pociągnięta do odpowiedzialności za zapłatę zobowiązań włączonej spółki, może podnieść zarzuty które jej nie dotyczą tylko w takim zakresie, w jakim zarzuty te mogą być podnoszone przez włączoną spółkę (ust. 2). Dodatkowo, z podlegającego wykonaniu tytułu skierowanego przeciwko włączonej spółce nie przeprowadza się egzekucji wobec spółki głównej (ust. 4). W doktrynie wskazuje się, że tak ukształtowana odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej ma charakter akcesoryjny względem odpowiedzialności spółki zależnej, solidarny i odnosi się do pierwotnego świadczenia, a nie do obowiązku odszkodowawczego189. Ponadto, na mocy § 321 niemieckiej ustawy o akcjach, wierzycielom włączonej spółki, których roszczenia powstały przed ogłoszeniem wpisu włączenia do rejestru handlowego, spółka główna obowiązana jest udzielić zabezpieczenia, pod warunkiem, że zgłoszą się w tym celu w ciągu sześciu miesięcy, o ile nie mogą oni uzyskać zaspokojenia od włączonej spółki (ust. 1). Żądanie udzielenia zabezpieczenia nie przysługuje wierzycielom, którzy w przypadku upadłości mają prawo do preferencyjnego zaspokojenia w pierwszej kolejności z masy utworzonej na podstawie ustawy w celu ich ochrony, podlegającej urzędowemu nadzorowi (ust. 2). Mechanizm odpowiedzialności bezpośredniej przedsiębiorstwa dominującego w koncernie zintegrowanym uzupełniony jest ochroną pośrednią wierzycieli, to jest obowiązkiem wyrównywania przez spółkę dominującą (spółkę główną) strat bilansowych poniesionych przez spółkę zależną (spółkę włączoną), o ile strata ta przekracza kwotę kapitału zapasowego i funduszy rezerwowych utworzonych z zysku (§ 324 ust. 3 niemieckiej ustawy o akcjach). W koncernie umownym, w którym spółką zależną jest spółka akcyjna, mechanizm ochrony wierzycieli spółek zależnych ma przede wszystkim charakter pośredni 189 i jest immanentnie powiązany z ochroną spółki zależnej przed T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht, op.cit., str. 698. 51 niewypłacalnością190. Przepisy niemieckiej ustawy o akcjach nakładają bowiem na spółkę dominującą w związku z zawarciem umowy holdingowej liczne obowiązki, do których zaliczyć można powinność utworzenia specjalnego funduszu rezerwowego (§ 300 i 301 niemieckiej ustawy o akcjach), obowiązek pokrywania wszelkich strat poniesionych przez spółkę zależną (§ 302 niemieckiej ustawy o akcjach) oraz naprawiania poniesionych przez nią szkód, będących wynikiem nienależytego zarządzania spółką zależną (§ 309 niemieckiej ustawy o akcjach 191). Jednocześnie, wobec takiego wachlarza mechanizmów ochronnych – w tym obowiązku przejęcia strat, wskutek którego podmiot dominujący ponosi pełne ryzyko działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę zależną192 – w doktrynie co do zasady przyjmuje się, iż wyłączona jest bezpośrednia, osobista odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych za zobowiązania tych spółek. W szczególności, w piśmiennictwie niemieckim przyjmuje się, że w koncernie umownym, w którym spółką zależną jest spółka akcyjna, wyłączone jest zastosowanie koncepcji tzw. odpowiedzialności przebijającej, czyli bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania (dług) spółek zależnych193 (niemiecka konstrukcja odpowiedzialności przebijającej zostanie omówiona w dalszej części niniejszego rozdziału). Pewne elementy bezpośredniej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych w strukturze koncernu umownego z udziałem zależnych spółek akcyjnych dostrzec można w nałożonym na przedsiębiorstwo dominujące obowiązku udzielenia zabezpieczenia194. Jak stanowi § 303 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach, w przypadku rozwiązania umowy holdingowej, spółka dominująca jest zobowiązana do udzielenia zabezpieczenia wierzycielom spółki zależnej, których 190 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 692-693; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 50. 191 Zgodnie z § 309 ust. 4 niemieckiej ustawy o akcjach, wierzycielom przysługuje roszczenie odszkodowawcze wobec spółki dominującej, o ile nie mogą oni uzyskać zaspokojenia od spółki zależnej. Zrzeczenie się roszczenia przez spółkę zależną albo zawarcie przez spółkę układu nie wyklucza obowiązku odszkodowawczego wobec wierzycieli. Na gruncie tego przepisu spornym jest, czy statuuje on jedynie legitymację procesową wierzyciela spółki zależnej do dochodzenia wobec spółki dominującej przysługującego spółce zależnej roszczenia, czy też ustanawia samodzielne roszczenie materialnoprawne, którego dysponentem jest wierzyciel spółki zależnej. Dominująca część nauki wydaje się przychylać do pierwszego poglądu, wobec czego roszczenie to nie zostało przedstawione jako przysługujące wierzycielom spółki zależnej wobec spółki dominującej. E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 51-52. 192 V. Emmerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht…, op.cit., str. 305; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Kolonia-Bonn-Monachium 1997, str. 956-957. 193 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 224-226; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 47-48. 194 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 51. 52 wierzytelności powstały przed dniem ogłoszenia w rejestrze handlowym wpisu okoliczności wygaśnięcia umowy holdingowej, o ile wystąpili oni z żądaniem zabezpieczenia w ciągu sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia o wpisie195. W miejsce zabezpieczenia spółka dominująca może udzielić poręczenia (ust. 3). Żądanie udzielenia zabezpieczenia nie przysługuje jednak wierzycielom, którzy w przypadku upadłości mają prawo do preferencyjnego zaspokojenia w pierwszej kolejności z masy utworzonej na podstawie ustawy w celu ich ochrony, podlegającej urzędowemu nadzorowi (ust. 2). W doktrynie wskazuje się, że roszczenie o udzielenie zabezpieczenia ma charakter samoistny i nie jest uzależnione od możliwości wyegzekwowania roszczenia od spółki zależnej, a zakres obowiązku udzielenia zabezpieczenia określony jest przez wierzytelność przysługującą wierzycielowi spółki zależnej względem tej spółki196. Dopuszczalne rodzaje zabezpieczeń wynikają natomiast z regulacji niemieckiego kodeksu cywilnego197. Na gruncie regulacji art. § 303 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach nie powstaje w gruncie rzeczy bezpośrednia, osobista odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej za zobowiązania tej ostatniej198. Zauważyć jednak należy, iż prawo niemieckie obliguje spółkę dominującą do zaciągnięcia określonego zobowiązania względem wierzycieli spółek zależnych. Zaspokojenie się przez wierzyciela spółki zależnej z uzyskanego zabezpieczenia będzie z reguły równoznaczne ze spełnieniem przez spółkę dominującą na jego rzecz określonego świadczenia, jednakże jego tytułem będzie odpowiedzialność za własne zobowiązanie, wynikające z udzielenia zabezpieczenia, a nie odpowiedzialność za zobowiązania spółki zależnej. Spółka dominująca zaciąga bowiem swoje zobowiązanie, choć wykonując je spłaca cudzy dług. Niezależnie od obowiązku udzielenia zabezpieczenia, doktryna przyjmuje również, że w przypadku wykreślenia spółki zależnej z rejestru handlowego po wygaśnięciu umowy holdingowej lub w razie umorzenia prowadzonego wobec niej postępowania upadłościowego ze względu na brak majątku, zobowiązania spółki zależnej powinny być wyjątkowo wykonane przez spółkę dominującą 199. Ponadto, 195 Ogłoszenie powinno przy tym zawierać pouczenie w tym przedmiocie. U. Hüffer, Aktiengesetz…, op.cit., § 303, nb. 6; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 51. 197 A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 12. Niemiecki kodeks cywilny (Bürgerliches Gesetzbuch) z 18.08.1896 r., Reichsgesetzblatt z 24.08.1896 r., nr 21, str. 195 i n. (dalej: „niemiecki kodeks cywilny”). 198 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 51. 199 V. Emmerich, J. Sonnenschein, Konzernrecht…, op.cit., str. 305. 196 53 gdyby do tego czasu spółka dominująca nie została wezwana przez wierzyciela spółki zależnej do udzielenia zabezpieczenia przyjmuje się, iż roszczenie o ustanowienie zabezpieczenia przekształca się w roszczenie o zapłatę200. W takim przypadku zaktualizowałaby się więc odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej za zobowiązania (dług) spółki zależnej201. Choć przepisy niemieckiej ustawy o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie przewidują analogicznych regulacji, według utrwalonego i zgodnego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, normy dotyczące koncernów umownych z udziałem zależnych spółek akcyjnych stosuje się odpowiednio do koncernów umownych, w których spółką zależną jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością202. Wobec powyższego w doktrynie twierdzi się, że przepisy niemieckiej ustawy o akcjach przypisują spółce dominującej odpowiedzialność względem wierzycieli zależnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością na takich samych (ograniczonych) zasadach, jak ma to miejsce w przypadku, gdy spółka zależna jest spółką akcyjną203. Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących spółek akcyjnych rozumiane jest więc jako ich stosowanie wprost. W pełnym zakresie aktualne pozostają zatem uwagi poczynione powyżej. W koncernach umownych – zarówno w przypadku, gdy spółką zależną jest spółka akcyjna, jak i spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – odpowiedzialność „wewnętrzna” (niem. Innenhaftung) spółki dominującej względem spółki zależnej (wewnątrz holdingu) zastępuje więc odpowiedzialność „zewnętrzną” (niem. Außenhaftung) podmiotu dominującego wobec wierzycieli spółki zależnej204. Regulacji takiej zdaje się przyświecać założenie prymatu odpowiedzialności spółki zależnej za własne zobowiązania, przy jednoczesnym preferowaniu zasady prewencji oraz ograniczania możliwości (i celowości z punktu widzenia spółki dominującej) nadużywania konstrukcji osoby prawnej. Skoro bowiem na spółce dominującej ciąży obowiązek pokrywania strat spółki zależnej, nie powinno być dla niej opłacalne ich 200 H. Altmeppen w: G. H. Roth, H. Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, Monachium 2012, § 303, nb. 63; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 693; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 50. 201 U. Hüffer, Aktiengesetz…, op.cit., § 303, nb. 7; V. Emmerich, M. Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht…, op.cit., § 303 nb. 24. 202 M. Lutter, w: Niemieckie ustawy…, op.cit., str. X; M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kolonia 2000, str. 243 i n.; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 700 i 702; V. Emmerich, Der heutige Stand der Lehre vom GmbH-Konzernrecht, Die Aktiengesellschaft 1987, nr 1, str. 1 i n.; H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 334. 203 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 702; E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 50-51. 204 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 11; P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność uczestników koncernu, Prawo Spółek 2008, nr 3, str. 12-15. 54 generowanie, w szczególności poprzez bezprawne wyprowadzanie majątku ze spółki zależnej. Jednocześnie prawodawca niemiecki wydaje się przyjmować, że ochrona majątku spółki zależnej powinna konsekwentnie prowadzić do wypłacalności tej spółki, a tym samym zapewniać wykonanie zobowiązań wobec jej wierzycieli. Nie sposób jednak nie zauważyć ograniczeń tej regulacji. Po pierwsze, odnosi się ona wyłącznie do holdingów umownych. Po drugie, mechanizm wyrównywania strat bilansowych wydaje się nie stanowić gwarancji uzyskania zaspokojenia przez wierzycieli spółek zależnych. Ustawa nie przyznaje im bowiem jakichkolwiek szczególnych instrumentów, umożliwiających przymusowe zaspokojenie ich wierzytelności. Po trzecie, mechanizm ten może okazać się zawodny w przypadku niewypłacalności samej spółki dominującej. Przepisy prawa niemieckiego dotyczące koncernów faktycznych, w których podmiotem zależnym jest spółka akcyjna, również nie przewidują zasadniczo szczególnej bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej. Także w tym przypadku ustawodawca niemiecki ustanowił prymat odpowiedzialności wewnętrznej, chroniący wierzycieli spółek zależnych w sposób pośredni205. Mechanizmami służącymi realizacji tych celów są obowiązek wyrównania szkody poniesionej przez spółkę zależną wskutek wywierania wpływu przez spółkę dominującą, przyznanie spółce zależnej roszczenia o „korzyści ustalone w celu wyrównania”206 (§ 311 i 317-318 niemieckiej ustawy o akcjach) oraz obowiązek sporządzania przez spółkę zależną sprawozdania z całokształtu relacji spółki zależnej z podmiotem dominującym, które to sprawozdanie podlega badaniu w szczególnym trybie przez biegłego rewidenta oraz ocenie rady nadzorczej (§ 312-314 niemieckiej ustawy o akcjach). W literaturze wskazuje się przy tym, iż ochrona akcyjnej spółki zależnej w koncernie faktycznym – a zatem pośrednio również jej wierzycieli – jest o wiele słabsza, niż w koncernie umownym207. W przypadku koncernów faktycznych, gdzie spółką zależną jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, problematyka osobistej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej nie została w ogóle unormowana na gruncie prawa pozytywnego. Jednocześnie, brak jest regulacji ustawowych przewidujących pośrednią ochronę wierzycieli spółki zależnej poprzez ochronę jej 205 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 52-53. M. Lutter, w: Niemieckie ustawy…, op.cit., str. 347. 207 R. Reich-Graefe, Changing…, op.cit., str. 791. 206 55 majątku208, a w myśl ugruntowanego stanowiska doktryny brak jest podstaw, aby per analogiam stosować w tym zakresie przepisy dotyczące koncernów faktycznych z udziałem zależnej spółki akcyjnej209. Przeciwko takiej możliwości przemawiać ma zdaniem przedstawicieli doktryny szczególny charakter tych przepisów210. Wobec niedostatku stosownej interwencji ustawodawcy co do ochrony wierzycieli zależnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością funkcjonujących w koncernach faktycznych i ich znacznej popularności w obrocie gospodarczym, orzecznictwo niemieckie wypracowało koncepcję tzw. odpowiedzialności przebijającej (niem. Durchgriffshaftung), umożliwiającą uchylenie ogólnej zasady nieodpowiedzialności przedsiębiorstwa dominującego będącego wspólnikiem spółki kapitałowej i pociągnięcie go do osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej na podstawie tzw. przebicia (niem. Durchgriff). Koncepcja ta została w znacznym stopniu rozwinięta w niemieckiej doktrynie, zwłaszcza w odniesieniu do znajdujących się poza regulacją ustawową kwalifikowanych koncernów faktycznych z udziałem zależnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością211. Już w tym miejscu wypada jednak wspomnieć, że aktualna linia orzecznicza wydaje się odstępować od konstrukcji Durchgriffshaftung – o czym dalej. Przebicie rozumiane jest w orzecznictwie i doktrynie jako metoda, za pomocą której pomija się samodzielność osoby prawnej212. W wyniku zastosowania tej koncepcji uchyleniu ulega zasada oddzielenia (niem. Trennungsprinzip), umożliwiając tym samym wierzycielom kapitałowych spółek zależnych zaspokojenie swych roszczeń bezpośrednio z majątku spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej, pomimo braku ku temu jakichkolwiek szczególnych podstaw cywilnoprawnych – ustawowych lub umownych. Podstawę odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki zależnej stanowi wyłącznie jego uczestnictwo w spółce oraz zaistnienie okoliczności, uzasadniających – w myśl poglądów orzecznictwa i doktryny – przypisanie mu osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej213. Zaznaczyć przy tym należy, że doktryna i orzecznictwo niemieckie wydają się 208 Rolę taką spełniać ma koncepcja obowiązku lojalności. T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 673-676. 209 H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 334; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 650 i 673. 210 M. Lutter, w: Niemieckie ustawy…, op.cit., str. XII. 211 R. Reich-Graefe, Changing…, op.cit., str. 795. 212 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 224-226. 213 E. Bruhns, Das Verfahrensrecht…, op.cit., str. 60; O. Sztejnert, Odpowiedzialność przebijająca i przesłanki jej stosowania w niemieckim prawie handlowym, Palestra 1997, nr 9-10, str. 125. 56 dopuszczać tzw. przebicie wyłącznie w odniesieniu do przedsiębiorstwa dominującego będącego wspólnikiem spółki zależnej. Możliwość zastosowania konstrukcji przebicia w przypadku relacji holdingowych innego rodzaju wydaje się więc problematyczna. Ponadto, choć konstrukcja ta została wykształcona na gruncie koncernów faktycznych z udziałem zależnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, dopuszcza się jej stosowanie również w odniesieniu do koncernów faktycznych, w których spółką zależną jest spółka akcyjna. Ustalenie katalogu okoliczności, uzasadniających przypisanie wspólnikowi odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej względem wierzycieli tej spółki w ramach koncepcji przebicia, dokonywane jest w oparciu o różne teorie, wśród których wyróżnić można zwłaszcza dwie najpopularniejsze: teorię nadużycia (niem. Missbrauchlehre; institutionelle Durchgriffslehre) oraz teorię celu (niem. Normzwecklehre)214. Zgodnie z teorią nadużycia, przypisanie wspólnikowi odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej uzasadnione jest wtedy, gdy wspólnik posługując się konstrukcją spółki dopuszcza się określonych nadużyć, a w szczególności obchodzi z wykorzystaniem spółki zależnej przepisy ustawy, zobowiązania umowne, bądź też używa jej w sposób niezgodny z porządkiem prawnym, funkcją osoby prawnej lub celem jej funkcjonowania215. W myśl natomiast teorii celu, ograniczenie odpowiedzialności za zobowiązania do majątku spółki nie powinno obowiązywać wtedy, gdy za pomocą spółki omija się przepisy lub nadużywa ich w sposób sprzeczny z ich celem216. Konstrukcja przebicia stanowi w niemieckim systemie prawnym instytucję ultima ratio, która nie może prowadzić do zniweczenia zasady nieodpowiedzialności wspólników217. Przyjmuje się bowiem powszechnie, że – jako koncepcja sprzeczna z wolą ustawodawcy, niemająca jakiejkolwiek podstawy w przepisach prawa pozytywnego – może znaleźć zastosowanie jedynie wyjątkowo. W polskiej doktrynie wskazuje się, że przypadkami uzasadniającymi w niemieckim systemie prawnym przebicie są sytuacje, w których uprawnione jest przekonanie, iż instytucja osoby prawnej używana jest dla realizacji celów innych niż te, dla których konstrukcja ta jest 214 Ch. Windbichler, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 281; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 178. 215 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 178. 216 H. Altmeppen w: G. H. Roth, H. Altmeppen, Gesetz…, op.cit., § 13, nb. 130 i n.; T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 178. 217 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 179. 57 przeznaczona218, gdy przestrzeganie zasady nieodpowiedzialności wspólnika skutkowałoby naruszeniem równowagi porządku gospodarczego219 lub gdy poczucie sprawiedliwości stoi na przeszkodzie uznaniu tej zasady za zasadę naczelną220. Akceptacja konstrukcji przebicia znajduje więc uzasadnienie na gruncie aksjologicznym, w zasadzie słuszności i sprawiedliwości. Doktryna niemiecka wyróżniła następujące typowe grupy przypadków, których wystąpienie może uzasadnić przypisanie odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej spółce dominującej, będącej jej wspólnikiem221: a) pomieszanie sfer (niem. Sphärenvermischung) lub pomieszanie majątków (niem. Vermögensvermischung), b) dominacja (opanowanie) spółki (niem. Beherrschung), według nowszych poglądów – ukształtowanych pod wpływem aktualnego orzecznictwa222 – zastąpiona przypadkiem ingerencji prowadzącej do unicestwienia bytu spółki lub zagrażającej jej egzystencji223 (niem. existenzvernichtenden bzw. – gefährdenden Eingriffen), c) materialne niedokapitalizowanie spółki (niem. Unterkapitalisierung). Wystąpienie któregokolwiek z powyższych stanów faktycznych (tzw. typowych przypadków) uznawane jest za okoliczność uzasadniającą odstąpienie od zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, a tym samym – umożliwiającą skierowanie roszczeń o zapłatę z tytułu długu spółki zależnej bezpośrednio względem spółki dominującej224. Pomieszanie polega na nieprecyzyjnym rozdzieleniu działalności wspólnika i spółki. Może ono dotyczyć zarówno sfery majątkowej (pomieszanie sfer w aspekcie rzeczowym, tzw. wymieszanie majątków), gdy niemożliwym jest przeprowadzenie 218 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 75. P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15. 220 O. Sztejnert, Odpowiedzialność przebijająca…, op.cit., str. 124. 221 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 179; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 241. 222 Wyrok BGH z 17.09.2001 r., II ZR 178/99 (Bremer-Vulkan), BGHZ 149, 10, www.bundesgerichtshof.de. 223 Konstrukcja ta jest różnie tłumaczona w polskiej doktrynie. Przykładowo, M. Tofel proponuje tłumaczyć ją jako „ingerencję niweczącą egzystencję spółki zależnej” (M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto wspólników spółki kapitałowej, w: Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2010, str. 1115), A. Opalski jako „doprowadzenie do unicestwienia egzystencji spółki” (A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 513), natomiast M. Litwińska-Werner jako „ingerencję unicestwiającą egzystencję spółki” (M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy spółki, Studia Prawa Prywatnego 2007, nr 3, passim). 224 P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15. 219 58 podziału pomiędzy majątkiem spółki i wspólnika, jak i działania tych podmiotów w stosunkach z osobami trzecimi (pomieszanie sfer w aspekcie podmiotowym/ organizacyjnym, tzw. wymieszanie sfer), kiedy dochodzi do zatarcia granic organizacyjnych pomiędzy aktywnością spółki i wspólnika, w tym w obszarze reprezentacji, wobec czego pro foro externo nie występuje jednoznaczna odrębność spółki i wspólnika, bądź też gdy spółka dominująca i spółka zależna prowadzą działalność gospodarczą na tym samym rynku, pod tą samą lub zbliżoną firmą, a za oba te podmioty działają te same osoby fizyczne225. Wskazać należy, iż część doktryny kwestionuje możliwość przypisania w takim przypadku odpowiedzialności przebijającej, podnosząc, że ogólne przepisy prawa zobowiązań zapewniają wierzycielom „wymieszanych spółek” wystarczającą ochronę226. Jednocześnie, w swym orzecznictwie Federalny Trybunał Sprawiedliwości (niem. Bundesgerichtshof; dalej: „niemiecki Sąd Najwyższy”) przyjmował, iż pomieszanie może stanowić podstawę odpowiedzialności przebijającej wspólników, stojąc przy tym na stanowisku, że odpowiedzialność taką przypisać można wyłącznie temu wspólnikowi, który doprowadził do pomieszania sfer227. Pod pojęciem opanowania spółki, czy też – posługując się aktualną siatką terminologiczną – ingerencji w jej działalność, prowadzącej do unicestwienia spółki lub stwarzającej takie zagrożenie, rozumie się wywieranie przez podmiot dominujący niekorzystnego wpływu na działalność spółki, zwłaszcza w drodze wiążących poleceń, i traktowanie spółki zależnej przez spółkę dominującą wyłącznie jako instrumentu służącego realizacji interesów spółki dominującej, których skutkiem jest unicestwienie egzystencji spółki lub co najmniej jej zagrożenie. Przypadek ten obejmuje wszelkie sytuacje, w których spółka dominująca uniemożliwia zaspokojenie się wierzycieli z majątku spółki zależnej poprzez jego umyślne uszczuplanie (jawne lub ukryte) lub zmniejszanie szans na osiągnięcie zysku przez spółkę zależną, prowadzące ostatecznie do stanu niewypłacalności tej spółki i unicestwienia jej bytu228. Pogląd o możliwości 225 Sytuacja taka może być w szczególności skutkiem podobieństwa firmy, prowadzenia działalności pod tym samym adresem, tego samego numeru telefonu/ faksu, tożsamości osób reprezentujących spółkę dominującą i zależną, posługiwania się tymi samymi graficznymi znakami tożsamościowymi. Jak wskazuje T. Drygala, pomieszanie sfer bliższe jest koncepcji Zurechnungsdurchgriff, której istotą jest przypisanie niektórych zachowań spółki zależnej spółce dominującej i odwrotnie. T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 178. 226 F. Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Nebengesetzen und den Anhängen Konzernrecht sowie Umwandlung und Verschmelzung, Kolonia 1993, § 13 i 88a. 227 Wyrok BGH z 14.11.2005 r., II ZR 178/03, BGHZ 165, 85; wyrok BGH z 13.04.1994 r., II ZR 16/93; BGHZ 125, 366; wyrok BGH z 16.09.1985 r. (Autokran), BGHZ 95, 330; www.bundesgerichtshof.de. 228 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1115. 59 aktualizacji odpowiedzialności przebijającej w związku z bezprawnym opanowaniem spółki znalazł wyraz w orzecznictwie niemieckiego Sądu Najwyższego. Należy przy tym zauważyć, że linia orzecznicza w tym względzie nie jest jednolita229. Początkowo, niemiecki Sąd Najwyższy przyjmował pogląd, zgodnie z którym unicestwienie bytu prawnego spółki zależnej stanowi okoliczność uzasadniającą posłużenie się konstrukcją Durchgriff i umożliwia przypisanie spółce dominującej, będącej wspólnikiem spółki zależnej, osobistej, bezpośredniej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej (odpowiedzialności zewnętrznej, niem. Außenhaftung). Jako uzasadnienie przyjęcia w takiej sytuacji odpowiedzialności spółki dominującej wskazywano naruszenie zasady rozdzielności majątku spółki i wspólnika oraz skonstruowanej w orzecznictwie zasady powiązania majątku spółki zależnej z wymogiem zaspokojenia z niego w pierwszej kolejności roszczeń przysługujących wierzycielom tej spółki. Majątek spółki postrzegano jako aktywa „celowo związane” w interesie wierzycieli. Zdaniem judykatury, wspólnicy mogli powoływać się na swoją nieodpowiedzialność tylko wtedy, gdy swym działaniem respektowali tę celowość majątku spółki zależnej. Do odmiennego wniosku niemiecki Sąd Najwyższy doszedł jednak w – przełomowym – orzeczeniu z 16 lipca 2007 r.230 (wyrok w sprawie Trihotel). W wyroku tym podtrzymano konstrukcję ingerencji zmierzającej do unicestwienia egzystencji spółki, wykluczając jednak w takiej sytuacji odpowiedzialność przebijającą wspólników i uznając, że w takim przypadku zachodzi odpowiedzialność wewnętrzna przedsiębiorstwa dominującego względem spółki zależnej (niem. Innenhaftung), oparta na § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego, który przewiduje delikt umyślnego postępowania w sprzeczności z dobrymi obyczajami. Niedokapitalizowanie spółki stanowi pierwotne (przy założeniu spółki) lub następcze (w toku działalności spółki) niezapewnienie spółce środków koniecznych i wystarczających dla realizacji celu, dla którego ją powołano, adekwatnych do skali prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej. W doktrynie niemieckiej rozróżnia się przypadek niedokapitalizowania formalnego (nominalnego), który występuje wtedy, gdy kapitał zakładowy spółki jest niższy niż ustawowe minimum, od niedokapitalizowania materialnego, gdy zgromadzony kapitał zakładowy odpowiada co prawda wymogom ustawowym, jednakże jest niewystarczający dla średnio- lub 229 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 183-189 i zaprezentowane tam ewoluowanie orzecznictwa. 230 Wyrok BGH z 16.07.2007 r., II ZR 3/04 (Trihotel), BGHZ 173, 246, www.bundesgerichtshof.de. 60 długoterminowego sfinansowania prowadzenia – zamierzonej lub rzeczywistej – działalności gospodarczej, bez zaangażowania środków osób trzecich231. Część doktryny niemieckiej odrzuca pojęcie niedokapitalizowania materialnego jako przesłanki odpowiedzialności przebijającej wspólników, podnosząc, że ustawa jednoznacznie determinuje minimalny poziom kapitału zakładowego, wobec czego zgromadzenie przez wspólników kapitału określonego w ustawie wyklucza możliwość postawienia im zarzutu jakiegokolwiek uchybienia. Inni przeciwnicy tej koncepcji twierdzą z kolei, że materialne niedokapitalizowanie może być co najwyżej podstawą odpowiedzialności wewnętrznej wspólnika – względem spółki232. Dodać należy, że niemiecki Sąd Najwyższy niedokapitalizowanie nie wyraził stanowi jednoznaczne podstawy stanowisko, iż odpowiedzialności materialne przebijającej wspólników233. Aktualnie w doktrynie niemieckiej ze znacznym sceptycyzmem podchodzi się do dopuszczalności oparcia odpowiedzialności wspólnika koncernowej spółki zależnej na konstrukcji przebicia. Przyczynkiem do zaistniałej, jak się wydaje, zmiany paradygmatu w obszarze odpowiedzialności przebijającej wspólnika za zobowiązania spółki zależnej było wspomniane już orzeczenie w sprawie Trihotel. W orzeczeniu tym niemiecki Sąd Najwyższy w sposób jednoznaczny234 przełamał bowiem dotychczasową linię orzeczniczą i – zgodnie z oceną przedstawicieli doktryny niemieckiej – definitywnie wycofał się z koncepcji odpowiedzialności przebijającej na rzecz koncepcji odpowiedzialności odszkodowawczej wspólnika względem spółki zależnej z tytułu umyślnego wyrządzenia jej szkody w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami235, opartej na § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego. Uzasadniając zmianę swego stanowiska niemiecki Sąd Najwyższy wskazał, że osobista, bezpośrednia odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki, oparta na konstrukcji Durchgriff, jest nieproporcjonalna do założonego celu i narusza istotę konstrukcji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Potwierdzeniem zmiany stanowiska orzecznictwa 231 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 181; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 248. 232 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 181. 233 Wyrok BGH z 28.04.2008 r., II ZR 264/06; BGHZ 176, 204, www.bundesgerichtshof.de. 234 Wyrok BGH z 16.07.2007 r., II ZR 3/04 (Trihotel), pkt 17, BGHZ 173, 246, www.bundesgerichtshof.de. 235 T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 188, 668-670; H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 336-337. 61 w tej materii wydaje się być wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego w sprawie Sanitary236. Należy zauważyć, iż w myśl tego zapatrywania roszczenie z tytułu unicestwienia egzystencji spółki zależnej, oparte na § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego, przysługuje spółce, a nie jej wierzycielom237. Jeżeli taki nurt w orzecznictwie zostanie utrzymany, oznaczałoby to powrót przez sądy niemieckie do pozytywistycznej koncepcji ujmowania prawa i istotne pogorszenie sytuacji prawnej wierzycieli spółek zależnych, zwłaszcza funkcjonujących w strukturach koncernów faktycznych z udziałem zależnych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością238. W doktrynie wskazuje się co prawda, że wierzycielom spółki zależnej przysługują względem tej spółki oraz spółki dominującej odrębne roszczenia odszkodowawcze, oparte również na § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego239, niemniej jednak z uwagi na brak szerokiej formuły deliktu w prawie niemieckim, trudno jednoznacznie przesądzić, jakie byłoby stanowisko niemieckiego Sądu Najwyższego w tym zakresie i czy pogląd taki spotkałby się z akceptacją orzecznictwa. Podsumowując należy stwierdzić, że również niemiecki prawodawca dostrzegł konieczność szczególnej ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych uczestniczących w strukturach koncernowych. Ustanowił przy tym normy ustawowe, które w określonych przypadkach wprowadzają bezpośrednią, osobistą odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, a tym samym przewidują odstępstwo od zasady odpowiadania przez spółkę zależną wyłącznie własnym majątkiem i zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Odpowiedzialność ta ma jednak charakter wyjątkowy i ex lege występuje w zasadzie wyłącznie w koncernie zintegrowanym, charakteryzującym się niemal całkowitą utratą autonomii przez spółkę zależną, oraz – w szczególnych sytuacjach – w koncernie umownym. Ustawowa odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych wydaje się być w prawie niemieckim skorelowana przede wszystkim z zakresem dopuszczalnej ingerencji spółki dominującej w działalność spółki zależnej. Za okoliczność uzasadniającą przypisanie spółce dominującej 236 Wyrok BGH z 9.02.2009 r., II ZR 292/07 (Sanitary), BGHZ 179, 344, www.bundesgerichtshof.de. T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 186; M. Habersack, Trihotel – Das Ende der Debatte?, Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2008, nr 4, str. 533 i 548. 238 W literaturze wskazuje się, że roszczenie z § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego może przysługiwać również spółce zależnej będącej spółką akcyjną. H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 337-338. 239 H. Wiedemann, K. Frey, Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 337. 237 62 szczególnej odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych prawodawca niemiecki uznał – podobnie jak prawodawca włoski – uprawnienie do ingerowania w działalność spółki zależnej. Ponadto, w prawie niemieckim przewidziano szerokie instrumentarium zapewniające pośrednią ochronę interesów wierzycieli spółek zależnych mające na celu zapewnienie wypłacalności spółki zależnej. W koncernie faktycznym z udziałem zależnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w przypadku którego przepisy prawa nie przyznają wierzycielom spółek zależnych szczególnych roszczeń względem przedsiębiorstwa dominującego, gdy stwierdza się potrzebę przypisania spółce dominującej odpowiedzialności – w tym zwłaszcza odpowiedzialności przebijającej – orzecznictwo niemieckie aktywnie konstruuje stosowne jej podstawy. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą jest to przy tym odpowiedzialność odszkodowawcza spółki dominującej względem spółki zależnej, jedynie pośrednio chroniąca interesy majątkowe wierzycieli spółek zależnych. 2.4. Podsumowanie Wyniki badań prawnoporównawczych w zakresie problematyki odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej prowadzą do następujących konkluzji. Po pierwsze, w obcych porządkach prawnych dostrzegana jest konieczność ochrony interesów wierzycieli spółek zależnych, w tym zwłaszcza spółek kapitałowych, funkcjonujących w strukturach holdingowych. Zarówno włoskie, jak i niemieckie prawo holdingowe spełnia więc funkcję ochronną, przewidując mechanizmy mające na celu zabezpieczenie interesów wierzycieli spółek zależnych. Instrumenty te są przy tym zróżnicowane, chroniąc wierzycieli spółki zależnej w sposób pośredni lub bezpośredni. Po drugie, w analizowanych systemach prawnych nie ustanowiono jako zasady osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania (dług) spółki zależnej. Regułą – doznającą jednakże na gruncie prawa niemieckiego wyjątków – jest nieponoszenie przez spółkę dominującą odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych. Prymat przyznaje się więc klasycznej zasadzie ograniczenia odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej do jej majątku i zasadzie nieodpowiedzialności wspólników. Po trzecie, istotną podstawę odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej związanej z ochroną wierzycieli kapitałowych spółek zależnych 63 w analizowanych systemach prawnych stanowi odpowiedzialność odszkodowawcza w reżimie deliktowym. W prawie włoskim roszczenie odszkodowawcze przysługuje przy tym bezpośrednio wierzycielom spółek zależnych, natomiast w prawie niemieckim – zgodnie z aktualną linią orzeczniczą – jedynie spółce zależnej. Po czwarte, bezpośrednia odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych uznawana jest za mechanizm stosowany jedynie in extreme. Skierowanie przez wierzycieli roszczeń względem spółki dominującej uzależnione jest bowiem od nieuzyskania w pierwszej kolejności zaspokojenia od spółki zależnej. Badane systemy prawne jako priorytetowe traktują więc zaspokojenie interesu wierzyciela przez samą spółkę zależną. Wreszcie, wskazać należy, że odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej jest zarówno w prawie włoskim, jak i w prawie niemieckim niejedynym narzędziem służącym ochronie wierzycieli spółek zależnych. 64 3. Odpowiedzialność cywilnoprawna spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych w prawie polskim 3.1. Uwagi wstępne Problematyka odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, w tym zwłaszcza za zobowiązania (dług) tych spółek, uznawana jest za jedno z fundamentalnych, a jednocześnie najbardziej spornych zagadnień z zakresu prawa grup spółek – tak w Polsce, jak i w innych porządkach prawnych240. Analizę tej tematyki z perspektywy prawa polskiego poprzedzić należy wyznaczeniem jej zakresu przedmiotowego i podmiotowego. Opierając się na poglądach niemieckiej doktryny prawa grup spółek wyróżnić można dwie postacie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych: niewłaściwą, opartą na normach ogólnych prawa cywilnego (niem. unechter Durchgriff) oraz właściwą, rozumianą jako przełamanie zasady nieodpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych (niem. echter Durchgriff). W ramach tej ostatniej wyróżnia się natomiast odpowiedzialność zewnętrzną, ponoszoną przez spółkę dominującą bezpośrednio względem wierzycieli spółki zależnej, oraz wewnętrzną – względem spółki zależnej, mającą na celu wyrównanie uszczerbku poniesionego przez tę spółkę wskutek aktywności spółki dominującej, a tym samym przyczynienie się w sposób pośredni do ochrony wierzycieli spółki zależnej241. Przypisanie spółce dominującej osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej następuje przy tym wskutek zakwestionowania zasady prawnej odrębności spółki zależnej wobec spółki dominującej lub odmówienia spółce dominującej prawa do korzystania z przywileju braku odpowiedzialności242. Zagadnienie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych stanowi część szerszej problematyki pominięcia (relatywizacji) 240 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 21; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 712-713; A. Opalski, Granice podmiotowości prawnej spółek kapitałowych. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego z 7.02.2007 r. (I ACa 1033/06), Glosa 2008, nr 4, str. 42. 241 P.M. Wiórek, Kilka uwag o teorii nadużycia prawa jako koncepcji uzasadniającej tzw. odpowiedzialność przebijającą, w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013, str. 237. 242 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 501; P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 237; T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004, str. 138. 65 podmiotowości prawnej spółek, zwłaszcza kapitałowych243. Zgodnie z rozróżnieniem wypracowanym na gruncie doktryny niemieckiej, przypadki przebicia (niem. Durchgriffsfälle) odnoszą się bowiem zarówno do sytuacji, gdy przypisuje się osobistą odpowiedzialność – nieodpowiadającej z mocy ustawy – spółce dominującej (niem. Haftungsdurchgriff; odpowiedzialność przebijająca), jak i do przypadków przyporządkowania określonych skutków zdarzeń prawnych właściwemu podmiotowi (niem.Zurechnungsdurchgriff, odpowiedzialność przyporządkowująca, przypisująca)244. Pojęcie odpowiedzialności – w tym odpowiedzialności cywilnoprawnej – może być rozumiane zarówno szeroko – jako wszelkie ujemne następstwa prawne, przewidziane w odniesieniu do określonego podmiotu, który w świetle regulacji prawa cywilnego uznawany jest za odpowiedzialnego za naruszenie dóbr (interesu) innego podmiotu, w związku ze ziszczeniem się pewnych zdarzeń kwalifikowanych negatywnie przez system prawny245, jak i wąsko – w zależności od przyjętych kryteriów zawężających. Na potrzeby prowadzonej analizy zasadnym jest przyjęcie węższego ujęcia odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych i utożsamianie jej z osobistą, bezpośrednią odpowiedzialnością majątkową spółki dominującej za zobowiązania (dług) spółek zależnych względem wierzycieli tych ostatnich246. Posługując się terminologią prawa niemieckiego, przedmiot analizy w ramach niniejszego rozdziału określić można jako echter Durchgriff w wariancie zewnętrznym. Wybór taki podyktowany jest tym, że materia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania (dług) spółek zależnych jest z wielu względów uznawana za najbardziej interesujący, a zarazem wysoce problematyczny i sporny w doktrynie prawa aspekt zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli 243 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 501; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 10 i n.; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 116 i n. 244 T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 138-139; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Toruń 2009, str. 221-222; P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 237; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 474; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 137-139. 245 L. Siwik, Konstrukcja stosunku prawnego odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki kapitałowej, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012, str. 687. 246 Dostrzegając zróżnicowany zakres znaczeniowy pojęcia „odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych” oraz „odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych”, w dalszej części niniejszej pracy przyjęto konwencję terminologiczną, zgodnie z którą pojęcia te używane są zamiennie. Jako ich synonim używany będzie także termin „odpowiedzialność przebijająca”. Taki zabieg nie wpływa w ocenie autora na poprawność prowadzonej analizy, pozwalając jednocześnie na uniknięcie zbędnych powtórzeń. 66 spółek zależnych, a jednocześnie nie doczekała się do tej pory kompleksowego opracowania w polskiej doktrynie prawa. Dookreślając zakres przedmiotowy analizy wskazać należy, iż chodzi o odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte przez zależną spółkę kapitałową docelową – to jest za zobowiązania zaciągnięte przez zależną spółkę kapitałową po uzyskaniu przez nią osobowości prawnej wskutek wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego – a nie za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji. Na etapie funkcjonowania spółki kapitałowej w organizacji zasadniczo nie występują bowiem problemy charakterystyczne dla struktur holdingowych, a tym samym potrzeba sięgania po instrument odpowiedzialności spółki dominującej. Dodatkowo, wierzycielom kapitałowej spółki zależnej w organizacji służy w określonych przypadkach ex lege roszczenie względem spółki dominującej będącej wspólnikiem tej spółki247. Ponadto, zakresem dalszej analizy nie jest objęta odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, którą spółka dominująca może przyjąć dokonując określonej czynności prawnej (na przykład udzielając gwarancji, poręczenia, czy też przystępując do długu). Wówczas jej odpowiedzialność ma bowiem charakter dobrowolny, a jej istota i zakres wyznaczane są przez ogólne normy prawa cywilnego i treść dokonanej czynności prawnej248. W wymiarze podmiotowym analiza problematyki odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych obejmuje wszelkie spółki dominujące, bez względu na ich formę prawną, a także rodzaj relacji holdingowych (zob. rozdział pierwszy niniejszej pracy). Zaznaczyć przy tym należy, że większość autorów analizujących problematykę odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych czyni to wyłącznie w odniesieniu do 247 Zgodnie z art. 13 § 2 kodeksu spółek handlowych wspólnik albo akcjonariusz spółki kapitałowej w organizacji odpowiada solidarnie ze spółką i podmiotami, które działały w imieniu spółki, za jej zobowiązania do wartości niewniesionego wkładu na pokrycie objętych udziałów lub akcji. Analogiczna regulacja przewidziana została w art. 116 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.; dalej: „Ordynacja podatkowa”). 248 W przedmiocie umownej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych zob. J.A. Strzępka, Zabezpieczenie przez spółkę dominującą zobowiązań zaciągniętych przez spółki zależne (cz. I), Prawo Spółek 2002, nr 12, str. 3-16; tenże, Zabezpieczenie przez spółkę dominującą zobowiązań zaciągniętych przez spółki zależne (cz. II), Prawo Spółek 2003, nr 1, str. 2-9. Dodać należy, że w praktyce umowne przyjęcie takiej odpowiedzialności przez spółkę dominującą należy do rzadkości. Zob. P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I)…, op.cit., str. 16-19; tenże, Odpowiedzialność cywilna spółki dominującej w projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. II), Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 3, str. 24. 67 przypadku, gdy spółka dominująca jest wspólnikiem spółki zależnej249. Tendencja ta wydaje się być uzasadniona tym, że w praktyce gospodarczej to właśnie powiązanie kapitałowe występuje w grupach spółek najczęściej (zob. rozdział pierwszy niniejszej pracy). Ponieważ w mojej ocenie brak jest szczególnych racji uzasadniających taką redukcję zakresu analizy problematyki odpowiedzialności przebijającej, tezy i wnioski podawane przez poszczególnych autorów tylko co do spółki dominującej – wspólnika spółki zależnej, w niniejszej pracy zostały rozszerzone na wszelkie pozostałe rodzaje relacji holdingowych. W przypadku niedopuszczalności takiego uogólnienia, okoliczność ta jest wyraźnie zaznaczana. Jednocześnie, analizą objęto wyłącznie przypadki, gdy spółka zależna jest spółką kapitałową. Formą prawną wykorzystywaną w zarządzaniu ryzykiem w strukturach holdingowych są bowiem przede wszystkim zależne spółki kapitałowe250. 3.2. Kapitałowe spółki zależne jako odrębne od spółki dominującej osoby prawne Jak wskazano, jedną z istotnych cech struktur holdingowych jest prawna odrębność podmiotów w nich uczestniczących – tak spółki dominującej, jak i spółek zależnych – oraz brak podmiotowości prawnej holdingu (zob. rozdział pierwszy niniejszej pracy). Właściwa prezentacja zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych wymaga co najmniej punktowego scharakteryzowania najistotniejszych w tym kontekście elementów prawnej konstrukcji spółek kapitałowych. Na mocy wyraźnej dyspozycji ustawy spółki kapitałowe – tak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółka akcyjna – wyposażone zostały 249 Na potrzeby niniejszej pracy pojęcie „wspólnik” stosowane jest zarówno na oznaczenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w ujęciu szerszym – uwzględniającym również akcjonariuszy spółek akcyjnych. Zbiorcza konwencja terminologiczna nie wpływa w ocenie autora na poprawność prowadzonej analizy, pozwalając jednocześnie na uniknięcie zbędnych powtórzeń i zaburzenia przejrzystości pracy. W przypadku, gdy zbiorcze referowanie do kategorii wspólnika i akcjonariusza nie będzie uzasadnione, okoliczność ta zostanie wyraźnie odnotowana. 250 W praktyce obrotu – ze względów podatkowych – spółki zależne występują w Polsce również w formie spółek komandytowych lub komandytowo-akcyjnych, w których komplementariuszem jest spółka kapitałowa. Wobec nowelizacji przepisów podatkowych, zmierzających do objęcia podatkiem dochodowym od osób prawnych także spółek komandytowo-akcyjnych i spółek komandytowych, spodziewać się prawdopodobnie można sukcesywnego odchodzenia od tej formy spółek zależnych. 68 w przymiot osobowości prawnej251. Jak stanowi art. 12 kodeksu spółek handlowych, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru (w obecnym stanie prawnym – do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego) staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną – tzw. spółką docelową – i uzyskuje osobowość prawną. Zgodnie z formalną (normatywną) metodą regulacji w zakresie osób prawnych252, z chwilą wpisu do rejestru spółka kapitałowa staje się osobą prawną w rozumieniu art. 33 i n. kodeksu cywilnego. Przepisy prawa nie definiują pojęcia osoby prawnej, ani też nie określają wprost jej cech konstytutywnych. Art. 33 kodeksu cywilnego, będący centralną regulacją prawa cywilnego w tym zakresie, stanowi jedynie, iż osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Wobec braku jednoznacznej wypowiedzi prawodawcy, w doktrynie prawa na podstawie całokształtu regulacji odnoszącej się do osób prawnych rekonstruuje się specyficzne ich cechy (atrybuty), w tym przymioty spółek kapitałowych wynikające z ich osobowości prawnej. Katalog tych cech nie jest ujmowany identycznie przez poszczególnych autorów, jednakże w oparciu o analizę formułowanych w doktrynie propozycji ustalić można następujące zasadnicze elementy prawnej konstrukcji spółek kapitałowych jako osób prawnych253: a) samodzielność organizacyjna (odrębna struktura organizacyjna wyposażona w organy, za pomocą których osoba prawna działa), 251 Analiza istoty podmiotowości i osobowości prawnej pozostaje poza zakresem niniejszej pracy. Szczegółowa prezentacja tego zagadnienia: zob. T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 21-72; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 29-45; A. Klein, Ewolucja instytucji osobowości prawnej, w: Tendencje rozwoju prawa cywilnego: zbiór studiów, red. E. Łętowska, Wrocław-WarszawaKraków-Gdańsk-Łódź 1983, str. 54-156; S. Sołtysiński, Wynalazek spółki…, op.cit., str. 14 i n. 252 M. Pazdan, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 33, nb. 1. 253 A. Szajkowski, M. Tarska, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2012, art. 12, nb. 38; S. Włodyka, Spółki koncernowe (holdingowe), w: System prawa handlowego. Prawo spółek handlowych, tom 2, red. S. Włodyka, Warszawa 2012, pkt 5.3.2, nb. 2; W. Popiołek, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2013, art. 301, nb. 1; A.J. Witosz, Subsydiarna odpowiedzialność wspólników spółek osobowych. Zasady naczelne, Warszawa 2009, str. 23; K. Sitkowska, T. Stępień, Problematyka spółek ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności cywilnej i karnej, Warszawa 2011, str. 17. Odmiennie problematykę tę ujmuje A. Opalski. Autor ten sformułował pogląd o istnieniu zasady prawnej odrębności osób prawnych, która stanowić ma jedną z podstawowych zasad polskiego porządku prawnego. Ponadto wydaje się twierdzić, że to zasada prawnej odrębności osób prawnych stanowi źródło wszelkich wymienionych powyżej atrybutów osobowości prawnej. Zob. A. Opalski, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 10-12; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 36. 69 b) samodzielność majątkowa (majątek odrębny od majątku innych podmiotów, zwłaszcza założycieli osoby prawnej), c) zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, d) zdolność procesowa oraz zdolność upadłościowa i naprawcza, e) samodzielna odpowiedzialność własnym majątkiem za zobowiązania. Spośród wskazanych powyżej atrybutów za jedną z najbardziej znamiennych cech konstrukcji osoby prawnej uznaje się samodzielną odpowiedzialność własnym majątkiem za zobowiązania254. To właśnie możliwość wykorzystania konstrukcji osoby prawnej do ograniczenia ryzyka prowadzonej działalności przyczyniła się w decydującym stopniu do rozwoju tej konstrukcji prawnej255. W modelowym ujęciu, wyposażona we wskazane powyżej najszersze atrybuty podmiotowości prawnej, spółka kapitałowa jako autonomiczna osoba prawna wyposażona w zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, kierując się wyłącznie swym interesem, występuje samodzielnie w obrocie gospodarczym, we własnym imieniu nabywając prawa i zaciągając zobowiązania. Spółka ta dysponuje odrębnym majątkiem, na który składają się aktywa wniesione przez wspólników tytułem wkładu oraz aktywa wypracowane w toku jej działalności. Ponadto, w toku funkcjonowania spółki kapitałowej inne podmioty prawa, w tym zwłaszcza jej wspólnicy, zobowiązani są do respektowania zasady nienaruszalności kapitału zakładowego spółki256. Zaciągnięcie przez spółkę kapitałową zobowiązania prowadzi do ukształtowania się pomiędzy nią a wierzycielem stosunku zobowiązaniowego, który ze swej istoty ma charakter względny (skuteczny inter partes), dwustronnie zindywidualizowany – łącząc konkretnego dłużnika z konkretnym wierzycielem i tylko z nim257. Jeżeli nie zachodzą przypadki umożliwiające skorzystanie przez wierzyciela z rozszerzonej ochrony, wykraczającej poza strukturę podmiotową stosunku zobowiązaniowego, może on domagać się respektowania swego prawa wyłącznie względem drugiej strony, z którą 254 J. Frąckowiak, w: Prawo cywilne – część ogólna. System Prawa Prywatnego, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, § 71, nb. 87; A. Klein, Ewolucja instytucji…, op.cit., str. 78-79; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 7. 255 A. Klein, Ewolucja instytucji…, op.cit., str. 78. 256 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 476-480. 257 W. Borysiak, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2012, art. 353, nb. 11. 70 pozostaje w stosunku obligacyjnym (dłużnika), z wyłączeniem osób trzecich, z którymi nie pozostaje w relacjach zobowiązaniowych258. Przenosząc te ogólne rozważania na grunt analizowanej problematyki należy stwierdzić, iż stroną stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego z osobą trzecią jest konkretny uczestnik holdingu – spółka zależna, a przysługująca osobie trzeciej (lub względem niej) wierzytelność jest prawem skutecznym jedynie pomiędzy stronami. Zasada odrębnej podmiotowości prawnej uczestników holdingu i odpowiedzialności tylko za własne zachowania (działania lub zaniechania) – w przypadku braku odmiennego umownego uregulowania tej kwestii – powinna implikować niemożność kierowania przez osoby trzecie mające status wierzyciela spółki zależnej roszczenia wobec spółki dominującej. Zważywszy na wskazane zasady ogólne, adresatem roszczenia może być jedynie konkretna spółka uczestnicząca w grupie, z którą wierzyciela wiąże określony stosunek prawny stanowiący źródło roszczenia. Powyższa konstatacja pozostaje aktualna bez względu na rodzaj relacji holdingowej pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną. W przypadku, gdy spółka dominująca jest jednocześnie wspólnikiem spółki zależnej, powyższy wniosek jest dodatkowo wzmocniony ze względu na obowiązującą w polskim systemie prawnym zasadę nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych za zobowiązania tych spółek259. Zasada ta została jednoznacznie sformułowana w bezwzględnie wiążących przepisach kodeksu spółek handlowych260 – w odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością w art. 151 § 4 kodeksu spółek handlowych, a w odniesieniu do spółek akcyjnych w art. 301 § 5 kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z powołaną regulacją, wspólnicy (akcjonariusze) nie odpowiadają za zobowiązania spółki261. O ile w ogóle możliwe i celowe jest wartościowanie zasad prawa spółek, to zasada braku osobistej odpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych za zobowiązania spółki uznawana jest za normę fundamentalną, tak w polskim prawie spółek, jak i w innych porządkach prawnych262. Zasada ta – choć w różny sposób 258 M. Safjan, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 353, nb. 2. 259 Zasada ta określana jest w literaturze obrazowo jako tzw. zasłona korporacyjna (welon korporacyjny). A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 502; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 16. 261 Analogiczne przepisy obowiązywały na gruncie rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.06.1934 r. - kodeksu handlowego (Dz.U. z 1934 r., Nr 57, poz. 502 z późn. zm.; dalej: „kodeks handlowy”) - art. 159 § 3 i art. 307 § 3 kodeksu handlowego. 262 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 727. 260 71 wyrażana263 – jako reguła europejskiego prawa spółek264 jest obecna w regulacjach prawa spółek we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej265; została również sformułowana w odniesieniu do spółki europejskiej266. Jednocześnie, odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki stanowi kryterium kodeksowego podziału spółek na osobowe, w których występuje subsydiarna odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki267, i kapitałowe, w których zasadą jest nieodpowiadanie przez wspólników za zobowiązania spółki268. W doktrynie prawa spornym jest, czy przytoczone przepisy kodeksu spółek handlowych, wyrażające zasadę nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej, stanowią jedynie wyraz cywilistycznej zasady samodzielnej odpowiedzialności osoby prawnej własnym majątkiem za zobowiązania269, czy też statuują odrębną, samoistną zasadę prawa spółek270. W perspektywie analizowanej problematyki należy skonstatować, że każda z powyższych koncepcji prowadzi do tożsamego wniosku, zgodnie z którym spółka dominująca będąca wspólnikiem, jako odrębny od kapitałowej spółki zależnej podmiot prawa, co do zasady nie powinna odpowiadać wobec osób trzecich za zobowiązania tej ostatniej. 263 W niektórych porządkach prawnych wskazuje się, że za zobowiązania spółki wobec wierzycieli odpowiada tylko spółka swoim majątkiem, w innych, iż wspólnicy odpowiadają tylko określonym udziałem albo że nie odpowiadają osobiście. 264 P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce zależnej…, op.cit., str. 9-17. 265 Opinia Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Vericy Trstenjak z 2.06.2010 r. w sprawie Idryma Typou AE vs. Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (C-81/09), pkt 34 (dalej: “Opinia w sprawie C-81/09”); G.C. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Baden– Baden 2000, str. 187. 266 Zgodnie z art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2157/2001 z 8.10.2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz.U. L 294 z 10.11.2001, str. 1-21), żaden z akcjonariuszy nie odpowiada za sumę wyższą niż subskrybowana. 267 Problematyka ta stanowi przedmiot analizy w następujących opracowaniach monograficznych: A.J. Witosz, Subsydiarna odpowiedzialność…; op.cit., tenże, Odpowiedzialność wspólników spółek osobowych. Przypadki szczególne, Warszawa 2008; P. Tereszkiewicz, Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki jawnej, Warszawa 2008. Zob. także: W.P. Matysiak, Treść odpowiedzialności wspólnika spółki osobowej, w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. KruczalakJankowska, Warszawa 2013, str. 121-133. 268 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej w stosunku do jej wierzycieli, Monitor Prawniczy 2010, nr 20, str. 1146. 269 J.A. Strzępka, E. Zielińska, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka Warszawa 2013, art. 151 kodeksu spółek handlowych, nb. 12; W. Popiołek, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 301, nb. 4; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009, art. 151, nb. 36; J. Frąckowiak, w: System Prawa Prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, str. 1172. 270 A. Szajkowski, M. Tarska, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2012, art. 12, nb. 65; A. Klein, Ewolucja instytucji…, op.cit., str. 84. Podobnie: R. Potrzeszcz, w: R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski, J. Rodziewicz, J.P. Naworski, K. Strzelczyk, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2011, art. 151, nb. 10; S. Buczkowski, Ograniczona odpowiedzialność przedsiębiorcy, Warszawa 1937, str. 68-69. 72 3.3. Potrzeba przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych Omówione zasady samodzielnej odpowiedzialności spółek kapitałowych za własne zobowiązania oraz braku odpowiedzialności wspólników za zobowiązania tych spółek wiążą się z licznymi zaletami, których znaczenia nie sposób nie docenić. Wśród korzyści wynikających z powyższych zasad w literaturze przedmiotu wskazuje się zwłaszcza na: a) ochronę tzw. pasywnych inwestorów, czyli wspólników niezainteresowanych uczestnictwem w zarządzaniu spółką, a będących jedynie – zgodnie z modelową konstrukcją funkcjonowania spółki kapitałowej – dostarczycielami kapitału, b) zwiększenie skłonności do inwestowania, w tym przede wszystkim po stronie drobnych inwestorów, dysponujących niewielkimi funduszami, c) możliwość rozwoju rynku kapitałowego, w szczególności systemu obrotu giełdowego, d) zwiększenie skłonności do podejmowania ryzykownej działalności gospodarczej, która jest pożądana i pożyteczna z makroekonomicznego punktu widzenia, to jest z perspektywy gospodarki jako całości271. Jednocześnie podnosi się, że zasady te wiążą się również z istotnymi zagrożeniami, zwłaszcza dla wierzycieli zależnych spółek kapitałowych, wobec czego w określonych sytuacjach społecznie i gospodarczo uzasadnione może być odstąpienie od ich przestrzegania. Ograniczenie odpowiedzialności wobec wierzycieli spółek kapitałowych wyłącznie do majątku tych spółek może bowiem sprzyjać nadużyciom dokonywanym z wykorzystaniem konstrukcji spółki kapitałowej, polegającym co do zasady na korzystaniu z przywileju nieodpowiedzialności z zamiarem pokrzywdzenia osób trzecich, zwłaszcza wierzycieli kapitałowych spółek zależnych 272. Ryzyko takich nadużyć jest szczególnie zwiększone w strukturach holdingowych, których funkcjonowanie w istocie opiera się na założeniu czerpania korzyści z formalnoprawnej odrębności spółek uczestniczących w grupie i towarzyszącej tej odrębności redukcji odpowiedzialności, przy jednoczesnym dążeniu do ekonomicznej integracji i podporządkowania spółek zależnych spółce dominującej. Skutki 271 P. Czarnecki, Odpowiedzialność pracodawcy a rozwój struktur holdingowych, Warszawa 2014, str. 106. 272 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1113, 1119. 73 integralności gospodarczej podmiotów uczestniczących w holdingu prowadzą bowiem do podważenia tej formalnej odrębności i wynikających z niej konsekwencji 273. Analiza wypowiedzi przedstawicieli doktryny uzasadnia konstatację, iż przekonanie o ponadprzeciętnym poziomie ryzyka nadużyć w strukturach holdingowych jest niemal powszechne274. Uogólniając podnoszone w doktrynie spostrzeżenia w tym względzie postawić można tezę, iż przyczyną takiej refleksji jest stwierdzenie znaczącej rozbieżności pomiędzy realiami funkcjonowania zależnych spółek kapitałowych w strukturach holdingowych a modelowymi założeniami konstrukcyjnymi tych spółek. W grupie spółek ponadstandardowej relatywizacji ulega bowiem samodzielność organizacyjna oraz samodzielność majątkowa spółek zależnych. Stąd pojawia się wątpliwość, czy w takim stanie rzeczy uzasadnione jest utrzymywanie samodzielnej odpowiedzialności kapitałowej spółki zależnej za jej zobowiązania. Pytanie to stawiane jest zarówno na gruncie aksjologicznym, jak i teoretycznym. Jednym ze środków prawnej ochrony wierzycieli, mających przeciwdziałać negatywnym konsekwencjom związanym z posługiwaniem się konstrukcją spółek kapitałowych, jest stworzenie alternatywnego, zewnętrznego wobec majątku spółki, źródła zaspokojenia roszczeń wierzycieli275. Źródłem takim może być zwłaszcza majątek wspólników276. Idea, aby wierzycielom spółek kapitałowych umożliwić – w określonych przypadkach – dochodzenie zaspokojenia z majątku wspólników w sytuacji, gdy spółka nie wykonuje swych zobowiązań, wykształciła się na gruncie orzeczniczym w systemie 273 M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 5. M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1113, 1119. 275 P. Sobolewski, Środki prawne ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 5, str. 18-19. Do innych, wskazywanych przez tego autora instrumentów ochrony wierzycieli spółek kapitałowych zaliczają się regulacje prawne zapewniające dostęp do informacji o spółce, mające na celu pośrednią ochronę wierzycieli poprzez umożliwienie im podjęcia świadomej decyzji o nawiązaniu ze spółką stosunku zobowiązaniowego (przepisy nakładające obowiązek posługiwania się w obrocie firmą i numerem NIP, jawność umów holdingowych w zakresie określonym art. 7 kodeksu spółek handlowych, jawność Krajowego Rejestru Sądowego, obowiązek ogłaszania sprawozdań finansowych, transparentność spółek giełdowych) oraz regulacje prawne mające na celu zapewnienie integralności majątku spółki (regulacje ustanawiające minimalny poziom kapitału zakładowego, ograniczenia wypłat z majątku spółki na rzecz wspólników, zakaz nabywania udziałów i akcji własnych oraz zakaz finansowania nabywania akcji własnych). 276 Jako alternatywne, konkurencyjne względem majątku wspólników źródło zewnętrznego zaspokojenia wierzycieli spółek kapitałowych, wskazuje się majątek członków zarządu. K. Osajda, Przebicie kurtyny korporacyjnej (piercing the corporate veil) jako konkurencyjny wobec odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki system odpowiedzialności subsydiarnej w spółkach kapitałowych, w: K. Osajda, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa 2008, str. 218 i n. 274 74 common law277 w postaci tzw. przekłuwania wolonu korporacyjnego (ang. piercing the corporate veil), a następnie została recypowana przez judykaturę, głównie w systemie prawa niemieckiego jako tzw. odpowiedzialność przebijająca (niem. Durchgriff, zob. rozdział drugi niniejszej pracy; niem. faktische Organschaft), a także w prawie szwajcarskim i francuskim (fr. gérance de fait)278. Pomijając szczegółowe aspekty powyższych konstrukcji stwierdzić można, iż w wyniku ich zastosowania określonemu podmiotowi, w rzeczywistości odpowiedzialnemu za podjętą decyzję (zazwyczaj – wspólnikowi dominującemu), przypisywane jest zobowiązanie zaciągnięte formalnie przez spółkę zależną. Tym samym podmiot ten zostaje uznany za stronę stosunku zobowiązaniowego nawiązanego przez spółkę zależną, ponoszącą osobistą odpowiedzialność za spełnienie świadczenia na rzecz wierzyciela spółki zależnej (zobowiązania spółki są traktowane jako zobowiązania tego podmiotu). Przyjmuje się przy tym, że koncepcję tę zastosować można zarówno w przypadku, gdy zobowiązanie ma charakter prywatnoprawny, jak i publicznoprawny, natomiast podmiotem, któremu przypisywana jest odpowiedzialność, może być każdy podmiot prawa bez względu na jego status prawny – w tym również Skarb Państwa279. Podstawę faktyczną rozstrzygnięć przypisujących odpowiedzialność za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej jej wspólnikowi, stanowią sytuacje określane w doktrynie zbiorczo jako przypadki nadużycia prawa do posługiwania się osobą prawną (formą prawną spółki kapitałowej)280. Amerykańska doktryna piercing the corporate veil wypracowała przy tym szczegółowe testy281, uzasadniające przyjęcie odpowiedzialności wspólnika wobec wierzycieli spółki zależnej pomimo tego, że w relacji wspólnik – wierzyciel nie istnieje stosunek zobowiązaniowy. Jako 277 Jak wskazuje B. Jankowski, Nadużycie formy…, op.cit., nr 2, str. 70, za twórcę tej koncepcji uznaje się amerykańskiego sędziego M. Wormstera. 278 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1113-1114; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 202; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148; G. Gałek, Glosa do orzeczenia TK z dnia 18 października 1994 r., K 2/94. Zmiana reżimu odpowiedzialności komandytariuszy i wspólników w spółkach z o. o. za zobowiązania podatkowe spółek, Państwo i Prawo 1995, nr 8, str. 109-110. 279 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 239; A. Pęczyk-Tofel, M.S. Tofel, Aktualności i orzecznictwo. Odpowiedzialność deliktowa wspólnika spółki z o.o. za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki, Prawo Spółek 2010, nr 6, str. 3 i n.; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 202; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1114. 280 J. Krauss, J. Modrzejewski, C. Wiśniewski, Odpowiedzialność wspólników oraz członków zarządu w sp. z o.o. za zobowiązania wobec osób trzecich w wybranych systemach prawnych, Radca Prawny 1993, nr 6, str. 5; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729. 281 M. Zachariasiewicz, J. Zrałek, Czy umowa arbitrażowa…, op.cit., str. 34-35 oraz powołana tam literatura i orzecznictwo. 75 najpopularniejsze wskazuje się tzw. test Powella282 oraz listę Blumberga283. Uogólniając, dla zastosowania koncepcji odpowiedzialności przebijającej wymagają one wykazania, że pomiędzy spółką i jej wspólnikiem zachodzi tego rodzaju jedność interesów i własności, że w istocie nie istnieją odrębne osobowości spółki i wspólnika, a ponadto – że uznanie podejmowanej przez spółkę działalności wyłącznie jako aktywności spółki prowadziłoby do niesłusznych, niesprawiedliwych rezultatów284. Zaistnienie okoliczności stanowiących nadużycie formy prawnej spółki jest przy tym uznawane za samodzielną podstawę roszczeń wierzycieli spółki względem wspólnika285. Jak wyżej wskazano, zasadność i możliwość ochrony wierzycieli kapitałowych spółek poprzez sięgnięcie do majątku wspólnika rozważa się zwłaszcza w odniesieniu do grup spółek286. W kontekście występującej w holdingach relacji podporządkowania spółek zależnych podmiotowi dominującemu – w związku z którą decyzje spółek zależnych odnoszące bezpośredni skutek w ich sferze prawnej w wielu obszarach (również w przedmiocie zaciągania, treści i wykonywania zobowiązań) mogą być, a faktycznie częstokroć są podejmowane przez spółkę dominującą – oraz ze względu na instrumentalne posługiwanie się kapitałową spółką zależną przez spółkę dominującą, zagadnienie to nabiera szczególnego znaczenia. Problematyka odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wpisuje się jednocześnie w ogólną, obserwowalną w ostatnich latach, tendencję do poszukiwania bardziej efektywnych środków ochrony prawnej wierzycieli spółek kapitałowych. Za istotny impuls tych poszukiwań uznaje się trwający od 2007 roku kryzys gospodarczy, który dowiódł niewystarczalności obowiązujących regulacji prawnych, które nie eliminują ani nie ograniczają w dostateczny sposób ryzyka nadużyć287. Ponieważ w holdingu ryzyko nagannego posługiwania się konstrukcją spółek kapitałowych zachodzi nie tylko po stronie wspólnika, ale także podmiotów dominujących pozostających z kapitałowymi spółkami zależnymi w innego rodzaju relacjach holdingowych, problematyka odpowiedzialności za zobowiązania spółek 282 Według tego testu okolicznością uzasadniającą odpowiedzialność przebijającą jest wystąpienie elementu nieprawidłowości, oszustwa lub wręcz przestępstwa w zachowaniu wspólnika w stosunku do wierzyciela spółki oraz zaistnienie realnej straty lub szkody po jego stronie. 283 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1113; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 152. 284 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 79. 285 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148. 286 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 727. 287 P. Sobolewski, Środki prawne…, op.cit., str. 14. 76 zależnych w strukturach holdingowych powinna być w mojej ocenie rozpatrywana nie tylko w odniesieniu do spółki dominującej posiadającej status wspólnika, ale także w zakresie pozostałych relacji holdingowych. Analiza zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółek zależnych na gruncie prawa polskiego wymaga w pierwszej kolejności weryfikacji, czy polski system prawny przewiduje wyjątki od wskazanych w rozdziale 3.2 niniejszej pracy zasad ogólnych, statuujące taką szczególną odpowiedzialność. 3.4. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa ustawowa Jak wskazano (zob. rozdział pierwszy niniejszej pracy) zamieszczona w kodeksie spółek handlowych fragmentaryczna regulacja nie zawiera kompleksowego unormowania zagadnień będących przedmiotem prawa holdingowego. Brak jest jednocześnie szczególnego przepisu prawa cywilnego lub prawa spółek, który w sposób jednoznaczny ustanawiałby jakąkolwiek formę cywilnoprawnej odpowiedzialności spółki dominującej – za dług, czy też o charakterze odszkodowawczym – względem wierzycieli spółki zależnej. Na gruncie ograniczonej regulacji polskiego prawa holdingowego jedynym przepisem, który mógłby potencjalnie stanowić podstawę dla ustalenia osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, jest art. 7 kodeksu spółek handlowych, dotyczący holdingów umownych. Zgodnie z przywołanym przepisem, w przypadku zawarcia między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę288, złożeniu do akt rejestrowych spółki zależnej podlega wyciąg z umowy zawierający postanowienia, które określają zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu niewykonania lub 288 Zaznaczyć należy, iż w doktrynie prawa spornym jest, czy – pomimo regulacji art. 7 kodeksu spółek handlowych – zawieranie umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub umowy przewidującej przekazywanie zysku przez taką spółkę jest w prawie polskim dopuszczalne, a w przypadku pozytywnej odpowiedzi na to pytanie – jakie są skutki ich zawarcia. Szerzej w tym przedmiocie zob. na przykład: A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 253-274 i powołana tam literatura; T. Sójka, Umowa przewidująca odprowadzanie zysku przez spółkę akcyjną a zasada utrzymania kapitału zakładowego, w: Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, tom 2, red. M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Kraków 2005, str. 225-252; M. Wojtyczek, Dopuszczalność zawierania…, op.cit., str. 27-36; P. Wąż, Koncern umowny…, op.cit., str. 14 i n.; tenże, Kodeks spółek…, op.cit., str. 44 i n.; S. Włodyka, Umowy (porozumienia) organizacyjne…, op.cit., str. 468-490; J. Warchoł, Umowy koncernowe…, op.cit., str. 52-80. 77 nienależytego wykonania umowy oraz zakres odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli. Ujawnieniu podlega także okoliczność, że umowa nie reguluje lub wyłącza odpowiedzialność spółki dominującej (§ 1 i 2). Zgłoszenia do sądu rejestrowego powyższych okoliczności wymagających ujawnienia dokonuje zarząd spółki dominującej lub spółki zależnej albo wspólnik prowadzący sprawy spółki dominującej lub spółki zależnej. Niezgłoszenie okoliczności wymagających ujawnienia w terminie trzech tygodni od dnia zawarcia umowy powoduje nieważność postanowień ograniczających lub wyłączających odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej lub jej wierzycieli (§ 3). Interpretacja regulacji art. 7 kodeksu spółek handlowych w kontekście zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej nie jest w doktrynie prawa jednolita. Część autorów – na zasadzie przyjęcia szczególnego domniemania – upatruje w treści art. 7 kodeksu spółek handlowych podstaw normatywnych dla przypisania spółce dominującej ustawowej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych względem ich wierzycieli, w przypadku niedopełnienia obowiązku ujawnienia w rejestrze wskazanych w tym przepisie okoliczności. Autorzy ci, posiłkując się jak się wydaje przede wszystkim wykładnią literalną, stoją na stanowisku, że skoro w art. 7 § 2 i § 3 zdanie drugie kodeksu spółek handlowych mowa o ograniczeniu oraz o wyłączeniu odpowiedzialności spółki dominującej, oznacza to, że system prawny jako zasadę przewiduje odpowiadanie przez spółkę dominującą za zobowiązania spółek zależnych289. Niektórzy przedstawiciele doktryny przepis ten uznają przy tym za regulację szczególną wobec art. 473 kodeksu cywilnego290. W takim ujęciu zawarcie umowy holdingowej skutkowałoby odstępstwem z mocy samego prawa od wskazanych powyżej zasad ogólnych i umożliwiałoby wierzycielom spółek zależnych dochodzenie swych roszczeń również wobec spółki dominującej, chyba że umowa holdingowa 289 A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 30, 34-35; tenże, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2006, str. 100. Aktualnie autor ten zrelatywizował swoje stanowisko wskazując, iż twierdzenie o ustawowej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych stanowi tylko jedną z możliwych interpretacji tego przepisu: A. Szumański, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2012, art. 7, nb. 36, tenże, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 294; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2011, art. 7, nb. 6; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 233. Możliwości takiej interpretacji wydaje się nie wykluczać także M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 99; taż, Nadużycia formy spółki, w: System Prawa Prywatnego. Prawo spółek osobowych, tom 16, red. M. Safjan, Warszawa 2008, str. 442. 290 K. Kruczalak, w: J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Opalski, W. Popiołek, W. Pyzioł, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2001, str. 35. 78 zawierałaby stosowne postanowienia ograniczające lub wyłączające odpowiedzialność spółki dominującej i w stosownym terminie dokonano by wymaganego przez ustawę zgłoszenia do rejestru przedsiębiorców. Zasadnicza większość przedstawicieli doktryny wskazuje jednak, że art. 7 kodeksu spółek handlowych nie może być uznany za normatywną podstawę przypisania spółce dominującej ex lege odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej. Na poparcie tego stanowiska podaje się liczne argumenty, spośród których wymienić wypada te najistotniejsze. Przede wszystkim wskazuje się na okoliczność, że przepis art. 7 kodeksu spółek handlowych – z uwagi na brak konkretności i kategoryczności – nie spełnia standardów regulacji nakładającej odpowiedzialność cywilnoprawną i wyłączającej w tym zakresie zasady ogólne, wynikające z osobowości prawnej kapitałowych spółek zależnych, a w przypadku gdy spółka dominująca jest wspólnikiem spółki zależnej – dodatkowo z jednoznacznego brzmienia przepisów wyrażających zasadę nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej. Jednocześnie podnosi się, że art. 7 kodeksu spółek handlowych nie określa warunków ewentualnej odpowiedzialności spółki dominującej, co – w przypadku przyjęcia, iż stanowi on podstawę jej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej – uprawniałoby wniosek, że odpowiedzialność ta jest niezależna od spełnienia jakichkolwiek przesłanek i ma charakter nieograniczony, a jednocześnie niemożliwe jest uwolnienie się od niej, co byłoby rozwiązaniem zbyt daleko idącym i w zasadzie w prawie niespotykanym. Wskazuje się także, że przyjęcie art. 7 kodeksu spółek handlowych jako podstawy odpowiedzialności spółki dominującej prowadziłoby do wniosku, że ochrona wierzycieli spółek zależnych jest przez prawodawcę pozostawiona swobodnemu uznaniu spółki dominującej, co – wobec tego, że odpowiedzialność ta miałaby być skierowana przeciwko spółce dominującej i biorąc pod uwagę aspekty prawnoporównawcze – również stanowiłoby konkluzję trudną do zaakceptowania. Ponadto, zwraca się uwagę na fakt, że art. 7 kodeksu spółek handlowych dotyczy wyłącznie koncernów umownych. Wobec powyższego, przyjęcie stanowiska, wedle którego przepis ten stanowi podstawę odpowiedzialności spółki dominującej, prowadziłoby do wniosku, że odpowiedzialność taka zachodzi w strukturze koncernu umownego, a brak jej w koncernie faktycznym. Na tej podstawie, w oparciu o założenie racjonalności prawodawcy oraz podobieństwo relacji holdingowych w holdingu umownym i faktycznym, które ochronę wierzycieli spółek zależnych uzasadniają w zasadzie w takim samym stopniu, budowany jest wniosek, iż za nieprawdopodobne 79 uznać należy wprowadzenie przez ustawodawcę tego typu zróżnicowania. Wreszcie, w literaturze prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym przepis art. 7 kodeksu spółek handlowych ma charakter wyłącznie formalnoprawny, normując zagadnienie umów holdingowych jedynie w zakresie ich rejestracji. Analiza jego treści nie upoważnia natomiast do twierdzenia, iż zawarta w nim regulacja posiada walor materialnoprawny, zwłaszcza nakładający odpowiedzialność na spółkę dominującą291. Jednocześnie, niektórzy przedstawiciele doktryny, opowiadający się za stanowiskiem zakładającym bezwzględny brak odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółek zależnych, przepis ten uznają za częściowo wadliwy i bezprzedmiotowy w zakresie, w którym stanowi o wyłączeniu lub ograniczeniu takiej odpowiedzialności292. Wobec powyższego, de lege lata próba konstruowania odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, oparta na podstawie art. 7 kodeksu spółek handlowych jest skazana na niepowodzenie, a pogląd, zgodnie z którym przepisy te nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia ustawowej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej za zobowiązania podmiotu zależnego, należy obecnie uznać za utrwalony293. Analizując potencjalne podstawy ustawowe dla przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych wspomnieć także należy o regulacji przewidzianej w ustawie z 14 czerwca 1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej294, dotyczącej tzw. grup bankowych, określanych w literaturze także jako holdingi bankowe lub bankowe grupy 291 P. Pinior, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. A.J. Strzępka, Warszawa 2013, art. 7, nb. 13; W. Popiołek, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. A.J. Strzępka, Warszawa 2013, art. 301, nb. 4; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 176; T. Targosz, Art. 7 k.s.h. …, op.cit., str. 124125; A. Śmigaj, Pozycja prawna…, op.cit., str. 226-228; taż, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 30; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 7; T. Sójka, Umowa przewidująca…, op.cit., str. 247; B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna za pośrednie naruszenie dóbr, Warszawa 2013, str. 142-145; P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce…, op.cit., str. 9-17; M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 19-21. 292 Jak wskazują S. Sołtysińki i A. Szumański, dyspozycja art. 7 § 2 kodeksu spółek handlowych nie jest bezprzedmiotowa, ponieważ znajdzie ona zastosowanie w sytuacji zamieszczenia w umowie holdingowej tzw. klauzuli indemnifikacyjnej, na podstawie której wyłączana będzie odpowiedzialność majątkowa spółki zależnej za szkody wyrządzone osobom trzecim na skutek stosowania się do poleceń spółki dominującej, w konsekwencji czego spółka dominująca przejmie odpowiedzialność za działania spółki zależnej względem osób trzecich. S. Sołtysiński, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych po pięciu latach. Wybrane tezy do wspólnego materiału na Zjazd Katedr Prawa Handlowego, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006, str. 217-218. Na brak zasadności twierdzenia o bezprzedmiotowości tej regulacji zwraca również uwagę T. Sójka, Umowa przewidująca …, op.cit., str. 247-251. 293 S. Sołtysiński, A. Szumański, Kodeks spółek…, op.cit., str. 217. 294 Ustawa z 14.06.1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej (Dz. U. z 26.07.1996 r., Nr 90, poz. 406 z późn. zm.; dalej: „ustawa o grupach bankowych”). 80 kapitałowe295. Grupę bankową stanowi zawiązana na podstawie umowy pomiędzy zainteresowanymi bankami grupa dwóch lub więcej banków zorganizowana w ten sposób, że tzw. bank dominujący jest właścicielem ponad 50% ogólnej liczby akcji innego banku lub banków zależnych, dających ponad 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu każdego banku zależnego (art. 2 ustawy o grupach bankowych). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o grupach bankowych, za zobowiązania banku należącego do grupy bankowej, w przypadku określonym w art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe296 (to jest, gdy według bilansu aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań), pozostałe banki należące do tej grupy odpowiadają jak poręczyciele, od dnia konsolidacji sprawozdań finansowych. Odpowiedzialność każdego banku należącego do grupy jest proporcjonalna do udziału kapitału akcyjnego tego banku w sumie kapitałów akcyjnych wszystkich banków grupy łącznie w dniu powstania danego zobowiązania. W przypadku zatem, gdy bank ponoszący odpowiedzialność jest podmiotem dominującym względem banku, za zobowiązania którego odpowiedzialność jest przypisywana, można twierdzić, że przepis ten wprowadza pewną formę ustawowej odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Jak wskazano, odpowiedzialność ta ukształtowana jest tak, jak odpowiedzialność poręczyciela wynikająca z kodeksowej umowy poręczenia297. Z formalnego punktu widzenia jest to więc nie tyle odpowiedzialność za zobowiązania spółek zależnych, ile za zobowiązanie własne spółki dominującej – poręczyciel zaciąga bowiem swoje zobowiązanie, choć wykonując je spłaca cudzy dług. Ponadto, przepisy omawianej ustawy przewidują umowną – choć jak się wydaje obligatoryjną – odpowiedzialność typu gwarancyjnego banków uczestniczących w grupie bankowej. Zgodnie bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy o grupach bankowych, bieżąca płynność płatnicza każdego banku należącego do grupy bankowej jest gwarantowana przez wszystkie pozostałe banki tej grupy, na zasadach i warunkach oraz do wysokości określonych w umowie konstytuującej grupę bankową. 295 Więcej na temat bankowych grup kapitałowych zob.: W. Popiołek, Holding bankowy w świetle przepisów ustawy z 14 czerwca 1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej, w: Księga pamiątkowa ku czci Profesora Leopolda Steckiego, red. M. Bączyk, J.A. Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997, str. 467-477; B. Smykla, Grupy bankowe w polskim systemie bankowym, Bank i Kredyt 1997, nr 1-2, str. 46-60; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 272-274, 481-482. 296 Ustawa z 31.01.1989 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. 1992, Nr 72, poz. 359). 297 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 273. 81 Z uwagi na to, że ustawę o grupach bankowych stosuje się wyłącznie do banków w formie spółek akcyjnych o kapitale państwowym 298, przepisy te utraciły jednak praktyczne znaczenie299. Zauważyć należy, że niektórzy autorzy upatrują podstaw ustawowej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych również w innych przepisach. R. Szczepaniak, powołując się na poglądy doktryny niemieckiej twierdzi, iż element odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej za jej zobowiązania występuje w art. 14 § 3 kodeksu spółek handlowych, który przewiduje ustawową konwersję pożyczki wspólnika na wkład do spółki kapitałowej w przypadku ogłoszenia jej upadłości. Zgodnie z tym przepisem, wierzytelność wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki udzielonej spółce kapitałowej uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. Jak uzasadnia R. Szczepaniak, ponieważ na gruncie powołanej regulacji dochodzi do zrównania majątku wspólnika z majątkiem spółki (w części obejmującej wierzytelność o zwrot kwoty udostępnionej spółce z tytułu pożyczki) i jednocześnie umożliwienia wierzycielom spółki zależnej zaspokojenia ich roszczeń względem tej spółki również z kwoty pożyczki, to niewykluczone jest twierdzenie o ponoszeniu przez spółkę dominującą będącą wspólnikiem zależnej spółki kapitałowej odpowiedzialności za zobowiązania tej spółki. Byłaby to odpowiedzialność ograniczona „rzeczowo” do środków udostępnionych spółce tytułem pożyczki300. Choć niewątpliwie regulacja art. 14 § 3 kodeksu spółek handlowych rzeczywiście ma na celu ochronę interesów wierzycieli spółki301, to utożsamianie skutków tego przepisu z ponoszeniem przez spółkę dominującą odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych wydaje się nie być zasadne. 298 Zgodnie z art. 1 ustawy o grupach bankowych przepisy ustawy stosuje się do banków w formie spółki akcyjnej, których kapitał akcyjny należy do Skarbu Państwa, banku państwowego, przedsiębiorstwa państwowego, spółki akcyjnej, której kapitał akcyjny należy do Skarbu Państwa lub Narodowego Banku Polskiego. 299 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 272. W uzasadnieniu ustawy z 1.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Sejm RP IV Kadencji, nr druku 2116) stwierdzono, że „Podmiotowy zakres obowiązywania ustawy o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej zdaje się przesądzać, że przepisy tej ustawy nie znajdą już zastosowania w dającej się przewidzieć przyszłości” oraz „Jak wynika z postawy sektora bankowego, nie należy liczyć się z możliwością powstania struktur w postaci bankowych grup kapitałowych czy grup bankowych. Konsolidacja tego systemu dokonuje się przez połączenia dokonywane na zasadach ogólnych lub przez nabywanie przedsiębiorstwa bankowego”. 300 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 228-229. 301 A. Szumański, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, art. 14, nb. 31. 82 Należy ponadto wskazać, iż zaakceptowanie powyższej interpretacji prowadziłoby jak się wydaje konsekwentnie do kontrowersyjnego wniosku, iż wniesienie przez wspólnika wkładu do spółki kapitałowej jest per se równoznaczne z ponoszeniem przez niego odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Pogląd o możliwości uznania wkładu za formę odpowiedzialności wspólnika względem wierzycieli spółki kapitałowej sformułował w doktrynie również – choć nie bez zastrzeżeń – A. Karolak. Autor ten jako uprawnione dopuścił bowiem stwierdzenie, że wspólnik spółki kapitałowej ponosi względem wierzycieli spółki quasiodpowiedzialność o charakterze odpowiedzialności ograniczonej „rzeczowo” do tego, co zostało wniesione tytułem wkładu – cum viribus patrimonii. Odpowiedzialności tej nie należy natomiast zdaniem A. Karolaka utożsamiać z odpowiedzialnością za zobowiązania spółki ograniczoną do wartości udziału wspólnika w kapitale zakładowym302. Jak się jednak wydaje, pogląd jakoby wniesienie wkładu – czy to zamierzone, czy to na skutek ustawowej konwersji pożyczki – stanowiło przejaw prawnej odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki względem jej wierzycieli nie jest trafny. Ewentualna utrata przez wspólnika wkładów wniesionych na poczet kapitału zakładowego nie może być bowiem kwalifikowana jako osobista, prawna odpowiedzialność za zobowiązania spółki, w której wspólnik uczestniczy. Jest to jedynie ekonomiczny skutek podjętych przez niego decyzji inwestycyjnych303. Pogląd taki jawi się ponadto w mojej ocenie jako niemożliwy do pogodzenia z istotą spółki kapitałowej, ponieważ jego akceptacja byłaby jednoznaczna z zakwestionowaniem odrębności spółki względem wspólnika i uznaniem jej wyłącznie za formę prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Tymczasem wniesienie wkładu w wymaganej ustawą wysokości stanowi czynność konieczną dla powstania spółki kapitałowej jako odrębnej osoby prawnej. Wyjątek od zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółek kapitałowych część autorów dostrzega także w art. 299 kodeksu spółek handlowych w zakresie, w jakim odnosi się on do sytuacji pełnienia funkcji członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez osobę będącą jednocześnie wspólnikiem tej 302 303 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 8. K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 60-61. 83 spółki304. Zdaniem większości doktryny oraz w myśl ugruntowanej linii orzeczniczej pogląd taki należy jednak uznać za nieuzasadniony. Okoliczność, iż członkowie zarządu są jednocześnie wspólnikami spółki pozostaje bowiem bez znaczenia dla możliwości przypisania im odpowiedzialności za zobowiązania spółki na podstawie powyższego przepisu, jako że osoby takie ponoszą odpowiedzialność nie z tytułu przysługującego im statusu wspólnika, ale z racji sprawowania w spółce funkcji członka zarządu305. Wobec powyższego należy uznać, że obecnie obowiązujące przepisy polskiego prawa – podobnie jak ma to miejsce w większości obcych porządków prawnych306 – nie ustanawiają szczególnej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych307. Przykłady regulacji uchylających zasadę samodzielnej odpowiedzialności spółki kapitałowej za swoje zobowiązania oraz zasadę nieodpowiedzialności wspólników nie są jednak nieznane historii polskiego prawa. Wyjątki od wspomnianych zasad przewidywał art. 47 nieobowiązującej już ustawy z 19 grudnia 1980 r. o zobowiązaniach podatkowych308, mającej zastosowanie do zobowiązań podatkowych oraz – odpowiednio – do zobowiązań wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem tego przepisu, wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadał całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za wszystkie zobowiązania podatkowe spółki i wspólników związane z działalnością spółki. Na mocy ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów zagranicznych 309 przepis ten został uchylony z dniem 1 stycznia 1989 r. w części dotyczącej wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Następnie, na podstawie ustawy z 6 marca 1993 r. o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania oraz niektórych innych ustaw310, odpowiedzialność wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została przywrócona. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego art. 47 ust. 2 ustawy 304 K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 231; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1147. 305 A. Kappes, Konieczne zmiany w projekcie reformy struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9, str. 19; wyrok Sądu Najwyższego z 14.02.2003 r. (sygn. IV CKN 1779/00). 306 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148; A. Szumański, Grupy spółek…, str. 729. 307 Jak wskazuje T. Staranowicz, odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych została uregulowana ustawowo m.in. na Węgrzech, w Słowenii, Bośni i Hercegowinie, Macedonii, Chorwacji i Rosji. T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 390. 308 Ustawa z 19.12.1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (Dz. U. z 1983 r. Nr 108, poz. 486 z późn. zm.; dalej: „ustawa o zobowiązaniach podatkowych”). 309 Art. 47 i art. 54 ustawy z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów zagranicznych (Dz.U. 1988, Nr 41, poz. 325). 310 Art. 6 pkt 2 i art. 17 ustawy z 6.03.1993 r. o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 1993, Nr 28, poz. 127). 84 o zobowiązaniach podatkowych, obowiązującego od 17 maja 1993 r., wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadał całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki z tytułu podatków w takiej części, w jakiej miał prawo uczestniczyć w podziale zysku. Przepis ten został poddany niemal powszechnej krytyce jako wprowadzający elementy osobowe do konstrukcji spółki kapitałowej poprzez zanegowanie jednej z podstawowych zasad, na których opiera się ta instytucja311, wobec czego ostatecznie został uchylony z dniem 1 stycznia 1998 r.312 (stanowisko Trybunału Konstytucyjnego odnośnie tego przepisu zostanie zreferowane w rozdziale 3.6 niniejszej pracy). Wyjątkowa odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych przewidziana była także w nieobowiązujących już przepisach art. 113-120 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe313. Regulacja ta była wzorowana na omówionej powyżej ustawie o grupach bankowych. Zgodnie z art. 114 ust. 1 prawa bankowego, bank należący do bankowej grupy kapitałowej odpowiadał jak poręczyciel za zobowiązania pozostałych banków należących do tej grupy, proporcjonalnie do wartości nominalnej posiadanych akcji w kapitałach akcyjnych tych banków na dzień powstania danego zobowiązania. Ponadto, wedle art. 116 prawa bankowego płynność płatnicza każdego banku należącego do bankowej grupy kapitałowej była gwarantowana przez wszystkie pozostałe banki tej grupy. Bankową grupę kapitałową stanowiła powstała na podstawie umowy grupa krajowych banków, działających w formie spółki akcyjnej, zorganizowanych w ten sposób, że bank dominujący był właścicielem akcji innego banku lub banków zależnych, dających ponad 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu każdego banku zależnego (art. 113 prawa bankowego). Przepisy te zostały uchylone z dniem 1 maja 2004 r.314. 311 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 64-73 i powołana tam literatura; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 233. 312 Regulacja ta została uchylona przez art. 343 obowiązującej Ordynacji podatkowej. 313 Ustawa z 29.08.1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. 1997, Nr 140, poz. 939 z późn. zm.; dalej: „prawo bankowe”). Zob. także: A. Szumański, Ograniczona regulacja…, op.cit., str. 35-37. 314 Art. 1 pkt 69 ustawy z 1.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. 2004, Nr 91, poz. 870). W uzasadnieniu ustawy z 1.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Sejm RP IV Kadencji, nr druku 2116) stwierdzono, że „(…) przepisy art. 113-120 Prawa bankowego ani razu nie zostały wykorzystane w praktyce. Jak wynika z postawy sektora bankowego, nie należy liczyć się z możliwością powstania struktur w postaci bankowych grup kapitałowych czy grup bankowych. Konsolidacja tego systemu dokonuje się przez połączenia dokonywane na zasadach ogólnych lub przez nabywanie przedsiębiorstwa bankowego. Sprawowanie nadzoru na bazie skonsolidowanej zapewniają natomiast przepisy rozdz. 11b - Nadzór skonsolidowany. (…) Utrzymanie mocy obowiązującej tych przepisów może doprowadzić do sytuacji, w której banki krajowe, które zdecydują się na powołanie grupy na podstawie przepisów art. 113-120 objęte będą równolegle 85 Podsumowując ten fragment rozważań należy uznać, że na płaszczyźnie normatywnej – za wyjątkiem niemającej praktycznego znaczenia regulacji odnoszącej się do grup bankowych – brak jest podstaw ustawowych dla przyjęcia szczególnej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. Jednocześnie, doktryna dostrzegając doniosłość tego zagadnienia rozważa potrzebę wprowadzenia takiej szczególnej regulacji. Dyskurs w tym zakresie zintensyfikował się zwłaszcza na kanwie projektu reformy majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością315, przewidującego wprowadzenie nowego, w zasadzie bezkapitałowego modelu tej spółki316. Z perspektywy dzisiejszej za dominujący w doktrynie uznać można pogląd, zgodnie z którym wprowadzeniu regulacji prawnej, która nakładałaby na spółkę dominującą odpowiedzialność za zobowiązania spółki zależnej, nie stoją na przeszkodzie zasada samodzielnej odpowiedzialności osoby prawnej za swoje zobowiązania oraz zasada nieodpowiedzialności wspólników spółki kapitałowej. Zasady te nie są bowiem z reguły uznawane w literaturze przedmiotu za dogmat immanentnie związany z istotą spółek kapitałowych, bez których spółki te zostałyby pozbawione swej specyfiki, a jedynie za jej cechy istotne, których modyfikacja na zasadzie wyjątku od reguły ogólnej, w szczególnych przypadkach – zwłaszcza wobec specyfiki relacji holdingowych – jest dopuszczalna317. Wniosek taki uzasadnia zwłaszcza analiza historycznego rozwoju instytucji osoby prawnej 318. W tym miejscu należy jedynie zasygnalizować, że niektórzy autorzy podnoszą jednocześnie wątpliwość co do możliwości wprowadzenia takiej regulacji ze względu na regulacje prawa unijnego. unormowaniami tych przepisów i postanowieniami rozdz. 11b, z trudnymi do określenia w tym momencie skutkami dla praktyki stosowania tych przepisów”. 315 Projekt reformy struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 12, str. 5-27. 316 P. Sobolewski, Środki prawne…, op.cit., str. 25-26; M. Leśniak, Kilka uwag na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9, str. 46. Jako okoliczność, która miałaby uzasadniać odpowiedzialność osobistą spółki dominującej, będącej wspólnikiem spółki zależnej, autor ten wskazuje przerzucanie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej na kontrahentów spółki (zwłaszcza będących konsumentami) lub członków jej zarządu; A. Kappes, Konieczne zmiany…, op.cit., str. 19-20. 317 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 728-729; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 8; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1146-1147; A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 11; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. II)…, op.cit., str. 27. 318 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika wobec wierzycieli spółki, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 4, str. 24 i powołana tam literatura; S. Sołtysiński, Wynalazek spółki…, op.cit., str. 16; A. Klein, Ewolucja instytucji…, op.cit., str. 121-124; J. Trzebiński, Odpowiedzialność organizacyjna wspólników i członków organów spółek handlowych, Warszawa 2004, str. 40. 86 3.5. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa prawa unijnego W związku z członkostwem Polski w Unii Europejskiej część krajowego porządku prawnego stanowi acquis319. Analiza dopuszczalności rozszerzenia odpowiedzialności za zobowiązania spółek kapitałowych na majątek spółek dominujących, w szczególności będących wspólnikami spółek zależnych, powinna wobec tego uwzględniać również aspekt regulacji unijnej320. Zagadnienie zgodności z prawem unijnym przypisania spółce dominującej odpowiedzialności względem wierzycieli podmiotu zależnego jest z reguły pomijane w polskiej doktrynie prawa spółek. Formułując postulaty i stanowiska w przedmiocie dopuszczalności rozszerzenia odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych na podmioty dominujące oraz kształtu ewentualnej regulacji w tej materii, abstrahuje się więc zupełnie od części obowiązującego w Polsce prawa. Problematykę tę odnotowała w polskiej doktrynie prawa spółek jedynie A. Popłonkowska – Dębińska, nie dokonując jednak kompleksowej analizy dopuszczalności przyjęcia odpowiedzialności podmiotu dominującego za zobowiązania spółek zależnych w świetle aktualnie obowiązującej regulacji unijnej i ograniczając się do stwierdzenia konieczności analizy zgodności z prawem unijnym rozważanych rozwiązań321. Zważywszy na fundamentalne zasady prawa unijnego, to jest zasadę pierwszeństwa322 i zasadę bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania)323, nieuwzględnianie regulacji unijnej w analizie problematyki odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych prowadzić może do wadliwych wniosków, zwłaszcza do proponowania rozwiązań sprzecznych z prawem (unijnym). 319 Przed Traktatem z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U. 306 z 17.12.2007 r., str. 1-271) – acquis communautaire. 320 Analiza obejmuje dopuszczalność przypisania odpowiedzialności spółce dominującej na podstawie ustawy. 321 A. Popłonkowska – Dębińska, Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółek kapitałowych w świetle unijnego prawa spółek, Glosa 2012, nr 3, str. 44-52. W nauce niemieckiej zob. P. Kindler, Kapitalgesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung und EU-Recht, w: Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag, red. D. Joost, H. Oetker, M. Paschke, Monachium 2011, str.393-402. 322 Pomijając trwające w nauce dyskusje nad ewentualną zmianą znaczenia i podstaw źródłowych zasady pierwszeństwa po Traktacie z Lizbony, zasadę tę należy uznać za wciąż obowiązującą. S. Biernat, Zasada pierwszeństwa prawa unijnego po Traktacie z Lizbony, Gdańskie Studia Prawnicze 2011, tom XXV, str. 47-61. 323 Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego w krajowych porządkach prawnych według orzecznictwa ETS i Sądu Pierwszej Instancji. Omówienia wybranych orzeczeń (1963–2005), red. P. Mikłaszewicz, Biuro Trybunału Konstytucyjnego. Zespół Orzecznictwa i Studiów, https://trybunal.gov.pl/fileadmin/content/dokumenty/PIERWSZENSTWO.pdf. 87 W szczególności podkreślić należy, iż zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego bezpośrednio stosowane postanowienia traktatowe oraz akty prawa wtórnego nie tylko powodują, od chwili wejścia w życie, nieskuteczność sprzecznych z nimi regulacji prawa krajowego państw członkowskich, ale także – jako integralne elementy porządku prawnego każdego państwa członkowskiego – uniemożliwiają stanowienie nowych aktów prawa krajowego, gdyby były one niezgodne z normami unijnymi324. W przypadku niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym sąd krajowy jest w zasadzie zobowiązany nie stosować takiego przepisu325. Propozycję regulacji na szczeblu unijnym odnoszącej się do odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę zależną w strukturze holdingu umownego, w którym spółką zależną byłaby spółka akcyjna, zawierał wspomniany już projekt Dziewiątej Dyrektywy326. Choć przyjęcie Dziewiątej Dyrektywy lub regulacji o analogicznej treści uznać można za wielce nieprawdopodobne327, zasadne jest omówienie proponowanego w przeszłości modelu regulacji problematyki odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych w unijnym prawie grup spółek. Model ten oparty był na aksjologicznym założeniu potrzeby ochrony zwłaszcza wierzycieli spółek zależnych funkcjonujących w holdingu umownym328. Projekt całkowicie pomijał natomiast problematykę odpowiedzialności cywilnoprawnej w holdingach faktycznych. W braku zawarcia pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną umowy holdingowej, odpowiedzialność spółki dominującej nie zostałaby uruchomiona329. Biorąc pod uwagę zakres podmiotowy projektu Dziewiątej Dyrektywy, 324 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 9.03.1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, pkt 17. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości 22.10.1998 r. w sprawach połączonych C-10/97 do C-22/97, IN.CO.GE.’90, pkt 21. 326 Treść projektu Dziewiątej Dyrektywy – zob. http://www.mhc.ie/fs/doc/companylaw/eu-companylaw/9th_ proposal.pdf; K. Böhlhoff, J. Budde, Company Groups - The EEC Proposal for a Ninth Directive In The Light Of The Legal Situation In The Federal Republic Of Germany, Journal of Comparative Business and Capital Market Law 1984, nr 6, str. 163-197, https://www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume6/issue2/BohlhoffBudde6J.Comp.Bus.&Cap.Mark etL.163(1984).pdf. 327 Raport Wintera (Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe) z 4.11.2002 r., http://ec.europa.eu/internal_market/company/ docs/modern/report_en.pdf; M. Romanowski, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 19; A. Szumański, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 287. 328 Jak stanowi preambuła projektu Dziewiątej Dyrektywy „The shareholders, creditors and employees of public limited liability companies dependent on a group must (…) be suitably protected”; „Creditors of the subsidiary company in a group must be protected against any detriment by the imposition of a secondary liability on the undertaking”. 329 Włodyka S., Prawo koncernowe…, op.cit., str. 200-202; A. Szumański, Regulacja prawna…, op.cit., str. 11; A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 28. 325 88 odpowiedzialność spółki dominującej nie zaktualizowałaby się również w przypadku, gdyby spółka zależna była spółką inną niż spółka akcyjna (art. 1). Zgodnie z art. 29 ust. 1 projektu Dziewiątej Dyrektywy, spółka dominująca miała odpowiadać wobec osób trzecich (a więc wobec wierzycieli spółki zależnej) za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę zależną, powstałe zarówno przed zawarciem umowy holdingowej, jak i w trakcie jej obowiązywania. W świetle projektu Dziewiątej Dyrektywy, odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej istniejąca w razie zawarcia umowy koncernowej nie miała mieć charakteru bezwzględnego. Spółka dominująca nie ponosiłaby bowiem takiej odpowiedzialności, jeżeli byłaby w stanie wykazać, że istniejąca po stronie spółki zależnej niemożność świadczenia wobec osób trzecich nie była spowodowana wpływem (działaniem) spółki dominującej lub zaniechaniem podjęcia przez nią powinnego działania (art. 29 ust. 2 projektu Dziewiątej Dyrektywy)330. Uruchomienie odpowiedzialności spółki dominującej wymagało uprzedniego wezwania spółki zależnej na piśmie do dobrowolnego spełnienia świadczenia (art. 29 ust. 1 in fine projektu Dziewiątej Dyrektywy) i uzależnione było od ujawnienia przez spółkę zależną w odpowiednim trybie między innymi faktu zawarcia umowy holdingowej (art. 29 ust. 3 w zw. z art. 20 i art. 21 projektu Dziewiątej Dyrektywy). Projektowana regulacja nie różnicowała przypadków, gdy powiązanie pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną miało charakter kapitałowy od sytuacji, gdy relacja holdingowa miała inną podstawę. Zasadniczym warunkiem przyjęcia odpowiedzialności spółki dominującej było bowiem zawarcie przez nią ze spółką zależną umowy holdingowej. Z tego też względu projekt Dziewiątej Dyrektywy przewidywał wyjątek od podstawowej zasady prawa spółek, w świetle której wspólnik spółki kapitałowej nie odpowiada majątkiem osobistym za zobowiązania spółki. Jak wskazano (zob. rozdział pierwszy niniejszej pracy), prawo holdingowe nie stanowi aktualnie materii w sposób szczególny unormowanej w prawie unijnym (zarówno pierwotnym, jak i wtórnym). Zagadnienia należące do obszaru zainteresowań prawa holdingowego, w szczególności problematyka odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, w tym za zobowiązania tych spółek, pozostają zatem obecnie – do czasu wprowadzenia na 330 Zgodnie z art. 29 ust. 2 projektu Dziewiątej Dyrektywy: „The other party to the contract may however be relieved of such liability if it proves that failure by the company to fulfil the obligation is attributable to reasons which are not the result of any interference by it or a failure on its part to intervene”. 89 szczeblu unijnym regulacji dotyczącej prawa grup spółek – domeną prawodawcy krajowego. Konsekwencją braku harmonizacji tej problematyki na szczeblu unijnym331 jest funkcjonowanie w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej odmiennych koncepcji legislacyjnych w zakresie odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej wobec wierzycieli spółek zależnych. W ramach przeprowadzonej w rozdziale drugim analizy prawnoporównawczej oraz rozważań zawartych w rozdziale 3.4 niniejszej pracy wykazano, że w chwili obecnej w Unii Europejskiej funkcjonują trzy modele regulacyjne odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Po pierwsze, w niektórych porządkach prawnych prawo pozytywne nie ustanawia szczególnych podstaw odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, a w orzecznictwie dopuszcza się przypisanie podmiotowi dominującemu odpowiedzialności cywilnoprawnej względem wierzycieli spółek zależnych jedynie w granicach wyznaczonych przez ogólne instytucje prawa cywilnego i prawa spółek (na przykład w prawie polskim, co zostanie wykazane w dalszej części niniejszej pracy). Po drugie, w części krajów brak jest co prawda szczególnych normatywnych podstaw odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, w tym za zobowiązania tych spółek, natomiast odpowiedzialność taka jest w wyjątkowych przypadkach przypisywana przez sądy na podstawie zróżnicowanych koncepcji wypracowanych w orzecznictwie i doktrynie (na przykład w prawie niemieckim w odniesieniu do koncernów faktycznych, jak również we francuskim, szwajcarskim czy angielskim systemie prawnym). Wreszcie, w systemach prawnych niektórych państw członkowskich odpowiedzialność ta została uregulowana w sposób szczególny w ramach prawa pozytywnego w ten sposób, że przewidziano specyficzne instrumenty prawne, umożliwiające uruchomienie cywilnoprawnej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, w tym odpowiedzialności podmiotu dominującego za zobowiązania spółek zależnych (na przykład w prawie włoskim, a w pewnym zakresie – co do koncernu zintegrowanego i koncernu umownego – również w prawie niemieckim). Z faktu istnienia regulacji krajowych przewidujących szczególną odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółek zależnych nie sposób jednak wnioskować o jej dopuszczalności na gruncie prawa unijnego. 331 Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, tom 1, red. M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Kraków 2003, pkt 2.1.2, wydanie elektroniczne (Lex). 90 Analizę zgodności z regulacją unijną normy krajowej przewidującej odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wypada poprzedzić oczywistą konstatacją, iż o niezgodności określonej normy krajowej z prawem unijnym przesądzać będzie zarówno jej niezgodność z europejskim prawem pierwotnym, jak i wtórnym. Podział na prawo wtórne i prawo pierwotne wyznaczać będzie porządek dalszych rozważań. Podstawą europejskiego prawa spółek są dyrektywy (prawo wtórne), spośród których w kontekście rozważanej problematyki uwzględnienia wymagają: a) dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z 16 września 2009 r. w sprawie prawa spółek, dotycząca jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością332; Dyrektywa 2009/102/WE zastąpiła dwunastą dyrektywę Rady w sprawie prawa spółek z 21 grudnia 1989 r. dotyczącą jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (89/667/EWG)333, oraz b) dyrektywa 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 września 2009 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 48 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich334; Dyrektywa 2009/101/WE zastąpiła pierwszą dyrektywę Rady 68/151/EWG z 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich335. 332 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z 16.09.2009 r. w sprawie prawa spółek, dotycząca jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.U. L 258 z 1.10.2009 r., str. 20-25; dalej: “Dyrektywa 2009/102/WE”). 333 Dwunasta dyrektywa Rady w sprawie prawa spółek z 21.12.1989 r. dotyczącą jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (89/667/EWG) (Dz.U. L 395 z 30.12.1989 r., str. 40-42, wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 17, t. 1, str. 104-106; dalej: „Dyrektywa 89/667/EWG”). 334 Dyrektywa 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16.09.2009 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 48 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.U. L 258 z 1.10.2009 r., str. 11-19; dalej: „Dyrektywa 2009/101/WE”). 335 Dyrektywa Rady 68/151/EWG z 9.03.1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich (Dz.U. L 65 z 14.03.1968, str. 8-12, wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 17, t. 1, str. 3–7; dalej: „Pierwsza Dyrektywa”). Więcej o genezie wprowadzenia Pierwszej Dyrektywy, jej znaczeniu i historii legislacyjnej zob. pkt 29-32 Opinii w sprawie C-81/09. 91 Jak się wydaje, wtórne prawo unijne, w szczególności Dyrektywa 2009/101/WE (wcześniej: Pierwsza Dyrektywa), uznaje zasadę braku osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę jako zasadę prawa spółek kapitałowych, pomimo tego, że zasady tej expressis verbis nie formułuje336. Zgodnie jednak z art. 2 ust. 2 Dyrektywy 2009/102/WE państwa członkowskie mogą, do momentu koordynacji ustawodawstw krajowych odnoszących się do prawa grup spółek, ustanawiać specjalne przepisy lub sankcje, jeśli jedna osoba fizyczna jest jedynym wspólnikiem wielu spółek lub jeśli spółka jednoosobowa337 lub inna osoba prawna jest jedynym wspólnikiem spółki. W piątym motywie Dyrektywy 2009/102/WE doprecyzowano jednocześnie, że „jedynym celem takiego rozwiązania jest uwzględnienie różnic, które istnieją w niektórych przepisach krajowych” oraz że „w tym celu państwa członkowskie mogą w wypadkach szczególnych wprowadzić ograniczenia dopuszczalności spółek jednoosobowych lub nieograniczoną odpowiedzialność jedynego udziałowca”. Tytuł Dyrektywy 2009/102/WE mógłby sugerować, że jej zakres podmiotowy obejmuje wyłącznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością338. Taki wniosek jest jednakże nieuprawniony, ponieważ w myśl jej art. 6 w przypadku, gdy państwo członkowskie dopuszcza istnienie jednoosobowych spółek akcyjnych w rozumieniu art. 2 ust. 1, Dyrektywę 2009/102/WE stosuje się również w odniesieniu do takich spółek. Ponieważ Dyrektywa 2009/102/WE dopuszcza explicite wprowadzenie osobistej odpowiedzialności wspólnika będącego osobą fizyczną lub osobą prawną (w szczególności – spółką jednoosobową), powstaje wątpliwość, czy odpowiedzialność taka uzasadniona byłaby również w odniesieniu do wspólnika będącego jednostką organizacyjną, o której mowa w art. 331 § 1 kodeksu cywilnego. Jak się wydaje, na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Prawo unijne posługuje się bowiem dychotomicznym podziałem na osoby fizyczne i prawne339, co 336 G.C. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht…, op.cit., str. 187, gdzie uznano ograniczenie odpowiedzialności do majątku spółki za cechę znamienną spółek objętych Pierwszą Dyrektywą, za: Opinia w sprawie C-81/09, pkt 39-40. 337 Spółkę jednoosobową w rozumieniu art. 2 ust. 1 Dyrektywy 2009/102/WE stanowi spółka mająca jedynego wspólnika w momencie jej zakładania, jak również spółka mająca jednego wspólnika w wyniku zgromadzenia wszystkich udziałów przez jedna osobę. 338 Tak odnośnie zawierającej identyczną regulację Dyrektywy 89/667/EWG twierdzi A. Popłonkowska – Dębińska, Odpowiedzialność wspólników…, op.cit., str. 48. 339 M. Romanowski, W sprawie likwidacji koncepcji ułomnej osoby prawnej w projekcie części ogólnej nowego kodeksu cywilnego, w: Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej i prawa 92 – w szczególności w kontekście preferowanej w prawie unijnym wykładni funkcjonalnej i aksjologicznej340 – wydaje się usprawiedliwiać wniosek, iż pod pojęciem osoby prawnej na gruncie prawa unijnego należałoby rozumieć również tzw. ułomne osoby prawne. Wobec powyższego, przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności cywilnoprawnej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych jest w świetle wtórnego prawa unijnego wyraźnie dozwolone, o ile relacja holdingowa ma charakter kapitałowy, a ponadto spółka dominująca jest jedynym wspólnikiem spółki zależnej. Twierdzenie takie było uzasadnione również na gruncie uprzednio obowiązującej Dyrektywy 89/667/EWG341. Rozważenia wymaga, czy analogiczny wniosek uprawniony byłby w sytuacji, gdyby spółka dominująca nie była jedynym wspólnikiem spółki zależnej. Z jednej strony wnioskowanie a contrario prowadzić może do konkluzji, że w takim przypadku odpowiedzialność spółki dominującej byłaby wykluczona. Biorąc jednak pod uwagę wskazane powyżej względy funkcjonalne i aksjologiczne, zasadnym wydaje się twierdzenie, iż również w takiej sytuacji możliwe byłoby przyjęcie odpowiedzialności spółki dominującej. Zważywszy bowiem, że celem regulacji dopuszczającej odpowiedzialność wspólników ma być ochrona wierzycieli spółek w sytuacji ryzyka instrumentalnego posługiwania się formą spółki kapitałowej, uprawniony jest wniosek, iż ochrona taka uzasadniona jest nie tylko w odniesieniu do spółki jednoosobowej, ale również w innych przypadkach, zwłaszcza w sytuacji, gdy wspólnik jest wspólnikiem większościowym lub gdy pomimo dysponowania mniejszościowym udziałem w kapitale zakładowym spółki, z uwagi na istnienie dodatkowych powiązań holdingowych, może faktycznie wywierać na spółkę decydujący wpływ. Ponadto, należy uznać, iż wtórne prawo unijne nie gwarantuje wspólnikom zwolnienia z odpowiedzialności za zobowiązania spółki kapitałowej. Stanowisko takie prywatnego międzynarodowego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi, red. J. Pisuliński, P. Tereszkiewicz, F. Zoll, Warszawa 2012, str. 31. 340 Z. Radwański, Uwagi o wykładni prawa cywilnego, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXXI, 2009, nr 1, str. 12. Jak wskazuje Z. Radwański: „(…) orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zdecydowanie wskazuje na to, że werbalna interpretacja przepisów UE nie stanowi granicy wykładni i że można od niej odstąpić, gdy wymagają tego podstawy aksjologiczne, jakim hołduje UE, lub przez wzgląd na spójność i efektywność tego systemu prawnego.”; M. Koszowski, Dwa modele wykładni prounijnej, Studia Europejskie 2012, nr 3, str. 95-97. 341 W piątym motywie Dyrektywy 89/667/EWG wskazano, że wprowadzenie zasady ograniczenia odpowiedzialności wspólników jako “koniecznego instrumentu prawnego” w ramach konstrukcji spółki jednoosobowej powinno nastąpić bez uszczerbku dla ustawodawstwa państw członkowskich, które, w wyjątkowych okolicznościach, wymagają od takiego przedsiębiorcy odpowiedzialności za zobowiązania przedsiębiorstwa. 93 zaprezentowała Rzecznik Generalna Trybunału Sprawiedliwości w Opinii w sprawie C-81/09. W opinii tej wskazano, że Pierwsza Dyrektywa (obecnie: Dyrektywa 2009/101/WE) wprowadza co prawda dystynkcję pomiędzy majątkiem spółki a majątkiem wspólników, jednakże jej regulacja, przede wszystkim zaś przepis wyznaczający zakres podmiotowy Dyrektywy, nie definiuje form organizacyjnoprawnych spółek, ani też nie ustala ich cech koniecznych, nawiązując jedynie na zasadzie enumeratywnego wyliczenia do istniejących w poszczególnych krajowych porządkach prawnych rodzajów spółek. Z tego też względu państwa członkowskie są uprawnione do nakładania na wyliczone w Dyrektywie rodzaje spółek dodatkowych obowiązków, w szczególności mogą obciążyć wspólników odpowiedzialnością za zobowiązania spółki, ponieważ Dyrektywa nie zawiera postanowienia, które nakazywałoby wprowadzenie w prawie krajowym jako istotnej cechy spółki kapitałowej ograniczenia odpowiedzialności spółki za jej zobowiązania wyłącznie do majątku spółki342. Wobec powyższego zasadnym jest wniosek, iż Pierwsza Dyrektywa nie stoi na przeszkodzie przyjęciu bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, czy to w ramach przepisów prawa stanowionego, czy to w drodze ukształtowania określonego kierunku w orzecznictwie343. Wniosek taki wydaje się być aktualny również na gruncie Dyrektywy 2009/101/WE344. Ponieważ prawo unijne odnosi się do wyłącznie do problematyki odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej, powstaje pytanie o dopuszczalność przyjęcia takiej odpowiedzialności w przypadku, gdy relacja holdingowa ma charakter inny niż kapitałowy. Należy w mojej ocenie przyjąć, że nieistnienie stosownej regulacji na szczeblu unijnym uznać należy za brak ograniczeń prawodawcy krajowego w tym zakresie. Ponadto, wniosek taki należy uznać za uzasadniony również w drodze wnioskowania a fortiori. Skoro bowiem w świetle wtórnego prawa unijnego dopuszczalne jest przypisanie odpowiedzialności za zobowiązania spółki kapitałowej jej wspólnikowi, to tym bardziej byłoby to możliwe w odniesieniu do spółki dominującej powiązanej ze spółką zależną relacją niekapitałową (a maiori ad minus). Konkludując, rozszerzenie odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych na wspólników spółek kapitałowych przez prawodawcę krajowego należy uznać za 342 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 53-55. Przeciwnie: A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 10. Opinia w sprawie C-81/09, pkt 55. 344 A. Popłonkowska – Dębińska, Odpowiedzialność wspólników…, op.cit., str. 48. 343 94 zgodne z wtórnym prawem unijnym, przy czym prawodawca unijny takiego mechanizmu nie wprowadził345. Należy jednocześnie zauważyć, iż z treści art. 2 ust. 2 Dyrektywy 2009/102/WE można by wnosić, że w przypadku regulacji prawa grup spółek na szczeblu unijnym, prawodawca unijny może zakazać prawodawcom krajowym ustanowienia takiej odpowiedzialności. W literaturze wskazuje się jednak, iż zakazanie prawodawcy krajowemu ustanowienia wyjątków od zasadniczego ograniczenia odpowiedzialności wspólników nie należy do kompetencji organów unijnych346. Mniej jednoznaczne są wyniki analizy przeprowadzonej w oparciu o unijne prawo pierwotne. Rozważając dopuszczalność nałożenia na spółkę dominiującą, zwłaszcza będącą wspólnikiem spółki kapitałowej, odpowiedzialności za zobowiązania tej spółki należy wziąć pod uwagę przede wszystkim regulacje pierwotnego prawa unijnego statuujące swobody podstawowe, to jest zwłaszcza swobodę przedsiębiorczości (art. 49 w zw. z art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej347) oraz swobodę przepływu kapitału (art. 63 ust. 1 w zw. z art. 54 TFUE348), wyznaczające w zakresie analizowanej problematyki odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych granice uprawnień prawodawcy krajowego niezależnie od wtórnego prawa unijnego349. Do przedmiotowego zakresu zastosowania art. 49 TFUE, statuującego swobodę przedsiębiorczości, należą te przepisy krajowe, które znajdują zastosowanie, gdy 345 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 54-57. Ibidem, pkt 59. 347 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana; Dz.U. C 326 z 26.10.2012 r., str. 1-390; dalej: „TFUE”). Zgodnie z art. 49 TFUE „ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Dawny art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana; Dz.U. C 321 E/1 z 29.12.2006 r.; dalej: „TUWE”). 348 Zgodnie z art. 63 ust. 1 TFUE (dawny art. 56 TUWE) „w ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi”. 349 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości (druga izba) z 21.12.2010 r. w sprawie C-81/09, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Symvoulio tis Epikrateias (Grecja) postanowieniem z 17.10.2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 25.02.2009 r., w postępowaniu Idryma Typou AE vs. Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (dalej: „wyrok w sprawie C-81/09”), pkt 31-32. 346 95 podmiot pochodzący z jednego z państw członkowskich posiada udział w kapitale spółki pozwalający mu wywierać niewątpliwy wpływ na jej decyzje spółki i określać jej działalność. W takim bowiem przypadku uznaje się, iż wspólnik nie dąży do zysku przez zwykłe zaangażowanie kapitału i wykonywanie prawa głosu, ale sam działa jako przedsiębiorca350. W przypadku natomiast, gdy udział w spółce nie jest wystarczający dla wywierania decydującego wpływu na jej działalność (rozumianego jako możliwość kontroli nad spółką albo jej zarządem, niekoniecznie skorelowanego z wielkością udziału w spółce), to zastosowanie znajdą regulacje statuujące swobodę przepływu kapitału (art. 63 TFUE)351. Postanowieniu art. 63 TFUE podlegają bowiem w szczególności inwestycje bezpośrednie w formie udziału w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie udziałów (akcji), które dają możliwość faktycznego uczestniczenia w zarządzaniu spółką lub sprawowaniu w niej kierowniczej roli, jak również inwestycje pośrednie (portfelowe), to jest nabywanie udziałów (akcji) na rynku kapitałowym dokonywane jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru udziału w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowaniu w nim kierowniczej roli352. W myśl utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, z zasadą swobody przedsiębiorczości niezgodna jest każda krajowa regulacja, która zakazuje korzystania ze swobody przedsiębiorczości, utrudnia to korzystanie lub czyni je mniej atrakcyjnym, chociażby nie miała dyskryminującego charakteru ze względu na przynależność państwową353. Jako ograniczające przepływ kapitału uznaje się natomiast regulacje krajowe, mogące stanowić przeszkodę lub ograniczać nabycie udziałów (akcji) w danych spółkach lub zniechęcać inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w kapitał tej spółki354. 350 Wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z 21.10.2010 r. w sprawie C-81/09, pkt 47; z 13.04.2000 r. w sprawie C-251/98 Baars, pkt 22; z 23.10.2007 r. w sprawie C-112/05 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 13; z 26.03.2009 r. w sprawie C-326/07 Komisja przeciwko Włochom, pkt 34. 351 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 64; opinia Rzecznika Generalnego A. Albera z 14.10.1999 r. wydana w sprawie C-251/98 Baars, pkt 33. 352 Wyrok w sprawie C 81/09, pkt 48; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 17.09.2009 r. w sprawie C182/08 Glaxo Wellcome, pkt 40. 353 Wyrok w sprawie C-81/09, pkt 54; wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z 31.03.1993 r. w sprawie C-19/92 Kraus, pkt 32; z 30.11.1995 r. w sprawie C-55/94 Gebhard, pkt 37; z 9.03.1999 r. w sprawie C-212/97 Centros, pkt 34; z 1.02.2001 r. w sprawie C-108/96 Mac Queen i in., pkt 26; z 17.10.2002 r. w sprawie C-79/01 Payroll i in., pkt 26; z 30.09.2003 r. w sprawie C-167/01 Inspire Art, pkt 133; z 14.10.2004 r. w sprawie C-299/02 Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 15; z 21.04.2005 r. w sprawie C-140/03 Komisja przeciwko Grecji, pkt 27; z 10.03.2009 r. w sprawie C-169/07 Hartlauer, pkt 33. 354 Wyrok w sprawie C-81/09, pkt 55; wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z 4.06.2002 r. w sprawie C-367/98 Komisja przeciwko Portugalii, pkt 45; z 2.06.2005 r. w sprawie C-174/04 Komisja przeciwko Włochom, pkt 30, 31; z 19.01.2006 r. w sprawie C-265/04 Bouanich, pkt 34-35; Opinia w sprawie C81/09, pkt 113. 96 Przy takiej interpretacji nie można zatem wykluczyć, że regulacja krajowa, która przewiduje rozszerzenie odpowiedzialności za zobowiązania spółki kapitałowej na wspólników, wprowadzając ryzyko ich osobistej odpowiedzialności, wpłynie odstraszająco na przedsiębiorców, którzy w danym państwie członkowskim chcieliby prowadzić działalność gospodarczą (przenieść tam swoją siedzibę lub utworzyć filię). Może ona także obniżyć atrakcyjność inwestowania w udziały (akcje) takich spółek, ponieważ udział w spółce związany byłby z dodatkowym ryzykiem finansowym, wykraczającym poza zwykłe (standardowe) ryzyko inwestycyjne355. W konsekwencji, korzystanie ze swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału byłoby niewątpliwie mniej atrakcyjne356. Zasada swobody przedsiębiorczości i zasada swobody przepływu kapitału nie mają jednak charakteru absolutnego. Ich ograniczenie może być bowiem dopuszczalne, jeżeli jest ono uzasadnione i pozostaje w zgodzie z zasadą proporcjonalności. Dopuszczalność wprowadzenia regulacji ograniczających zastosowanie powyższych zasad uwarunkowana jest kumulatywnym spełnieniem następujących warunków. Regulacje te357: a) muszą być stosowane w sposób niedyskryminacyjny ze względu na statut personalny wspólnika, b) muszą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, c) muszą prowadzić do realizacji celu, jakiemu służą (odpowiedniość), i d) nie mogą wykraczać poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (konieczność i współmierność). Przy badaniu odpowiedniości środka istotne jest, czy uwzględniając aspekt przyczynowości i prawdopodobieństwa, środek ten może wywołać oczekiwane przez państwo członkowskie skutki. Środek może być przy tym uznany za nieodpowiedni dopiero wtedy, gdyby nie wywierał on żadnych skutków w stosunku do zamierzonego celu358. Natomiast analiza konieczności sprowadza się do ustalenia, który z istniejących do wyboru odpowiednich środków stanowi środek najmniej obciążający359. 355 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 114. Ibidem, pkt 72. 357 Tzw. formuła Gebhard. Wyrok w sprawie C-81/09, pkt 62; w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości – wyrok z 28.04.2009 r. w sprawie C-518/06 Komisja przeciwko Włochom, pkt 72; w odniesieniu do swobody przepływu kapitału – wyrok z 27.10.2007 w sprawie 112/05 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 72-73; P. Błaszczyk, Prawo właściwe…, op.cit., str. 109-110. 358 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 96. 359 Opinia w sprawie C-81/09, pkt 97; wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z 18.11.1987 r. w sprawie 137/85 Maizena, pkt 15; z 7.12.1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Ölmühlen, pkt 15; z 11.07.2002 r. 356 97 Przepisy prawa krajowego, wprowadzające odpowiedzialność wspólnika (spółki dominującej) za zobowiązania spółek zależnych, mogą być wobec powyższego uznane za zgodne z pierwotnym prawem unijnym, o ile spełnione zostaną powyższe przesłanki. Nie można więc a priori wykluczyć, że regulacja krajowa dopuszczająca przyjęcie szczególnej odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki zależnej byłaby zgodna z art. 49 i 63 ust. 1 TFUE, jeżeli odpowiadałaby wskazanym kryteriom. Po pierwsze, regulacja taka musiałaby być stosowana w ten sam sposób bez względu na to, czy chodziłoby o krajowych, czy też zagranicznych wspólników spółek kapitałowych. Po drugie, uregulowanie odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej – wspólnika za zobowiązania spółki, musiałoby być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Przesłanka ta ma charakter stricte aksjologiczny, wobec czego weryfikacja jej spełnienia z natury rzeczy będzie miała charakter ocenny, zmienny w czasie, a w pewnym stopniu również zrelatywizowany terytorialnie. Nieprzesadzonym wydaje się jednak być stwierdzenie, iż ochrona wierzycieli spółek zależnych funkcjonujących w strukturach holdingowych może być uznana za zasadną z punktu widzenia interesu ogólnego, przejawiającego się w wymogu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu, a także potrzebie eliminowania z rzeczywistości gospodarczej zjawisk patologicznych, jak w szczególności celowej i zamierzonej eksternalizacji ryzyka gospodarczego spółek kapitałowych. Zauważyć jednocześnie należy, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości ograniczenia swobód traktatowych mogą być uzasadnione takim celem jak ochrona wierzycieli360. Po trzecie, jeżeliby przyjąć, że nadrzędnym celem regulacji ustanawiającej odpowiedzialność spółki dominującej jest rozszerzenie normatywnej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, to możliwe wydaje się skonstruowanie takiej treści tej regulacji, która prowadziłaby do urzeczywistnienia założonego celu. Zachowanie status quo, to jest sytuacji, w której odpowiedzialność za zobowiązania ponosi wyłącznie spółka zależna, nie prowadzi do osiągnięcia powyższego celu, ponieważ wiąże się jedynie z finansowym obciążeniem spółki. W przypadku natomiast nałożenia odpowiedzialności na wspólników, gdzie każdy wspólnik odpowiadałby swoim w sprawie C-210/00 Käserei Champignon Hofmeister, pkt 59; z 7.09.2006 r. w sprawie C-310/04 Hiszpania przeciwko Radzie, pkt 97; z 12.12.2006 r. w sprawie C-380/03 Niemcy przeciwko Parlamentowi i Radzie, pkt 144. 360 P. Błaszczyk, Prawo właściwe…, op.cit., str. 110. 98 majątkiem osobistym, realizacja zakreślonego celu nadrzędnego jest bardziej prawdopodobna. Wreszcie, możliwe jest takie sformułowanie ewentualnej regulacji, która prowadziłaby do osiągnięcia założonego celu, a jednocześnie byłaby możliwie najmniej obciążająca dla wspólników (spółki dominującej). W szczególności, aby wypełnić warunek konieczności, odpowiedzialności takiej nie należałoby nakładać na tych wspólników, których wpływ na zarządzanie spółką jest ograniczony do wykonywania praw z udziałów (akcji). Minimalizacja obciążającego charakteru dozwolonej regulacji krajowej musiałaby być w szczególności ukształtowana w taki sposób, aby odpowiedzialność dotyczyła wyłącznie wspólników, którzy mają niewątpliwie decydujący wpływ na działalność spółki i jej organ zarządzający. Wobec powyższego, zbyt daleko idące wydaje się być formułowane w doktrynie zapatrywanie, zgodnie z którym – wobec potencjalnego ograniczenia przez regulację ustanawiającą odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych swobody przedsiębiorczości lub swobody przepływu kapitału – niemożliwe byłoby ustawowe uregulowanie odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, gdyż „trudno (…) wyobrazić sobie taką sytuację, w której przepisy państw członkowskich, przewidujące odpowiedzialność wspólników, mogłyby zostać uznane za zgodne ze swobodami będącymi fundamentem prawa unijnego”, a „zasadność wprowadzenia takich uregulowań będzie (…) zawsze trudna do obrony z racji jej nieproporcjonalnego charakteru w stosunku do celu, jaki regulacja taka miałaby osiągnąć”361. Test proporcjonalności jest co prawda uznawany za bardzo restrykcyjny, niemniej jednak nie można wykluczyć ukształtowania przepisu krajowego w sposób, który spełniałby przesłanki tego testu. Ponadto, twierdzenie, iż w każdym przypadku przepisy prawa krajowego, przewidujące odpowiedzialność wspólnika za zobowiązania spółki kapitałowej, byłyby niezgodne z unijnym prawem pierwotnym, pozostaje w opozycji do przywołanej regulacji prawa wtórnego, expressis verbis dopuszczającej przypisanie odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej jej wspólnikowi. Podsumowując, regulacja krajowa wprowadzająca odpowiedzialność cywilnoprawną wspólników za zobowiązania spółek zależnych może być potencjalnie uznana za niezgodną z pierwotnym prawem unijnym, to jest z ustanowionymi tym 361 A. Popłonkowska – Dębińska, Odpowiedzialność wspólników…, op.cit., str. 49-50 i 52. 99 prawem zasadami swobody przedsiębiorczości lub swobody przepływu kapitału. Możliwe wydaje się jednak takie ukształtowanie przepisów prawa krajowego, aby wprowadzone nimi regulacje ograniczające zastosowanie powyższych zasad były uznane za dozwolone. Zagadnienie odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej niebędącej wspólnikiem spółki zależnej pozostaje poza zakresem zastosowania zasady swobody przedsiębiorczości, a tym bardziej zasady swobody przepływu kapitału. Wobec powyższego, w takim przypadku uzasadnione wydaje się być twierdzenie, iż nie zachodzi wówczas ryzyko sprzeczności przepisów krajowych, dopuszczających odpowiedzialność cywilnoprawną spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, z pierwotnym prawem unijnym. Analizowane zagadnienie, w zakresie odnoszącym się do zgodności z prawem unijnym regulacji krajowej przewidującej odpowiedzialność wspólnika (mniejszościowego) spółki kapitałowej za zobowiązania spółki, było niedawno po raz pierwszy przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Idryma Typou AE vs. Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (C-81/09)362. Asumpt do wypowiedzenia się w tym temacie dały Trybunałowi Sprawiedliwości wątpliwości sądu greckiego363 co do zgodności greckiej regulacji krajowej, przypisującej wspólnikom spółki kapitałowej odpowiedzialność za zobowiązania tej spółki, z jednolitą koncepcją spółki kapitałowej wynikającą z Pierwszej Dyrektywy (obecnie: Dyrektywy 2009/101/WE). Wspomniana regulacja krajowa (art. 4 ust. 3 greckiej ustawy nr 2328/1995) stanowiła podstawę do nałożenia kar za naruszenie przepisów prawa oraz zasad etyki zawodowej w przedmiocie działalności stacji telewizyjnych solidarnie na spółkę oraz jej przedstawiciela prawnego osobiście, a także na ogół członków zarządu oraz akcjonariuszy mających ponad 2,5% akcji spółki364. Analizując dopuszczalność przypisania spółce dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej odpowiedzialności za jej zobowiązania Trybunał Sprawiedliwości odniósł się w powołanym orzeczeniu do kwestii, czy unijne prawo spółek zawiera jednolitą koncepcję spółki kapitałowej365, której rudymentarnym i koniecznym 362 Wyrok w sprawie C-81/09. Glosa do ww. wyroku: A. Popłonkowska – Dębińska, Odpowiedzialność wspólników …, op.cit., str. 44-52. 363 Symvoulio tis Epikrateias, będący odpowiednikiem polskiego Naczelnego Sądu Administracyjnego. W zakresie pozycji tego organu w strukturze wymiaru sprawiedliwości: http://www.ste.gr/FL/main_en.htm. 364 Wyrok w sprawie C-81/09, pkt 14. 365 Wyrok w sprawie C-81/09 dotyczył co prawda spółki akcyjnej, jednakże brak jest przeszkód prawnych, aby jego konkluzje odnieść również do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. 100 elementem jest zasada braku odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki i jednoczesne ograniczenie odpowiedzialności za zobowiązania spółki wyłącznie do jej majątku. Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że nawet jeśli wspólnotowy (obecnie: unijny) prawodawca w ramach wtórnego prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) przyjął zasadę, w świetle której jedynie spółka odpowiada własnym majątkiem za swoje długi wobec osób trzecich, to Pierwsza Dyrektywa (obecnie: Dyrektywa 2009/101/WE) nie ustanawia jednolitego pojęcia spółki akcyjnej ani spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które byłoby oparte na takiej zasadzie. Wobec tego, Pierwsza Dyrektywa (obecnie: Dyrektywa 2009/101/WE) nie narzuca reguły, wedle której wspólnik nie może nigdy odpowiadać za zobowiązania spółki zależnej. Trybunał uznał jednak, że przepisy krajowe, dopuszczające nałożenie na wspólnika odpowiedzialności za zobowiązania spółki kapitałowej, mogą wykraczać poza granice dopuszczalnego ograniczenia zarówno swobody przedsiębiorczości (co do wspólników mogących wywierać realny wpływ na działalność spółki), jak i swobody przepływu kapitału (co do wspólników – inwestorów, nabywających akcje lub udziały w spółkach w celach inwestycyjnych, bez zamiaru aktywnego uczestnictwa w zarządzaniu przedsiębiorstwem spółki). Stwierdziwszy, że analizowane przepisy krajowe naruszają powyższe zasady, Trybunał orzekł, iż regulacja grecka – choć zgodna z prawem wtórnym – pozostaje w sprzeczności z pierwotnym prawem wspólnotowym (obecnie: unijnym)366. Trwające w organach Unii Europejskiej prace nad europejskim prawem holdingowym są – jak już wielokrotnie wskazywano – w toku, przy czym na chwilę obecną nie jest znana jego proponowana treść, ani też szczegółowy kierunek regulacji. Jak się jednak wydaje, będzie ono raczej zmierzało w kierunku liberalizacji regulacji krajowych, zakazujących podejmowania przez spółkę dominującą wobec spółki zależnej działań nadmiernie ingerujących w jej autonomię, wynikającą z przysługującej spółkom kapitałowym podmiotowości prawnej, poprzez usankcjonowanie instytucji interesu grupy spółek. Z aksjologicznego punktu widzenia wartością chronioną byłby zatem – odmiennie niż na gruncie projektu Dziewiątej Dyrektywy – interes menedżerów, zwłaszcza spółek zależnych, oraz interes spółki dominującej (tzw. interesariuszy wewnętrznych). Trudno natomiast przewidzieć, czy przyznaniu pierwszeństwa tym interesom towarzyszyć będzie nałożenie na spółkę dominującą 366 Wyrok w sprawie C-81/09, sentencja i pkt 46, 70. 101 szczególnych obowiązków, mających na celu ochronę interesów wierzycieli spółek zależnych uczestniczących w holdingu, w tym zwłaszcza przyznanie wierzycielom spółek zależnych bezpośrednich roszczeń względem spółki dominującej. Podsumowując, powyższe wywody prowadzą do wniosku, iż obecnie obowiązujące prawo unijne nie zawiera szczególnej regulacji, nakładającej na spółkę dominującą odpowiedzialność za zobowiązania spółek zależnych. Wprowadzenie unormowania przewidującego taką odpowiedzialność nie jest jednak jak się wydaje wykluczone zarówno w świetle unijnego prawa wtórnego, jak i prawa pierwotnego. Zgodność regulacji krajowej przewidującej odpowiedzialność spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki kapitałowej za jej zobowiązania z prawem pierwotnym uzależniona jest jednakże od spełnienia określonych warunków, wynikających z – uznawanego za restrykcyjny – testu proporcjonalności. 3.6. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa doktryny prawa Pomimo tego, że w obecnym reżimie prawnym brak jest szczególnej podstawy normatywnej nakładającej na spółkę dominującą odpowiedzialność za zobowiązania spółek zależnych, w nauce prawa rozważana jest możliwość jej przypisania w określonych stanach faktycznych na podstawie konstrukcji pozanormatywnych, na wzór rozwiązań przyjmowanych zwłaszcza w systemach prawa anglosaskiego i w systemie prawa niemieckiego. W zakresie odpowiedzi na wyrażające dylemat systemowy367 pytania, czy nałożenie na spółkę dominującą takiej odpowiedzialności jest zasadne i celowe oraz czy de lege lata podmiot dominujący może odpowiadać za zobowiązania spółek zależnych, przedstawiciele doktryny zajmują niejednolite stanowisko. Część autorów kwestionuje celowość oraz możliwość zastosowania konstrukcji odpowiedzialności przebijającej368. Niektórzy przedstawiciele doktryny wyrażają jednak stanowisko postulujące, a co najmniej akceptujące ustalenie takiej 367 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 727. M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy..., op.cit., str. 99; taż, Nadużycia formy …, op.cit., str. 442443; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 501-511, zwłaszcza str. 3, gdzie autor ten stanowczo uznaje, że „(…) zasady polskiego prawa cywilnego nie dają podstaw do przyjęcia odpowiedzialności przebijającej wspólników i akcjonariuszy spółek”; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 13 i n.; A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 301-633 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.00.94.1037), LEX/el. 2014, art. 301, nb. 9; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 139-140, 233; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I)…, op.cit., str. 17; tenże, Odpowiedzialność cywilna (cz. II)…, op.cit., str. 24. 368 102 odpowiedzialności w określonych stanach faktycznych – w oparciu o koncepcje konstruowane na gruncie obowiązujących aktualnie ogólnych przepisów prawa cywilnego lub w oderwaniu od jakiejkolwiek wyraźnej podstawy prawnej369. Autorzy dopuszczający przyjęcie pozanormatywnej konstrukcji odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych podkreślają jednak, że takie rozwiązanie nie może mieć charakteru zasady, a powinno występować jedynie w ramach wyjątku, działającego na okolicznościach, zasadzie trudne korektury do niwelującej zaakceptowania ad skutki casu, ogólnej w szczególnych zasady braku odpowiedzialności podmiotu dominującego za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych370. Argumenty podnoszone w toku dyskursu371 w przedmiocie potrzeby ochrony wierzycieli spółek zależnych poprzez pozaustawową konstrukcję odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej – abstrahując od podejmowanych przy tej okazji wątków o charakterze aksjologicznym, nawiązujących do kryteriów słusznościowych – pogrupować można w mojej ocenie na odnoszące się do: a) konstrukcji prawnej kapitałowej spółki zależnej, b) bezpieczeństwa obrotu, c) kontroli (wpływu) spółki dominującej nad spółką zależną, d) kryteriów ekonomicznych. Gdy chodzi o argumenty odnoszące się do konstrukcji prawnej spółek zależnych, autorzy negujący dopuszczalność ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wskazują, że kapitałowe spółki zależne stanowią odrębne od spółki dominującej podmioty prawa, których konstrukcja opiera się na zasadzie samodzielnej odpowiedzialności za własne zobowiązania oraz zasadzie nieodpowiedzialności wspólników. Z tego względu, przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej stanowiłoby naruszenie istoty spółki kapitałowej poprzez wprowadzenie do jej konstrukcji elementów właściwych spółkom osobowym, 369 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729-732; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1146 i n., zwłaszcza str. 1149; A. Śmigaj, Odpowiedzialność spółki…, op.cit., str. 34; K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 74 i 97-98. 370 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 74 i 97-98; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729. 371 Zaznaczyć należy, że argumenty przemawiające za przypisaniem spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej dostrzegają również autorzy opowiadający się generalnie przeciwko implementacji tej konstrukcji. Podobnie, zwolennicy przyjęcia odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wskazują na powody, które przemawiają przeciwko prezentowanemu przez nich stanowisku, nie przyznając im jednakże decydującego charakteru. 103 prowadząc tym samym do zakwestionowania przydatności tej instytucji w obrocie. Podnosi się przy tym, iż wspomniane zasady stanowią przyczynę historycznego wyodrębnienia się typu spółek kapitałowych, który z założenia gwarantować ma nietykalność majątków osobistych wspólników w sytuacji, gdy majątek spółki okaże się niewystarczający dla wykonania jej zobowiązań372. Jako kontrargument wskazuje się, iż osoby prawne – choć mieszczą się w katalogu podmiotów prawa prywatnego – wykazują się niewątpliwą odmiennością w zakresie swej podmiotowości w porównaniu do osób fizycznych. Ich podmiotowość ma bowiem charakter jedynie konwencjonalny, sztucznie wytworzony przez system prawa373. Z tego punktu widzenia kapitałowe spółki zależne mogą być postrzegane zarówno jako kategoria podmiotowa, jak i swoisty instrument wykorzystywany przez osoby fizyczne dla realizacji swych własnych celów gospodarczych, niejednokrotnie pozostających w sprzeczności z interesem spółki. Spółka kapitałowa – pomimo tego, że jest odrębnym podmiotem prawa – nie jest bowiem zasadniczo powoływana w celu jej samorozwoju, bogacenia się i formowania własnej, autonomicznej pozycji374. W zakresie argumentów dotyczących bezpieczeństwa obrotu jako rację przeciwko odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej podnosi się, że przypisanie najsurowszej sankcji cywilnoprawnej – jaką stanowi odpowiedzialność – nie może opierać się wyłącznie na gospodarczym postrzeganiu holdingu jako jedności oraz sprawowaniu kierownictwa przez podmiot dominujący. Przyjęcie odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej pomimo braku podstawy prawnej, a w przypadku spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej – wbrew wyraźnej regulacji ustawowej, prowadziłoby do sytuacji, w której system prawny stałby się nieprzewidywalny, a ponadto zachodziłoby ryzyko arbitralności rozstrzygnięć sądowych, wynikające z – jak wskazuje M. Litwińska-Werner – „niejasnych kryteriów” i „zróżnicowanych założeń aksjologicznych” tej konstrukcji. Jednocześnie wskazuje się, iż zasady ograniczenia odpowiedzialności kapitałowej spółki zależnej wyłącznie do jej majątku oraz nieodpowiedzialności wspólników stanowią czynnik stabilizujący funkcjonowanie spółek i zapewniający bezpieczeństwo prawne uczestników obrotu 372 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729; P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15; tenże, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I)…, op.cit., str. 15; Projekt, str. 7; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy …, op.cit., str. 95-99; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 436-443; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 223, 240. 373 W przeszłości używano pojęcia tzw. specjalnej zdolności osób prawnych. 374 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 199-201; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 222, 242-243; K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 62-63; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 113. 104 – zarówno kontrahentów spółki zależnej, którzy są w stanie jednoznacznie zidentyfikować drugą stronę dokonywanej czynności prawnej, jak i spółki dominującej, która może działać w przeświadczeniu, że jej ryzyko nie obejmuje zobowiązań spółki zależnej375. W opozycji podnosi się, że – choć wspomniane zasady powinny być respektowane jako zasady generalne – to w określonych stanach faktycznych odstąpienie od nich jest uzasadnione ze względu na potrzebę ochrony interesów wierzycieli. Bezpieczeństwo obrotu wymaga bowiem, aby wierzyciele spółek zależnych nie ponosili ryzyka wynikającego z instrumentalnego traktowania spółki zależnej przez spółkę dominującą376. W przypadku argumentów odnoszących się kontroli, przeciwko przyjęciu odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wskazuje się, że oddziaływanie przez spółkę dominującą będącą wspólnikiem na spółkę zależną mieści się w kompetencjach wspólnika większościowego. Z tego względu, jako zachowanie dozwolone przez obowiązujące regulacje prawne, nie może być traktowane w kategoriach nadużycia, które wiązałoby się dla spółki dominującej z jakimikolwiek negatywnymi skutkami. Jednocześnie podnosi się, że choć spółka dominująca niewątpliwie ma wpływ na spółkę zależną, to jednak jej formalne kompetencje są ograniczone, ponieważ to zarząd podmiotu zależnego prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją względem osób trzecich. Nałożenie na spółkę dominującą odpowiedzialności pozbawione byłoby więc korelatu uprawnień do podejmowania formalnych działań w zakresie zarządzania spółką zależną377. Jako kontrargument podnosi się, że skoro spółka dominująca ma faktyczną możliwość podejmowania wiążących decyzji, określających sposób zachowania się spółki zależnej w istotnych dla niej kwestiach, odnoszących się zarówno do jej wewnętrznej organizacji, jak i strategii zewnętrznej oraz polityki wobec otoczenia społeczno-ekonomicznego, w wyniku czego spółka zależna zostaje w istocie pozbawiona minimum autonomii, to oczywistą tego 375 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 7-8; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 520; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 11; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 36; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 440; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1118; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 223, 243. 376 Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2006, str. 16-17; G. Gałek, Glosa do orzeczenia…, op.cit., str. 110. 377 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op. cit., str. 11; P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 236-237, 243. 105 konsekwencją powinno być przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zachowania spółki zależnej378. W zakresie argumentów odnoszących się do ekonomii wskazuje się, iż przeciwko przyjęciu odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych przemawiają względy makroekonomiczne. Funkcjonowanie grup spółek, oparte zwłaszcza na założeniu ograniczenia odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych do ich majątku, wiąże się bowiem z szeregiem korzyści z punktu widzenia całej gospodarki. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej może w istotny sposób przyczynić się do ograniczenia tych korzyści ze względu na ograniczenie aktywności struktur holdingowych. Trudno przy tym przewidzieć, jakie byłyby koszty gospodarcze przypisania spółkom dominującym odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych379. Kontrargumentując podnosi się, iż przyjęcie osobistej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych umożliwia skuteczniejszą, efektywniejszą ochronę praw podmiotowych. Ponadto, zabieg taki znajduje uzasadnienie na gruncie ekonomicznej analizy prawa. Ze względów ekonomiki systemu prawnego odpowiedzialność majątkową powinien bowiem ponieść podmiot, który jest w stanie najefektywniej (najtaniej) kontrolować ryzyko wystąpienia uszczerbku majątkowego. Bezwzględna akceptacja zasady nieodpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych prowadzi natomiast do sytuacji, gdy ciężarem tego uszczerbku zostaje obciążony wierzyciel spółki zależnej, nie mający możliwości jego przewidzenia, ani też zabezpieczenia się przed nim, a tym samym dochodzi do naruszenia zasady kompensacji oraz zasady prewencji380. Ponadto, jako argument przeciwko wprowadzaniu do polskiego systemu prawa konstrukcji odpowiedzialności prawnoporównawczy. Według przebijającej niektórych wskazuje autorów, się na wypracowanie kontekst konstrukcji odpowiedzialności przebijającej w niemieckim systemie prawa wynikało bowiem 378 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12 i 61; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 256, 275; S. Buczkowski, Ograniczona odpowiedzialność…, op.cit., str. 197-198; S. Włodyka, Prawo koncernowe …, op.cit., str. 201; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 7; G. Nita-Jagielski, Koncepcja podmiotu…, op.cit., str. 197; A. Susz-Kramarska, Koncern jako źródło…, op.cit., str. 8; R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 456. 379 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1119; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 223. 380 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 23; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 196; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 96-97; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 520. 106 w dużej mierze z wąskiej ustawowej koncepcji deliktu. W przeciwieństwie do prawa polskiego, nie wykształciła się tam tzw. generalna formuła deliktu, umożliwiająca uznanie za czyn niedozwolony w zasadzie każdego zachowania sprzecznego nie tylko z przepisami prawa, ale również z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Czynem niedozwolonym jest w prawie niemieckim wyłącznie zachowanie stypizowane w niemieckim kodeksie cywilnym; co więcej, dla uznania danego zachowania za delikt, niemiecki kodeks cywilny wprowadza częstokroć wymóg winy umyślnej, co dodatkowo skutkuje zawężeniem katalogu zachowań, które mogą być uznane za prawnie relewantne czyny niedozwolone381. Jednocześnie część przedstawicieli doktryny uznaje, że polskie prawo cywilne zapewnia wierzycielom kapitałowych spółek zależnych wystarczające instrumentarium środków ochrony prawnej, które mogą być wykorzystane w sytuacji niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań przez te spółki382. Stanowisko w przedmiocie zasadności i celowości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych wydaje się być w dużej mierze uzależnione od przyjętych założeń o charakterze aksjologicznym 383. Zdaniem A. Opalskiego, zajęcie określonego stanowiska wymaga rozstrzygnięcia konfliktu wartości. Przyjęcie dopuszczalności odpowiedzialności przebijającej oznacza uznanie prymatu wartości uzyskujących w ten sposób ochronę nad wartościami, które chroni zasada odpowiedzialności spółki za zobowiązania wyłącznie własnym majątkiem oraz zasada nieodpowiedzialności wspólników384. Powstaje wobec tego pytanie o to, jakie wartości podlegają ochronie przez te zasady. Analiza poglądów formułowanych w doktrynie prowadzi do konstatacji, iż wartościami tymi są przede wszystkim pewność prawa i wolność działalności gospodarczej. Podstawowymi wartościami, które miałyby natomiast uzyskiwać ochronę wskutek przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych, wydają się być – rozumiane zgodnie z klasyczną tradycją filozoficzną – sprawiedliwość i słuszność. Prezentowany przez poszczególnych autorów pogląd wydaje się także korespondować z ich postrzeganiem roli prawa i szerzej – państwa. Mianowicie, stanowisko 381 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 240-241; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7; P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 244. 382 K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 241. 383 P. Sobolewski, Środki prawne…, op.cit., str. 15. 384 A. Opalski, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 40-41. Autor ten sformułował przywołany pogląd co prawda wyłącznie w odniesieniu do przebicia w drodze celowościowej wykładni przepisów (niem. Zurechnungsdurchgriff), niemiej jednak z uwagi na jego uniwersalny wydźwięk, pogląd ten stanowi trafne spostrzeżenie także na gruncie analizowanej problematyki. 107 w przedmiocie akceptacji odpowiedzialności przebijającej koreluje z oceną, czy prawo powinno jedynie w niezbędnym zakresie tworzyć ramy organizacyjne aktywności ludzkiej, pozostawiając podmiotom prawa dość szeroki zakres swobody, determinujący konieczność dołożenia należytej staranności i zapobiegliwości w ochronie swych interesów, czy też powinno spełniać funkcję protekcyjną i wymuszać ochronę określonych interesów. Sfera aksjologiczna ze swej natury nie może podlegać obiektywnej ocenie, wobec czego podejmowanie w ramach niniejszej pracy próby wartościowania stanowisk w powyższych zakresie nie byłoby uzasadnione. Jeśli chodzi o prawną możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych, podejmowane w doktrynie polskiej próby normatywnego uzasadnienia tej odpowiedzialności podzielić można na trzy zasadnicze grupy. Po pierwsze, niektórzy autorzy mechanizmu umożliwiającego obciążenie spółki dominującej odpowiedzialnością przebijającą upatrują w cywilistycznej koncepcji nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 kodeksu cywilnego). Po drugie, rozważana jest możliwość oparcia tej odpowiedzialności na konstrukcji nadużycia formy spółki jako koncepcji sui generis, odróżnianej w sposób celowy od kodeksowej instytucji nadużycia prawa podmiotowego. Po trzecie, jako podstawę przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej rozważa się koncepcję traktującą spółkę dominującą jako zarządcę (członka zarządu) spółki zależnej. Dalsze wywody prowadzone będą z uwzględnieniem takiej struktury rozważanych podstaw odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych. 3.6.1. Nadużycie prawa (art. 5 kodeksu cywilnego) jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych Nadużycie prawa jako konstrukcja umożliwiająca przełamanie zasady nieodpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych powstała i jest rozwijana na potrzeby rozstrzygania problemów powstających w związku z korzystaniem z formy prawnej spółki kapitałowej w celu obejścia zakazów ustanowionych w przepisach prawa lub uniknięcia (bądź co najmniej ograniczenia) odpowiedzialności za zobowiązania względem osób trzecich, w sposób uznawany za 108 sprzeczny z prawem, zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa385. Poszukując w polskim systemie prawnym podstaw dla odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, niektórzy autorzy wskazują na możliwość przypisania jej w oparciu o kodeksową instytucję nadużycia prawa, uregulowaną w art. 5 kodeksu cywilnego386. Zgodnie z przywołanym przepisem, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Do zwolenników powyższego rozwiązania należą zwłaszcza A. Szumański387 oraz R. Szczepaniak388, nie wyklucza go P.M. Wiórek389 oraz jak się wydaje również S. Włodyka390. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego dopuszcza także Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego. Przy okazji prac legislacyjnych nad Projektem dotyczącym prawa grup spółek, jako uzasadnienie dla nieprzewidzenia w Projekcie regulacji, która stanowiłaby szczególną podstawę odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych wskazano, że kwestia ta może być w krańcowych przypadkach rozstrzygana przez sądy przy zastosowaniu koncepcji nadużycia prawa, uregulowanej w art. 5 kodeksu cywilnego391. Przeciwko takiej 385 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148. Autor ten analizuje koncepcję nadużycia prawa do spółki w oderwaniu od regulacji art. 5 kodeksu cywilnego; S. Sołtysiński w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, M. Mataczyński, I. B. Mika, T. Sójka, M. Tarska, M. Wyrywiński, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, art. 301, nb. 33 i n. 386 Zaznaczyć wypada, że w literaturze wskazuje się również na istnienie naczelnej zasady zakazu nadużywania praw podmiotowych, wykraczającej poza art. 5 kodeksu cywilnego (tak – R. Szczepaniak). Autor ten sformułował pogląd o istnieniu zasady nadużycia prawa, która stanowić ma jedną z naczelnych zasad całego systemu prawa prywatnego w Polsce. Jej treść ma wynikać z procesów interferencyjnych dokonywanych w oparciu o podstawowe oceny, jakie są akceptowane na gruncie polskiego prawa, wynikające z tradycji prawniczej Europy kontynentalnej. Zob. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 173 i n. 387 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729-732, zwłaszcza nb. 159; tenże, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 288. 388 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 143-186. Autor ten promuje instytucję nadużycia prawa, o której mowa w art. 5 kodeksu cywilnego, jako uniwersalny instrument walki z nadużyciami prawa do posługiwania się formą osoby prawnej. 389 P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 239-244. Autor ten podkreśla jednak, że jego stanowisko nie powinno być odczytane jako propagowanie instytucji odpowiedzialności przebijającej jako jedynego skutecznego, czy bardziej skutecznego od innych, instrumentu ochrony wierzycieli spółek zależnych. 390 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210. Autor ten wskazuje jednak, że skorzystanie z tej konstrukcji w analizowanym przypadku jest „nad wyraz wątpliwe”. Ponieważ S. Włodyka nie podaje uzasadnienia swego stanowiska, nie jest możliwym sprecyzowanie, na czym zostało ono oparte. 391 Projekt, str. 6-7. 109 możliwości opowiadają się natomiast zwłaszcza S. Sołtysiński392, A. Opalski393, M. Bieniak394 oraz jak się wydaje również M. Litwińska – Werner395. Wśród autorów dopuszczających przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego brak jest jednomyślności odnośnie prawa podlegającego nadużyciu. Według A. Szumańskiego nadużywanym prawem jest osobowość prawna396, zgodnie ze stanowiskiem S. Włodyki – prawa korporacyjne397, wedle A.W. Wiśniewskiego – prawo do wolności od odpowiedzialności398, a zdaniem R. Szczepaniaka – prawo do posługiwania się formą osoby prawnej399. Pomimo występujących rozbieżności uprawnione wydaje się być twierdzenie, iż jako podlegające nadużyciu prawo uznawane jest prawo do posługiwania się formą (instytucją) spółki kapitałowej z wszelkimi jej atrybutami. Szczegółowe omawianie kodeksowej instytucji nadużycia prawa wykraczałoby poza ramy niniejszej pracy400. Przedstawienie zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych opartej na nadużyciu prawa uregulowanym w art. 5 kodeksu cywilnego, wymaga jednak wyeksponowania tych cech tej instytucji, które postrzegane są w doktrynie jako kluczowe, gdy chodzi o możliwość przypisania na tej podstawie odpowiedzialności podmiotowi dominującemu. W pierwszym rzędzie należy wskazać, iż w polskiej doktrynie prawa cywilnego dominuje stanowisko, wedle którego przepis art. 5 kodeksu cywilnego znajduje zastosowanie wyłącznie do przypadków, w których można mówić o istnieniu określonego prawa podmiotowego, wykonywanego w sposób, ze względu na który 392 S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, M. Mataczyński, I. B. Mika, T. Sójka, M. Tarska, M. Wyrywiński, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2013, art. 301, nb. 37. 393 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 484-490; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 13 i n. 394 M. Bieniak, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 301, nb. 10. 395 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 83; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 414. Autorka ta wskazuje, że pewnych analogii z art. 5 kodeksu cywilnego upatrywać można wyłącznie w sensie językowym. 396 T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., passim, w tym tytuł monografii; R. Szczepaniak, Kwestia nieważności czynności prawnych jako skutek nadużycia prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 2, str. 16-25; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 730. 397 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208-210. 398 A.W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż handlowy w Polsce, Warszawa 2011, str. 476 i n. 399 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 45 i n. 400 Obszerny wykaz literatury przedmiotu odnośnie instytucji nadużycia prawa zaprezentował K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 5, nb. 5. 110 odmawia się uprawnionemu ochrony401. Przeważa także pogląd, w myśl którego art. 5 kodeksu cywilnego nie może stanowić samodzielnej podstawy roszczenia ani powództwa. Konstrukcję nadużycia prawa traktuje się bowiem zazwyczaj jako instrument mający charakter defensywny, a nie ofensywny402. Ponadto, instytucji nadużycia prawa przyznaje się charakter subsydiarny w tym znaczeniu, że skorzystanie z niej jest możliwe dopiero wówczas, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu zagrożonego wykonywaniem prawa podmiotowego403. Jak wskazano, w doktrynie prawa cywilnego dominuje pogląd, zgodnie z którym „nadużycie prawa”, o którym mowa w art. 5 kodeksu cywilnego, powinno być utożsamiane z „nadużyciem prawa podmiotowego”. Odwołując się do tej okoliczności podnosi się, iż wątpliwym jest, czy stany faktyczne, które miałyby uzasadniać odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, a które generalnie sprowadzić można do posługiwania się formą spółki kapitałowej z wszelkimi jej atrybutami – w tym zwłaszcza wyłączeniem odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej – mogą być rozpatrywane w kategoriach wykonywania jakiegokolwiek prawa podmiotowego404. Jak podnosi A. Opalski, wynikająca z istoty spółek kapitałowych zasada prawnej odrębności, z którą wiąże się samodzielna odpowiedzialność tych spółek za własne zobowiązania oraz zasada braku odpowiedzialności wspólników za zobowiązania tych spółek, nie kreują na rzecz wspólników praw podmiotowych, a jedynie są dla nich źródłem korzystnej sytuacji prawnej (tzw. refleksem prawa). Odnosząc się do definicji prawa podmiotowego mającego źródło w stosunku cywilnoprawnym405 autor ten zauważa, że zarówno zawiązanie spółki kapitałowej, jak i posługiwanie się nią, nie prowadzi do nawiązania 401 K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 5, nb. 1; M. Pyziak-Szafnicka, w: System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2012, § 58 passim; A. Zbiegień-Turzańska, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 5, nb. 23; P. Machnikowski, w: Prawo cywilne. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2013, art. 5, nb. 26. 402 M. Pyziak-Szafnicka, w: System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, § 58; K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 5, nb. 26-27; A. Zbiegień-Turzańska, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 5, nb. 123-125. 403 M. Pyziak-Szafnicka, System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, rozdział XI, nb. 248 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 5, nb. 119-120; K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 5, nb. 28. 404 A. Opalski, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 39; tenże, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 484490; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 221-222. 405 Zgodnie z koncepcją prawa podmiotowego immanentnie związanego z istnieniem stosunku prawnego, instytucja prawa podmiotowego zakłada korelatywne sprzężenie uprawnień, które przysługują podmiotowi tego prawa, z obowiązkami ciążącymi na pozostałych uczestnikach obrotu. 111 stosunku prawnego między wspólnikami a osobami trzecimi (zwłaszcza wierzycielami spółki zależnej), wobec czego nie kreuje po stronie wspólnika praw podmiotowych, które mogłyby być nadużywane. Tym samym, nie można oceniać ich na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego A. Opalski neguje także dopuszczalność zastosowania analogii dla rozciągnięcia instytucji nadużycia prawa z art. 5 kodeksu cywilnego na przypadki inne niż wykonywanie prawa podmiotowego w klasycznym ujęciu406. Jego zdaniem teoretycznie możliwe byłoby jedynie uznanie posłużenia się konstrukcją spółki za nadużycie prawa, lecz nie podmiotowego, a przedmiotowego (instytucji spółki), jednakże polskie prawo cywilne nie wypracowało dotychczas takiej koncepcji407. Ponadto, autor ten dopuszcza uznanie wykorzystywania formy prawnej spółki za nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, o ile pozostaje ono w związku z wykonywaniem określonego prawa podmiotowego lub kompetencji w stosunku korporacyjnym, co uzasadniając wskazuje, iż „Nie chodzi (…) o uchylenie zasady odrębności spółki (…), jeżeli określone okoliczności wskazują na nadużycie, lecz o zapobieganie nadużyciu prawa podmiotowego w następstwie posłużenia się konstrukcją spółki”408. Zgodnie z poglądem przeciwnym, posługiwanie się formą osoby prawnej w ogólności, a zwłaszcza formą spółki kapitałowej, może być uznane za wykonywanie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego409. Obszerny wywód w tym zakresie przedstawił R. Szczepaniak. Autor ten sformułował tezę o istnieniu sui generis „prawa podmiotowego do posługiwania się osobą prawną”, stanowiącego „kompleks wolności, kompetencji i uprawnień” podmiotu zawiązującego spółkę, które obejmuje poszczególne uprawnienia wspólnika względem spółki – o charakterze korporacyjnym oraz majątkowym. Poszczególne uprawnienia cząstkowe, uznawane za składniki ogólniejszego, generalnego prawa podmiotowego do posługiwania się osobą prawną, są jego przejawami i technicznymi środkami realizacji. Zarzut niezasadności kwalifikacji prawa do posługiwania się osobą prawną jako prawa podmiotowego autor odpiera argumentem, iż sytuacja osoby posługującej się dla realizacji swych celów formą osoby prawnej jest diametralnie różna od sytuacji refleksu prawa w jego 406 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 488; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 14. A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 485 i 502; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 13, 16; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 39. 408 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 489; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 1213; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 40. 409 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 143-153; P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 240; A. Szumański, Grupy spółek…, str. 730; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210. 407 112 klasycznej postaci. Posłużenie się osobą prawną stanowi bowiem konsekwencję zaplanowanego, celowego działania przy wykorzystaniu licznych wolności, uprawnień i kompetencji dla realizacji określonych interesów innych podmiotów. W tym ujęciu, osoba prawna stanowi celową konstrukcję prawną, której podmiotowość prawna ma charakter instrumentalny i względny. Pomiędzy podmiotowością osoby prawnej, a prawem do posługiwania się nią istnieje bowiem ścisły, nieodłączny związek410. Wykonywanie przez wspólnika prawa do posługiwania się formą osoby prawnej („czynienie ze swego prawa użytku”) autor ten postrzega przede wszystkim z punktu widzenia korzystania z własnej nieodpowiedzialności411. Kwalifikację prawa do posługiwania się formą osoby prawnej jako prawa podmiotowego dopuszcza także P.M. Wiórek, który uznaje, że tezy takiej można bronić zwłaszcza z powołaniem na prezentowany w doktrynie prawa cywilnego pogląd o braku immanentnego związku pomiędzy konstrukcją prawa podmiotowego a stosunkiem cywilnoprawnym412. W doktrynie formułowane jest także stanowisko, w świetle którego nawet gdyby uznać, że prawo do posługiwania się osobą prawną nie stanowi klasycznego prawa podmiotowego sensu stricto, to nie wyklucza to samo w sobie możliwości posłużenia się w tym przypadku konstrukcją nadużycia prawa, o której mowa w art. 5 kodeksu cywilnego. Na poparcie tej tezy formułowane są dwie grupy argumentów. Po pierwsze, zdaniem części autorów okolicznością uzasadniającą odpowiednie stosowanie kodeksowej konstrukcji nadużycia prawa jest podobieństwo prawa do posługiwania się osobą prawną do prawa podmiotowego. Jak wskazuje A.W. Wiśniewski, wolność od odpowiedzialności, jaką zapewnia konstrukcja osoby prawnej, jest szczególnym wyrazem generalnej zasady wolności gospodarczej (i w konsekwencji ostatecznie – wolności jednostki), będącej prawem podstawowym człowieka, a zatem w pewnym sensie prawem podmiotowym, co uzasadnia stosowanie instytucji nadużycia prawa, zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego, co najmniej przez analogię413. Po drugie, wskazuje się, iż brak jest normatywnych podstaw dla zawężania pojęcia „prawa” w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego wyłącznie do kategorii „prawa 410 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 62-65, 245, 338. Zob. też krytyczne uwagi A. Opalskiego względem poglądów R. Szczepaniaka: A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 487-488; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 13-14. 411 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 45 i n., 143, 152. 412 P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 240. 413 A.W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż…, op.cit., str. 476 i n. 113 podmiotowego”. Dlatego też nawet odmowa zakwalifikowania prawa do posługiwania się osobą prawną jako prawa podmiotowego nie sprzeciwiałaby się możliwości posłużenia się konstrukcją z art. 5 kodeksu cywilnego dla przypisania wspólnikowi odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej414. Autorzy prezentujący takie stanowisko powołują się w tym zakresie na wyrażane w doktrynie prawa cywilnego poglądy kwestionujące zawężającą interpretację pojęcia „prawa” na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego oraz stanowiska dopuszczające szerokie ujęcie koncepcji nadużycia prawa podmiotowego. Zgodnie z szeroką interpretacją pojęcia „prawa”, termin ten obejmuje nie tylko prawa podmiotowe, ale również roszczenia niebędące ich emanacją, a nawet wszelkie prawa „w najszerszym znaczeniu”415. Z kolei szerokie ujęcie koncepcji nadużycia prawa podmiotowego oparte jest na założeniu, iż zakaz nadużycia prawa, mający swe źródło w art. 5 kodeksu cywilnego, stanowi normę legitymującą sędziego do skorygowania obowiązujących przepisów prawa zawsze, gdy ich zastosowanie uznałby za niesłuszne lub niesprawiedliwe; nadużycie prawa może zatem zaistnieć również wtedy, gdy zachowanie danego podmiotu nie stanowi wykonywania praw podmiotowych416. Dodatkowo wskazuje się, że za przyjęciem szerokiej interpretacji pojęcia „prawa” użytego w art. 5 kodeksu cywilnego oraz szerokiego ujęcia koncepcji instytucji nadużycia prawa podmiotowego przemawiają argumenty prawnoporównawcze. Do konstatacji takiej prowadzić ma analiza zakresu zastosowania stanowiących odpowiedniki art. 5 kodeksu cywilnego, odpowiednio w Niemczech i Szwajcarii, § 242 niemieckiego kodeksu cywilnego (stosownie do którego dłużnik zobowiązany jest spełnić świadczenie zgodnie z wymogami zasady dobrej wiary, przy uwzględnieniu zwyczajów panujących w obrocie) oraz art. 2 szwajcarskiego kodeksu cywilnego417 (stosownie do którego każdy jest zobowiązany wykonywać swoje prawo i czynić zadość swoim obowiązkom zgodnie zasadą dobrej wiary; jawne nadużycie prawa nie korzysta z ochrony prawnej), wyznaczających w myśl ich ugruntowanej wykładni granice wykonywania nie tylko praw podmiotowych, ale również szeroko rozumianych instytucji prawnych oraz norm 414 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 143, 150-152; P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 240; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 732. 415 M. Pyziak-Szafnicka, Prawo podmiotowe, Studia Prawa Prywatnego 2006, nr 1, str. 99 oraz powołana tam literatura; S. Wronkowska, Analiza pojęcia prawa podmiotowego, Poznań 1973, str. 36, 71. 416 M. Pyziak-Szafnicka, Prawo podmiotowe…, op.cit., str. 99 oraz powołana tam literatura. 417 Szwajcarski kodeks cywilny (Schweizerisches Zivilgesetzbuch) z 10.12.1907 r. 114 prawnych, a w praktyce orzeczniczej stanowiących zwłaszcza podstawę dla kwalifikowania określonych zachowań jako nadużycia formy prawnej spółki418. Jak wskazano, za ugruntowany można także uznać pogląd, wedle którego art. 5 kodeksu cywilnego nie może stanowić samodzielnej podstawy roszczenia ani powództwa. W kontekście analizowanej problematyki z powyższej okoliczności wywodzi się tezę, że przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności na podstawie kodeksowej konstrukcji nadużycia prawa nie jest możliwe, ponieważ naruszałoby utrwaloną w doktrynie oraz orzecznictwie wyłącznie „obronną” funkcję tej instytucji419. Osobą zainteresowaną jej zastosowaniem będzie bowiem wierzyciel spółki zależnej, który wytaczając powództwo przeciwko spółce dominującej zmierzałby do pominięcia wskazanych zasad prawa spółek i stosowałby konstrukcję nadużycia prawa jako „broń zaczepną”, a zatem sprzecznie z eksponowaną funkcją defensywną instytucji zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego420. W literaturze wyrażono także pogląd, zgodnie z którym możliwość posłużenia się tą konstrukcją jest wykluczona z tego względu, że art. 5 kodeksu cywilnego reguluje nadużycie prawa podmiotowego przez osobę uprawnioną, nie może natomiast stanowić podstawy do nabycia prawa przez osobę nieuprawnioną. Zastosowanie konstrukcji nadużycia prawa prowadziłoby natomiast do niedopuszczalnego nabycia prawa przez wierzyciela spółki zależnej421. Niektórzy autorzy postulują jednakże, a co najmniej aprobują, przyjęcie poglądu, zgodnie z którym formuła kodeksowej instytucji nadużycia prawa nie wyklucza możliwości konstruowania na jej podstawie roszczeń względem spółki dominującej. Na możliwość takiej interpretacji art. 5 kodeksu cywilnego, która prowadzić mogłaby do wyprowadzania na jego podstawie roszczeń przez wierzycieli spółek zależnych względem spółki dominującej wskazują zwłaszcza R. Szczepaniak 422 oraz P.M. Wiórek423. Ofensywny charakter zarzutu naruszenia prawa na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego wydaje się dopuszczać również A. Szumański, postulujący 418 P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 240-243. M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 84; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 45; A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 485-486; tenże, Problematyka pominięcia …, op.cit., str. 13; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 39; J. Kołacz, Piercing the corporate veil – odpowiedzią na nadużycie formy prawnej spółki? (cz. II), Prawo Spółek 2009, nr 6, str. 39 i n. 420 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 732. 421 M. Bieniak, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M, Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 301, nb. 10. Autor ten posługuje się co prawda frazą „powstanie roszczenia wobec osoby trzeciej”, niemniej jednak uwzględniając kontekst wypowiedzi wydaje się, że chodzi o powstanie roszczenia osoby trzeciej – wierzyciela spółki zależnej. 422 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 153-186. 423 P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 240-243. 419 115 przyjmowanie szerokiego znaczenia konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego jako możliwej podstawy powództwa424 oraz S. Włodyka, który co prawda wskazuje, że taka podstawa odpowiedzialności byłaby „nad wyraz wątpliwa”, niemniej jednak ostatecznie jej nie wyklucza425. Obszerną argumentację mającą przemawiać na rzecz tezy o możliwości wykorzystania kodeksowej instytucji nadużycia prawa jako podstawy dochodzenia roszczeń przez wierzycieli spółek zależnych przedstawił R. Szczepaniak, który oparł swoje stanowisko na dwóch głównych grupach argumentów – komparatystycznych oraz historycznych. Autor ten wskazał po pierwsze, że w obcych systemach prawa podstawą przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych jest instytucja nadużycia prawa, tym samym nie sposób sprowadzać możliwości jej wykorzystania wyłącznie do funkcji obronnej426. W zakresie argumentów historycznych R. Szczepaniak podnosi, że ukształtowanie się poglądu o wyłącznie obronnym charakterze art. 5 kodeksu cywilnego nastąpiło w ramach poprzedniego ustroju społeczno-gospodarczego, opartego na skrajnym pozytywizmie prawniczym, którego cechą charakterystyczną było wzbranianie się przed ocenami pozaprawnymi i prawotwórczą rolą sądów. R. Szczepaniak wskazuje, że takie postrzeganie roli tego przepisu nie znajduje współcześnie uzasadnienia, co zauważa się także w doktrynie prawa cywilnego427. Ponadto, autor ten wskazuje, że nawet przyjęcie wyłącznie defensywnego charakteru konstrukcji nadużycia prawa nie stoi na przeszkodzie w korzystaniu z tej instytucji jako podstawy odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Roszczenia wierzycieli spółek zależnych zwykle nie mają bowiem charakteru samoistnego, a występują w koniunkcji z wykonywaniem prawa do posługiwania się formą osoby prawnej. Ocena sposobu wykonywania prawa do posługiwania się osobą prawną powinna więc być jego zdaniem dokonana w ramach kompleksowej analizy stanu faktycznego sprawy428. Po trzecie, jak wskazano powyżej, w doktrynie prawa cywilnego prezentowane jest zapatrywanie o subsydiarnym charakterze odpowiedzialności opartej na 424 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 732. S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210. Autor ten nie podaje uzasadnienia swego stanowiska, dlatego też nie jest możliwym sprecyzowanie, na czym zostało ono oparte. 426 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 151, 153. Pogląd ten został zakwestionowany przez P.M. Wiórka, który wskazał, że w niemieckim postępowaniu cywilnym naruszenie zasady dobrej wiary nie stanowi podstawy roszczenia, ale jest uwzględniane przez sąd z urzędu. Zob. P.M. Wiórek, Kilka uwag…, op.cit., str. 241. 427 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 155-172. 428 Ibidem, str. 154-155. 425 116 art. 5 kodeksu cywilnego, w świetle którego stosowanie tej konstrukcji jest wykluczone, gdy możliwe jest osiągnięcie pożądanego efektu (celu) w drodze zastosowania innych przepisów. Z powołaniem na powyższy argument, przeciwnicy konstruowania odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych w oparciu o instytucję nadużycia prawa podnoszą, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną – również ze względu na przyczyny leżące po stronie spółki dominującej – wierzyciele spółek zależnych mogą korzystać z innych instytucji prawa cywilnego, do których zalicza się zwłaszcza odpowiedzialność deliktową, czy też – w ograniczonym zakresie – skargę pauliańską. Autorzy prezentujący takie stanowisko wskazują, iż – niezależnie od pozostałych argumentów wykluczających dopuszczalność przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego – już tylko ze względu na niedochowanie warunku subsydiarności posłużenie się kodeksową instytucją nadużycia prawa należałoby uznać za wykluczone429. Zdaniem autorów aprobujących przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w oparciu o art. 5 kodeksu cywilnego, zbieg podstaw odpowiedzialności na gruncie tego przepisu uznać jednak należy za pozorny. Uwzględniwszy bowiem wyjątkowy charakter kodeksowej instytucji nadużycia prawa twierdzi się, że do jej zastosowania dojdzie właśnie wtedy, gdy – z rozmaitych względów – nie będzie możliwe posłużenie się innymi podstawami odpowiedzialności spółki dominującej430. Gdyby przyjąć hipotetycznie, że zastosowanie art. 5 kodeksu cywilnego dla przypisania odpowiedzialności spółce dominującej byłoby w określonych stanach faktycznych możliwe, konieczne byłoby ustalenie, jak w kontekście analizowanej problematyki należałoby interpretować klauzule generalne społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa oraz zasad współżycia społecznego, do których odsyła przepis art. 5 kodeksu cywilnego. Rozważenia wymagałoby zatem, jakie zachowania spółki dominującej uzasadniają zakwalifikowanie ich jako nadużycie prawa. Gdy chodzi o ustalenie katalogu tych zachowań w doktrynie prezentowane są dwa alternatywne podejścia. 429 430 T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 139-140, 233. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 171. 117 Po pierwsze, niektórzy autorzy ograniczają się do wskazania przykładowych zachowań spółki dominującej, które mogłyby być w ich ocenie kwalifikowane jako nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, głównie odwołując się do katalogu typowych przypadków wypracowanych w systemach prawnych common law oraz w prawie niemieckim. Zdaniem A. Szumańskiego, przypadkami uzasadniającymi zastosowanie konstrukcji nadużycia prawa z art. 5 kodeksu cywilnego są na przykład negocjowanie i faktyczne wykonywanie umowy z osobą trzecią przez spółkę dominującą, którą to umowę zawarła formalnie spółka zależna, czy też wyprowadzanie majątku spółki zależnej przez spółkę dominującą z pokrzywdzeniem spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych lub wierzycieli431. Alternatywnie, analizę problemu określenia stanowiących nadużycie prawa zachowań spółki dominującej podejmuje się z odwołaniem do interpretacji klauzul generalnych powołanych w art. 5 kodeksu cywilnego. Próbę analizy treści kryteriów wyznaczających granice dozwolonych zachowań spółki dominującej na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego podjął w polskiej doktrynie jedynie R. Szczepaniak 432. Gdy chodzi o kryterium zasad współżycia społecznego autor ten uznał, że – z uwagi na przeważające współcześnie tzw. sytuacjonistyczne ich ujęcie, opierające się na założeniu, że abstrakcyjne skonkretyzowanie i sformalizowanie tych zasad z natury rzeczy nie jest możliwe, a ustalenia ich treści można dokonywać dopiero na gruncie konkretnego stanu faktycznego433 – brak jest możliwości stworzenia uniwersalnego katalogu sprzecznych z zasadami współżycia społecznego zachowań spółki dominującej. Ustalenia, że określone zachowanie spółki dominującej stanowi nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, dokonać można jedynie w konkretnym stanie faktycznym, uwzględniając całokształt okoliczności. Tym samym, R. Szczepaniak wskazuje, że wypracowane w doktrynie niemieckiej czy też w krajach anglosaskich typowe przypadki nadużycia prawa do posługiwania się osobą prawną, należy postrzegać jedynie jako egzemplifikację434. Analogiczne stanowisko wydaje się 431 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 730-731. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 186-210. 433 M. Pyziak-Szafnicka, w: System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, rozdział XI, nb. 35-40. Przeciwieństwem ujęcia sytuacjonistycznego jest tzw. normatywne ujęcie zasad współżycia społecznego, zgodnie z którym zasady te tworzą zespół abstrakcyjnych i generalnych reguł, zbliżonych w swej istocie do systemu norm prawnych, różniąc się jedynie brakiem przymusu państwowego. 434 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 187-193. 432 118 prezentować A. Szumański, który wskazuje, że kryteria te mogą być stosowane przez polskie sądy jedynie pomocniczo435. Klauzula społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa powinna być w ocenie R. Szczepaniaka rozumiana – w kontekście rozważanej problematyki – jako cel, dla którego osoba prawna może być utworzona. Rozważania tego autora wydają się jednocześnie prowadzić do wniosku, iż za sprzeczne z klauzulą społecznogospodarczego przeznaczenia prawa uznaje on posłużenie się konstrukcją osoby prawnej w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego436. Takie stanowisko – w sposób, jak się wydaje, nieznajdujący wystarczających podstaw – redukuje dwa niezależne od siebie na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego kryteria do niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Z kolei K. Rendaszka za sprzeczne ze społecznogospodarczym przeznaczeniem prawa uznaje wykorzystywanie spółki kapitałowej niezgodnie z celem jej utworzenia (utożsamianym przez autorkę z prowadzeniem działalności gospodarczej), polegające na świadomym czerpaniu korzyści z zasady braku odpowiedzialności za zobowiązania zależnych spółek kapitałowych w celu wyrządzenia szkody ich wierzycielom437. Zgodnie z wyjściowym założeniem autorów opowiadających się za konstruowaniem odpowiedzialności spółki dominującej na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego, skutkiem stwierdzenia nadużycia prawa do posługiwania się osobą prawną byłoby wyłączenie zastosowania zasady samodzielnej odpowiedzialności osoby prawnej za swoje zobowiązania oraz zasady nieodpowiedzialności wspólników poprzez odmowę uznania odrębnej podmiotowości prawnej spółki dominującej i kapitałowej spółki zależnej oraz odrębności majątkowej pomiędzy tymi podmiotami, co prowadziłoby w konsekwencji do przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej438. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności nie prowadziłoby jednakże do generalnego zakwestionowania odrębności spółki zależnej; przebiciem objęte byłoby wyłącznie konkretne zobowiązanie (dług)439. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z ugruntowanym co do zasady poglądem o dylatoryjnym (a nie peremptoryjnym) charakterze zarzutu nadużycia prawa na gruncie 435 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 731. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 193-210. 437 K. Rendaszka, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 73. Autorka odnosi się co prawda wyłącznie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jednakże prezentowane przez nią zapatrywanie może być odniesione również do spółki akcyjnej. 438 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148; A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 730-731. 439 A. Opalski, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 10. 436 119 art. 5 kodeksu cywilnego. Ochrony odmawia się bowiem jedynie przejściowo, z uwagi na fakt, iż w konkretnej sytuacji faktycznej „wykonywanie prawa” uznawane jest za naganne, co nie wyklucza jednak możliwości wykonywania tego prawa w sposób odpowiadający zasadom współżycia społecznego oraz zgodnie z jego społecznogospodarczym przeznaczeniem440. Powstaje jednocześnie – niepodejmowane w polskiej doktrynie – zagadnienie, czy przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej w konkretnym stanie faktycznym prowadziłaby do współodpowiedzialności spółki zależnej i spółki dominującej (sytuacji wielości dłużników) względem wierzycieli spółek zależnych, czy też za podmiot wyłącznie zobowiązany powinna być uznana spółka dominująca. Teoretycznie możliwe są następujące rozwiązania tego zagadnienia: a) spółka dominująca wstępuje do stosunku zobowiązaniowego w charakterze dłużnika w miejsce spółki zależnej, wskutek czego spółka zależna traci taki status, b) spółka dominująca wstępuje do stosunku zobowiązaniowego w charakterze dłużnika odpowiadającego za swój dług obok spółki zależnej, która utrzymuje status dłużnika, wskutek czego po stronie dłużnika zachodzi wielość podmiotowa, c) spółka dominująca wstępuje do stosunku zobowiązaniowego w charakterze dłużnika obok spółki zależnej, która utrzymuje status dłużnika, przy czym spółka dominująca odpowiada za cudzy dług. Zważywszy na wnioski płynące z analizy prawnoporównawczej, konsekwencją nadużycia przez spółkę dominującą prawa na gruncie art. 5 kodeksu cywilnego powinno być jak się wydaje stwierdzenie, że zobowiązanie formalnie zaciągnięte przez kapitałową spółkę zależną stanowi w istocie zobowiązanie wyłącznie spółki dominującej. Tym samym, nie byłoby podstaw, aby mówić o jakiejkolwiek postaci współodpowiedzialności. Z drugiej jednak strony korzystniejszym z punktu widzenia wierzyciela rozwiązaniem byłaby wielość podmiotów ponoszących odpowiedzialność za wykonanie zobowiązania. Podsumowując ten wątek rozważań wypada stwierdzić, że możliwość zastosowania art. 5 kodeksu cywilnego jako ewentualnej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wiąże się z licznymi 440 K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 5, nb. 25; M. Pyziak-Szafnicka, w: System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2012, § 58, pkt V.4.C; A. Zbiegień-Turzańska, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 5, nb. 126; P. Machnikowski, w: Prawo cywilne. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2013, art. 5, nb. 50. 120 wątpliwościami o kardynalnym charakterze. Konfrontacja ugruntowanych poglądów nauki i orzecznictwa odnoszących się do kodeksowej instytucji nadużycia prawa wydaje się prowadzić do wniosku, iż konstruowanie w oparcie o nią odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli zależnych spółek kapitałowych za zobowiązania tych spółek nie jest możliwe. W tym celu konieczne byłoby bowiem zanegowanie fundamentalnego dla tej konstrukcji dorobku – tak doktryny, jak i judykatury. Z tego względu uzasadnione wydaje się stwierdzenie, iż możliwość powoływania się przez wierzycieli kapitałowych spółek zależnych przed sądami na kodeksową koncepcję nadużycia prawa jest wysoce dyskusyjna i najprawdopodobniej tego rodzaju działanie wierzycieli pozbawione byłoby szans na doprowadzenie do zamierzonego skutku. Zauważyć jednocześnie należy, że konstrukcja nadużycia prawa jako podstawa ewentualnej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych wydaje się być zupełnie nieprzydatna w przypadku, gdy powiązanie pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną nie ma charakteru kapitałowego. Nawet najszersza interpretacja pojęcia „prawa” na płaszczyźnie art. 5 kodeksu cywilnego wydaje się bowiem wykluczać stanowisko, zgodnie z którym wywieranie przez spółkę dominującą wpływu na spółkę zależną, w której nie ma ona statusu wspólnika, stanowi wykonywanie jakiegokolwiek prawa, uprawnienia, czy kompetencji. Sytuacja taka stanowi jak się wydaje jedynie swoistą sytuację faktyczną, której nie sposób łączyć z jakąkolwiek prerogatywą na gruncie prawa prywatnego. 3.6.2. Koncepcja sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych Wobec wskazanych powyżej wątpliwości odnoszących się do możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych z wykorzystaniem art. 5 kodeksu cywilnego, w doktrynie rozpatrywana jest dopuszczalność skonstruowania tej odpowiedzialności na podstawie autonomicznej – niemającej oparcia w żadnym przepisie prawa – koncepcji (sui generis) nadużycia. Bezpośrednią inspirację rozważań przedstawicieli polskiej doktryny w tym zakresie stanowią – zreferowane w rozdziale 2.3 oraz 3.3. niniejszej pracy – konstrukcje wykształcone na gruncie orzeczniczym i doktrynalnym w systemach prawnych common 121 law (ang. piercing the corporate veil) oraz w systemie prawa niemieckiego (niem. Durchgriff). W doktrynie brak jest jednolitej terminologii na oznaczenie omawianej konstrukcji, zwłaszcza w zakresie ustalenia przedmiotu nadużycia. Przykładowo, A. Szumański nadużycie odnosi do prawa do braku odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej441, M. Litwińska-Werner i S. Gurgul twierdzą, że nadużywana jest forma (instytucja) spółki kapitałowej442, T. Targosz i W. Wąsowicz jako przedmiot nadużycia postrzegają osobowość prawną443, a A. Opalski – prawną odrębność spółki lub formę prawną spółki444. Uwzględniwszy fakt, że wszystkie proponowane w nauce pojęcia odwołują się do konstrukcji spółki kapitałowej jako osoby prawnej lub przynależnych jej atrybutów, trafnym określeniem omawianej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej wydaje się być koncepcja nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej. Takie określenie używane będzie w toku dalszych rozważań. Odnosząc się do istoty analizowanej konstrukcji stwierdzić można, iż zbudowana jest ona w zasadzie na analogicznych założeniach jak koncepcja odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych oparta na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego. Mianowicie wskutek uznania, że spółka dominująca dopuszcza się określonego negatywnie ocenianego zachowania (nadużycia) z wykorzystaniem konstrukcji spółki kapitałowej, odmawia się jej możliwości powoływania się na przywilej ograniczenia odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowej spółki zależnej wyłącznie do majątku tej spółki. Jak wskazuje M. Litwińska–Werner, nadużycie obejmuje przypadki wykorzystywania spółki w celach wątpliwych z punktu widzenia założeń aksjologicznych, które powinny stanowić podstawę dla tworzenia i funkcjonowania spółek kapitałowych, zwłaszcza wykorzystywania spółki jedynie lub głównie w celu uniknięcia osobistej odpowiedzialności445. Różnica pomiędzy odpowiedzialnością opartą na art. 5 kodeksu cywilnego a omawianą konstrukcją sui generis nadużycia polega przede wszystkim na 441 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 732. M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 83-99; passim; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 413-443, passim; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148. 443 T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., passim; W. Wąsowicz, Powstanie osoby prawnej. Praktyka uzyskiwania osobowości prawnej, Warszawa 2002, str. 36. 444 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 501-502; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 20. 445 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 83-85; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 414417. 442 122 tym, że o ile w pierwszym przypadku odpowiedzialność spółki dominującej byłaby uzasadniona poprzez jej powiązanie z powyższą instytucją prawa stanowionego, o tyle na gruncie koncepcji sui generis odpowiedzialność przebijająca miałaby być przypisana bez związku z jakąkolwiek normatywną podstawą. Wobec powyższego, przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności w oparciu o koncepcję nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej nie wymagałoby w zasadzie spełnienia jakichkolwiek abstrakcyjnie i ogólnie określonych przesłanek i miałoby wynikać wyłącznie z negatywnej oceny określonego zachowania spółki dominującej przez sąd na gruncie konkretnego stanu faktycznego. Zachowanie to nie musiałoby w szczególności stanowić naruszenia skonkretyzowanego przepisu prawa, ale wystarczające byłoby stwierdzenie, że jest ono podejmowane z naruszeniem interesów osób trzecich – wierzycieli zależnych spółek kapitałowych446. Skutki posłużenia się koncepcją sui generis nadużycia miałyby być przy tym identyczne, jak w przypadku odpowiedzialności opartej na kodeksowej instytucji nadużycia prawa podmiotowego. W określonych przypadkach mogłoby zatem dojść do odstąpienia od zasady samodzielnej odpowiedzialności kapitałowej spółki zależnej za swoje zobowiązania oraz zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, co prowadziłoby do ustalenia odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej447. Takie rozumienie koncepcji nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej jako ewentualnej podstawy odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej można, jak się wydaje, uznać w krajowej doktrynie za bezsporne. Pogląd o dopuszczalności przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych na podstawie samoistnej koncepcji nadużycia prezentowany jest między innymi przez A. Szumańskiego448, S. Gurgula449 oraz – w ograniczonym zakresie – również przez S. Sołtysińskiego450. Możliwość taką kwestionują natomiast zwłaszcza M. Litwińska-Werner451, A. Opalski452, M. Tofel453 446 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 729-732. M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 86; taż, Nadużycia…, op.cit., str. 420. 448 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 732. 449 S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1146 i n. Autor ten nie twierdzi co prawda jednoznacznie, że nadużycie stanowi konstrukcję sui generis, jednakże w prowadzonej przez siebie analizie nie odwołuje się w ogóle do regulacji art. 5 kodeksu cywilnego. 450 S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, Warszawa 2013, str. 301, nb. 44; tenże, Zgrupowania spółek…, op.cit., str. 6. 451 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 95-99; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 436443. 452 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 503; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 13 i n. Autor ten kategorycznie twierdzi, iż przyjęcie odpowiedzialności przebijającej wspólników byłoby niedopuszczalne na gruncie zasad polskiego prawa cywilnego. 453 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1114 i 1131. 447 123 oraz – jak się wydaje – także P. Błaszczyk454. Aktualny stan rozważań polskiej doktryny w zakresie odpowiedzialności przebijającej konstruowanej w oparciu o koncepcje pozaustawowe sprowadza się przy tym do dyskusji na temat jej dopuszczalności. Kwestią pozostającą poza obszarem zainteresowań doktryny pozostaje natomiast szczegółowy kształt konstrukcji, która miałyby taką odpowiedzialność uzasadniać. Autorzy dopuszczający odpowiedzialność przebijającą spółki dominującej opartą na autonomicznej konstrukcji nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej wskazują, że choć brak odpowiedzialności spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej za zobowiązania tej ostatniej stanowi zasadę, to w określonych stanach faktycznych stanowiących nadużycie, dokonywane z pokrzywdzeniem interesów osób trzecich, ze względów słusznościowych odpowiedzialność taka powinna być jednak przypisana, tak jak ma to miejsce w ramach koncepcji piercing the corporate veil, czy też Durchgriff. Przyjmowany przez zwolenników analizowanej koncepcji tok rozumowania odpowiada więc zasadniczo argumentacji formułowanej w obcych porządkach prawnych na gruncie powyższych koncepcji. Zwolennicy koncepcji sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej nie limitują z reguły stanów faktycznych, w których popierana przez nich figura mogłaby znaleźć zastosowanie. Jednocześnie wskazują, że na potrzeby oceny, czy w określonym stanie faktycznym doszło do uzasadniającego odpowiedzialność przebijającą nadużycia, pomocniczo stosować można kryteria wypracowane na gruncie koncepcji piercing the corporate veil lub Durchgriff w obcych porządkach prawnych (na przykład test Powella, czy też tzw. typowe przypadki wykształcone w niemieckim systemie prawnym)455. Należy jednak zaznaczyć, że niektórzy autorzy wydają się dopuszczać przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w oparciu o autonomiczną koncepcję nadużycia wyłącznie w niektórych przypadkach. Przykładowo, S. Sołtysiński wydaje się akceptować taką możliwość jedynie w odniesieniu do szczególnego przypadku niedokapitalizowania wtórnego (który określa jako „dekapitalizację”), polegającego na pozbawieniu przez spółkę dominującą spółki zależnej majątku. Autor ten uzależnia przy tym dopuszczalność przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej od kumulatywnego spełnienia następujących warunków: 454 P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 17. A. Szumański, Grupy spółek, …, op.cit., str. 731; S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 1148-1149. 455 124 a) spółka dominująca działa rozmyślnie lub co najmniej nieumyślnie na szkodę innych osób (wierzycieli spółki zależnej), b) przy podejmowaniu decyzji przez organy spółki zależnej naruszane są przepisy prawa, postanowienia organizacyjne umowy (statutu) lub dobre obyczaje kupieckie, c) bezprawne i naganne działanie spółki dominującej oraz szkoda poniesiona przez wierzycieli spółki zależnej pozostają w adekwatnym związku przyczynowym 456. Stanowisko powyższe spotkało się z krytyką A. Opalskiego, który podnosi, iż wskazane przez S. Sołtysińskiego przesłanki stanowią typowe okoliczności aktualizujące odpowiedzialność odszkodowawczą w reżimie deliktowym, a nie odpowiedzialność przebijającą. Autorzy kwestionujący możliwość ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych na podstawie koncepcji nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej na poparcie swego stanowiska podnoszą przede wszystkim argumenty koncentrujące się na tym, iż koncepcja ta nie znajduje podstaw w przepisach prawa, a ponadto – w przypadku, gdy spółka dominująca jest wspólnikiem kapitałowej spółki zależnej – pozostaje w sprzeczności z normatywną zasadą nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych. Wobec powyższego konstatują, iż przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności w oparciu o omawianą konstrukcję powinno być uznane za niedopuszczalne457. Przedstawiciele doktryny negujący koncepcję sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej w zasadniczej mierze podważają założenia wstępne stojące u podstaw analizowanej koncepcji, nie odnosząc się tym samym w sposób szczegółowy do względów aksjologicznych, czy też poszczególnych typowych przypadków nadużycia, które mogłyby uzasadniać przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych. Próby szerszej analizy 456 S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, M. Mataczyński, I. B. Mika, T. Sójka, M. Tarska, M. Wyrywiński, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, art. 301, nb. 44. S. Sołtysiński wskazuje jednocześnie, że zaistnienie tych przesłanek prowadzi do aktualizacji alternatywnej podstawy roszczenia wierzycieli spółki zależnej – odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym. 457 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1114 i 1131. Zdaniem tego autora „Na gruncie prawa polskiego brak jest podstaw normatywnych do konstruowania odpowiedzialności przebijającej w odniesieniu do wspólników spółek kapitałowych (…).”. Wskazuje on także, że instytucja odpowiedzialności przebijającej „nie ma swojego odpowiednika w polskim systemie prawa stanowionego.”; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 17. Autor ten wskazuje, że „W prawie polskim nie uregulowano tzw. odpowiedzialności ‘przebijającej’ spółki dominującej, która to instytucja prawna występuje m.in. w prawie niemieckim oraz w systemach common law”. 125 powyższych zagadnień podjęli się w zasadzie jedynie A. Opalski oraz M. LitwińskaWerner458. Omówienie prezentowanych przez tych autorów poglądów należy poprzedzić przedstawieniem obranej przez nich metodologii. Możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych na podstawie samoistnej koncepcji nadużycia rozpatrywana jest przez tych autorów w oparciu o wyodrębnione w doktrynie niemieckiej typowe przypadki uzasadniające odpowiedzialność przebijającą w koncernie faktycznym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością459 (zob. rozdział drugi niniejszej pracy). Przyjęta metodologia polega zaś na weryfikacji, czy na gruncie polskiego prawa przypadki te mogą być uznane za naruszenie określonych przepisów prawa stanowionego, co – w razie pozytywnej odpowiedzi na tak postawione pytanie – miałoby w ocenie wskazanych autorów uzasadniać odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. M. Litwińska-Werner tłumaczy, iż przyjęty tok rozumowania polega na poszukiwaniu normatywnych „punktów zaczepienia” dla powstania bezpośredniej relacji między spółką dominującą a wierzycielami spółek zależnych460. Jak wskazano (zob. rozdział drugi niniejszej pracy), doktryna niemiecka wyróżniła następujące grupy typowych przypadków, których wystąpienie może uzasadniać przypisanie odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej spółce dominującej, będącej wspólnikiem tej pierwszej: a) pomieszanie sfer lub majątków, b) dominacja (opanowanie) spółki zależnej, według nowszych poglądów zastąpiona przypadkiem ingerencji prowadzącej do unicestwienia spółki zależnej lub zagrażającej jej egzystencji, c) materialne niedokapitalizowanie spółki zależnej. Powyższa systematyka wyznaczać będzie porządek prezentacji stanowiska A. Opalskiego i M. Litwińskiej-Werner w zakresie dopuszczalności przypisania spółce 458 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 503-511; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 16-20; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 83-99; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 413-443. W pewnym zakresie analizy tego zagadnienia dokonał również S. Sołtysiński. Tenże, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, Warszawa 2013, str. 301, nb. 33-44. 459 Odmienne podejście wydaje się prezentować S. Sołtysiński, który dokonuje przeglądu typowych stanów nadużycia formy prawnej spółki w prawie niemieckim, jednakże – za wyjątkiem sytuacji niedokapitalizowania – nie zajmuje jednoznacznego stanowiska co do możliwości uznania tych stanów faktycznych w polskim systemie prawnym za nadużycie uzasadniające przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych. S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, Warszawa 2013, str. 301, nb. 3344. 460 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 96. 126 dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w oparciu o koncepcję sui generis nadużycia w polskim systemie prawnym. Zarówno A. Opalski, jak i M. Litwińska-Werner są zdania, iż pomieszanie sfer lub majątków nie może stanowić podstawy odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych461. Kwestionując taką możliwość autorzy ci ograniczają się w zasadzie do wskazania ogólnych instytucji polskiego prawa cywilnego, które mogłyby w takich przypadkach znaleźć zastosowanie, a zwłaszcza stanowić podstawę roszczeń wierzycieli spółek zależnych względem spółki dominującej, co w ich ocenie uzasadnia wniosek o niedopuszczalności przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych. Gdy chodzi o pomieszanie majątków, M. Litwińska-Werner podnosi, iż taka sytuacja może uzasadniać odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wierzycieli spółki zależnej, bądź też dochodzenie przez nich ubezskutecznienia oznaczonych czynności prawnych zrealizowanych pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną w drodze actio Pauliana462. Jak natomiast wskazuje A. Opalski, pomieszanie majątków skutkować może odpowiedzialnością wewnętrzną spółki dominującej wobec spółki zależnej, opartą na podstawie art. 198 lub 350 kodeksu spółek handlowych (zwrot nienależnych świadczeń), bądź też odpowiedzialnością odszkodowawczą spółki zależnej wobec jej wierzycieli, jeżeli pomieszanie majątków doprowadziło do zafałszowania sytuacji majątkowej tej spółki. Odmiennie autor ten ocenia wyróżniony przez siebie graniczny przypadek „całkowitego pomieszania majątków spółki i wspólnika”, który w ocenie A. Opalskiego oznacza sytuację, w której w ogóle nie jest możliwe ustalenie przynależności poszczególnych składników aktywów do dwóch rozdzielnych mas majątkowych – spółki dominującej i spółki zależnej. W takich okolicznościach zasada wyłączenia osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki zdaniem A. Opalskiego „nie daje się poprawnie zastosować”. Autor ten stwierdza, że w takim przypadku wierzyciele mogliby żądać zaspokojenia zarówno ze składników majątków będących w posiadaniu spółki, jak i wspólnika, co wydaje się uzasadniać możliwością skorzystania z domniemań służących z mocy 461 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 508; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 19; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 439. 462 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 439. 127 przepisów kodeksu cywilnego posiadaczowi rzeczy463. Sytuacji tej autor nie łączy jednak z przypisaniem spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej. Przypadek pomieszania sfer nie stanowi przedmiotu odrębnej analizy M. Litwińskiej-Werner. Natomiast A. Opalski wskazuje w tym zakresie, że odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej może być co najwyżej odpowiedzialnością odszkodowawczą z powodu nadużycia zaufania lub odpowiedzialnością z tytułu culpa in contrahendo. Ponadto, autor ten stwierdza, że wierzyciele spółki zależnej mogą żądać ubezskutecznienia czynności prawnej dokonanej ze spółką zależną z powołaniem na błąd lub jego kwalifikowaną formę – podstęp. Jednocześnie A. Opalski uznaje, że nie jest wykluczone kierowanie przez wierzycieli spółek zależnych roszczeń o wykonanie zobowiązań zaciągniętych formalnie przez spółkę zależną względem spółki dominującej jako „podmiotu, który z uzasadnionych przyczyn może być poczytywany przez osobę trzecią jako jej kontrahent, zwłaszcza jeżeli na odpowiednim etapie relacji kontraktowej nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia, iż stroną czynności jest inna osoba”, a mianowicie spółka zależna. Zabieg taki nie stanowi jednak zdaniem A. Opalskiego przypadku przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej ze względu na pomieszanie sfer, ale efekt właściwej identyfikacji tożsamości strony stosunku zobowiązaniowego w drodze wykładni464. Za podstawę odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych A. Opalski i M. Litwińska-Werner nie uznają również sprawowanej przez nią dominacji nad spółką zależną465. A. Opalski podnosi, że zintegrowany zarząd w grupach spółek sprawowany przez spółkę dominującą stanowi cechę znamienną struktur holdingowych466, a ponadto normatywna konstrukcja spółek kapitałowych zakłada możliwość wykonywania władztwa przez spółkę dominującą będącą wspólnikiem (zwłaszcza jednoosobowym lub większościowym) przy jednoczesnym założeniu zwolnienia jej ex lege z odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej, z czego autor ten wyprowadza wniosek, iż nie jest zasadne postrzeganie tej okoliczności 463 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 510; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 19- 20. 464 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 508-509; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 19. 465 Jak wskazano, przypadek ten jest w nowszej doktrynie niemieckiej zastępowany przez ingerencję prowadzącą do unicestwienia spółki lub zagrażającą jej egzystencji (zob. rozdział drugi niniejszej pracy), wobec czego prowadzone przez wskazanych autorów rozważania wydają się być częściowo nieaktualne. 466 Tak też: S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 3, Warszawa 2013, str. 301, nb. 42. 128 w kategorii nadużycia467. Jak się jednak wydaje, na potrzeby prowadzonej analizy autor ten przyjął odmienne od utrwalonego w doktrynie niemieckiej rozumienia przypadku „dominacji spółki”, utożsamiając to pojęcie z prostym sprawowaniem kontroli przez spółkę dominującą nad spółką zależną, rozumianym jako decydowanie o prowadzeniu spraw spółki. Zauważyć natomiast należy, że w – stanowiącej dla A. Opalskiego punkt odniesienia – doktrynie niemieckiej nie każdy przejaw sprawowania kontroli przez spółkę dominującą uznawany jest za podstawę dla przypisania jej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej. Taki skutek przyjmowany jest bowiem wyłącznie w odniesieniu do dominacji rozumianej jako wywieranie niekorzystnego wpływu na spółkę zależną i traktowanie jej jako instrumentu służącego realizacji interesów spółki dominującej, w sposób prowadzący do utraty przez spółkę zależną samodzielności w funkcjonowaniu, mimo jej formalnej odrębności podmiotowej468. Dodatkowo, A. Opalski wskazuje, że negatywne przejawy wywierania przez spółkę dominującą wpływu na spółkę zależną, bądź też – w skrajnej postaci – doprowadzenie jej do upadłości, uzasadniać mogą co najwyżej odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej, tak wobec spółki zależnej, jak i względem jej wierzycieli469. M. Litwińska-Werner nie sprecyzowała jednoznacznie swego stanowiska odnośnie możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej w przypadku dominacji nad spółką. Wskazała jedynie, iż w takiej sytuacji „(…) dojść może niekiedy do zatarcia przesłanek aksjologicznych odpowiedzialności – stosunki koncernowe czy też holdingowe rządzą się w dużej mierze odmiennymi prawami i nie da się do nich zastosować wprost „zwykłych” relacji pomiędzy spółką a wspólnikiem. Pojawić się tu może bowiem, jako swoista przeciwwaga dla „czystej” problematyki dominacji, problem samoistnego interesu koncernu, mającego charakter nadrzędny w stosunku do relacji pomiędzy podmiotami tworzącymi dany układ zależności”470. Na podstawie powyższej wypowiedzi trudno jest jednoznacznie rozstrzygnąć, jaki pogląd przyjmuje autorka. Możliwość uznania stanu materialnego niedokapitalizowania za podstawę odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych również jest 467 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 504; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 17; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 44. 468 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 88; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 423. 469 A. Opalski, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 17. 470 M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 439440. 129 kwestionowana zarówno przez A. Opalskiego, jak i M. Litwińską-Werner471. Jako argument mający przemawiać za takim wnioskiem autorzy ci wskazują na przeważające w doktrynie stanowisko o braku obowiązku odpowiedniego, czyli adekwatnego do przedmiotu i skali działalności, wyposażenia spółki w kapitał własny472, jak również kapitał obcy (na przykład w środki udostępnione spółce zależnej w ramach pożyczki)473. Obowiązek taki nie wynika – jak wskazują ci autorzy – ani wprost z żadnej regulacji prawnej, ani też nie może być z niej wyinterpretowany474. A. Opalski wskazuje jednocześnie, iż ewidentne i rażące niedokapitalizowanie spółki przez wspólników, które naraża spółkę na wysokie prawdopodobieństwo niewypłacalności, a wierzycieli na niezaspokojenie ich należności, pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem lojalności wobec spółki oraz z zasadą dobrych obyczajów i zasadami współżycia społecznego, wobec czego nie może być pomijane w kontekście odpowiedzialności wspólników475. Autor ten kwestionuje jednak możliwość uznania takiej sytuacji – nawet w najbardziej skrajnej postaci – za okoliczność uzasadniającą odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółek zależnych i zaznacza, iż w jego 471 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 505-508; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 44; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 96-97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 438-439. Na marginesie rozważań zauważyć należy, że A. Opalski, odnosząc się do pojęcia niedokapitalizowania nominalnego (formalnego) i materialnego w doktrynie niemieckiej interpretuje je – jak się wydaje na skutek oczywistej omyłki – przeciwnie, niż ma to miejsce w prawie niemieckim. A. Opalski, Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012, str. 505-506; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 17. 472 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 505; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 18; tenże, Kapitał zakładowy. Zysk i umorzenie, Warszawa 2002, str. 30 i n.; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 96-97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 438-439; A. Herbet, System Prawa Prywatnego. Prawo spółek kapitałowych, tom 17A, Warszawa 2010, str. 187. 473 A. Opalski, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 17. Odmiennie jak się wydaje M. Mieciński, Niedokapitalizowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością a wysokość kapitału zakładowego, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 6, str. 22. 474 Na marginesie rozważań należy wskazać, iż choć niewątpliwie przepisy prawa expressis verbis takiego obowiązku nie nakładają, rozważyć należy, czy obowiązek taki nie został jednak uregulowany od strony negatywnej w art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, zgodnie z którym dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego – niezależnie od sytuacji niewykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych – także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. W mojej ocenie nie jest wykluczone przyjęcie, że przepis ten w sposób pośredni określa obowiązkowy poziom kapitału własnego spółki kapitałowej, którego niedochowanie powinno skutkować wykluczeniem spółki z obrotu w drodze postępowania upadłościowego lub – w razie braku środków na pokrycie kosztów postępowania – w drodze likwidacji, ewentualnie uzdrowienie jej sytuacji finansowo-majątkowej poprzez przeprowadzenie postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu. Prima facie przepis ten nie odnosi się co prawda do kapitału własnego, a jedynie do kapitału obcego (zobowiązań) i aktywów (majątku) spółki, biorąc jednak pod uwagę, że suma aktywów równa się sumie pasywów, a pasywa obejmują kapitał własny i kapitał obcy, to możliwym jest ustalenie wysokości granicznej kapitału własnego, której przekroczenie skutkować będzie stanem niewypłacalności. 475 Co do przykładów zob.: S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208 i n. 130 ocenie takie zachowanie spółki dominującej może być kwalifikowane wyłącznie jako delikt476. Odnosząc się do przywołanych rozważań należy przede wszystkim ustosunkować się do przyjętej przez A. Opalskiego i M. Litwińskiej-Werner metodologii weryfikacji dopuszczalności recypowania w polskim systemie prawnym koncepcji sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej. Jak przyjmują ci autorzy, potwierdzeniem tezy o niedopuszczalności ustalenia odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej ma być brak przepisu prawa stanowionego, który mógłby taką odpowiedzialność uzasadniać. W mojej ocenie tak obrana metodologia może budzić pewne zastrzeżenia. Skoro bowiem konstrukcja odpowiedzialności przebijającej – w kształcie wypracowanym zwłaszcza w systemie prawa niemieckiego, do którego wprost odnoszą się A. Opalski i M. Litwińska-Werner – ma stanowić instrument umożliwiający przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w przypadku braku podstawy prawnej, gdy jednak przemawiają za tym względy słuszności, to poszukiwanie przepisu prawa stanowionego, którego naruszenie miałoby uzasadniać zastosowanie tej koncepcji i twierdzenie, iż wobec braku takiej regulacji przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności jest niemożliwe, wydaje się od tego wyjściowego założenia abstrahować. Analiza prawnoporównawcza uzasadnia pogląd, iż z natury rzeczy odpowiedzialność przebijająca nie znajduje podstawy normatywnej, a jest konstruowana w oparciu o argumenty aksjologiczne (zob. rozdział drugi niniejszej pracy). Niemiecka koncepcja Durchgriff została bowiem wypracowana jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej z tego względu, że podstawy takiej nie przewidywał system prawa stanowionego, a – jak uznano – odpowiedzialność taka ze względów opartych na argumentach aksjologicznych, powinna w określonych stanach faktycznych zachodzić. Podobnie jak w Polsce, w niemieckim systemie prawnym brak jest przepisów prawa stanowionego zakazujących pomieszania sfer lub majątków, dominacji wspólnika nad spółką, czy też nakazujących adekwatne dokapitalizowanie spółki. Jednocześnie, niemiecka ustawa o akcjach oraz niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością jednoznacznie stanowią, że spółka kapitałowa odpowiada za swe zobowiązania 476 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 507; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 1819. Autor posługuje się co prawda pojęciem „utraty roszczeń przez wierzycieli”, niemniej jednak wydaje się, iż bardziej poprawne jest stwierdzenie o niemożności uzyskania zaspokojenia – nie ma bowiem podstaw dla wygaśnięcia roszczenia. 131 wyłącznie własnym majątkiem477. Z tego względu wydaje się, że próba poszukiwania w prawie stanowionym określonych nakazów lub zakazów (jak wskazuje M. LitwińskaWerner – „punktów zaczepienia”), których naruszenie miałoby uzasadniać osobistą odpowiedzialność wspólnika względem wierzycieli spółki zależnej za zobowiązania tej ostatniej, budzi uzasadnione wątpliwości. Podobnie ocenić należy zapatrywanie, zgodnie z którym przyjęcie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych w oparciu o analizowaną konstrukcję jest niemożliwe ze względu na treść art. 151 § 4 oraz art. 301 § 5 kodeksu spółek handlowych, Podsumowując, zasadne wydaje się stanowisko, iż możliwość konstruowania odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych w oparciu o koncepcję sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej jest wysoce problematyczna. Jak się wydaje, dekodowanie określonych nakazów lub zakazów, a także sankcji cywilnoprawnej w postaci odpowiedzialności, z przepisów prawa stanowionego jest na tyle mocno ugruntowane w polskiej tradycji prawnej, że dopuszczalność przypisania odpowiedzialności wyłącznie w oparciu o argumenty słusznościowe pozbawiona jest perspektywy szerszej akceptacji. Analiza poglądów nauki odnoszących się do instytucji sui generis nadużycia wydaje się więc prowadzić do wniosku, iż konstruowanie w oparciu o nią odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania zależnych spółek kapitałowych nie jest możliwe. 3.6.3. Uznanie spółki dominującej za członka zarządu spółki zależnej jako podstawa odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych Należy nadmienić, iż w doktrynie rozważana jest również możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych oparta na uznaniu spółki dominującej za członka zarządu spółki zależnej. Koncepcja ta stanowi próbę przeniesienia na grunt polski rozwiązań doktrynalnych przyjmowanych zwłaszcza w systemach prawnych Francji (fr. gérance de fait), Anglii (ang. shadow directors), czy Szwajcarii (niem. Doppelorganschaft), które można łącznie określić jako konstrukcję – funkcjonującego obok organu rzeczywistego – tzw. organu faktycznego, 477 Zgodnie z § 13 ust. 2 niemieckiej ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz § 1 ust. 1 niemieckiej ustawy o akcjach: „Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen”. 132 to jest podmiotu faktycznie kierującego działalnością spółki478. Konsekwencją posłużenia się taką konstrukcją miałaby być możliwość – oparta zwłaszcza na regulacji art. 299 kodeksu spółek handlowych – przypisania spółce dominującej odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki zależnej za jej zobowiązania. Ponadto, w przypadku podania fałszywych danych w zakresie wniesienia przez wspólników wkładów na pokrycie kapitału zakładowego, podstawę normatywną uznania odpowiedzialności spółki dominującej stanowiłyby przepisy art. 291 oraz art. 479 kodeksu spółek handlowych. Natomiast w zakresie zobowiązań podatkowych odpowiedzialność mogłaby być wówczas przypisana na podstawie art. 116 i 116a Ordynacji podatkowej. Pod rządami kodeksu handlowego omawiane rozwiązanie było przedmiotem szczegółowych dyskusji doktryny. Natomiast na gruncie obecnie obowiązujących regulacji – w odniesieniu do przypadku, gdy wspólnikiem jest osoba prawna lub jednostka organizacyjna – jego akceptacja jest w zasadzie powszechnie uznawana za wykluczoną479. Zgodnie bowiem z art. 18 § 1 kodeksu spółek handlowych, członkiem zarządu może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Z tego względu potencjalny zakres zastosowania koncepcji zarządcy faktycznego mógłby być ograniczony wyłącznie do podmiotu dominującego mającego status osoby fizycznej. W doktrynie wskazuje się jednocześnie, że we wskazanych krajach dopuszczalność ustalenia odpowiedzialności podmiotu dominującego na podstawie tej koncepcji znajduje podstawę prawną w treści stosownych regulacji normatywnych. Jej akceptacja na gruncie prawa polskiego nie byłaby natomiast możliwa z uwagi na wyjątkowy charakter przepisów przewidujących odpowiedzialność członków zarządu, w tym zwłaszcza art. 299 kodeksu spółek handlowych, wyłączający w zasadzie interpretację rozszerzającą. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności wymagałoby uprzedniej modyfikacji zakresu podmiotowego wskazanych przepisów 478 Więcej zob.: T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 26; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 231-232. 479 P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę …, op.cit., str. 2-7; T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, str. 26; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 233; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 9. Pod rządami kodeksu handlowego prezentowany był również pogląd przeciwny, dopuszczający uczestnictwo osób prawnych w zarządzie spółek. Zapatrywanie takie opierało się na podobieństwie pomiędzy funkcją członka zarządu i instytucją pełnomocnika, którym – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego – mogła być także osoba prawna. Por. np. E. Płonka, Osoba prawna jako członek zarządu spółki kapitałowej, Państwo i Prawo 1991, nr 5, str. 61-71. 133 i nałożenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki na wszystkie podmioty faktycznie kierujące zależną spółką kapitałową480. Należy także zauważyć, że art. 299 kodeksu spółek handlowych, który spośród wskazanych regulacji mógłby potencjalnie znaleźć najszersze zastosowanie do roszczeń wierzycieli spółek zależnych, dotyczy wyłącznie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Stosunkowo łatwo byłoby więc uciec od odpowiedzialności organizując działalność spółki dominującej w innej formie prawnej. Konstruowanie odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania zależnych spółek kapitałowych w oparciu o koncepcję zarządcy faktycznego uznać więc należy za nieuzasadnione. 3.7. Odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych – perspektywa orzecznictwa W publikowanym orzecznictwie sądów polskich niewiele jest orzeczeń, które odnoszą się do zagadnień typowych dla struktur holdingowych, bądź też uwzględniają specyfikę relacji zachodzących w grupach spółek481. W szczególności, w judykaturze nie ugruntował się dotychczas pogląd co do możliwości ustalenia w aktualnym stanie prawnym odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych, opartej na konstrukcjach pozanormatywnych, tak w odniesieniu do przypadków, gdy spółka dominująca jest wspólnikiem spółki zależnej, jak i innych rodzajów relacji holdingowej. Jedynym orzeczeniem Sądu Najwyższego, w którym odniesiono się do zagadnienia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych, 480 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 26; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 233. 481 Do orzeczeń poruszających tematykę specyficzną dla grup spółek zaliczyć można: wyrok Sądu Najwyższego z 24.11.2009 r., sygn. V CSK 169/09 – analizowany w dalszej części niniejszej pracy; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.02.2007 r., sygn. I ACa 1033/06, w którym Sąd zakwestionował prawną odrębność spółki kapitałowej od jej wspólnika na potrzeby stosowania art. 23 ustawy z 24.06.1994 r. o własności lokali i uznał, że w przypadku, gdy dwie spółki mają tego samego wspólnika dominującego, powinny być potraktowane tak jakby były jednym podmiotem, ponieważ ich działania będą zasadniczo takie, jak działania tego wspólnika (zob. także: A. Opalski, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 32-45); uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 23.05.2006 r., sygn. III PZP 2/06, w której uznano, że postanowienia porozumienia zbiorowego w sprawie gwarancji socjalnych, pracowniczych i związkowych, zawartego w procesie prywatyzacji pośredniej, pomiędzy związkami zawodowymi działającymi u pracodawcy a spółką handlową, która po nabyciu akcji stała się spółką dominującą nad spółką zależną będącą pracodawcą, są przepisami prawa pracy w rozumieniu art. 9 § 1 kodeksu pracy. 134 jest wyrok z 24 listopada 2009 r.482. Jego uzasadnienie nie zawiera co prawda kompleksowego omówienia problematyki odpowiedzialności przebijającej – Sąd Najwyższy odniósł się bowiem do niej jedynie na marginesie zasadniczych rozważań poczynionych na gruncie rozpatrywania skargi kasacyjnej – niemniej jednak powołany wyrok daje pewne wyobrażenie o stanowisku Sądu Najwyższego w tym zakresie i umożliwia wnioskowanie o spodziewanym kierunku ewentualnych przyszłych rozstrzygnięć. Z uwagi na fakt, iż jest to jednostkowe orzeczenie Sądu Najwyższego odnoszące się do problematyki odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej, celowym jest zreferowanie sprawy, na gruncie której zostało ono wydane. Zgodnie z dokonanymi przez Sąd ustaleniami, powód zawarł umowę z Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej "Ż." spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „PGK”), której przedmiotem było wykonanie przez powoda modernizacji oczyszczalni ścieków na nieruchomości stanowiącej własność Gminy Ż. (dalej: „Gmina”), będącej jednocześnie jedynym wspólnikiem PGK. Wynagrodzenie należne z tytułu powyższych robót miało być powodowi zapłacone w częściach. Pierwsza część wynagrodzenia – wobec zawarcia przez Gminę z powodem umowy przejęcia długu (art. 509 i n. kodeksu cywilnego) – została powodowi zapłacona przez Gminę. Po zapłacie pierwszej części wynagrodzenia ogłoszona została upadłość PGK, a Gmina odmówiła zapłaty nieuiszczonej części wynagrodzenia. Jednocześnie, za zezwoleniem sędziego komisarza, Gmina nabyła z masy upadłości modernizację oczyszczalni ścieków zrealizowaną przez powoda za cenę odpowiadającą niezapłaconej na rzecz powoda części wynagrodzenia. Powód wniósł przeciwko Gminie powództwo o zapłatę pozostałej części wynagrodzenia, a jako podstawę prawną roszczenia wskazał przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 i n. kodeksu cywilnego). Sąd rejonowy oddalił powództwo w całości, podkreślając, że powód zawarł umowę z PGK, będącym podmiotem odrębnym wobec Gminy. Sąd zakwestionował przy tym możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a ponadto uznał, że po stronie Gminy do wzbogacenia nie doszło. Wskutek apelacji powoda Sąd okręgowy zmienił zaskarżony wyrok, uwzględniając powództwo w całości. Zdaniem tego Sądu, pomiędzy PGK a Gminą jako jej jedynym wspólnikiem istniało szczególnego rodzaju powiązanie, polegające na tym, 482 Wyrok Sądu Najwyższego z 24.11.2009 r., sygn. V CSK 169/09. 135 że wykonane prace ulepszały nieruchomość należącą do wspólnika i on miał faktycznie finansować prace, a tylko formalnie doszło do zawarcia umowy przez spółkę (PGK), nie tylko niewyposażoną w środki finansowe, ale zadłużoną w stopniu uniemożliwiającym jej dalsze funkcjonowanie. Odwołując się do konstrukcji nadużycia osobowości prawnej Sąd okręgowy uznał, że Gmina, jako jedyny wspólnik PGK, działała z oczywistą świadomością pokrzywdzenia wierzycieli PGK, wobec czego ponosi względem powoda odpowiedzialność odszkodowawczą na podstawie art. 415 kodeksu cywilnego. Sąd okręgowy uznał zachowanie Gminy za bezprawne jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i uczciwością w obrocie gospodarczym, a jednocześnie zawinione, gdyż dokonane z pełną świadomością jego konsekwencji. Od wyroku Sądu drugiej instancji Gmina wniosła skargę kasacyjną, powołując zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Sąd Najwyższy uznając za skuteczny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisu postępowania (art. 321 § 1 kodeksu postępowania cywilnego) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Odnosząc się do wywodów Sądu okręgowego w przedmiocie problematyki odpowiedzialności Gminy jako wspólnika, Sąd Najwyższy wskazał, iż „(…) nie [ma – uzup. autora] podstaw do wyłączenia bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za szkody wyrządzone osobom trzecim. Jest to jednak zawsze osobista odpowiedzialność wspólnika spółki kapitałowej za własne zawinione zachowania wyrządzające szkodę osobom trzecim a nie odpowiedzialność wspólnika za zobowiązania tych spółek”. Choć Sąd Najwyższy nie odwołał się expressis verbis do konstrukcji odpowiedzialności przebijającej, to – biorąc pod uwagę całokształt zacytowanej wypowiedzi oraz okoliczność, że nawiązania do tej instytucji dokonał wprost Sąd okręgowy – nie sposób nie zauważyć, że w przywołanym fragmencie uzasadnienia wyroku dał wyraz swemu stanowisku w przedmiocie konstrukcji odpowiedzialności przebijającej. Można jak się wydaje przyjąć, iż za jedyną dopuszczalną w polskim systemie prawnym formę odpowiedzialności cywilnoprawnej wspólników względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, która to odpowiedzialność pozostaje w związku z niewykonaniem zobowiązania przez spółkę, Sąd Najwyższy uznaje odpowiedzialność deliktową. Wnioskowanie a contrario uzasadniałoby przyjęcie, że w ocenie Sądu Najwyższego odpowiedzialność przebijająca wspólnika względem wierzycieli spółki zależnej jest natomiast wykluczona. 136 Pogląd zaprezentowany w analizowanym orzeczeniu przez Sąd Najwyższy jest kierunkowo zbliżony do aktualnej linii orzeczniczej niemieckiego Sądu Najwyższego, gdzie przyjmuje się, że naganne zachowanie wspólnika spółki kapitałowej, które doprowadziło do niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną względem jej wierzyciela, umożliwia przypisanie temu wspólnikowi odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym (zob. rozdział drugi niniejszej pracy). Różnica polega natomiast na odmiennym określeniu kręgu podmiotów, względem których spółka dominująca mająca status wspólnika może wspomnianą odpowiedzialność ponosić. W myśl aktualnego orzecznictwa niemieckiego Sądu Najwyższego, w przypadku niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną, odszkodowania w reżimie odpowiedzialności deliktowej (na podstawie § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego) dochodzić może zasadniczo sama spółka483, natomiast w analizowanym orzeczeniu polski Sąd Najwyższy legitymacji takiej upatruje bezpośrednio po stronie wierzyciela tej spółki484. Powyższa wypowiedź Sądu Najwyższego odnosiła się co prawda wyłącznie do przypadku powiązania kapitałowego, niemniej jednak zasadną wydaje się być teza, że analogicznego kierunku rozstrzygnięcia można by się spodziewać w przypadku powiązania spółki dominującej ze spółką zależną inną relacją holdingową. Przywołane orzeczenie jest jedynym judykatem Sądu Najwyższego dotyczącym odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych na gruncie aktualnych regulacji prawnych, stąd też nie sposób twierdzić o ukształtowaniu się linii orzeczniczej w tym zakresie. Jak się jednak wydaje, przypisanie przez sądy spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej – to jest bezpośredniej i osobistej odpowiedzialności majątkowej za zobowiązania spółek zależnych względem ich wierzycieli – uznać można za mało prawdopodobne. Orzecznictwu nie jest co prawda zupełnie obce nakładanie przez sądy w określonych przypadkach odpowiedzialności cywilnoprawnej pomimo braku ku temu jednoznacznej podstawy prawnej, niemniej jednak opieranie rozstrzygnięć wyłącznie na przesłankach aksjologicznych, bez jakiegokolwiek normatywnego umocowania, czy też wbrew jednoznacznej treści przepisu, jest zabiegiem niespotykanym w polskiej 483 Jak jednak wskazano w rozdziale drugim niniejszej pracy, przedstawiciele doktryny niemieckiej stoją na stanowisku, iż nie jest wykluczone konstruowanie niezależnych roszczeń odszkodowawczych przez samych wierzycieli spółek zależnych. Niemiecki Sąd Najwyższy nie zajął dotychczas w tym przedmiocie stanowiska, trudno wobec tego przesądzić, jaki byłby kierunek ewentualnego rozstrzygnięcia. 484 Co oczywiście nie wyklucza także odpowiedzialności odszkodowawczej wspólnika względem spółki. 137 judykaturze. W zakresie prawa spółek najbardziej spektakularny przypadek przypisania na płaszczyźnie orzeczniczej odpowiedzialności cywilnej pomimo braku ku temu jednoznacznej podstawy normatywnej miał miejsce na gruncie art. 299 kodeksu spółek handlowych. Pomimo tego, że przepis ten, określając krąg podmiotów podlegających określonej w nim odpowiedzialności za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w przypadku, gdy egzekucja przeciwko tej spółce okaże się bezkuteczna, wskazuje jedynie członków zarządu, w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2010 r.485 – powołując argumenty prawnoporównawcze, historyczne oraz systemowe – przyjęto, że odpowiedzialność wskazaną w powyższym przepisie ponosić może także likwidator. Choć stanowisko Sądu Najwyższego, zwłaszcza zważywszy na wyjątkowy charakter art. 299 kodeksu spółek handlowych, nie jest bezdyskusyjne, to jednak w mojej ocenie określić można je jako praeter, a nie contra legem. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy powołał się bowiem również na argument znajdujący podstawę w ustawie, a mianowicie na treść art. 280 kodeksu spółek handlowych, nakazującego odpowiednie stosowanie przepisów o zarządzie do likwidatorów. Tymczasem w obecnym stanie prawnym trudno byłoby wskazać regulację, która mogłaby stanowić potencjalną podstawę dla ustalenia osobistej i bezpośredniej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. Założenie, że judykatura za taką podstawę byłaby skłonna uznać art. 5 kodeksu cywilnego wydaje się być w mojej ocenie nieprawdopodobne ze względów, o których była mowa w rozdziale 3.6.1 niniejszej pracy. W zakresie poglądów władzy sądowniczej w przedmiocie możliwości wprowadzenia regulacji ustawowej ustanawiającej szczególną, osobistą odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej względem wierzycieli tej ostatniej, na uwadze należy mieć również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 18 października 1994 r.486 przy okazji badania 485 Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 28.01.2010 r., sygn. III CZP 91/09. Stanowisko takie było przez Sąd Najwyższy wyrażane również we wcześniejszych orzeczeniach: uchwała Sądu Najwyższego z 28.02.2008 r., sygn. III CZP 143/07; wyrok Sądu Najwyższego z 25.02.2010 r., sygn. V CSK 248/09. 486 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18.10.1994 r., sygn. K 2/94. Zob. także glosy: G. Gałek, Glosa do orzeczenia…, op.cit., str. 106-111; A.W. Wiśniewski, Glosa do orzeczenia TK z dnia 18 października 1994 r., K. 2/94, Glosa 1995, nr 2, str. 8-13; N. Gajn, Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania podatkowe spółek (glosa do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 1994 r. K. 2/94), Glosa 1996, nr 6, str. 10-13. 138 zgodności z normami konstytucyjnymi487 art. 47 ust. 2 ustawy o zobowiązaniach podatkowych, nakładającego na wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością osobistą odpowiedzialność za zobowiązania tej spółki, obejmującą zobowiązania spółki z tytułu podatków oraz ubezpieczeń społecznych. Na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich przepis ten stanowił przedmiot badania Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności z zasadą demokratycznego państwa prawnego488. We wniosku Rzecznik wskazywał między innymi, że regulacja wprowadzająca odpowiedzialność wspólnika spółki kapitałowej za zobowiązania spółki stoi w oczywistej sprzeczności z kodeksową istotą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponieważ obowiązująca ówcześnie regulacja statuująca zasadę demokratycznego państwa prawnego miała takie samo brzmienie, jak wyrażający ją obecnie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej489, a wyrażona w kodeksie handlowym zasada nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania uregulowana jest obecnie w taki sam sposób w kodeksie spółek handlowych, uwagi Trybunału Konstytucyjnego zachowują aktualność w obecnym stanie prawnym. Trybunał Konstytucyjny – choć nieprzychylnie odniósł się do regulacji art. 47 ust. 2 ustawy o zobowiązaniach podatkowych – nie stwierdził jednak jego niezgodności z przepisami konstytucyjnymi. Oceniając zgodność tego przepisu z zasadą demokratycznego państwa prawnego Trybunał – w granicach swoich kompetencji – ustalił istnienie konfliktu pomiędzy art. 47 ust. 2 ustawy o zobowiązaniach podatkowych a art. 159 § 3 kodeksu handlowego. Stwierdziwszy ich równorzędność w hierarchii źródeł prawa wskazał jednak, że późniejsza ustawa może w sposób co do zasady nieograniczony modyfikować treść wcześniejszej regulacji, chociażby miała ona źródło kodeksowe. Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że rozwiązanie stwierdzonej kolizji przepisów wykraczałoby poza zakres jego orzeczniczych kompetencji. Tym samym, gdyby przychylono się do wniosku Rzecznika Praw 487 Pojęcia tego używam za Trybunałem Konstytucyjnym, który posługiwał się nim z uwagi na uchylenie części przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 22.07.1952 r. (Dz.U. 1952, Nr 33, poz. 232 z późn. zm.) przez Ustawę Konstytucyjną z 17.10.1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz.U. 1992, Nr 84, poz. 426). 488 Art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 22.07.1952 r., pozostawiony w mocy przez art. 77 Ustawy Konstytucyjnej. 489 Art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz. U. 1997, Nr 78, poz. 483 z późn. zm.); dalej: „Konstytucja”. 139 Obywatelskich, oznaczałoby to, że Trybunał podjął się merytorycznej, a nie formalnoprawnej oceny, a tym samym, że przekroczył swoje kompetencje490. Podsumowując wypada stwierdzić, iż w analizowanym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny uznał regulację nakładającą na wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością osobistą odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe spółki za niesprzeczną z zasadą demokratycznego państwa prawnego. Niezależnie od takiego rozstrzygnięcia, Trybunał w uzasadnieniu swojego orzeczenia podjął się szerszej refleksji nad zasadnością wprowadzenia do polskiego systemu prawnego regulacji ustawowej, obciążającej wspólników spółek kapitałowych odpowiedzialnością za zobowiązania spółki. Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie wydaje się być jednoznacznie krytyczne. W swych wywodach Trybunał wskazał bowiem, że „istotą spółek kapitałowych jest zapewnienie uczestnikom tych spółek bezpieczeństwa w zakresie ich majątku osobistego wobec ryzyka wynikającego z działalności gospodarczej, takiego jak np. niewypłacalność bądź nierzetelność innych uczestników tego obrotu”. Podniósł również, że ingerowanie w instytucje kodeksowe może „naruszać spójność obowiązującego prawa, utrudniać prowadzenie działalności gospodarczej i zniechęcać podmioty krajowe, a zwłaszcza zagraniczne do jej podejmowania”, a ponadto podkreślił, że „ukształtowane od stuleci instytucje prawa prywatnego oparte są na głębokiej racjonalności i ustawodawca epizodyczny nie powinien tego tracić z pola widzenia, nawet jeżeli żadna norma konstytucyjna nie zostaje przy okazji naruszona”. Szczegółowa analiza uzasadnienia omawianego wyroku uzasadnia także konstatację, iż Trybunał odmiennie zapatruje się na zasadność nałożenia takiej regulacji w zależności od tego, czy zobowiązania objęte odpowiedzialnością wspólnika mają charakter publicznoprawny, czy prywatnoprawny. Trybunał Konstytucyjny wskazał bowiem, że „(…) państwowych władz finansowych nie można traktować tak jak innych uczestników obrotu gospodarczego, a obowiązków podatkowych nie można traktować jako elementu ryzyka gospodarczego. Obowiązki te, jako z góry znane, stanowią bowiem przewidywalny element działalności spółki, a dbałość o wywiązywanie się z tych obowiązków należy traktować jako obywatelską powinność wspólników. Nie można tym samym zacierać różnic pomiędzy realizacją obowiązku podatkowego, a sytuacją spółki w obrocie gospodarczym, można więc poddawać te dziedziny odrębnym regulacjom prawnym. Ustawodawca ma prawo do 490 G. Gałek, Glosa do orzeczenia…, op.cit., str. 111. 140 stanowienia regulacji założonym <odpowiadających celom politycznym i gospodarczym. Nabiera to szczególnego znaczenia w okresie przekształceń ustrojowych> (K 7/93, OTK w 1993 r., str. 410)”. Rekapitulując, problematyka odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych do tej pory nie doczekała się gruntownej analizy w polskim orzecznictwie. Spośród publikowanych orzeczeń zagadnienia tego dotyczą co prawda jedynie dwa judykaty, jednakże na ich podstawie można wnioskować, iż władza sądownicza podchodzi do możliwości i zasadności przypisania spółce dominującej osobistej i bezpośredniej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych w sposób niezwykle ostrożny, opowiadając się raczej za utrzymaniem utrwalonych instytucji prawnych oraz rozwiązywaniem problemów związanych z funkcjonowaniem grup spółek z wykorzystaniem tradycyjnych instrumentów prawa cywilnego, do których zaliczyć można przede wszystkim reżim odpowiedzialności deliktowej. 3.8. Podsumowanie Jak wykazano, przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania zależnych spółek kapitałowych wydaje się być w polskim systemie prawnym w zasadzie niemożliwe. Możliwości takiej – za wyjątkiem niemającej w zasadzie znaczenia praktycznego regulacji odnoszącej się do grup bankowych – nie przewidziano w przepisach obowiązującego prawa. W szczególności, podstawy dla ustalenia odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej nie stanowi art. 7 kodeksu spółek handlowych. Dopuszczalność przypisania takiej odpowiedzialności na podstawie koncepcji pozanormatywnych, wzorowanych na konstrukcjach wypracowanych w obcych porządkach prawnych, jest natomiast stanowczo kwestionowana przez wielu przedstawicieli doktryny. Jak się wydaje, konstrukcja odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej nie znalazła akceptacji również w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Z tego względu usprawiedliwione wydaje się być twierdzenie, iż odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych może mieć w obecnym stanie prawnym wyłącznie podstawę kontraktową. Równie problematyczna wydaje się możliwość wprowadzenia do polskiego systemu prawnego przepisu ustanawiającego odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek 141 zależnych. Regulacja taka musiałaby uwzględniać zwłaszcza ograniczenia wynikające ze stanowiącego część krajowego porządku prawnego prawa unijnego. 142 4. Odpowiedzialność deliktowa spółki dominującej jako substytut odpowiedzialności przebijającej w systemie prawa polskiego 4.1. Uwagi wstępne W doktrynie prawa spółek prezentowane jest zapatrywanie, zgodnie z którym swoistym substytutem odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej może być odpowiedzialność deliktowa491. Zarówno treść, jak i charakter prawny tych dwóch postaci odpowiedzialności cywilnej są diametralnie odmienne, jednakże z punktu widzenia wierzycieli kapitałowych spółek zależnych doprowadzić mogą one do zbliżonego efektu ekonomicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, a także uwzględniając rozważania przeprowadzone w ramach rozdziału trzeciego niniejszej pracy i wyprowadzone na ich podstawie wnioski, zasadne jest zweryfikowanie przydatności instytucji odpowiedzialności deliktowej jako generalnej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną z przyczyn leżących po stronie podmiotu dominującego. Stanowisko doktryny w przedmiocie możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych po okresie pewnych wątpliwości można obecnie uznać za ugruntowane 492. Uzasadnione wydaje się wręcz stwierdzenie, że wśród różnorodnych koncepcji, mogących stanowić podstawę dla konstruowania odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, przypisanie odpowiedzialności na tej podstawie uznawane jest zgodnie z aktualnym stanowiskiem doktryny za rozwiązanie najmniej kontrowersyjne (przy uwzględnieniu pewnych istotnych zastrzeżeń – o czym dalej). Niektórzy przedstawiciele doktryny upatrują wręcz 491 M. Bieniak, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 301, nb. 11; A. Opalski, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 20; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 43. 492 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 511-512; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 20; tenże, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 43; P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce…, op.cit., str. 917; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 9-10; M. Bieniak, w: J. Bieniak, M. Bieniak, G. NitaJagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M, Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 301, nb. 11; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1114. 143 w odpowiedzialności deliktowej de lege lata zasadniczy instrument ochrony wierzycieli spółek zależnych uczestniczących w strukturach holdingowych493. Polskie prawo cywilne nie przewiduje szczególnego roszczenia odszkodowawczego przysługującego wierzycielom kapitałowych spółek zależnych względem spółki dominującej. Podstawy takiej odpowiedzialności, jej istotę oraz przesłanki uruchomienia należy wobec tego ustalać w oparciu o normy ogólne odnoszące się do odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie ex delicto494. Obszerny wywód krytyczny wobec prób negowania możliwości oparcia odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej o generalną formułę deliktu – bez istnienia szczególnej podstawy takiej odpowiedzialności, która miałaby zastosowanie in concreto w relacjach holdingowych – przedstawił R. Szczepaniak. Zdaniem tego autora – wobec funkcjonowania w polskim prawie cywilnym tzw. generalnej (jednej) klauzuli deliktowej – brak normy, na podstawie której prawodawca expressis verbis dopuściłby odpowiedzialność deliktową spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych nie oznacza, że ustalenie tej odpowiedzialności nie jest możliwe. Jak wskazuje R. Szczepaniak, ograniczenie podstawy odpowiedzialności spółki dominującej do norm ogólnych, biorąc pod uwagę zasady sztuki prawodawczej i postulat nieprzeregulowania prawa, uznać należy za rozwiązanie optymalne. Jednocześnie, autor ten stoi na stanowisku, iż reżim odpowiedzialności deliktowej stanowi instrument wystarczająco i skutecznie zabezpieczający interesy wierzycieli spółki zależnej495. Przenosząc te ogólne uwagi na grunt reżimu odpowiedzialności deliktowej należy stwierdzić, że art. 415 i n. kodeksu cywilnego może znaleźć zastosowanie w odniesieniu do każdego czynu niedozwolonego, a zatem bez względu na to, czy istnieje norma szczególna, przewidująca taką odpowiedzialność. Z tego punktu widzenia, możliwość przypisania spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej wobec wierzycieli spółki zależnej nie wynika – jak czasem wskazuje się w literaturze496 – z regulacji art. 300 i 490 kodeksu spółek handlowych, które stanowią odpowiednio, iż szczególne regulacje dotyczące odpowiedzialności cywilnoprawnej w spółkach kapitałowych nie naruszają praw wspólników (akcjonariuszy) i osób trzecich (innych 493 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 237-279. M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1119 i 1128. 495 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 242-248. Tak też: L. Siwik, Konstrukcja stosunku…, op.cit., str. 686. 496 R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 461; K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 241. 494 144 osób) – na przykład wierzycieli – do dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych. Jak wskazuje R. Szczepaniak, regulacje te stanowią jedynie zbędne superfluum. Wobec zasygnalizowanych na wstępie, odnotowywanych swego czasu w doktrynie wątpliwości, należy podkreślić, że cywilnoprawną odpowiedzialność odszkodowawczą w reżimie deliktowym wobec wierzycieli spółki zależnej ponieść może zarówno podmiot dominujący będący wspólnikiem spółki zależnej, jak i pozostający ze spółką zależną w relacji holdingowej innej niż kapitałowa. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności w oparciu o powyższą podstawę normatywną nie stanowi bowiem wyjątku od zasady nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej. Pogląd taki jest prezentowany przez zasadniczą większość autorów497. Jako argument uzasadniający taką interpretację wskazuje się, iż zasada braku osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności z tytułu faktu uczestnictwa w spółce (stosunku spółki). Tym samym, nie obejmuje ona ewentualnej odpowiedzialności wspólnika z tytułu innych czynności, odrębnych od umowy spółki (statutu). Zasada ta nie może zwłaszcza stanowić podstawy uwolnienia się od odpowiedzialności cywilnej, w tym odpowiedzialności deliktowej za własne czyny, związane z prowadzoną z wykorzystaniem osoby prawnej (spółki zależnej) działalnością gospodarczą498. Stanowisko to wydaje się bazować na założeniu, wedle którego choć bezsporna jest okoliczność, że odpowiedzialność odszkodowawcza wspólnika aktualizuje się w kontekście („przy okazji”) jego powiązań ze spółką, która to sytuacja stwarza szerokie możliwości szczególnych nadużyć kwalifikowanych jako czyny niedozwolone, to jej przypisanie nie następuje z uwagi na członkostwo w spółce (kwalifikacje podmiotowe polegające na posiadaniu statusu wspólnika spółki kapitałowej), ale ze względu na normatywną możliwość przypisania osobie będącej wspólnikiem odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu czynu niedozwolonego. Za konieczną i wystarczającą przyczynę ustalenia tej odpowiedzialności przyjmuje się więc fakt zrealizowania ogólnych przesłanek odpowiedzialności deliktowej. Okoliczność, że 497 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 23 i 27-28; R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 450; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 10; A. Opalski, Granice podmiotowości…, op.cit., str. 44. 498 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 2; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 8; P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12. 145 podmiot, któremu można przypisać odpowiedzialność deliktową jest równocześnie wspólnikiem nie ma znaczenia dla oceny tej odpowiedzialności. Powyższa interpretacja nie uchyla więc ogólnej zasady co do wzajemnej relacji pomiędzy art. 151 § 4 i art. 301 § 5 kodeksu spółek handlowych a art. 415 i n. kodeksu cywilnego499, ponieważ zakresy zastosowania tych przepisów są rozłączne. Pogląd taki prezentuje także R. Siwik. Zdaniem tego autora dopuszczalność przypisania odpowiedzialności deliktowej spółce dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej wynika także i z tego, że „delikty koncernowe”500 nie są objęte zakresem regulacji przepisów statuujących zasadę nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych (art. 151 § 4 i art. 301 § 5 kodeksu spółek handlowych). W ocenie R. Siwika przepisy te traktując o zobowiązaniach odnoszą się wyłącznie do zobowiązań wynikających z czynności prawnych (które autor określa mianem obowiązków wynikających z zobowiązaniowych – prywatnoprawnych stosunków, zaistniałych pomiędzy spółką zależną a osobami trzecimi), a nie do obowiązków mających źródło w wyrządzającym szkodę działaniu wspólników. Niezależnie od powyższej argumentacji o charakterze stricte prawnym w literaturze przedmiotu wskazuje się, że przypisanie odpowiedzialności odszkodowawczej spółce dominującej za szkody wyrządzone wierzycielom spółki zależnej jest uzasadnione również względami słuszności. Brak odpowiedzialności wspólnika spółki kapitałowej w takiej sytuacji prowadziłby bowiem do nieuzasadnionego przeniesienia ciężaru szkody na wierzyciela spółki zależnej, który dysponuje z reguły niezwykle ograniczonymi narzędziami umożliwiającymi przewidzenie wyrządzenia szkody oraz zabezpieczenia się przed nią501. Sięganie do argumentacji słusznościowej w kontekście oceny samej dopuszczalności pociągnięcia spółki dominującej przez wierzycieli spółki zależnej do odpowiedzialności deliktowej jest w mojej ocenie – wobec silnych argumentów prawnych – zbędne. Zapatrywanie o dopuszczalności ponoszenia przez wspólnika spółki kapitałowej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych zostało również zaaprobowane w orzecznictwie. Na możliwość taką wskazał zwłaszcza Sąd Najwyższy w – powoływanym już w rozdziale trzecim niniejszej pracy – wyroku 499 Zgodnie z zasadą ogólną, kodeks cywilny stanowi regulację o charakterze generalnym, natomiast kodeks spółek handlowych – regulację o charakterze szczególnym – co prowadziłoby do wniosku o wyłączeniu zastosowania regulacji kodeksu cywilnego w zakresie unormowanym odmiennie w kodeksie spółek handlowych. 500 Pojęcie to autor wydaje się utożsamiać z czynami niedozwolonymi typowo popełnianymi w związku z funkcjonowaniem struktury holdingowej. 501 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 262-263. 146 z 24 listopada 2009 r.502. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w przywołanym orzeczeniu: „nie ma podstaw do wyłączenia bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności wspólnika spółki (…) za szkody wyrządzone osobom trzecim [w stanie faktycznym będącym podstawą wydanego orzeczenia za szkody wyrządzone wierzycielom spółki zależnej – dopisek autora]. Jest to jednak zawsze osobista odpowiedzialność wspólnika spółki kapitałowej za własne zawinione zachowania wyrządzające szkodę osobom trzecim, a nie odpowiedzialność wspólnika za zobowiązania tych spółek”. Tym samym, Sąd Najwyższy za nieuzasadniony uznał zarzut, iż przyjęcie odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowej spółki zależnej stanowi naruszenie przepisów przewidujących zasadę braku odpowiedzialności osobistej wspólnika za zobowiązania spółki. W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy – choć nie rozwinął tego zagadnienia w sposób wyczerpujący – dokonał rozróżnienia pomiędzy konstrukcją przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania spółki zależnej (rozumianą analogicznie do niemieckiej konstrukcji przebicia), a mechanizmem pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym. Choć obydwie te instytucje prowadzą z punktu widzenia interesu ekonomicznego wierzyciela spółki zależnej do – zasadniczo – zbliżonych skutków503, z prawnego punktu widzenia zachodzą pomiędzy nimi istotne różnice konstrukcyjne. Po pierwsze, w ramach koncepcji przebicia spółka dominująca wstępuje niejako w stosunek prawny istniejący już pomiędzy spółką zależną a jej wierzycielem. Jak wskazano w rozdziale trzecim niniejszej pracy, istnieją przy tym podstawy, aby twierdzić, że wstąpienie spółki dominującej w stosunek prawny pomiędzy spółką zależną a jej wierzycielem następuje w miejsce pierwotnie zobowiązanej spółki zależnej. Niewątpliwym jest to, że spółka dominująca zostaje uznana odpowiedzialną za zobowiązanie spółki zależnej, a jej powinność polega na obowiązku spełnienia świadczenia, do którego zobowiązała się uprzednio spółka zależna. Zobowiązanie ciążące na spółce dominującej ma zatem charakter pochodny (wtórny, „pośredni”) wobec zobowiązania spółki zależnej. Innymi słowy, warunkiem uruchomienia odpowiedzialności spółki dominującej jest ustalenie istnienia niewykonanego lub 502 Wyrok Sądu Najwyższego z 24.11.2009 r., sygn. V CSK 169/09. Zob. także A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 516; R.L. Kwaśnicki, Możliwość dochodzenia wierzytelności od spółki-matki, Monitor Prawniczy 2010, nr 19 (dodatek), str. 4. 503 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 511. Stwierdzenie to stanowi pewne uproszczenie. 147 nienależycie wykonanego zobowiązania spółki zależnej, które ma być przypisane spółce dominującej. Natomiast w przypadku odpowiedzialności deliktowej możliwe jest jedynie przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wierzycielom spółek zależnych jej własnym zachowaniem504. Nie ma także podstaw do twierdzenia o ponoszeniu w takim przypadku przez spółkę dominującą odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych. Podmiotem pierwotnie („bezpośrednio”) i jedynie zobowiązanym z tytułu wyrządzenia szkody wskutek własnego zachowania kwalifikowanego jako czyn niedozwolony pozostaje spółka dominująca, a odpowiedzialność deliktowa tego podmiotu jest niezależna od istnienia długu spółki zależnej (obowiązku spełnienia świadczenia). W kontekście odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej jako osoby trzeciej uwidacznia się więc klasyczne rozróżnienie pomiędzy pojęciem długu i odpowiedzialności sensu stricto505. Naprawiając szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej spółka dominująca wykonuje zatem własne zobowiązanie, wynikające z jej zawinionego zachowania, wyrządzającego szkodę osobom trzecim (wierzycielom spółki zależnej), a nie zobowiązanie spółki zależnej polegające na obowiązku spełnienia świadczenia. W konsekwencji, zachodzą różnice w zakresie treści stosunku zobowiązaniowego istniejącego pomiędzy spółką dominującą a wierzycielem spółki zależnej. W przypadku konstrukcji odpowiedzialności przebijającej, wobec wstąpienia przez spółkę dominującą w stosunek prawny pomiędzy spółką zależną a jej wierzycielem, treść tego stosunku zobowiązaniowego może być ustalana dwustopniowo. W pierwszej kolejności wyznacza ją powinność spełnienia świadczenia (pieniężnego lub niepieniężnego), zgodnie z treścią zobowiązania zaciągniętego przez spółkę zależną, i towarzyszące jej uprawnienie wierzyciela do uzyskania określonego świadczenia. W drugiej kolejności, dopiero w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (spełnienia świadczenia), roszczenie wierzyciela spółki zależnej może przekształcić się w roszczenie odszkodowawcze (w praktyce w formie pieniężnej), dochodzone w reżimie odpowiedzialności kontraktowej. Natomiast w przypadku konstrukcji odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym, treścią stosunku zobowiązaniowego jest uprawnienie wierzyciela spółki zależnej do żądania 504 S. Włodyka, Prawo koncernowe, Warszawa 2003, str. 208; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7. 505 P. Machnikowski, O pojęciach długu i odpowiedzialności w zobowiązaniu, Edukacja Prawnicza 2005, nr 11, str. 29-30; L. Siwik, Konstrukcja stosunku…, op.cit., str. 689-690. 148 odszkodowania i odpowiadający mu obowiązek spółki dominującej naprawnienia szkody, co następuje z reguły przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Po trzecie wreszcie, odmienne znaczenie przypisać można niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu umowy przez spółkę zależną. W przypadku konstrukcji przebicia, mieści się ono w elemencie nagannego zachowania, uzasadniającego przypisanie odpowiedzialności spółce dominującej. Natomiast w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej, jest ono następstwem nagannego zachowania spółki dominującej, wyrządzającego szkodę wierzycielowi spółki zależnej. Podobieństwo pomiędzy tymi dwoma konstrukcjami polega natomiast na tym, że podstawą ich zastosowania jest każdorazowo naganna ocena zachowania spółki dominującej, prowadzącego do zaistnienia uszczerbku w majątku wierzyciela spółki zależnej506. W świetle powyższych argumentów, formułowane w doktrynie wypowiedzi, wedle których na podstawie art. 415 i n. kodeksu cywilnego spółka dominująca ponosi wobec wierzycieli spółki zależnej odpowiedzialność za jej zobowiązania, należy uznać za uproszczenie wprawdzie mogące budzić wątpliwości od strony konstrukcyjnej, lecz z pewnością uprawnione w sensie ekonomicznym507. W kontekście przypisania spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto wobec wierzycieli spółki zależnej powstaje pytanie o relację pomiędzy roszczeniem wierzyciela spółki zależnej względem spółki dominującej o naprawienie szkody powstałej na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną, a przysługującym temu wierzycielowi wobec spółki zależnej roszczeniem o spełnienie świadczenia, wynikającym ze stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tą spółką a jej wierzycielem. Jak się wydaje, roszczenia te – pomimo szczególnych okoliczności faktycznych, w jakich dochodzi do ich powstania – powinny być uznane za niezależne od siebie. Podobnie, za niezależne uznać należałoby roszczenie odszkodowawcze przysługujące wierzycielowi spółki zależnej wobec spółki dominującej w reżimie ex delicto i roszczenie tego wierzyciela względem spółki zależnej o naprawienie szkody powstałej w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania przez nią zobowiązania (w reżimie ex contractu). Sytuacja 506 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 239-240. Autor porównuje co prawda reżim odpowiedzialności deliktowej oraz konstrukcję przebicia na gruncie prawa niemieckiego, niemniej jednak sformułowane przez niego wnioski zachowują w powołanym zakresie aktualność w świetle prawa polskiego. 507 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208-210; A. Karolak Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 10. 149 równoległego dysponowania przez wierzyciela spółki zależnej tymi dwoma roszczeniami odszkodowawczymi – opartymi odpowiednio na podstawie deliktowej i kontraktowej – nie stanowi przy tym tzw. zbiegu roszczeń, ponieważ nie zachodzi tożsamość podmiotów uzasadniających wyrządzających odpowiedzialność, szkodę, stanowiąca a tym samym przesłankę zbiegu – zdarzeń roszczenia deliktowego i kontraktowego. Wobec twierdzenia o rozdzielności pomiędzy zobowiązaniami uczestników struktury holdingowej powstaje pytanie, czy spełnienie świadczenia przez spółkę zależną na rzecz jej wierzyciela (zaspokojenie długu), względnie naprawienie przez nią szkody w reżimie kontraktowym, wywiera wpływ na obowiązek naprawienia szkody spoczywający na spółce dominującej w reżimie ex delicto, i odwrotnie. Teza o niezależności powyższych zobowiązań skłaniałaby do wniosku, że wykonanie któregokolwiek z nich nie wpływa na byt drugiego. Należy jednak zauważyć, że w przypadku, gdy spółka zależna spełni świadczenie wobec swojego wierzyciela nie zachodzi jedna z kluczowych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem wierzyciela spółki zależnej, czyli szkoda. A zatem – choć stosunki prawne istnieją równolegle, niezależnie od siebie – z uwagi na szczególny splot okoliczności faktycznych wykonanie zobowiązania przez spółkę zależną unicestwiłoby spoczywający na spółce dominującej obowiązek naprawienia szkody. W odwrotnej sytuacji, gdyby spółka dominująca naprawiła szkodę poniesioną przez wierzyciela spółki zależnej, prima facie nie byłoby podstaw do ustalenia, że zobowiązanie spółki zależnej do naprawienia szkody nie istnieje. Takie rozumowanie prowadziłoby jednakże do niepożądanego skutku „podwójnego zaspokojenia”, wobec czego należałoby jak się wydaje uznać, że również wtedy wierzycielowi spółki zależnej nie przysługuje roszczenie względem spółki zależnej. W zależności od stanu faktycznego, odpowiedzialność odszkodowawcza spółki dominującej za czyn niedozwolony względem wierzycieli kapitałowej spółki zależnej rozważana może być z punktu widzenia regulacji odnoszącej się do: a) odpowiedzialności sprawcy szkody za czyn własny (art. 415 lub 416 kodeksu cywilnego), b) odpowiedzialności za czyn własny podżegacza, pomocnika lub osoby, która świadomie skorzystała z wyrządzonej drugiemu szkody (art. 422 kodeksu cywilnego) lub c) odpowiedzialności zwierzchnika za podwładnego (art. 430 kodeksu cywilnego). 150 Powyższa systematyka obejmuje jedynie ogólne podstawy odpowiedzialności deliktowej, które w kontekście analizowanej problematyki potencjalnie mogą być wykorzystane jako generalna podstawa przypisania spółce dominującej odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki zależnej w każdej sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania przez spółkę zależną swego zobowiązania umownego wskutek określonych nadużyć po stronie spółki dominującej. Nie jest jednak wykluczone, że w konkretnym stanie faktycznym spółka dominująca będzie mogła ponosić odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki zależnej w reżimie ex delicto na innej podstawie prawnej (w szczególności, na podstawie art. 429 lub 435 kodeksu cywilnego, bądź też w ramach odpowiedzialności za produkt niebezpieczny, uregulowanej w art. 4491 - 44911 kodeksu cywilnego). Dalszy wywód prowadzony będzie w oparciu o powyższą systematykę. 4.2. Odpowiedzialność sprawcy szkody za czyn własny (art. 415 lub 416 kodeksu cywilnego) Podstawę sprawczej odpowiedzialności deliktowej podmiotu dominującego, będącego osobą fizyczną, stanowi art. 415 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. W przypadku, gdy odpowiedzialność deliktową ma ponieść podmiot dominujący będący osobą prawną lub jednostką organizacyjną, o której mowa w art. 331 § 1 kodeksu cywilnego508, podstawą roszczenia powinien być natomiast art. 416 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, osoba prawna jest obowiązana do naprawienia szkody wyrządzonej z winy jej organu. Konieczność poczynienia rozróżnienia pomiędzy przypadkiem wyrządzenia szkody przez osobę fizyczną 508 Przepis art. 416 kodeksu cywilnego odnosi się co prawda literalnie wyłącznie do osób prawnych, jednakże na mocy art. 331§ 1 kodeksu cywilnego, należy odpowiednio stosować go także do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Dopuszczalność stosowania art. 416 kodeksu cywilnego do tzw. ułomnych osób prawnych jest w doktrynie prawa cywilnego zagadnieniem spornym. Za taką możliwością opowiada się m.in. W. Dubis, w: Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, art. 416, nb. 6; A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, tom 3, art. 416, nb. 6; B. Lanckoroński, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 416, nb. VIII i X oraz S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, A. Herbet, R. Gawałkiewicz, I. B. Mika, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych, tom 1, Przepisy ogólne. Spółki osobowe. Komentarz do art. 1-150, Warszawa 2012, art. 8, nb. 14. Przeciwko jest m.in. Z. Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Osajda, Warszawa 2013, nb. 7-12, zastrzegając, że stosowanie art. 416 kodeksu cywilnego do jednostek organizacyjnych jest akceptowalne jedynie w odniesieniu do tych jednostek, które są wyposażone w organy (np. wobec spółki partnerskiej, w której funkcjonuje zarząd). 151 a przypadkiem wyrządzenia szkody przez osobę prawną lub jednostkę organizacyjną, o której mowa w art. 331 § 1 kodeksu cywilnego, jest zazwyczaj pomijana w doktrynie – jako podstawę odpowiedzialności deliktowej podmiotu dominującego wskazuje się bowiem z reguły jedynie art. 415 kodeksu cywilnego. Rozróżnienie tych stanów faktycznych ma sens nie tylko porządkowy. Ma ono bowiem również istotne znaczenie w kontekście interpretacji przesłanki winy podmiotu dominującego, o czym szczegółowo w dalszej części rozważań. Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli spółki zależnej uzależnione jest od zaistnienia wszystkich przesłanek tej odpowiedzialności, do których zaliczają się jak wiadomo: a) szkoda, b) zdarzenie uzasadniające odpowiedzialność deliktową – zachowanie (działanie lub zaniechanie) spółki dominującej, wskutek którego doszło do wyrządzenia szkody oraz c) istnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy tym zdarzeniem a poniesioną przez wierzyciela spółki zależnej szkodą. Dodatkowo, ponieważ omawiana odpowiedzialność odszkodowawcza oparta jest na zasadzie winy, zachowanie spółki dominującej musi zawierać w sobie dwa elementy – być bezprawne i zawinione przez spółkę dominującą. Choć katalog przesłanek odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej jest zbieżny z ogólnymi przesłankami odpowiedzialności deliktowej, w doktrynie zwraca się uwagę, iż przesłanki te powinny być częściowo interpretowane w specyficzny sposób. Z tego też względu, zasadne jest kierunkowe scharakteryzowanie tych przesłanek, z uwzględnieniem specyficznych dla rozważanej problematyki zagadnień. Zasadniczą przesłanką odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej jest szkoda. W analizowanym układzie, szkodę wierzyciela spółki zależnej, której kompensatą ze strony spółki dominującej będzie on zainteresowany, stanowi uszczerbek w majątku, jaki wierzyciel poniósł wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną509. Zdaniem P. Węża, szkoda wierzyciela spółki zależnej stanowi zasadniczo – a więc nie 509 Najbardziej typowa dla struktury holdingowej sytuacja to niewykonanie zobowiązania umownego. Nie jest jednak wykluczone wystąpienie szkody z innego tytułu. 152 zawsze – następstwo nieuzyskania od spółki zależnej świadczenia pieniężnego510. Autor ten wydaje się zatem dopuszczać, iż poniesiony przez wierzyciela uszczerbek może być także następstwem nieuzyskania świadczenia niepieniężnego. Brak podstaw, aby odmawiać takiemu poglądowi racji. Źródło zobowiązania spółki zależnej, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie może być rozpatrywane w charakterze szkody wierzyciela na gruncie art. 415 lub 416 kodeksu cywilnego, może być dowolne, za wyjątkiem – jak się wydaje – deliktu spółki zależnej. W mojej ocenie szkoda wynikła z czynu niedozwolonego spółki zależnej mogłaby być bowiem uznana za szkodę podlegającą naprawieniu przez spółkę dominującą wyłącznie w reżimie odpowiedzialności ex delicto podżegacza, pomocnika lub osoby korzystającej z wyrządzonej szkody (art. 422 kodeksu cywilnego). Szkodę wierzyciela spółki zależnej stanowi różnica pomiędzy należnością wierzyciela (odpowiadającą sumie wartości niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania spółki zależnej, jak również wszystkiego, czego wierzyciel może domagać się w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika – w tym lucrum cessans – oraz ewentualnych odsetek), a tym, co ewentualnie udało mu się uzyskać od spółki zależnej, w tym w drodze egzekucji singularnej lub uniwersalnej 511. Świadczenie, do jakiego wierzyciel spółki zależnej jest uprawniony w reżimie odpowiedzialności deliktowej może więc przekraczać kwotę, jaka przysługiwałaby mu na podstawie konstrukcji odpowiedzialności przebijającej. Biorąc pod uwagę względy dowodowe, należy stwierdzić, że w większości przypadków wykazanie wystąpienia szkody oraz jej wysokości nie powinno być dla wierzyciela spółki zależnej problematyczne. Z praktycznego punktu widzenia, dla określenia możliwości wystąpienia przez wierzyciela spółki zależnej z roszczeniem odszkodowawczym w stosunku do spółki dominującej, ustalenia wymaga, od kiedy możliwe jest uznanie, że wierzyciel poniósł szkodę wskutek niewykonania (nienależytego wykonania) zobowiązania przez spółkę zależną. Zdaniem większości przedstawicieli doktryny, szkoda po stronie niezaspokojonego wierzyciela spółki zależnej ma charakter wtórny i powstanie dopiero wówczas, gdy wykazana zostanie niemożliwość zaspokojenia się z majątku spółki zależnej. Rozbieżności odnotować można w zakresie interpretacji wymogu niemożności zaspokojenia. 510 511 P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7. S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208-210. 153 Część autorów twierdzi, iż sytuacja taka zachodzi, gdy należności nie można zaspokoić w drodze egzekucji sądowej albo w wyniku zakończonego postępowania upadłościowego512. Stanowisko takie nawiązuje do bezskuteczności egzekucji, stanowiącej wymóg pociągnięcia do odpowiedzialności za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członków jej zarządu (art. 299 kodeksu spółek handlowych, wcześniej – art. 298 kodeksu handlowego), czy też do konstrukcji subsydiarnej odpowiedzialności wspólników spółek osobowych (art. 31 § 1 kodeksu spółek handlowych). Trudno zaaprobować tak rygorystyczne stanowisko nie tylko z tego powodu, że w praktyce czyni ono roszczenie odszkodowawcze względem spółki dominującej iluzorycznym instrumentem, mogącym jedynie w teorii doprowadzić do zaspokojenia interesu wierzycieli spółek zakeżnych. Należy również zauważyć, że subsydiarność odpowiedzialności członków zarządu oraz wspólników spółek osobowych została wyraźnie uregulowana w ustawie, wobec czego wydaje się, iż intencją ustawodawcy było nadanie jej wyjątkowego charakteru. Gdyby nie było ogólnej reguły, zbędne byłoby ustanawianie od niej wyjątku. W braku wyraźnego normatywnego zastrzeżenia wymogu uprzedniego przeprowadzenia bezskutecznej egzekucji względem spółki zależnej należałoby wobec tego w mojej ocenie przyjąć możliwość uruchomienia odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej bez konieczności spełnienia tej przesłanki. Istotna wątpliwość co do zasadności stanowiska o subsydiarnym charakterze odpowiedzialności spółki dominującej wynika w mojej ocenie także z tego, że abstrahuje ono zupełnie od omówionej powyżej niezależności roszczeń wierzyciela, jakie przysługują mu wobec spółki zależnej i spółki dominującej. Skoro roszczenia te są od siebie prawnie niezależne i przysługują wierzycielowi spółki zależnej równolegle, pomimo tego, że aktualizują się w specyficznym stanie faktycznym, brak jest podstaw aby twierdzić, że przesłanką dochodzenia jednego z nich jest niemożność realizacji drugiego. Należy zwrócić uwagę, że konstrukcja subsydiarnej odpowiedzialności jest przez ustawodawcę stosowana wtedy, gdy odpowiedzialnością (pierwotną, a następnie subsydiarną) ma być objęty ten sam (jeden) dług. Przy konstrukcji wielości stosunków zobowiązaniowych, jaka zachodzi w analizowanym układzie, posłużenie się konstrukcją subsydiarności wydaje się być nieuzasadnione. 512 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208-210; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 239-240. 154 Ponadto, uregulowana ustawowo subsydiarność odpowiedzialności oparta jest na założeniu, że wobec odrębności podmiotowej spółki, w pierwszej kolejności to ta spółka powinna odpowiadać za długi wobec swych wierzycieli513. Za element uzasadniający wtórny charakter odpowiedzialności uznaje się więc autonomiczność strony stosunku zobowiązaniowego. Biorąc pod uwagę, że cechą determinującą specyfikę holdingów jest relacja podporządkowania pomiędzy spółkami zależnymi a spółkę dominującą, której skutkiem jest faktyczna utrata lub co najmniej osłabienie przymiotów uzasadniających traktowanie spółek zależnych za odrębne od spółki dominującej podmioty prawa, ratio subsydiarnego charakteru odpowiedzialności ulega w tym przypadku co najmniej częściowej dezaktualizacji. Inni autorzy brak możliwości zaspokojenia utożsamiają z trwałym charakterem szkody wierzyciela, rozumianym jako stan niewypłacalności spółki zależnej. Jako argument mający przemawiać za taką interpretacją wskazuje się, że do momentu niewypłacalności spółki zależnej wierzytelność przysługująca wierzycielowi względem spółki zależnej znajduje zabezpieczenie w majątku tej spółki, wobec czego kierowanie roszczeń w stosunku do spółki dominującej w sytuacji płynności finansowej spółki zależnej byłoby nieuzasadnione514. Pogląd ten wydaje się utożsamiać niewypłacalność z pojęciem braku płynności finansowej. Jeżeliby jednak pojęcie niewypłacalności rozumieć w zgodzie z przepisami polskiego prawo upadłościowego i naprawczego515 – co wobec materii tej regulacji wydaje się być w tym przypadku uzasadnione – to stanowisko takie wydaje się być nietrafne. Niewypłacalność we wskazanym znaczeniu nie oznacza bowiem per se braku możliwości uzyskania zaspokojenia z majątku spółki zależnej, utraty płynności finansowej (vide art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego), a tym bardziej nie oznacza trwałości takiego stanu (na przykład wobec możliwości zawarcia układu z wierzycielami, w wyniku którego sytuacja finansowa upadłego ulegnie poprawie). Dodatkowo, wobec poglądu tego podnieść można tę samą wątpliwość, co w odniesieniu do przywołanego powyżej 513 A.J. Witosz, Subsydiarna odpowiedzialność…, op.cit., str. 56; S. Sołtysiński, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, red. S, Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Warszawa 2006, nb. 1. 514 P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 4; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1123. 515 Ustawa z 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. Poz. 1112; dalej: „Prawo upadłościowe i naprawcze”). Zgodnie z art. 11 tej ustawy, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. 155 stanowiska o subsydiarnym charakterze odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej. Pogląd o istnieniu prawnego (a nie faktycznego) powiązania pomiędzy tymi dwoma roszczeniami nie zasługuje bowiem na aprobatę. Należy także zauważyć, iż poglądy części autorów są jeszcze dalej idące. M. Tofel twierdzi bowiem, że – w przypadku, gdy wskutek zachowania spółki dominującej szkodę poniósł zarówno wierzyciel spółki zależnej, jak i ta spółka – wierzyciel nie może dochodzić względem spółki dominującej naprawienia poniesionej przez siebie szkody w drodze postępowania sądowego z pierwszeństwem przed spółką zależną. W pierwszej kolejności podmiotem uprawnionym do dochodzenia naprawienia szkody jest bowiem sama spółka. Zdaniem tego autora założenie to uwzględnia interesy wierzycieli spółki zależnej, ponieważ roszczenie odszkodowawcze przysługuje samej spółce, a nie jej wspólnikom, a zatem jego realizacja prowadzi do poprawy sytuacji majątkowej spółki zależnej516. Stanowisko takie nie zasługuje w mojej ocenie na akceptację. Po pierwsze, nie znajduje ono uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych. Ponadto, jego przyjęcie oznaczałoby, że wytoczenie przez wierzycieli spółki zależnej powództwa o odszkodowanie przeciwko spółce dominującej zanim powództwo wniesie spółka zależna (a nawet – do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy z powództwa spółki zależnej) byłoby przedwczesne. Konsekwencją takiego zapatrywania byłoby więc uzależnienie możliwości dochodzenia naprawienia szkody poniesionej przez wierzycieli spółki zależnej od decyzji tej spółki lub ewentualnie od aktywności syndyka (w przypadku upadłości likwidacyjnej spółki zależnej). Pozycja prawna wierzycieli zależnych spółek kapitałowych byłaby więc pogorszona w stosunku do innych poszkodowanych. W mojej ocenie o szkodzie wierzyciela spółki zależnej w kontekście odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej można mówić już wtedy, gdy – pomimo upływu terminu wymagalności przysługującej mu wierzytelności – wierzyciel nie uzyskał pełnego zaspokojenia swych roszczeń od spółki zależnej. Rozwiązanie takie miało – jak się wydaje – funkcjonować na gruncie projektu Dziewiątej Dyrektywy (zob. rozdział 3.5 niniejszej pracy). Powstanie odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej będzie przy tym oczywiście uzależnione od spełnienia się pozostałych przesłanek ją warunkujących. Zasadność 516 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1125. 156 takiego poglądu znajduje potwierdzenie zwłaszcza w możliwości kwalifikacji – w określonych przypadkach517 – jako czynu niedozwolonego dłużnika kontraktowego niewykonania lub nienależytego wykonania przez niego zobowiązania (art. 443 kodeksu cywilnego). Przysługujące poszkodowanemu wobec tego samego podmiotu roszczenie kontraktowe i deliktowe istnieją w takiej sytuacji równolegle. Dokonywany przez poszkodowanego wybór jednego z dochodzonych roszczeń nie prowadzi przy tym automatycznie do wygaśnięcia drugiego roszczenia518. W żadnym wypadku nie zachodzi wówczas sytuacja, w której przesłankę dochodzenia przez poszkodowanego roszczenia w reżimie deliktowym stanowi uprzednia bezskuteczność dochodzenia przez niego roszczenia w reżimie odpowiedzialności kontraktowej. Skoro w unormowanej w art. 443 kodeksu cywilnego sytuacji, wykazującej największe podobieństwo do analizowanego przypadku, nie zachodzi subsydiarność odpowiedzialności, to brak jest jak się wydaje podstaw dla jej formułowania w zbliżonej sytuacji kumulacji roszczeń, tyle że przysługujących poszkodowanemu nie względem tego samego, a względem kilku podmiotów. Jednym z wyróżnianych w prawie cywilnym kryteriów podziału szkody jest kryterium rodzaju relacji pomiędzy oddziaływaniem czynnika sprawczego a naruszeniem dobra poszkodowanego519. Na podstawie tego kryterium w doktrynie wyróżnia się szkody bezpośrednie oraz szkody pośrednie. Za szkody bezpośrednie uznaje się szkody poniesione przez tego poszkodowanego, przeciwko któremu skierowane było zdarzenie wywołujące szkodę (zachowanie sprawcy szkody) i który został dotknięty wprost skutkami zdarzenia sprawczego, natomiast szkodami pośrednimi są szkody stanowiące skutek szkody powstałej w majątku podmiotu bezpośrednio poszkodowanego. Na kanwie takiego rozróżnienia w nauce formułowane są różne stanowiska dotyczące prawnie doniosłego kręgu poszkodowanych zdarzeniem szkodzącym. Zagadnienie powyższe należy do podstawowych kwestii spornych w zakresie odpowiedzialności deliktowej i podawane jest przez część autorów jako zasadniczy argument przeciwko możliwości pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności deliktowej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. 517 W. Robaczyński, P. Księżak, Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jako czyn niedozwolony, w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym, red. M. Nesterowicz, Warszawa 2012, str. 339. 518 M. Safjan, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 443, nb. 13. 519 B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna…, op.cit., str. 39. 157 Z uwagi na jego istotne znaczenie dla rozpatrywanej problematyki, zasadne jest poddanie go bardziej szczegółowej analizie. Zgodnie z poglądami prezentowanymi przez część przedstawicieli doktryny, odpowiedzialnością deliktową uregulowaną w kodeksie cywilnym objęte są wyłącznie szkody bezpośrednie. W świetle tego stanowiska za poszkodowanego w rozumieniu prawnym uznaje się wyłącznie ten podmiot, przeciwko któremu skierowano bezpośrednio zdarzenie wywołujące szkodę. Skutkiem przyjęcia tej zasady jest negacja dopuszczalności dochodzenia roszczeń z tytułu szkody pośredniej. Uszczerbek poniesiony przez podmioty, które poniosły tego rodzaju szkodę, jest więc przez niektórych przedstawicieli doktryny uznawany za prawnie irrelewantny520. Kompensacja szkód pośrednich może mieć ich zdaniem miejsce wyłącznie wtedy, gdy przepis szczególny taką odpowiedzialność przewiduje (jako przykład przepisu szczególnego wskazuje się na art. 446 kodeksu cywilnego, który jako wyjątek ma potwierdzać istnienie reguły w tym względzie). Przyjęcie powyższej zasady na gruncie analizowanej problematyki prowadziłoby do wniosku, że roszczenie odszkodowawcze w reżimie odpowiedzialności deliktowej przysługuje wierzycielowi spółki zależnej w praktyce wtedy, gdy poniesiona przez niego szkoda nie stanowi następstwa szkody wyrządzonej przez spółkę dominującą spółce zależnej. Jako przykład sytuacji uzasadniającej dochodzenie roszczenia deliktowego przez wierzyciela spółki zależnej w świetle koncepcji wyłączającej kompensację szkód pośrednich, wskazuje się poniesienie przez niego szkody wskutek wydania przez spółkę dominującą polecenia niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną521. W przeciwnym wypadku wyłącznie spółce zależnej – jako podmiotowi bezpośrednio poszkodowanemu – przysługiwałoby roszczenie o naprawienie szkody. Najczęściej szkoda wierzyciela spółki zależnej ma jednak charakter pośredni522 – stanowiąc pochodną szkody spółki zależnej, wyrządzonej jej na skutek kompleksu 520 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 514. Autor ten analizował zagadnienie szkód pośrednich w odniesieniu do odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej; M. Kaliński, Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2011, str. 67 i n.; tenże, Glosa Macieja Kalińskiego do wyroku z 22 VI 2012, V CSK 338/11, Państwo i Prawo 2013, nr 2, str. 129 i n.; tenże, Szkoda poniesiona przez spółkę akcyjną a szkoda poniesiona przez akcjonariusza w świetle przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego – polemika, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 9, str. 52; M. Olechowski, O relacji między szkodą poniesioną przez spółkę akcyjną a szkodą poniesioną przez akcjonariusza – polemika, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 9, str. 55. Autorzy ci analizowali problematykę szkód pośrednich w kontekście dopuszczalności podnoszenia przez wspólników i akcjonariuszy roszczeń z tytułu szkód poniesionych przez spółkę wskutek działań osób trzecich lub członków jej organów. 521 Tak też A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 513. 522 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 27. 158 zachowań spółki dominującej. W takim układzie akceptacja koncepcji indemnizacji wyłącznie szkód bezpośrednich prowadziłaby do konkluzji, iż podmiotem poszkodowanym w sensie prawnym byłaby jedynie spółka zależna, a zatem to wyłącznie ona mogłaby dochodzić odszkodowania od spółki dominującej. Trudno sobie jednak w praktyce wyobrazić sytuację, w której spółka zależna kierowałaby roszczenia przeciwko spółce dominującej – z oczywistych względów z roszczeniami takimi nie będzie skory wystąpić zarząd lub likwidatorzy spółki zależnej. Wobec powyższego, w przypadku przyjęcia restrykcyjnej zasady wyłączającej odpowiedzialność ex delicto z tytułu szkód pośrednich dochodzi do sytuacji aksjologicznie trudnej do zaakceptowania (ale – w ocenie jej zwolenników – systemowo uzasadnionej), w której roszczenie spółki zależnej, które co prawda istnieje, ale jest wielce prawdopodobne, iż nie będzie przez poszkodowanego dochodzone, wypiera roszczenie jej wierzyciela523. W doktrynie prezentowane jest także zapatrywanie o dopuszczalności indemnizacji szkód pośrednich, w tym poniesionych przez wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Zdaniem T. Targosza nie ma podstaw do przyjęcia, że jeżeli szkoda zostanie wyrządzona spółce zależnej, wykluczona jest tym samym deliktowa odpowiedzialność wspólnika wobec osób trzecich, zwłaszcza wierzycieli tej spółki. Autor ten, opierając się na poglądach L. Steckiego524, wskazuje, że za poglądem o indemnizacji również szkody pośredniej przemawiają zasada pełnej kompensacji, konieczność uwzględnienia stanu współczesnych stosunków społeczno-gospodarczych oraz zasada porządku prawnego, w myśl której każdy podmiot prawny ma interes, aby jego sfera dóbr nie była naruszona. Według T. Targosza nie sposób przyjąć słuszności stanowiska wyłączającego uprawnienie pośrednio poszkodowanych do naprawienia poniesionej przez nich szkody, zwłaszcza w typowej w układzie holdingowym sytuacji, gdy wysokość szkody pośredniej znacznie przekracza szkodę bezpośrednią i wynika z umyślnego działania sprawcy. Dla uzasadnienia swego poglądu autor ten, wskazując na art. 422 kodeksu cywilnego, zwraca również uwagę na występującą na gruncie koncepcji odpowiedzialności wyłącznie za szkody bezpośrednie dysharmonię pomiędzy 523 Jak wskazuje M. Kaliński, likwidacja spółki bez zrealizowania roszczenia nie unicestwia go, ponieważ istnieje możliwość wznowienia postępowania na podstawie art. 403 § 2 w zw. z art. 524 k.p.c., którego § 2 daje zdaniem autora podstawę do uznania legitymacji czynnej w sprawie wznowienia wspólnikom i wierzycielom zlikwidowanej spółki, w zw. z art. 7 ustawy o KRS. Autor sugeruje wobec tego, że remedium przeciwko likwidacji spółki w przypadku wyrządzenia szkód pośrednich, bez uzyskania zaspokojenia przez wierzycieli spółki, stanowi reaktywacja spółki zależnej ex tunc z inicjatywy wierzycieli. M. Kaliński, Glosa Macieja Kalińskiego…, op.cit., str. 132. 524 L. Stecki, Problematyka odpowiedzialności za szkodę pośrednią, w: Problemy kodyfikacji prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci prof. Z. Radwańskiego, Poznań 1990, str. 287-303. 159 szerokim kręgiem podmiotów potencjalnie zobowiązanych do naprawienia szkody, a wąskim gronem uprawnionych do dochodzenia odszkodowania. Podnosi także, że przyjęciu kompensacji szkody pośredniej nie sprzeciwia się wymóg spełnienia przesłanki adekwatnego związku przyczynowego, albowiem szkoda w majątku pośrednio poszkodowanego może być normalnym następstwem bezprawnego zachowania sprawcy szkody. Ostatecznie autor ten wskazuje, że szczególnego uzasadnienia wymaga nie przyjęcie konstrukcji odpowiedzialności za szkody pośrednie, a jej odrzucenie525. Poglądy T. Targosza spotkały się z aprobatą R. Szczepaniaka, zdaniem którego zawężenie odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto wyłącznie do szkód bezpośrednich nie znajduje uzasadnienia we współczesnych realiach gospodarczych w ogóle, a w odniesieniu do deliktów popełnionych z wykorzystaniem instytucji spółki kapitałowej w szczególności, ponieważ pośredni charakter szkody stanowi tu zasadę. Autor ten wskazuje także, że za poszkodowanego w reżimie odpowiedzialności deliktowej opartej na generalnej formule deliktu powinna być uznana osoba, której szkoda pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z zachowaniem sprawcy, natomiast kwestia pośredniego lub bezpośredniego charakteru szkody – jako niemająca wyraźnej podstawy prawnej w polskim systemie prawnym – powinna być uznana za irrelewantną. Zwraca on także uwagę na fakt, że spółka jest nie tylko podmiotem prawa, ale także formą (instrumentem) realizacji interesu wspólnika, dlatego też wyłączenie odpowiedzialności wspólnika wobec wierzycieli spółki z uwagi na koncepcję zakazu kompensacji szkód pośrednich (i powiązaną z nią zasadę bezprawności względnej, o której mowa w dalszej części rozważań) pozostawałoby jego zdaniem w sprzeczności z zasadą słuszności526. Pogląd o dopuszczalności dochodzenia przez wierzycieli spółek zależnych odszkodowania z tytułu szkód pośrednich prezentuje także M. Tofel527, K. Osajda528, a ponadto – jak się wydaje – A. Karolak oraz P. Wąż. Ostatni dwaj wymienieni autorzy nie dokonują co prawda explicite rozróżnienia szkód na bezpośrednie i pośrednie, jednakże przypisanie im takiego stanowiska jest konsekwencją ich wypowiedzi. A. Karolak jako przykład uzasadniający pociągnięcie spółki dominującej do 525 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 27; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 255 i n. Wypowiedź ta dotyczyła co prawda odpowiedzialności wspólnika, niemniej jednak może ona w pełni znaleźć zastosowanie również względem spółki dominującej niebędącej wspólnikiem. 526 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 254-255. 527 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1125. 528 K. Osajda, Przebicie kurtyny…, op.cit., str. 235. 160 odpowiedzialności deliktowej przez wierzycieli spółki zależnej wskazuje na przypadek, gdy działania spółki dominującej prowadzą do zubożenia spółki zależnej (szkoda bezpośrednia), wskutek czego spółka ta pozbawiona jest możliwości wywiązania się z obciążających ją zobowiązań (szkoda pośrednia)529. Z kolei P. Wąż argumentuje, że zasada nieodpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółek kapitałowych nie może być interpretowana w ten sposób, że wspólnik działający na szkodę spółki (szkoda bezpośrednia), a tym samym pośrednio również na szkodę jej wierzycieli (szkoda pośrednia), nie będzie mógł być pociągnięty do jakiejkolwiek formy odpowiedzialności. Co więcej, autor ten omawiając przesłanki odpowiedzialności deliktowej i spoczywające na wierzycielach spółki zależnej obowiązki dowodowe wskazuje na konieczność wykazania zarówno negatywnego wpływu spółki dominującej na spółkę zależną, jak i pozbawienia spółki zależnej możliwości zaspokojenia roszczeń wobec swojego wierzyciela530. Problematyka dopuszczalności kompensacji szkód pośrednich stanowi jak wskazano jedną z podstawowych kwestii spornych w zakresie tematyki odpowiedzialności deliktowej, w tym w odniesieniu do odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych. Ze względu na ograniczone ramy tematyczne niniejszej pracy nie jest możliwe omówienie wszystkich argumentów przemawiających za i przeciwko tej koncepcji. Reasumując ten wątek rozważań, wskazać jednakże można na trzy zasadnicze kwestie. Po pierwsze, rozróżnienie na szkody pośrednie i bezpośrednie nie znajduje podstaw w polskim prawie cywilnym – ustalenie prawnie relewantnej szkody oraz kręgu poszkodowanych powinno być w mojej ocenie dokonywane wyłącznie w oparciu o normatywną koncepcję adekwatnego związku przyczynowego. Po drugie, brak możliwości dochodzenia przez wierzycieli kapitałowych spółek zależnych naprawienia szkód pośrednich prowadziłby do trudnej do zaakceptowania sytuacji, w której pomimo oczywistej naganności postępowania spółki dominującej, stanowiącego czyn niedozwolony, i istnienia normalnego związku przyczynowego pomiędzy tym postępowaniem a szkodą poniesioną przez wierzycieli spółki zależnej, poszkodowani nie mogliby dochodzić odpowiedzialności odszkodowawczej. Po trzecie, aprioryczne ograniczenie kręgu prawnie relewantnych poszkodowanych wydaje się prowadzić do redukcji wymogu staranności po stronie spółki dominującej. Założenie o możliwości indemnizacji 529 530 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, str. 10. P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7. 161 wyłącznie szkód bezpośrednich mogłoby bowiem skłaniać do podejmowania ponadprzeciętnie ryzykownych zachowań, bądź też nadużyć z wykorzystaniem zależnej spółki kapitałowej. Nieprzekonujące są natomiast argumenty przeciwników możliwości dochodzenia odszkodowania z tytułu szkód pośrednich. A. Opalski, analizujący zagadnienie szkód pośrednich w odniesieniu do odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, jako jedyny argument przeciwko możliwości kompensacji szkód pośrednich wskazuje, że jej dopuszczenie mogłoby skutkować koniecznością dwukrotnego naprawienia szkody przez spółkę dominującą – wobec spółki zależnej oraz odrębnie względem jej wierzycieli531. Należy jednak zauważyć, że nie jest w takim przypadku prawidłowym twierdzenie o podwójnym naprawieniu szkody. Szkoda poniesiona przez spółkę zależną jest bowiem uszczerbkiem odrębnym od szkody poniesionej przez jej wierzycieli. Roszczenia o naprawienie tych szkód mają zatem również charakter rozłączny. Przysługują one odrębnym podmiotom, mającym rozdzielny majątek. Tym samym nie ma podstaw do ich utożsamiania jedynie z uwagi na okoliczność, iż szkody te powstały na skutek tego samego zdarzenia (względnie tej samej sekwencji zdarzeń). Problematyka szkód pośrednich w kontekście odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej nie była dotychczas przedmiotem analizy publikowanego orzecznictwa sądowego. O prawdopodobnym kierunku potencjalnego rozstrzygnięcia można wnioskować jedynie na podstawie stanowiska sądów prezentowanego w częściowo podobnych sprawach, w których rozstrzygano możliwość ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej za szkody poniesione przez wspólników mniejszościowych spółki zależnej, będące pochodną uszczerbku w majątku spółki zależnej. Poglądy judykatury w przedmiocie dopuszczalności dochodzenia przez wspólników spółek kapitałowych naprawienia szkód pośrednich nie są jednolite. Spośród najnowszych orzeczeń na szczególną uwagę zasługuje jednak wyrok Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2012 r.532, w którym to 531 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 514. Wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2012 r., sygn. V CSK 338/11. Zob. też: M. Kaliński, Glosa Macieja Kalińskiego…, op.cit., str. 129 i n., Interes prawny akcjonariusza w wytaczaniu powództwa - obniżenie wartości akcji, Monitor Prawa Handlowego 2012, nr 1, str. 48, oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18.10.2010 r., sygn. I ACa 826/10. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Krakowie, jeżeli na skutek czynności organów spółki doszło do zdarzeń, powodujących szkodę w jej majątku, która to szkoda z reguły oznacza zarazem obniżenie wartości udziału akcjonariusza w spółce, akcjonariuszowi przysługuje jedynie powództwo z art. 486 § 1 w zw. z art. 483 § 1 kodeksu spółek handlowych (teza druga). 532 162 orzeczeniu Sąd uznał za uprawnione żądanie naprawienia szkody pośredniej poniesionej przez akcjonariusza spółki. Kolejną przesłanką odpowiedzialności deliktowej jest zawinione, czyli obiektywnie bezprawne i wadliwe w znaczeniu podmiotowym, zachowanie spółki dominującej, wskutek którego wierzyciel spółki zależnej poniósł szkodę. Podjęte przez spółkę dominującą zachowanie musi wobec tego cechować się dwoma elementami533: a) być bezprawne, czyli sprzeczne z obowiązującym, szeroko rozumianym porządkiem prawnym534, to jest z przepisami prawa pozytywnego, zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi obyczajami, b) negatywnie ocenianą postawą spółki dominującej, której przypisać można zły zamiar (świadomość lub chęć wyrządzenia szkody) lub niedbalstwo (niedołożenie należytej staranności, jaka jest w danych okolicznościach wymagana dla właściwego zachowania)535. Aby ocenić, czy zachowanie spółki dominującej jest zawinione, konieczne jest ustalenie katalogu potencjalnych bezprawnych zachowań tego podmiotu. Zakres ten będzie jak się wydaje inny w przypadku, gdy powiązanie holdingowe pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną ma charakter kapitałowy, niż w przypadku relacji holdingowej innego rodzaju. Dwojaka może być metodologia wyznaczania takiego katalogu: możliwe jest albo ustalenie zakresu dozwolonych (pozostających w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym) zachowań spółki dominującej i uznanie, że wszelkie inne zachowania są bezprawne, albo poprzestanie na wskazaniu wyłącznie zachowań bezprawnych i przyjęcie, że co nie jest zakazane, pozostaje w sferze dozwolonych zachowań spółki dominującej. Zagadnienie bezprawności zachowań spółki dominującej jest w doktrynie rozpatrywane z reguły zgodnie z podejściem drugim. W ramach wskazanej metody, w doktrynie prezentowane są dwa zasadnicze ujęcia katalogu zachowań bezprawnych. Według pierwszego z nich, cechy bezprawnego zachowania spółki dominującej wskazywane są w sposób generalny, 533 W nauce prawa cywilnego sporne jest rozumienie pojęcia winy, a zwłaszcza, czy pojęcie to obejmuje dwa elementy – obiektywny (bezprawność) i subiektywny (wina sensu stricto), czy też bezprawność stanowi przesłankę winy. Nie zajmując stanowiska w trwającej dyspucie w tym przedmiocie, na potrzeby prowadzonych rozważań przyjęto pogląd o konieczności współistnienia zarówno elementu obiektywnego, jak i subiektywnego, bez względu na ich wzajemną relację. 534 Odmienne stanowisko wydaje się prezentować P. Błaszczyk, który twierdzi, że przy powództwach deliktowych konieczne jest wskazanie przez powoda konkretnych przepisów prawnych podlegających naruszeniu. P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 19. 535 W. Dubis, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2013, art. 415, nb. 10 i 12. 163 a każde zachowanie mające takie cechy, czy objęte proponowaną definicją, jest uznawane za bezprawne. W ujęciu alternatywnym wymieniane są natomiast typowe przypadki bezprawnych zachowań podmiotu dominującego. Próbę zgeneralizowanego ustalenia pojęcia bezprawnych zachowań spółki dominującej w kontekście przypisania jej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli spółek zależnych, poprzez określenie ogólnych cech tego zachowania, podjęli w literaturze przedmiotu S. Włodyka, R. Szczepaniak i R. Siwik. Zdaniem S. Włodyki bezprawnym zachowaniem spółki dominującej, uzasadniającym przypisanie jej odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto wobec wierzycieli spółki zależnej, jest każde zachowanie się tej spółki zmierzające – chociażby pośrednio – do niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną536. W takim ujęciu, bezprawność zachowań spółki dominującej wyznacza ostatecznie ich cel, polegający na niewykonaniu (lub nienależytym wykonaniu) przez spółkę zależną zobowiązania względem jej wierzyciela. Jednocześnie, zachowanie spółki dominującej musi mieć charakter kierunkowy („zmierzać” do niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną). Autor wydaje się zatem zawężać katalog bezprawnych zachowań spółki dominującej wyłącznie do przypadków, gdy spółce tej można przypisać winę umyślną537. R. Szczepaniak za czyn bezprawny spółki dominującej w rozumieniu art. 415 lub 416 kodeksu cywilnego na potrzeby konstruowania roszczeń odszkodowawczych przez wierzycieli spółki zależnej uznaje z kolei każdy przejaw nadużycia przez podmiot dominujący prawa do posługiwania się osobą prawną, które to nadużycie wyrządza szkodę osobie trzeciej538. Podejście to znajduje uzasadnienie w aktualnych poglądach nauki, w świetle których postępowanie stanowiące nadużycie prawa podmiotowego jest 536 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208. Autor ten wskazuje co prawda, że podana definicja odnosi się do „winy spółki dominującej w niewykonaniu zobowiązania przez podmiot zależny”, a nie bezprawnego zachowania, niemniej jednak wydaje się, że użycie takiego sformułowania wynika z zastosowanego przez autora skrótu myślowego. 537 Za nauką prawa karnego współczesna cywilistyka rozróżnia dwie postacie winy – umyślną (sprawca chce wyrządzić drugiemu szkodę lub co najmniej godzi się na powstanie takiego skutku) oraz nieumyślną (sprowadzonej do niedbalstwa, gdy szkoda jest wynikiem niedołożenia należytej staranności). W. Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 415, nb. 18. 538 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 241. Autor wskazuje, że takie rozumienie bezprawności znajduje zastosowanie na gruncie art. 415 kodeksu cywilnego, niemniej jednak za dopuszczalne uznać należy rozciągnięcie tej definicji także na stany faktyczny uregulowane art. 416 kodeksu cywilnego. 164 jednocześnie zachowaniem bezprawnym539. Definicja ta jest jednak problematyczna, ponieważ opiera się na założeniu, że posługiwanie się osobą prawną stanowi wykonywanie prawa podmiotowego, co – jak wskazano – jest w doktrynie prawa zagadnieniem wysoce spornym (zob. rozdział 3.6.1 niniejszej pracy). Jako bezprawne zachowania spółki dominującej M. Tofel wskazuje natomiast dokonywanie przez ten podmiot czynności mogących doprowadzić spółkę zależną do upadłości (na przykład podejmowanie nadmiernego ryzyka gospodarczego) lub skutkować pokrzywdzeniem wierzycieli spółki zależnej, a także podejmowanie przez spółkę dominującą działań sprzecznych z interesem spółki zależnej lub mogących prowadzić do pokrzywdzenia spółki zależnej, jej wierzycieli lub wspólników mniejszościowych540. Interesującą koncepcję pojmowania bezprawności zachowań spółki dominującej zaproponował R. Siwik. Jego zdaniem granice zgodnego z prawem zachowania spółki dominującej – również w przypadku, gdy naprawienia szkody dochodzi wierzyciel spółki zależnej – wyznaczają obowiązki lojalnego zachowania spółek w koncernie oraz zasady ochrony kapitału, pomiędzy którymi autor nie wyznacza jednak wyraźnej linii demarkacyjnej. Wskazuje bowiem, że realizacja obowiązków lojalnego zachowania prowadzić powinna nie tylko do zapewnienia możliwości realizacji swych celów (autonomia i generowanie zysku) przez spółki zależne, ale także do ochrony kapitału spółek należących do holdingu. W świetle takiego stanowiska przesłanka bezprawności zachowania byłaby spełniona, gdyby spółce dominującej można było przypisać zachowanie sprzeczne z obciążającymi ją obowiązkami lojalnościowymi. Jednocześnie, autor podstawy dla formułowania tych obowiązków upatruje w zasadach ochrony kapitału oraz w obowiązkach lojalnościowych w stosunkach pomiędzy spółką a wspólnikiem i w relacjach pomiędzy wspólnikami. Wskazuje także, że zakwestionowanie istnienia obowiązku lojalności w strukturze holdingowej wiązałoby się z brakiem specyficznych obowiązków spółek w koncernie, a tym samym – brakiem podstaw do oceny działań spółki dominującej. Obowiązek lojalnego zachowania powinien bowiem w ocenie R. Siwika stanowić przesłankę zastosowania art. 415 lub art. 416 kodeksu cywilnego541. Stanowisko to jest o tyle interesujące, że sprzeczność 539 W. Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013, art. 415, nb. 27. 540 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1120. 541 R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 454 i 463-466. Autor wskazuje, że takie rozumienie bezprawności znajduje zastosowanie na gruncie art. 416 kodeksu cywilnego, niemniej jednak za 165 postępowania spółki dominującej z zasadą lojalności jest w doktrynie rozpatrywana z reguły wyłącznie w kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem samej spółki zależnej lub jej wspólników mniejszościowych542. Jak się wydaje, nie ma jednak przeszkód, aby pomocniczo kryterium to wykorzystywać także na potrzeby ustalania katalogu bezprawnych zachowań spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej, względem wierzycieli tej ostatniej. Możliwość ustalania bezprawnych zachowań spółki dominującej z powołaniem się na obowiązek lojalności w rozumieniu prawa spółek543 w przypadku innych niż kapitałowa relacji holdingowych wydaje się być natomiast wyłączona544. Należy jednak zauważyć, że o ile koncepcja obowiązku lojalności może być pomocna przy ocenie bezprawności zachowań spółki dominującej, o tyle twierdzenie, iż odmowa jej uwzględnienia uniemożliwia przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej, nie wydaje się być słuszne. Katalog zachowań bezprawnych – również tych podejmowanych przez spółkę dominującą – jest bowiem znacznie szerszy niż zbiór zachowań stanowiących naruszenie obowiązku lojalności (na przykład – bez sięgnięcia po złożone zabiegi argumentacyjne – problematyczne może być uznanie, że polecenie spółce zależnej niespełnienia świadczenia na rzecz jej wierzyciela stoi w sprzeczności z obowiązkiem lojalności spółki dominującej względem spółki zależnej i jej wspólników mniejszościowych). Wobec powyższego, brak w moim przekonaniu podstaw do twierdzenia, że – jak wydaje się przyjmować R. Siwik – za bezprawne powinno być uznane tylko zachowanie spółki dominującej stojące w sprzeczności z zasadą lojalności. Takie podejście w sposób nieuzasadniony zawęża zakres bezprawnych zachowań spółki dominującej na gruncie art. 415 i 416 kodeksu cywilnego ze skutkiem ograniczającym możliwość występowania przeciwko tej spółce z powództwem odszkodowawczym. Redukuje zatem – i tak okrojone – instrumentarium dostępne wierzycielom kapitałowych spółek zależnych. dopuszczalne uznać należy rozciągnięcie tej definicji także na stany faktyczny uregulowane art. 415 kodeksu cywilnego. 542 P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna (cz. I) …, op.cit., str. 17; S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 195; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, str. 5; P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce…, str. 14. 543 Dopuszczalne byłoby natomiast w mojej ocenie powołanie się na zasadę współżycia społecznego (dobrych obyczajów), której treścią jest powinność lojalnego postępowania w obrocie gospodarczym. 544 R. Siwik wskazuje co prawda, że spółka dominująca niebędąca wspólnikiem spółki zależnej jest na gruncie doktryny niemieckiej również obciążona obowiązkiem lojalności wobec tej spółki zależnej, jednakże nie przedstawia bliżej tej koncepcji i nie uzasadnia jej zasadności w świetle prawa polskiego. Dodać należy, że zgodnie z dominującym poglądem, obowiązek lojalności w rozumieniu polskiego prawa spółek dotyczy wyłącznie wspólników. Tak np. P. Wąż, Szkoda wyrządzona spółce…, op.cit., str. 13. 166 Jak wskazano, w doktrynie podejmowane są również próby wskazania typowych przykładów bezprawnych zachowań spółki dominującej, uzasadniających przypisanie jej odpowiedzialności ex delicto w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną. Zbiorcze zestawienie powoływanych w doktrynie przykładów deliktów spółki dominującej opracował R. Szczepaniak. Autor ten wymienił następujące swoiste przypadki bezprawnego zachowania spółki dominującej: a) rażące niedokapitalizowanie spółki zależnej lub następcze pozbawienie jej niezbędnego minimum aktywów, b) polecenie spółce zależnej zawarcia tzw. umów transferowych, których warunki odbiegają od warunków rynkowych i często są rażąco niekorzystne dla tej spółki, c) uczestniczenie w zarządzaniu spółką zależną, w tym między innymi wydawanie jej bezprawnych poleceń, godzących w interes spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych oraz jej wierzycieli (na przykład polecenie spółce zależnej niewykonywania umowy zawartej z wierzycielem, polecenie spółce zależnej dokonania zwrotu wpłat na kapitał zakładowy lub inne formy wyprowadzania majątku ze spółki, tzw. tunelling545), d) uniemożliwienie wykonania umownego zobowiązania przez spółkę zależną z powodu okoliczności zawinionych przez spółkę dominującą oraz e) wykorzystanie spółki zależnej w celu obejścia zakazów lub nakazów umownych, bądź ustawowych546. Niezgodność wskazanych powyżej zachowań spółki dominującej z szeroko rozumianym porządkiem prawnym nie budzi zasadniczych wątpliwości. Omówienia wymaga jednak możliwość kwalifikacji jako deliktu tzw. niedokapitalizowania spółki. Porządkowo należy podkreślić, że ponieważ wniesienie wkładów na pokrycie kapitału zakładowego jest obowiązkiem wspólników, delikt niedokapitalizowania może być popełniony wyłącznie przez spółkę dominującą będącą wspólnikiem spółki zależnej. Jak wiadomo, kodeks spółek handlowych określa minimalny poziom kapitału zakładowego, który dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wynosi 5.000 zł 545 K. Zalega, Tunelowanie, czyli transfer aktywów i zysków z korporacji, Organizacja i Kierowanie 2002, nr 3, str. 78. 546 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 241-242. Autor ten powołuje się na przykłady podane przez S. Sołtysińskiego, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, tom 1, Warszawa 1994, str. 146; T. Targosza, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 27-28; S. Włodykę, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210; A. Opalskiego, Koncern w polskim prawie spółek – porównanie z prawem niemieckim, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 7, str. 24 i S. Buczkowskiego, Ograniczona odpowiedzialność…, op.cit., str. 148, 150 i 159. 167 (art. 154 § 1 kodeksu spółek handlowych), a dla spółki akcyjnej – 100.000 zł (art. 308 § 1 kodeksu spółek handlowych). Oczywistym jest, że niewyposażenie spółki w kapitał zakładowy równy co najmniej ustawowemu minimum, stanowi – niezgodne z przepisami prawa – niedokapitalizowanie spółki. Częstokroć jednak kapitał zakładowy – choć odpowiada minimalnym wymogom ustawowym – nie jest wystarczający dla samodzielnego prowadzenia przez spółkę kapitałową działalności gospodarczej określonej w umowie spółki (statucie). W takiej sytuacji finansowanie działalności takiej spółki opiera się z założenia na pozyskiwaniu zewnętrznych źródeł finansowania – z uwagi na brak zdolności kredytowej i wiarygodności na rynku jest to z reguły finansowanie przez spółkę dominującą lub innego uczestnika struktur holdingowych (w szczególności z wykorzystaniem mechanizmu typu cash pooling). Ponieważ kapitał zakładowy ma wartość symboliczną w relacji do potrzeb kapitałowych spółki, skorzystanie z zewnętrznych źródeł finansowania prowadzi w szczególności do spełnienia co najmniej jednej przesłanki uzasadniającej złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki zależnej (art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego). W tym kontekście powstaje pytanie, czy również w przypadku nieadekwatności poziomu kapitału zakładowego wobec skali działalności uzasadnione jest twierdzenie, że zachodzi przypadek niedokapitalizowania spółki, a tym samym, czy w takim stanie faktycznym można by zasadnie twierdzić, iż doszło do popełnienia przez spółkę dominującą czynu niedozwolonego. Odpowiedź na to pytanie uzależniona jest od ustalenia, czy w polskim porządku prawnym istnieje norma – wynikająca z przepisu prawa, zasad współżycia społecznego lub dobrych obyczajów – nakazująca dostosowanie wysokości kapitału zakładowego do rozmiaru działalności spółki. W doktrynie zostały wypracowane dwa stanowiska w tym zakresie. Według części autorów, biorąc pod uwagę szeroką formułę deliktu i szerokie rozumienie bezprawności, a także podobieństwo regulacji polskiej do prawa niemieckiego i francuskiego547, niedokapitalizowanie spółki może być kwalifikowane jako czyn niedozwolony548. Zdaniem R. Szczepaniaka, regulacje ustanawiające minimalną wysokość kapitału zakładowego nie wyczerpują bowiem obowiązków wspólnika odnoszących się do wyposażenia spółki w niezbędne aktywa, a wyposażenie spółki 547 Jak wskazuje T. Targosz, art. 415 kodeksu cywilnego wzorowany jest na francuskim art. 1382 code civil, a § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego za czyn niedozwolony uznaje zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, co czyni tę regulację zbliżoną do polskiej. Pogląd taki wyraził również M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1119. 548 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 251-252; T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, str. 27. 168 w nieodpowiadający skali zamierzonej działalności majątek, może być uznane za zachowanie bezprawne z uwagi na jego sprzeczność z zasadami współżycia społecznego549. W literaturze przedmiotu wyrażono przy tym pogląd, że niedokapitalizowanie może być uznane za delikt dopiero wtedy, gdy kapitał spółki pozostaje w rażącej i oczywistej dysproporcji wobec skali prowadzonej działalności dla każdej orientującej się w określonej branży osoby550. Do odmiennych wniosków prowadzi alternatywne stanowisko, według którego wobec braku jednoznacznej regulacji prawnej, nie sposób stwierdzić istnienia obowiązku wyposażenia spółki w majątek odpowiadający planowanej działalności551. W mojej ocenie materialne niedokapitalizowanie spółki zależnej może w określonym stanie faktycznym stanowić czyn niedozwolony. Po pierwsze, jak wskazano w rozdziale 3.6.2 niniejszej pracy, choć niewątpliwie przepisy prawa nie nakładają na wspólników spółek kapitałowych expressis verbis obowiązku adekwatnego dokapitalizowania spółki, rozważyć należy, czy obowiązek taki nie został jednak uregulowany od strony negatywnej w art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z którym dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego – niezależnie od przypadku niewykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych – także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. W mojej ocenie nie jest wykluczone przyjęcie, że przepis ten w sposób pośredni określa obowiązkowy poziom kapitału własnego spółki kapitałowej, którego niedochowanie powinno skutkować wykluczeniem spółki z obrotu w drodze postępowania upadłościowego lub – w razie braku środków na pokrycie kosztów postępowania – w drodze likwidacji, ewentualnie uzdrowienie jej sytuacji finansowomajątkowej poprzez przeprowadzenie postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu. Prima facie przepis ten nie odnosi się co prawda do kapitału własnego, a jedynie do kapitału obcego (zobowiązań) i aktywów (majątku) spółki, biorąc jednak pod uwagę, że suma aktywów równa się sumie pasywów, a pasywa 549 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 251-252; T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, str. 27. 550 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, str. 27. 551 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 505; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 18; tenże, Kapitał zakładowy. Zysk i umorzenie, Warszawa 2002, str. 30 i n.; M. Litwińska-Werner, Nadużycie formy…, op.cit., str. 96-97; taż, Nadużycia formy…, op.cit., str. 438-439; A. Herbet, System Prawa Prywatnego. Prawo spółek kapitałowych, tom 17A, Warszawa 2010, str. 187; M. Mieciński, Niedokapitalizowanie spółki…, op.cit., str. 19. 169 obejmują kapitał własny i kapitał obcy, to możliwym jest ustalenie wysokości granicznej kapitału własnego, której przekroczenie skutkować będzie stanem niewypłacalności. Ponadto, prowadzenie działalności gospodarczej poprzez spółkę zależną wyposażoną w minimalny lub rażąco niski w relacji do prowadzonej działalności kapitał zakładowy może być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub z dobrymi obyczajami. Taka sytuacja może również uzasadniać przekonanie, że spółka dominująca nie upatruje w spółce zależnej odrębnego podmiotu prawa, a jedynie instrument umożliwiający tej pierwszej korzystanie z przywileju nieodpowiedzialności. Gdyby odrzucić możliwość stwierdzenia obowiązku wyposażenia spółki w kapitał zakładowy w wysokości wynikającej z zaproponowanej powyżej podstawy prawnej, należałoby uznać, że sformułowanie abstrakcyjnych testów umożliwiających jednoznaczne stwierdzenie stanu materialnego niedokapitalizowania nie jest możliwe552, a ocena w tym zakresie musiałaby być dokonywana ad casu. Autorzy, którzy dopuszczają uznanie niedokapitalizowania spółki za czyn niedozwolony na gruncie polskiego systemu prawnego, za jego szczególną postać uznają delikt unicestwienia egzystencji spółki. Koncepcja ta nawiązuje jednoznacznie do deliktu prawa niemieckiego (niem. Existenzvernichtungshaftung), gdzie jest on – zgodnie z aktualną linią orzeczniczą – rekonstruowany na podstawie § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego553. Zważywszy na stanowiącą podstawę polskiego modelu odpowiedzialności deliktowej zasadę tzw. jednej klauzuli generalnej, uzasadnione wydaje się twierdzenie, iż zawężanie katalogu zachowań spółki dominującej, które mogą aktualizować jej odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wierzycieli spółki zależnej, nie jest trafne. Z tego względu, wszelkie wymieniane w literaturze przedmiotu typowe przejawy bezprawnego zachowania spółki dominującej traktować należy wyłącznie jako ich egzemplifikację. Jednocześnie, zgodzić należy się ze stanowiskiem M. Tofla, który podnosi, że w obecnym stanie prawnym bezprawność zachowań spółki dominującej stanowić będzie w większości przypadków niezgodność z zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, a nie z konkretną regulacją prawną. Autor ten 552 Odmienny pogląd prezentuje A. Opalski, który zaproponował pomocniczy test, który umożliwiać ma obiektywną ocenę wystąpienia stanu niedokapitalizowania spółki. Test ten polegać ma na weryfikacji, czy kapitał własny spółki umożliwiłby jej korzystanie z zewnętrznych źródeł finansowania, zwłaszcza kredytu bankowego. A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 505; tenże, Problematyka pominięcia…, op.cit., str. 17-18. 553 Zob. R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 452 i 458-461 oraz powołana tam literatura i orzecznictwo. 170 postuluje przy tym, aby ustalając naruszenie przez spółkę dominującą zasad współżycia społecznego odwoływać się do kryteriów moralnych i aksjologicznych obowiązujących w całym społeczeństwie („poczucia godziwości ogółu ludzi myślących sprawiedliwie”) i nie ograniczać się do norm uczciwości panujących wśród przedsiębiorców, które autor ten wydaje postrzegać jako moralnie zrelatywizowane554. Niezależnie od zdefiniowania pojęcia bezprawnych zachowań spółki dominującej, na gruncie przywołanych typowych deliktów spółki dominującej możliwe wydaje się ustalenie zasad (norm) porządku prawnego, wyznaczających granice dopuszczalnych zachowań spółki dominującej. Do najistotniejszych zasad zaliczyć można w mojej ocenie zasadę lojalności kontraktowej555, zasadę autonomii (odrębności) spółki zależnej i respektowania jej partykularnego interesu oraz zasadę podziału kompetencji w spółkach kapitałowych556. Odmienny katalog wydaje się proponować M. Tofel, który przy określaniu zakresu bezprawnych zachowań spółki dominującej nakazuje uwzględniać naturę spółki kapitałowej, interes spółki (postrzegany jako interes autonomiczny względem interesów poszczególnych uczestników jej struktury korporacyjnej), etyczno-moralne oceny postępowania w działalności gospodarczej (uczciwość kupiecką), kryteria ekonomiczno-funkcjonalne oraz oceny ukierunkowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania i rozwoju kapitałowej spółki zależnej. Wskazuje ponadto, że ostateczną ocenę bezprawności zachowań spółki dominującej powinna determinować kompleksowa ocena całokształtu okoliczności – celu, użytych środków oraz konsekwencji podjętych zachowań spółki dominującej557. Wobec formułowanych w doktrynie poglądów, w myśl których – niezależnie od interesu indywidualnego każdego z uczestników grupy spółek – wyróżnić można także tzw. interes grupy spółek, którym kierować może się zwłaszcza spółka dominująca, zarządzając działalnością podmiotów zależnych, nawet gdyby postępowanie zgodne z interesem grupy sprzeciwiało się interesowi poszczególnych spółek uczestniczących w holdingu558, powstaje pytanie, czy powoływanie się przez spółkę dominującą na 554 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1119-1120. Istnienie obowiązku lojalności w relacjach kontraktowych wywodzi M. Romanowski. Tenże, Czy uczciwość kontraktowa jest zmienna jak długość stopy każdego kanclerza? – czyli troszkę o zapobieganiu cwaniactwu kontraktowemu, Monitor Prawa Handlowego 2013, nr 5, str. 48-52. 556 Zdaniem R. Siwika, zagadnienia granic dozwolonych zachowań spółki dominującej nie należy łączyć z podziałami kompetencyjnymi w ramach sformalizowanego trybu podejmowania decyzji przez spółkę dominującą, a z faktycznymi sferami wpływów powstałych w ramach holdingu i w wyniku stanowiącego jego istotę tzw. władztwa koncernowego. R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 464. 557 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1121. 558 Co do problematyki interesu uczestników grup spółek oraz interesu holdingu zob.: A. Szumański, Spór wokół roli interesu grupy spółek i jego relacji w szczególności do interesu własnego spółki uczestniczącej 555 171 działanie w interesie holdingu, może wpływać na ocenę zgodności z prawem jej zachowania w kontekście odpowiedzialności tej spółki względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. W mojej ocenie, w obowiązującym porządku prawnym możliwość taka wydaje się być wykluczona. Wniosek taki zmieniłoby ewentualne przyznanie spółce dominującej przez prawodawcę kompetencji do ingerowania w działalność kapitałowych spółek zależnych, w tym w szczególności w sposób determinowany przez interes grupy spółek. Ustalając zakres bezprawnych zachowań spółki dominującej, uzasadniających wystąpienie przez wierzycieli spółki zależnej z roszczeniami odszkodowawczymi, nie sposób pominąć koncepcji tzw. bezprawności względnej, która – wedle części autorów – uniemożliwia przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto wobec wierzycieli spółki zależnej. Bezprawność względna jest teoretyczną konstrukcją, wykorzystywaną jako kryterium oceny bezprawności zachowania na potrzeby przypisania odpowiedzialności deliktowej. W świetle tej koncepcji, za bezprawne może być uznane jedynie zachowanie naruszające normę (rangi ustawowej lub jej czysto logicznej konsekwencji), mającą na celu ochronę naruszonego tym zachowaniem dobra (interesu poszkodowanego)559. Aby ocenić, czy dane zachowanie może być uznane za bezprawne należy zatem ustalić naruszoną normę, a następnie określić, czy norma ta miała na celu ochronę interesu osoby, której została wyrządzona szkoda. W przypadku, gdy w grupie, Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 5; M. Olechowski, Interes spółki…, op.cit., str. 667-680; a w zakresie interesu spółki zob.: P. Bryłowski, A. Kidyba, Kategoria interesu w kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 10, str. 4-8; A. Opalski, O pojęciu interesu spółki handlowej, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 11, str. 16; G.E. Domański, E. Pietrusińska, Interes spółki jako atrybut jej osobowości prawnej, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012, str. 506-515; D. Wajda, Obowiązek…, op.cit., str. 1226. Potrzeba wyodrębnienia i uznania pojęcia „interesu grupy spółek” stanowi także zasadniczy postulat w obszarze prawa grup spółek wspomnianej już, działającej na szczeblu unijnym, Grupy Refleksji (Raport Grupy Refleksji…, op. cit., str. 59-60; P. Błaszczyk, Pojęcie interesu…, op.cit., str. 1030). Zaznaczyć jednak należy, iż zdaniem niektórych autorów teza o istnieniu odrębnego interesu grupy spółek na gruncie klasycznego prawa spółek budzi wątpliwości. Wątpliwym jest bowiem, czy strukturze nieposiadającej podmiotowości prawnej może być przypisany odrębny interes prawny. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na tak postawione pytanie problematyczne jest natomiast ustalenia treści tego pojęcia. 559 B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna…, op.cit., str. 146-147 i 156; M. Jagielska, G. Żmij, Czyn niedozwolony a prawo administracyjne w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 czerwca 2011 r., red. M. Nestorowicz, Warszawa 2012, str. 191. Koncepcja ta ma ścisły związek z zagadnieniem dopuszczalności kompensacji tzw. szkód pośrednich – jest ona wykorzystywana do uzasadnienia obowiązywania zasady odpowiedzialności odszkodowawczej wyłącznie za szkody stanowiące skutek bezpośredniego naruszenia dóbr. Jednocześnie, akceptacja koncepcji bezprawności względnej skutkuje konsekwentnie wyłączeniem możliwości dochodzenia naprawy szkód pośrednich, ogranicza ona bowiem klasę podmiotów, które mogą być uznane za poszkodowanych. 172 poszkodowany mieści się w kręgu osób chronionych przez naruszoną normę, następuje analiza dalszych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. W przeciwnym natomiast razie, badanie ogranicza się do stwierdzenia nieobjęcia poszkodowanego celem naruszonej normy560. W zależności zatem od osoby poszkodowanego, to samo zachowanie może być uznane za bezprawne lub nie561. Ustalenie, czy dane zachowanie było bezprawne uzależnione jest również od normy, której naruszenie jest rozpatrywane. W zależności od jej doboru zachowanie sprawcy może być uznane za bezprawne lub zgodne z porządkiem prawnym. W literaturze brak konsensusu co do występowania podstaw do posługiwania się konstrukcją bezprawności względnej w polskim systemie prawa. Część przedstawicieli doktryny opowiada się za obowiązywaniem koncepcji bezprawności względnej w polskim modelu odpowiedzialności ex delicto562. Zgodnie z odmiennym stanowiskiem563, na gruncie obowiązującego w Polsce systemu odpowiedzialności odszkodowawczej, opartego na generalnej formule deliktu564, koncepcja bezprawności względnej nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia565. Zastrzeżenia co do możliwości i potrzeby posiłkowania się koncepcją bezprawności względnej formułowane są również w aktualnym orzecznictwie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w obowiązującym w Polsce reżimie odpowiedzialności deliktowej zbędne jest sięganie do koncepcji bezprawności względnej, „(…) jedynie kryterium normalnego związku przyczynowego może być uznane za ustawową przesłankę rozstrzygającą o tym, przeciwko którym podmiotom było skierowane działanie sprawcy szkody. Tylko w wyjątkowych wypadkach, gdyby przesłanka normalnego związku przyczynowego okazała się niewystarczająca dla określenia podmiotów poszkodowanych w wyniku deliktu, mogłoby wchodzić w grę posłużenie się pomocniczo innym jeszcze kryterium”. Jednocześnie, Sąd Najwyższy 560 B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna…, op.cit., str. 148. M. Owczarek, Problem odpowiedzialności względnej w systemie odpowiedzialności deliktowej, Palestra 2004, nr 5-6, str. 39. 562 R. Kasprzyk, Bezprawność względna, Studia Prawnicze 1988, nr 3, str. 151 i n. oraz powołana tam literatura. 563 B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna…, op.cit., str. 147-150 i 155-158; Z. Banaszczyk, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 24.09.2008 r., II CSK 177/08, Palestra 2010, nr 7-8, str. 284. 564 Obowiązujący w Polsce system odpowiedzialności odszkodowawczej ex delicto wzorowany jest na rozwiązaniu francuskim (art. 1382 code civil). Opozycyjnym modelem odpowiedzialności deliktowej, w którym koncepcja bezprawności względnej jest uzasadniona i z którego się wywodzi, jest system wielości norm, mających na celu ochronę określonych dóbr (ich grup), obowiązujący na przykład w Niemczech. 565 Szerzej na temat przyczyn nieodpowiedniości koncepcji bezprawności względnej w polskim systemie prawa wraz z analizą prawno-porównawczą: B. Lanckoroński, Odpowiedzialność cywilna…, op.cit., str. 147-158. 561 173 w sposób wyraźny dopuścił możliwość kompensacji szkód pośrednich, o ile pozostają one w normalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem wyrządzającym szkodę566. Powyższe stanowisko wydaje się być przekonujące. Skoro – jak wskazano już w niniejszej pracy – dla przypisania odpowiedzialności deliktowej wystarczające jest stwierdzenie bezprawności zachowania na gruncie art. 415 (416) kodeksu cywilnego, bez konieczności sięgania do normy szczególnej, to posługiwanie się konstrukcją bezprawności względnej należy uznać za zbędne567. Przy okazji omawiania przesłanki bezprawności zachowania spółki dominującej w doktrynie został wyrażony pogląd, wedle którego o bezprawności tego zachowania w stosunku do wierzyciela spółki zależnej można mówić wyłącznie wtedy, gdy zachowanie spółki dominującej doprowadziło do upadłości spółki zależnej568. Stanowisko to – zainspirowane aktualną niemiecką linią orzeczniczą – nie wydaje się być uzasadnione na gruncie prawa polskiego. O bezprawności zachowania spółki dominującej powinna przesądzać bowiem wyłącznie ocena zgodności tego zachowania z szeroko rozumianym porządkiem prawnym. Drugim elementem wpływającym w myśl ogólnych zasad odpowiedzialności deliktowej na zarzucalność zachowania sprawczego jest element subiektywny, to jest negatywnie oceniana postawa wyrządzającego szkodę, któremu przypisać można zły zamiar (świadomość możliwości wyrządzenia lub chęć wyrządzenia szkody; wina umyślna) lub niedbalstwo (niedołożenie należytej staranności, jaka jest w danych okolicznościach wymagana dla właściwego zachowania; wina nieumyślna). Poglądy autorów zajmujących się problematyką odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych nie są w tym względzie jednolite. Zgodnie z poglądem bardziej liberalnym, wina sensu stricto obejmuje zarówno przypadki wyrządzenia szkody w sposób umyślny, jak i wskutek niedbalstwa, w tym także w wyniku najmniejszego stopnia winy (culpa levissima)569. Niektórzy autorzy postulują przy tym, aby na potrzeby ustalania istnienia winy nieumyślnej (niedbalstwa) spółki dominującej, posługiwać się podwyższonym wzorcem należytej staranności poprzez stosowanie do spółki dominującej (bez względu na rodzaj relacji 566 Wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2012 r., sygn. V CSK 282/11. Próbę wykazania, że podstawa do przypisania spółce dominujące odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli spółki zależnej istniałaby również w przypadku przyjęcia założenia o obowiązywaniu koncepcji bezprawności względnej podjął R. Szczepaniak. Tenże, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 250-256. 568 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1122. 569 A. Karolak, Prawne mechanizmy…, str. 10; P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1123, 1129. 567 174 holdingowych) w drodze analogii art. 293 § 2 i art. 483 § 2 kodeksu spółek handlowych570, a dodatkowo w przypadku powiązania kapitałowego – poprzez uznanie podmiotu dominującego będącego większościowym lub jedynym wspólnikiem spółki zależnej – w każdym przypadku – za przedsiębiorcę (art. 355 § 3 kodeksu cywilnego)571. Ponadto, proponuje się, aby każde zachowanie spółki dominującej zmierzające do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez podmiot zależny uznać za okoliczność świadczącą o winie podmiotu dominującego572. Takie podejście zmierza do jak najszerszego zastosowania reżimu odpowiedzialności deliktowej dla ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. W literaturze prezentowany jest jednak również pogląd rygorystyczny, zgodnie z którym odpowiedzialność deliktowa może być przypisana spółce dominującej jedynie w razie zaistnienia niektórych postaci winy. Jak na przykład twierdzi A. Opalski, wina spółki dominującej przybrać musi szczególną postać animus laedendi. Zdaniem tego autora, po stronie spółki dominującej występować musi zamiar szkodzenia wierzycielowi spółki zależnej, stanowiący szczególnie nacechowaną złą wolą postać winy umyślnej573. Jak się wydaje, trudno wskazać normatywne uzasadnienie dla stanowiska zawężającego rozumienie pojęcia winy, a w szczególności utożsamiającego ją jedynie z najbardziej skrajnymi przejawami winy umyślnej. Skoro w braku regulacji szczególnej przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli spółki zależnej ma być dokonane na zasadach ogólnych, to brak jest w mojej ocenie podstaw, aby dla takiej odpowiedzialności konstruować zawężające przesłanki odpowiedzialności. Ponadto, pogląd taki skutkowałby ograniczeniem przypadków umożliwiających pociągnięcie spółki dominującej do odpowiedzialności deliktowej, a tym samym prowadziłby do redukcji zakresu odpowiedzialności tej spółki w stosunku do odpowiedzialności deliktowej innych podmiotów prawa, co byłoby trudne do zaakceptowania. Negatywnie oceniane przez system prawny nastawienie sprawcy szkody podlega ustaleniu w relacji do konkretnego podmiotu. W przypadku, gdy podmiotem dominującym jest osoba fizyczna, brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do tego, komu należy przypisać winę. Jeżeli natomiast podmiotem tym jest osoba prawna lub 570 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1129. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 276-277. Autor ten odwołuje się co prawda jedynie do wspólnika większościowego, jednakże pogląd ten oczywiście jest tym bardziej aktualny w odniesieniu do jedynego wspólnika. 572 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1124. 573 A. Opalski, Prawo zgrupowań…, op.cit., str. 512. 571 175 jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 kodeksu cywilnego, stanowiąca swoiste zespolenie osób, powstaje problem po czyjej stronie ma zaistnieć negatywnie oceniana postawa. Zgodnie z art. 416 kodeksu cywilnego, w przypadku, gdy spółka dominująca jest osobą prawną, winę należy ustalać w odniesieniu do jej organu. Odpowiednio, w sytuacji gdy podmiotem dominującym jest jednostka organizacyjna, winę należy przypisać podmiotom uprawnionych do prowadzenia jej spraw. W szczególności, w przypadku spółki osobowej winę należałoby przypisać wspólnikom, a wyjątkowo, gdy spółka taka ma organ – temu organowi. W kontekście odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych, procesowa konieczność wykazania elementu winy po stronie spółki dominującej uznawana jest za największe wyzwanie dla wierzycieli spółki zależnej574. Problem dowodowy jest dodatkowo spotęgowany w sytuacji, gdy spółka dominująca jest powiązana ze spółką zależną w sposób niekapitałowy. W takim bowiem przypadku, jedynym narzędziem wywierania wpływu na spółkę zależną są nieformalne środki oddziaływania575. Trudności dowodowe pojawić się mogą jednak również i wtedy, gdy spółka dominująca jest wspólnikiem spółki zależnej – jej wpływ na spółkę zależną może bowiem – niezależnie od podejmowania działań w formie zaprotokołowanych uchwał – również mieć charakter niesformalizowany576. Z powyższych względów, na potrzeby ustalenia odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej pomocna może okazać się wypracowana w doktrynie prawa cywilnego koncepcja tzw. winy organizacyjnej (anonimowej, bezimiennej), którą obecnie traktować można jako niemal powszechnie akceptowaną. Istota tej koncepcji sprowadza się do tego, że ustalenie niewłaściwego postępowania niezidentyfikowanych osób fizycznych, działających w strukturze danego podmiotu, współtworzących organizację, umożliwia przypisanie winy jednostce organizacyjnej jako takiej, bez względu na to, której osobie fizycznej działającej w strukturze tej jednostki przypisać można subiektywne zawinienie. Dopuszczalne jest zatem ustalenie odpowiedzialności osoby prawnej (jednostki organizacyjnej) w przypadku stwierdzenia tzw. winy anonimowej, rozumianej jako oceniana nagannie postawa tego podmiotu przy 574 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210; A. Karolak, Prawne mechanizmy…, op.cit., str. 10; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 4; T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 240; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 245 i n.; P. Wąż, Szkoda wyrządzona przez spółkę…, op.cit., str. 2-7. 575 P. Wąż, Cywilnoprawna odpowiedzialność…, op.cit., str. 12-15. 576 Przeciwnie: Ibidem, str. 12-15. Autor ten wydaje się wyrażać pogląd, że spółka dominująca – wspólnik spółki zależnej wywiera na nią wpływ wyłącznie w drodze uchwał. 176 jednoczesnym braku możliwości indywidualizacji członka organu lub osoby, których wina obciążałaby osobę prawną (jednostkę organizacyjną). W praktyce, skorzystanie z tego rozwiązania prowadzi do istotnych ułatwień dowodowych po stronie poszkodowanego – wykazanie przesłanki winy ogranicza się bowiem do poprzestania na udowodnieniu bezprawności czynu577. Koncepcji winy anonimowej nie uznaje między innymi R. Siwik, który analizując zagadnienie odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej wskazuje, że wina powinna zachodzić po stronie członka organu spółki dominującej578. Pogląd taki trudno uznać za trafny. Brak bowiem argumentów przemawiających za wyjątkową odmową akceptacji ugruntowanej koncepcji winy anonimowej na gruncie odpowiedzialności ex delicto spółki dominującej. Pomimo możliwości sięgnięcia do koncepcji winy anonimowej i szerokiej formuły deliktu uważam, że wykazanie zaistnienia przesłanki bezprawnego i noszącego znamiona winy zachowania spółki dominującej jest dla wierzycieli spółek zależnych szczególnie utrudnione. Wierzycielowi trudno będzie bowiem jednoznacznie wskazać, jakie zachowania podejmowała spółka dominująca. Częstokroć jest wszakże tak, że to nie pojedyncze zachowania spółki dominującej, ale jej generalna polityka względem spółek zależnych doprowadziła do niewykonania zobowiązania przez spółkę zależną, a w konsekwencji do wystąpienia szkody wierzyciela. Ponadto, wierzyciel stanowi wobec spółki osobę trzecią, pozbawioną dostępu do jej dokumentacji, która odzwierciedlać może przejawy bezprawnych zachowań spółki dominującej. W sytuacji, gdy ingerencja spółki dominującej ma charakter nieformalny, jedynym źródłem dowodowym wydają się być przy tym świadkowie. Wskazanie poszczególnych decyzji spółki dominującej, naruszających interesy majątkowe spółki zależnej, może być więc w praktyce niemożliwe. Udowodnienie realizacji przesłanki zawinienia będzie w zasadzie nieproblematyczne wyłącznie w przypadku, gdy wina spółki dominującej będzie ewidentna579. Jak się wydaje, to właśnie procesowa konieczność wykazania zawinionego zachowania spółki dominującej sprawia, że dochodzenie roszczeń odszkodowawczych wobec tej spółki jest w obowiązującym porządku prawnym dla 577 Z. Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, Warszawa 2013, nb. 4; B. Lanckoroński, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2013, art. 416, nb. VI; W. Dubis w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2014, art. 416, nb. 5; A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 3. Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, art. 416, nb. 5. 578 R. Siwik, Reżim odpowiedzialności…, op.cit., str. 454. 579 Jako przykład takiej sytuacji P. Wąż wskazuje na unicestwienie spółki, nad którą kontrolę uzyskano w ramach tzw. wrogiego przejęcia. 177 wierzycieli spółki zależnej bardzo utrudnione. Jak się wydaje, podobny punkt widzenia przyjął również niemiecki Sąd Najwyższy w tzw. sprawie TBB580, odmawiając zastosowania przesłanki zawinienia ze względu na uznanie jej za zbyt rygorystyczną i niemożliwą do wykazania. Po trzecie wreszcie, konieczną przesłanką odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej jest kauzalne powiązanie pomiędzy szkodą w majątku wierzyciela spółki zależnej (innymi słowy – pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez spółkę zależną) a zachowaniem spółki dominującej 581. Interpretacja tej przesłanki na gruncie odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej nie różni się od generalnej wykładni, wobec czego szczegółowe jej omawianie wydaje się być zbędne. Należy jednak ponownie podkreślić, iż – jak już wskazano przy okazji omawiania problematyki szkód pośrednich oraz bezprawności względnej – to właśnie przesłanka adekwatnego związku przyczynowego przesądzać powinna każdorazowo o tym, czy szkoda poniesiona przez wierzyciela spółki zależnej wskutek bezprawnego zachowania spółki dominującej jest prawnie istotna i powinna podlegać naprawieniu582. Zgodnie z ogólnymi zasadami (art. 6 kodeksu cywilnego), ciężar dowodu w zakresie istnienia podstaw odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej spoczywać będzie na wierzycielu spółki zależnej jako podmiocie dochodzącym odszkodowania. Biorąc pod uwagę specyfikę relacji holdingowych oraz charakter przesłanek tej odpowiedzialności, ich wykazanie – jak już wskazano przy okazji omawiania poszczególnych przesłanek – może być niezwykle problematyczne, o ile nie wręcz niemożliwe583. Praktyka gospodarcza pokazuje, że próby pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności odszkodowawczej należą do rzadkości. Z tego też względu postuluje się, aby judykatura w aktywny sposób korzystała z wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie mechanizmów ułatwiających poszkodowanemu dochodzenie naprawienia poniesionej przez niego szkody, kierując się względami słuszności. Jako jeden z możliwych do wykorzystania mechanizmów 580 Wyrok BGH z 29.03.1993 r., sygn. II ZR 265/91, www.bundesgerichtshof.de. S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 208. 582 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1125-1126. 583 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 210; A. Opalski, Koncern w polskim…, op.cit., str. 2829; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 273; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1123. 581 178 wskazywany jest tzw. dowód prima facie584. Dowód prima facie stanowi praktykę dowodową wykorzystywaną w sytuacji trudności dowodowych. Nie wdając się w szczegółowe rozważania o charakterze tego dowodu na potrzeby prowadzonej analizy wystarczy wskazać, że stanowi on pozaustawową konstrukcję wykorzystywaną przeważnie przy ustalaniu związku przyczynowego w procesach odszkodowawczych. Zmienia on niekorzystną dla strony sytuację procesową i w praktyce przenosi ciężar dowodu na przeciwnika, który ma większe możliwości dowodowe585. Po drugie, wskazuje się na możliwość skorzystania przez sąd z tzw. zmiany (przerzucenia) ciężaru dowodu586. W orzecznictwie ukształtował się bowiem pogląd, że postępowanie strony, które uniemożliwia lub poważnie utrudnia przeprowadzenie dowodu na występowanie pewnych okoliczności, powoduje przejście na nią ciężaru udowodnienia, że okoliczności takie nie zachodziły587. 4.3. Odpowiedzialność podżegacza, pomocnika, korzystającego ze szkody (art. 422 kodeksu cywilnego) Przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej względem wierzycieli spółek zależnych – niezależnie od odpowiedzialności sprawczej – jest w doktrynie rozpatrywane również w kontekście odpowiedzialności podżegacza, pomocnika lub osoby korzystającej z wyrządzonej drugiemu szkody588. Podstawę odpowiedzialności deliktowej podmiotu dominującego w takim przypadku stanowi art. 422 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym za szkodę odpowiedzialny jest nie tylko ten, kto ją bezpośrednio wyrządził, lecz także ten, kto inną osobę do wyrządzenia szkody nakłonił albo był jej pomocny, jak również ten, kto świadomie skorzystał z wyrządzonej drugiemu szkody. Odpowiedzialność uregulowana w tym przepisie jest odpowiedzialnością za czyn własny i oparta jest na zasadzie winy589. Przyjmuje się 584 Więcej zob. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 276-279; M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1128-1129. 585 Więcej zob. H. Dolecki w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom 1. Artykuły 1-366, red. H. Dolecki i T. Wiśniewski, Warszawa 2013, art. 231, nb. 12. 586 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1130. 587 T. Sokołowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, tom 1, Warszawa 2012, red. A. Kidyba, art. 6, nb. 15; wyrok Sądu Najwyższego z 3.03.1971 r., sygn. II PR 453/1970; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 10.04.2003 r., sygn. III APa 40/02. 588 S. Włodyka, Prawo koncernowe…, op.cit., str. 198; T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 28; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 266. 589 Z. Banaszczyk, w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, Warszawa 2013, red. K. Pietrzykowski, art. 422, nb. 5. 179 ponadto, że dla ustalenia odpowiedzialności, o której mowa w powyższym przepisie – uwzględniając wynikające z niego odrębności – niezbędne jest zastosowanie reguł ogólnych w zakresie przesłanek i charakteru tej odpowiedzialności, przewidzianych w art. 415 kodeksu cywilnego590. Podżegacz jest osobą, która nakłania sprawcę do wyrządzenia szkody, pomocnik – osobą, która przez swoje zachowanie umożliwia lub ułatwia sprawcy dokonanie czynu bezprawnego, a podmiot, który świadomie skorzystał z wyrządzonej drugiemu szkody – osobą, która ma wiedzę o cudzej szkodzie i można jej przypisać zamiar uzyskania z niej korzyści591. Charakter powiązań w holdingu sprawia, że spółka dominująca niejednokrotnie będzie mogła być uznana za podżegacza, pomocnika lub podmiot świadomie korzystający z wyrządzonej wierzycielowi zależnej spółki kapitałowej szkody w rozumieniu art. 422 kodeksu cywilnego. O pomocnictwie w odniesieniu do struktur holdingowych można mówić w szczególności w przypadku, gdy spółka dominująca autoryzuje działalność spółki zależnej poprzez tzw. pomieszanie sfer. Podżeganie zachodzi na przykład w razie wydania spółce zależnej polecenia nieskładania wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo realizacji przesłanek obligujących zarząd tej drugiej do złożenia tego wniosku, bądź też nakazanie jej niespełniania świadczenia na rzecz wierzyciela. O świadomym skorzystaniu ze szkody wyrządzonej osobie trzeciej można by z kolei mówić wówczas, gdy spółka zależna transferowałaby bezprawnie pozyskane środki do spółki dominującej592. Z uwagi na systematykę kodeksu cywilnego i umieszczenie art. 422 kodeksu cywilnego w tytule dotyczącym czynów niedozwolonych, w doktrynie przyjmuje się z reguły, że odpowiedzialność podżegacza, pomocnika oraz osoby korzystającej ze szkody zachodzi wyłącznie w przypadku, gdy wyrządzona przez sprawcę szkoda wyniknęła z deliktu. Przeciwne stanowisko prezentuje T. Targosz. Autor ten wydaje się sugerować, że odpowiedzialność ta może wystąpić również i wtedy, gdy szkoda wynika z niewykonania przez sprawcę szkody zobowiązania. Przyjęcie takiej konstrukcji jest jego zdaniem konieczne dla zapewnienie możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności deliktowej również w przypadku, gdy szkoda wierzyciela spółki 590 Ibidem, art. 422, nb. 6. A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 3. Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, art. 422, nb. 3, 6, 9-10. 592 Zob. więcej: R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 267-271, 274. Autor omawia przykłady sytuacji, w których można stwierdzić pomocnictwo spółki dominującej. 591 180 zależnej stanowi następstwo niewykonania przez spółkę zależną zobowiązania. Stanowisko takie nie stoi w jego ocenie w sprzeczności z argumentem z wykładni systemowej, skoro korzystającej z zachowanie wyrządzonej podżegacza, pomocnika i osoby świadomie drugiemu szkody stanowi czyn niedozwolony, a art. 422 kodeksu cywilnego nie zawiera wymogu, aby czyn sprawcy stanowił delikt593. Zapatrywanie to wydaje się być zasadne. Gdyby intencją prawodawcy było wprowadzenie odpowiedzialności wymienionych w art. 422 kodeksu cywilnego podmiotów wyłącznie za czyny niedozwolone sprawcy, zastrzeżenie takie zostałoby w tym przepisie wprowadzone. Brak takiego ograniczenia uprawnia do przyjęcia wniosku, iż odpowiedzialność ta obejmuje również przypadki wyrządzenia szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez sprawcę szkody. Uprawnionym wydaje się zatem wniosek, iż art. 422 kodeksu cywilnego może stanowić podstawę dochodzenia przez wierzycieli spółki zależnej odszkodowania od spółki dominującej także w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego przez spółkę zależną. Pogląd T. Targosza jest aprobowany także przez R. Szczepaniaka, który dodatkowo podniósł, że przyjęcie odmiennej interpretacji nie zamykałoby drogi do żądania naprawienia szkody od podżegacza i pomocnika w trybie odpowiedzialności za czyn własny, na podstawie art. 415 (416) kodeksu cywilnego, natomiast wyłączone byłoby dochodzenie w tym trybie – z uwagi na brak przyczynowości – odszkodowania od osoby, która skorzystała z wyrządzonej szkody594. Szczególną przydatność w zakresie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych upatruje się w konstrukcji osoby, która świadomie skorzystała ze szkody oraz pomocnika. W pierwszym przypadku, nie jest bowiem konieczne wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem spółki dominującej a wyrządzoną szkodą, a w drugim – zgodnie z dominującym poglądem orzecznictwa i doktryny – za wystarczającą postać winy uznaje się winę nieumyślną. Najbardziej problematyczne byłoby przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności jako podżegaczowi – wówczas trzeba by bowiem wykazać winę umyślną595. Z uwagi na to, że analizowana w niniejszym rozdziale odpowiedzialność – z zastrzeżeniem omówionych wyjątków – wymaga spełnienia wszystkich przesłanek 593 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 28. R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit., str. 272. 595 M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1124. 594 181 uzasadniających odpowiedzialność sprawcy szkody (art. 415/ 416 kodeksu cywilnego), aktualne pozostają omówione w ramach wcześniejszych rozważań argumenty, które mogłyby stać na przeszkodzie skutecznemu dochodzeniu wobec spółki dominującej roszczeń odszkodowawczych przez wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. 4.4. Odpowiedzialność zwierzchnika za podwładnego (art. 430 kodeksu cywilnego) Z uwagi na szczególny charakter relacji holdingowych, możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności cywilnoprawnej wobec wierzycieli spółki zależnej jest w doktrynie rozpatrywana także w kontekście odpowiedzialności za tzw. czyny cudze. Jedną z rozważanych regulacji jest art. 430 kodeksu cywilnego, statuujący odpowiedzialność przede wszystkim odszkodowawczą zwierzchnika za podwładnego. W myśl tego przepisu, kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonywaniu tej czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności. W świetle tej konstrukcji analizowana jest dopuszczalność uznania spółki zależnej za podwładnego, a wspólnika za zwierzchnika w rozumieniu art. 430 kodeksu cywilnego. Pozytywna odpowiedź na tak postawione pytanie prowadziłaby do możliwości stwierdzenia, że spółka dominująca jako podmiot odnoszący korzyści z działania spółki zależnej, pozostającej wobec spółki dominującej w relacji podporządkowania, powinna ponosić ryzyko działalności tej ostatniej (zgodnie z zasadą cuius commodum eius periculum). Koncepcja ta zaczerpnięta została z doktryny niemieckiej, gdzie pod koniec lat sześćdziesiątych XX wieku zaproponował jej wykorzystanie w odniesieniu do relacji spółka kapitałowa – wspólnik E. Rehbinder; jest ona akceptowana także w doktrynie szwajcarskiej596. Uregulowana w kodeksie cywilnym odpowiedzialność przełożonego (zwierzchnika) za szkodę wyrządzoną przez podwładnego oparta jest na zasadzie ryzyka. Jako ratio legis szczególnej, zaostrzonej odpowiedzialności zwierzchnika 596 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 28 i powoływana tam literatura. 182 wskazuje się przysługujące mu władcze uprawnienia względem podwładnego, dzięki którym może on spowodować, aby podwładny w jego interesie wykonał określoną czynność597. Przyjęcie odpowiedzialności zwierzchnika za podwładnego jako podstawy odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej – z uwagi na oparcie tej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka – prowadziłoby do poprawy sytuacji wierzycieli spółki zależnej. Ponadto, odpowiedzialność zwierzchnika na podstawie art. 430 kodeksu cywilnego nie uchyla obowiązku naprawienia szkody przez podwładnego jako bezpośredniego sprawcę, a odpowiedzialność zwierzchnika i sprawcy jest solidarna (art. 441 § 1 kodeksu cywilnego)598. Przesłankami tej odpowiedzialności są: a) powierzenie przez zwierzchnika na własny rachunek wykonania czynności podwładnemu (to jest w interesie, w obszarze własnej aktywności powierzającego), b) zawiniony delikt podwładnego, c) szkoda wyrządzona przy wykonywaniu powierzonej podwładnemu czynności, oraz d) adekwatny związek przyczynowy między deliktem podwładnego a szkodą599. Warunkiem wstępnym przypisania zwierzchnikowi odpowiedzialności na podstawie art. 430 kodeksu cywilnego jest istnienie relacji podporządkowania (podległości) pomiędzy powierzającym oraz osobą, której dana czynność jest powierzana. Jak expressis verbis stanowi art. 430 kodeksu cywilnego podwładnym jest osoba, która przy wykonywaniu powierzonej czynności podlega kierownictwu zwierzchnika i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek. Kierownictwem w rozumieniu analizowanego przepisu jest zarówno sprawowanie ogólnego nadzoru nad działaniami podmiotu, jak i możliwość oddziaływania na tę osobę przez wydawanie wiążących ją poleceń600. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie przyjmuje się szeroką wykładnię pojęcia relacji podporządkowania, co prowadzi w szczególności do przyjęcia, że dla istnienia relacji zwierzchnik – podwładny wystarczające jest ogólne 597 A. Rembieliński, Odpowiedzialność cywilna za szkodę wyrządzoną przez podwładnego, Warszawa 1971, str. 53 i n.; A. Szpunar, Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez podwładnego, w: Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Józefowi Skąpskiemu, red. A. Mączyński, M. Pazdan, A. Szpunar, Kraków 1994, str. 466 i n. 598 A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 3. Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, art. 430, nb. 15. 599 A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 3. Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, art. 430, nb. 4, 5, 10. 600 Ibidem, art. 430, nb. 6. 183 ("organizacyjne") podporządkowanie sprawcy szkody powierzającemu601. Ze względów słusznościowych i celowościowych, istnienie relacji podporządkowania stwierdza się zatem również wówczas, gdy czynności powierzone zostały podmiotom, których aktywność podlega ich własnej, swobodnej ocenie, w znacznym zakresie niezależnym od decyzji innych podmiotów i nie zachodzi ścisłe podporządkowanie poleceniom w zakresie powierzonej czynności. Źródłem stosunku podporządkowania może być nie tylko stosunek prawny, ale również pewne faktyczne stosunki602. W polskiej doktrynie prawa brak jest zdecydowanych zwolenników, opowiadających się bez zastrzeżeń za możliwością zastosowania art. 430 kodeksu cywilnego do relacji między spółką dominującą a spółką zależną. Ostrożnie – w odniesieniu do sytuacji, gdy spółka dominująca jest wspólnikiem spółki zależnej – przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za delikty spółki zależnej w oparciu o tę podstawę dopuszcza T. Targosz. Odwołuje się on przy tym do doktryny niemieckiej i szwajcarskiej, gdzie analogiczna konstrukcja znajduje zastosowanie dla oceny stosunków holdingowych. Autor ten stoi na stanowisku, że o ile regułą jest, że spółka zależna stanowi podmiot podporządkowany w przypadku zawarcia umowy holdingowej, w szczególności umowy, o której mowa w art. 7 kodeksu spółek handlowych (w strukturze holdingu umownego), o tyle w przypadku holdingu faktycznego zasadność stosowania art. 430 kodeksu cywilnego należy badać ad casu, na gruncie ustawowych przesłanek zastosowania tej regulacji. Relacja podporządkowania może bowiem wynikać ze stosunków faktycznych w holdingu, na przykład z posiadania pozycji dominującej w spółce. Teza o możliwości zastosowania art. 430 kodeksu cywilnego do relacji holdingowych nie stoi jego zdaniem w sprzeczności z istotą tej regulacji ani jej ratio, a ponadto jest uzasadniona tak słusznościowo, jak i ekonomicznie603. Powołując się na szeroki zakres ustawowego określenia osoby odpowiedzialnej604, autor ten wskazuje, że zarówno przełożonym, jak i podwładnym na gruncie art. 430 kodeksu cywilnego może być każdy, kto jest podmiotem stosunków 601 W. Dubis, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2008, art. 430, nb. 4; P. Machnikowski, w: Prawo zobowiązań – część ogólna. System prawa prywatnego, tom 6, red. A. Olejniczak, Warszawa 2009, str. 437; A. Rembieliński, Odpowiedzialność cywilna…, str. 103 i n.; M. Safjan w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, art. 430, nb. 13. 602 A. Olejniczak, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom 3. Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2010, art. 430, nb. 9. 603 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 28 i n. 604 Przyjęcie szerokich ram zastosowania art. 430 kodeksu cywilnego poprzez dość swobodne interpretowanie pojęcia stosunku podległości znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, w którym sądy częstokroć uwzględniają potrzebę ochrony istotnych interesów osób poszkodowanych. 184 cywilnoprawnych, w tym w szczególności osoba prawna. Podwładnym może być przy tym podmiot będący w relacji zależności do przełożonego, to jest podlegający jego wskazówkom i poleceniom. Zdaniem T. Targosza, stosunek podporządkowania nie musi przejawiać się w sprawowaniu szczegółowego nadzoru nad każdą zindywidualizowaną czynnością podwładnego; za wystarczającą uznać należy tzw. zależność ogólnoorganizacyjną (kierownictwo ogólne), wynikającą z ustawy, umowy lub okoliczności faktycznych, która to zależność wykazuje zdaniem tego autora znaczne podobieństwo do stosunków pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną. Autor zwraca uwagę, że ponieważ szkoda musi być wyrządzona „przy wykonywaniu powierzonej czynności”, odpowiedzialność spółki dominującej nie zostanie uruchomiona wtedy, gdy działalność podwładnego (spółki zależnej) wykonywana jest wyłącznie w jego interesie własnym, a nie w interesie zwierzchnika, to jest podmiotu dominującego. W takim przypadku szkoda zostałaby wyrządzona jedynie przy okazji wykonywania powierzonych czynności, a nie „przy ich wykonywaniu”. Powierzenie, które autor odnosi do pewnego zakresu działania, a nie konkretnej czynności, ma nastąpić „na rachunek przełożonego”, co należy rozumieć w ten sposób, że czynność wykonywana przy pomocy podwładnego należy do zakresu działalności zwierzchnika605. Autor nie uzasadnia jednak, jak w stosunkach holdingowych należałoby interpretować „powierzenie czynności” oraz jaka działalność mogłaby być uznana za prowadzoną w interesie spółki dominującej. Do koncepcji T. Targosza pozytywnie odnieśli się między innymi M. Wojtyczek i J. Znamiec606. Za teoretyczną możliwością pociągnięcia spółki dominującej będącej wspólnikiem spółki zależnej do odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody wyrządzone przez spółkę zależną wobec jej wierzycieli, opartą na art. 430 kodeksu cywilnego, opowiedział się także R. Szczepaniak607. Zastrzegł on jednak, że nie każdy stosunek podporządkowania zachodzący pomiędzy wspólnikiem dominującym a spółką – nawet w spółce jednoosobowej – uzasadnia uznanie wspólnika za zwierzchnika, a spółki za podwładnego w rozumieniu art. 430 kodeksu cywilnego. Innymi słowy, sama zależność korporacyjna pomiędzy wspólnikiem a spółką nie determinuje takiej kwalifikacji, ponieważ istotą powiązań zachodzących pomiędzy wspólnikiem a spółką 605 T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 28-29. M. Wojtyczek, J. Znamiec, Prawne podstawy odpowiedzialności producenta (importera) samochodów za szkodę wyrządzoną klientom przez autoryzowanego dealera, Palestra 2005, nr 9-10, str. 18-29. 607 Autor wydaje się dostrzegać taką możliwość wyłącznie w odniesieniu do wspólnika dominującego. Nie analizuje natomiast możliwości ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej w oparciu o tę podstawę w przypadku powiązań innych niż kapitałowe. 606 185 jest z natury rzeczy korporacyjne podporządkowanie tej ostatniej. Gdyby przyjąć odwrotny tok rozumowania i uznać, że w każdym przypadku wspólnika dominującego uznać można za zwierzchnika, a spółkę za podwładnego, pod znakiem zapytania zostałaby postawiona celowość posługiwania się formą spółki kapitałowej, albowiem wspólnik odpowiadałby niemal za każdy delikt popełniony przez spółkę. Autor zaakcentował także konieczność wyważenia konfliktu pomiędzy prawem wspólnika do korzystania z formy prawnej spółki kapitałowej z wszelkimi jej atrybutami (do których zalicza się przede wszystkim zasadę ponoszenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki wyłącznie jej majątkiem oraz brak odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki), a postulatem, aby odpowiedzialność majątkową ponosił podmiot, który jest w stanie najefektywniej (najtaniej) kontrolować ryzyko powstania szkody608. Uwzględniając powyższe, autor wskazał na konieczność specyficznego interpretowania pojęcia podwładnego na potrzeby konstruowania podstaw dla przypisania odpowiedzialności deliktowej na podstawie art. 430 kodeksu cywilnego wspólnikowi spółki kapitałowej. Treść tego pojęcia powinna być jego zdaniem ustalana zawężająco, z uwzględnieniem specyfiki i istoty powiązań pomiędzy wspólnikiem a spółką, a także sensu gospodarczego relacji korporacyjnych. Negując zasadność szerokiej wykładni pojęcia podporządkowania, R. Szczepaniak podjął jednocześnie próbę określenia kryteriów umożliwiających ustalenie, jakie okoliczności mogą przemawiać za istnieniem stosunku podporządkowania w rozumieniu art. 430 kodeksu cywilnego. Wyrazem istnienia takiej relacji w holdingach umownych jest w jego ocenie fakt zawarcia umowy holdingowej, przewidującej zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą (art. 7 kodeksu spółek handlowych). Natomiast w holdingach faktycznych o podporządkowaniu spółki wspólnikowi świadczą kumulatywnie dwie okoliczności. Po pierwsze możliwość uznania, że spółka stanowi „proste przedłużenie aktywności wspólnika”, a po drugie – naruszenie zasady minimum autonomii spółki zależnej, polegające na sprawowaniu przez wspólnika zarządu lub innych form kontroli nad spółką zależną w sposób sprzeczny z fundamentalnymi zasadami autonomii organów spółki zależnej (na przykład traktowanie tej spółki nie jak samodzielnego podmiotu, a tak jakby stanowiła jednostkę organizacyjną wspólnika)609. 608 Zob. też: T. Targosz, Nadużycie osobowości…, op.cit., str. 77; T. Targosz, Odpowiedzialność wspólnika…, op.cit., str. 23. 609 R. Szczepaniak, Nadużycie prawa…, op.cit. str. 260-265. 186 W swojej koncepcji R. Szczepaniak nawiązuje do poglądów S. Buczkowskiego oraz S. Sołtysińskiego. S. Buczkowski jeszcze w okresie przedwojennym wskazywał, iż dla stwierdzenia, że spółka jest podporządkowana wspólnikowi, oprócz posiadania przez wspólnika wszystkich, a co najmniej większości udziałów, konieczne jest dodatkowo tzw. „organiczne związanie” spółki zależnej ze spółką dominującą, którego istota sprowadza się do jednolitego kierownictwa oraz zachodzenia współzależności technicznej i finansowej610. S. Sołtysiński jest natomiast autorem koncepcji minimum autonomii spółki zależnej i jej organów, w świetle której konieczne jest rozróżnienie pomiędzy naturalnym podporządkowaniem spółki zależnej wspólnikowi a naruszeniem minimum autonomii, wyznaczającej podmiotowość spółki611. Krytykiem poglądu, zgodnie z którym podstawę odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej stanowić może art. 430 kodeksu spółek handlowych, jest A. Szumański. Jako racje przemawiające przeciwko posiłkowaniu się tym przepisem dla oceny relacji holdingowych autor wskazuje trzy grupy argumentów. Po pierwsze zaznacza, że adresatami tego przepisu są przede wszystkim osoby fizyczne. Po drugie wskazuje, iż taka kwalifikacja jest nie do pogodzenia z usankcjonowaną w prawie spółek zasadą podziału kompetencji pomiędzy organy spółki kapitałowej – w grupie spółek nie występuje „powierzenie wykonywania czynności osobie” w rozumieniu art. 430 kodeksu cywilnego, a raczej wywieranie wpływu przez spółkę dominującą na decyzje spółki zależnej. Ponadto, w analizowanym stanie faktycznym nie są spełnione wszystkie wymagane przez art. 430 kodeksu cywilnego przesłanki uruchomienia ewentualnej odpowiedzialności spółki dominującej. Spółka dominująca, wpływając na decyzje spółki zależnej, nie powierza jej bowiem wykonania jakichkolwiek „czynności na własny rachunek”. To spółka zależna dokonuje określone czynności na własny rachunek (nie zaś na rachunek spółki dominującej)612. 4.5. Podsumowanie Podsumowując powyższe rozważania należy wskazać, że instytucja deliktowej odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej względem wierzycieli 610 S. Buczkowski, Ograniczona odpowiedzialność…, op.cit., str. 158. S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, tom 1, Warszawa 1994, str. 145. 612 A. Szumański, Grupy spółek…, op.cit., str. 728. 611 187 kapitałowych spółek zależnych – z uwagi na podobieństwo skutków ekonomicznych, do których może prowadzić – teoretycznie stanowić mogłaby substytut odpowiedzialności przebijającej. Jednakże, instytucja ta w jej obecnym kształcie, wynikającym z ogólnych przepisów kodeksu cywilnego dotyczących odpowiedzialności w reżimie ex delicto, może w praktyce nie zapewnić wierzycielom kapitałowych spółek zależnych realnej i wystarczającej ochrony ich interesów. Powyższe spowodowane jest przede wszystkim problematycznym z punktu widzenia wierzycieli kapitałowych spółek zależnych wykazaniem przesłanek tej odpowiedzialności, a ponadto brakiem akceptacji przez część przedstawicieli doktryny możliwości dochodzenia naprawienia szkód pośrednich. Dodatkowo, niektóre podstawy odpowiedzialności deliktowej spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych wydają się mieć charakter wyłącznie doktrynalny (zwłaszcza art. 430 kodeksu cywilnego), nie mając w zasadzie szans na szerszą akceptację. 188 5. Postulaty w zakresie koncepcji regulacji odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli kapitałowych spółek zależnych – uwagi de lege ferenda 5.1. Postulat zwiększenia poziomu ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych Przeprowadzona w niniejszej pracy analiza prowadzi do wniosku, iż zasada ograniczenia odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych do ich majątku oraz zasada nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych za zobowiązania spółki, przy jednoczesnym podporządkowaniu spółek zależnych spółce dominującej w holdingu, wiążą się dla wierzycieli zależnych spółek kapitałowych z istotnymi zagrożeniami, wynikającymi zwłaszcza z szerokich możliwości nadużyć dokonywanych przez spółkę dominującą z wykorzystaniem konstrukcji spółki kapitałowej. Jednocześnie, polski system prawny nie przewiduje mechanizmów zapewniających realną ochronę wierzycieli spółek zależnych uczestniczących w strukturach holdingowych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez spółkę zależną ze względu na okoliczności, które można przypisać spółce dominującej. Prawo polskie nie przewiduje zwłaszcza – z pozbawionym praktycznego znaczenia wyjątkiem odnoszącym się do grup bankowych – ustawowej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania zależnych spółek kapitałowych. Konstruowanie takiej odpowiedzialności na płaszczyźnie orzeczniczej – w braku wyraźnych podstaw dla jej przypisania, na wzór rozwiązań przyjmowanych w systemie prawa anglosaskiego i w systemie prawa niemieckiego – wydaje się być de lege lata wysoce wątpliwe. Jedynym instrumentem, który w obecnym stanie prawnym przysługuje wierzycielom zależnych spółek kapitałowych w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną z powodu okoliczności leżących po stronie spółki dominującej, jest odpowiedzialność deliktowa w kształcie wynikającym z ogólnych regulacji kodeksu cywilnego. Jak jednak wykazano, ograniczenia tych regulacji jako środków ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, a zwłaszcza prawdopodobne trudności dowodowe, sprawiają, że wątpliwym jest, czy normy te mogą być uznane za instrument skutecznie zabezpieczający ich interesy. Z tego punktu widzenia uprawniona jest konkluzja, iż pozycja wierzycieli 189 kapitałowych spółek zależnych w strukturach holdingowych nie jest na chwilę obecną przez system prawny chroniona w sposób należyty. Jak się wydaje, koniecznym warunkiem poprawy standardu tej ochrony jest przyznanie wierzycielom spółek zależnych uczestniczących w strukturach holdingowych szczególnego roszczenia względem spółki dominującej. Realnej ochrony nie są bowiem w mojej ocenie w stanie zapewnić wyłącznie – rozważane w doktrynie prawa grup spółek, w tym na szczeblu unijnym – zasada jawności i przejrzystości działania grupy kapitałowej613, czy też koncepcja interesu grupy spółek. Instrumenty te mogą co najwyżej spełniać funkcję uzupełniającą i prewencyjną. 5.2. Postulowany charakter odpowiedzialności spółki dominującej Poddając analizie możliwe kierunki potencjalnej regulacji, mającej na celu zapewnienie wierzycielom zależnych spółek kapitałowych należytej ochrony ich interesów należy wziąć pod uwagę następujące mogące im przysługiwać roszczenia: a) roszczenie o udzielenie przez spółkę dominującą zabezpieczenia wierzytelności przysługującej im względem spółki zależnej, b) roszczenie o naprawienie przez spółkę dominującą szkody poniesionej przez spółkę zależną wskutek zachowania spółki dominującej, uzasadniającego przypisanie jej odpowiedzialności, c) roszczenie o spełnienie przez spółkę dominującą świadczenia należnego od spółki zależnej (przypisanie spółce dominującej bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółek zależnych), d) roszczenie o naprawienie przez spółkę dominującą szkody poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej, wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną wskutek zachowania spółki dominującej, uzasadniającego przypisanie jej odpowiedzialności. Szczegółowa analiza wymienionych wyżej potencjalnych środków ochrony prawnej prowadzi w moim przekonaniu do wniosku, że postulowana odpowiedzialność spółki dominującej powinna być ukształtowana jako odpowiedzialność 613 T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 378, 389, 401. Autor ten wskazuje, że zdaje się przeważać stanowisko, zgodnie z którym ochrona wierzycieli spółek zależnych powinna mieć charakter prewencyjny i uprzedni, a jej podstawą powinna być rzetelna informacja o spółce zależnej i jej przynależności do grupy spółek, na podstawie której potencjalny wierzyciel spółki zależnej będzie mógł podjąć decyzję o tym, czy nawiązać stosunek zobowiązaniowy z tą spółką. 190 odszkodowawcza w reżimie deliktowym względem wierzycieli spółek zależnych (pkt d). Spośród wskazanych rozwiązań to wydaje się być bowiem z wielu omówionych poniżej względów najtrafniejsze. Po pierwsze, jest ono odpowiednie dla osiągnięcia celu, polegającego na zapewnieniu wierzycielom kapitałowych spółek zależnych realnej ochrony ich interesów w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez spółkę zależną zobowiązania ze względu na okoliczności, które można przypisać negatywnej ingerencji spółki dominującej. Wierzyciel spółki zależnej uzyska bowiem roszczenie prowadzące do wyrównania poniesionego przez niego uszczerbku. Wymogu zapewnienia wierzycielom spółek zależnych należytej ochrony prawnej wydaje się nie spełniać natomiast ani rozwiązanie w postaci przyznania roszczenia o udzielenie zabezpieczenia wierzytelności przysługującej im względem spółki zależnej (pkt a)614, ani rozwiązanie polegające na przyznaniu wierzycielom spółek zależnych swoistego actio pro socio (pkt b). Spośród wyróżnionych środków odpowiednich dla realizacji założonego celu, wariant polegający na przypisaniu spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej za szkodę poniesioną przez wierzycieli spółek zależnych wydaje się być jednocześnie najmniej obciążający dla spółki dominującej. Ponoszona przez tę spółkę odpowiedzialność stanowiłaby bowiem zasadniczo konsekwencję jej własnego zachowania – a nie zachowania spółki zależnej – i nie cechowałaby się „automatyzmem”, wynikającym z posiadania statusu spółki dominującej. W tym kontekście jako zbyt daleko idące, a tym samym nieproporcjonalne do założonego celu, uznać należy rozwiązanie polegające na ustanowieniu bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych (pkt c). Wprawdzie regulacja taka byłaby rozwiązaniem niewątpliwie najbardziej efektywnym z punktu widzenia ochrony interesów wierzycieli oraz interesującym w wymiarze teoretycznym, jednakże trudno ocenić, jakie mogłyby okazać się jej makro- i mikroekonomiczne skutki. Stawiałaby ona jednocześnie pod znakiem zapytania celowość istnienia struktur holdingowych, skoro w aspekcie odpowiedzialności grupa spółek byłaby w istocie traktowana jak jeden podmiot prawa. Po drugie, przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej wydaje się w mniejszym stopniu generować ryzyko uznania takiej regulacji za 614 Przeciwnie: T. Staranowicz, Podstawowe problemy…, op.cit., str. 404. 191 niezgodną z prawem unijnym, a konkretnie z mającymi swe źródło w prawie pierwotnym zasadami swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału, które – jak wskazano w niniejszej pracy – mogłyby ewentualnie stać na przeszkodzie przypisaniu spółce dominującej będącej wspólnikiem kapitałowej spółki zależnej odpowiedzialności przebijającej. Nieuzasadniona wydaje się bowiem interpretacja, w myśl której przypisanie podmiotowi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną jego własnym zachowaniem, zostałoby uznane za naruszenie tych zasad. Należy jednak podnieść, że nawet w przypadku odmiennego zapatrywania, argumenty przywołane w niniejszej pracy prowadzą do wniosku, że regulacja przewidująca odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej względem wierzycieli spółek zależnych – przy założeniu uznania ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych funkcjonujących w strukturach holdingowych za zasadną z punktu widzenia interesu ogólnego – byłaby zgodna z prawem unijnym. Spełniałaby bowiem konstruowane na gruncie prawa unijnego – omówione w rozdziale trzecim niniejszej pracy – przesłanki dopuszczalności odstępstwa od zasady swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału. Za ukształtowaniem omawianej odpowiedzialności spółki dominującej jako odpowiedzialności odszkodowawczej przemawiają również wyniki przeprowadzonej w niniejszej pracy analizy prawnoporównawczej oraz wnioski płynące z uwzględnienia szerszego kontekstu komparatystycznego (zob. rozważania przedstawione w rozdziale drugim niniejszej pracy). Należy w tym zakresie mieć na względzie, że rozwiązanie polegające na wprowadzeniu w akcie prawa stanowionego – jako reguły generalnej – bezpośredniej, osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania prawnie odrębnych kapitałowych spółek zależnych, jest obce zasadniczej większości systemów prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zwłaszcza tym o wieloletniej tradycji prawnej w zakresie prawa spółek615. Nieuzasadnione, jako zbyt daleko idące, byłoby więc jak się wydaje wprowadzenie takiego unormowania w prawie krajowym. Znamiennym także jest i to, że – jak wykazano w ramach analizy prawnoporównawczej – aktualnie zaobserwować można wyraźną tendencję do kształtowania odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółek 615 Wyjątek stanowi uregulowana w prawie niemieckim odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych w koncernie zintegrowanym. Odpowiedzialność ta nie ma jednakże charakteru ogólnej reguły przyjętej w prawie koncernowym, a odnosi się wyłącznie do szczególnej formy integracji w ramach struktur holdingowych, którą porównuje się w literaturze niemieckiej do instytucji połączenia spółek – sytuacja włączonej spółki odpowiada bowiem statusowi pozbawionego podmiotowości prawnej oddziału spółki dominującej. Dodać należy, że koncerny zintegrowane w praktyce niemalże nie występują. T. Drygala, Kapitalgesellschaftsrecht…, op.cit., str. 699. 192 zależnych jako odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym. Rozwiązanie takie funkcjonuje zwłaszcza w prawie włoskim i w prawie niemieckim. Ponadto, taki wybór reżimu odpowiedzialności spółki dominującej pozwoli wyeliminować – towarzyszące rozwiązaniu w postaci przypisania spółce dominującej odpowiedzialności przebijającej – wątpliwości o charakterze systemowym, związane z oceną zgodności regulacji ustawowej nakładającej taką odpowiedzialność na spółkę dominującą z zasadą odpowiedzialności przez kapitałową spółkę zależną za zobowiązania wyłącznie własnym majątkiem oraz z zasadą nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych za zobowiązania tych spółek. Odpowiedzialność deliktowa stanowi bowiem odpowiedzialność spółki dominującej za jej własne zachowania. Powiązanie tej odpowiedzialności z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez spółkę zależną ma charakter wyłącznie faktyczny, a nie prawny. Postulowany charakter odpowiedzialności wydaje się być jednocześnie zgodny z zapatrywaniami większości przedstawicieli polskiej doktryny prawa oraz stanowiskiem Sądu Najwyższego. Podsumowując uzasadnienie postulowanego rozwiązania, w postaci przyznania wierzycielom kapitałowych spółek zależnych względem spółki dominującej roszczenia odszkodowawczego w reżimie deliktowym, należy wskazać, że tego rodzaju odpowiedzialność odszkodowawcza – pod warunkiem należytego ukształtowania statuujących ją regulacji – może stanowić funkcjonalny substytut odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej. Prowadzi bowiem do zbliżonych skutków ekonomicznych, nie generując przy tym tak licznych wątpliwości jak bezpośrednia, osobista odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych. 5.3. Potrzeba uregulowania szczególnej odpowiedzialności spółki dominującej W mojej ocenie, jak wykazano w niniejszej pracy, ogólna regulacja kodeksowa odnosząca się do odpowiedzialności deliktowej (art. 415 i n. kodeksu cywilnego) nie stanowi wystarczającej i efektywnej podstawy dla przypisania spółce dominującej odpowiedzialności względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez nie zobowiązań z powodu okoliczności leżących po stronie spółki dominującej. Z tego względu konieczne jest wprowadzenie szczególnego unormowania statuującego taką odpowiedzialność 193 (podobnie jak ma to miejsce na przykład w przypadku przepisów art. 291 i n. oraz art. 479 i n. kodeksu spółek handlowych). Przeprowadzona w niniejszej pracy analiza kodeksowych regulacji reżimu odpowiedzialności deliktowej w kontekście powyższego problemu uzasadnia w mojej ocenie konstatację, iż przepisy kodeksu cywilnego stanowią wystarczającą materialną podstawę dla przypisania spółce dominującej odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych. Podnoszone w tym względzie przez niektórych autorów obiekcje, mające swe źródło w próbach transpozycji na grunt prawa polskiego koncepcji bezprawności względnej oraz rozróżnienia na szkody bezpośrednie i pośrednie, nie są moim zdaniem przekonujące przede wszystkim z tego względu, że nie znajdują podstaw w przepisach polskiego prawa. Wyznacznikiem prawnie relewantnego kręgu poszkodowanych oraz podlegających obowiązkowi naprawienia szkód w aktualnym stanie prawnym jest, w myśl art. 361 kodeksu cywilnego, wyłącznie kryterium adekwatnej przyczynowości. Od teoretycznej możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wierzycielom spółki zależnej na podstawie ogólnej regulacji kodeksowej dotyczącej odpowiedzialności deliktowej (art. 415 i n. kodeksu cywilnego), odróżnić jednak w mojej ocenie należy faktyczną możliwość skutecznego oparcia roszczeń wierzyciela spółki zależnej na wyżej wskazanych unormowaniach. Z tego punktu widzenia uzasadniona wydaje się teza, iż przy obecnym kształcie regulacji dotyczącej odpowiedzialności deliktowej efektywne dochodzenie od spółki dominującej naprawienia szkody wyrządzonej wierzycielom spółek zależnych jest w praktyce – ze względów dowodowych – zasadniczo niemożliwe. Poprzestanie na wniosku, iż aktualnie obowiązująca regulacja kodeksu cywilnego może służyć ochronie wierzycieli spółek zależnych stanowiłaby więc przyznanie im ochrony jedynie iluzorycznej616. Wobec powyższego stwierdzenia zachodzi konieczność wyboru pomiędzy – jak się wydaje – dwoma alternatywnymi rozwiązaniami. Po pierwsze, możliwe jest formułowanie pod adresem sądów postulatów zmierzających do liberalizacji – w dopuszczalnych w postępowaniu cywilnym granicach – wymogów dowodowych celem uzasadnionej względami słuszności poprawy sytuacji dowodowej wierzycieli 616 Przeciwnego zdania jest M. Tofel, który stoi na stanowisku, że przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności odszkodowawczej względem wierzycieli spółek zależnych na gruncie obecnie obowiązujących przepisów jest możliwe w drodze ich „odpowiedniej wykładni” oraz „właściwego zastosowania istniejących instytucji prawnych”, a także „odpowiedniego wykorzystania domniemań faktycznych” i „właściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie”. M. Tofel, Odpowiedzialność ex delicto…, op.cit., str. 1128. 194 spółek zależnych. Po drugie, rozwadze poddać można ustanowienie szczególnej regulacji, przewidującej expressis verbis odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółek zależnych, która uwzględniałaby specyfikę relacji holdingowych oraz zidentyfikowane problemy dowodowe. Spośród wskazanych rozwiązań za skuteczne i umożliwiające realizację postulatu należytej ochrony wierzycieli zależnych spółek kapitałowych uznać można w mojej ocenie wyłącznie rozwiązanie drugie. Przed przystąpieniem do prezentacji szczegółowych aspektów proponowanej szczególnej regulacji odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli zależnych spółek kapitałowych wypada zaznaczyć dwie kwestie. Po pierwsze, oczywistym jest, że zgłaszana de lege ferenda regulacja powinna stanowić część szerszego – niekoniecznie pełnego – unormowania w polskim systemie prawnym zagadnień z zakresu prawa holdingowego. Koncentruje się ona bowiem na wybranym aspekcie problematyki funkcjonowania holdingów, przyjmując optykę wierzycieli zależnych spółek kapitałowych. Po drugie, zagadnienie eksternalizacji ryzyka na wierzycieli zależnych spółek kapitałowych oraz nagannego (oszukańczego) posługiwania się formą spółki kapitałowej w strukturach holdingowych powinno moim zdaniem znaleźć odzwierciedlenie nie tylko w prawie spółek, ale również w innych gałęziach prawa, w szczególności w prawie karnym oraz w prawie upadłościowym. 5.4. Zakres podmiotowy odpowiedzialności Określenie zakresu podmiotowego proponowanej odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej wymaga wskazania zarówno kręgu podmiotów uprawnionych do dochodzenia odszkodowania, jak i zobowiązanych do jego uiszczenia. Uprawnionym do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną z przyczyn leżących po stronie spółki dominującej powinien być – podobnie jak ma to miejsce we włoskim systemie prawnym – w każdym przypadku wierzyciel kapitałowej spółki zależnej. Zarówno wówczas, gdy zachowanie spółki dominującej wyrządziło szkodę wyłącznie jemu, jak i w przypadku równoczesnego poniesienia szkody przez spółkę zależną. 195 Przyznanie legitymacji czynnej wyłącznie spółce zależnej – jak przyjmuje się obecnie w orzecznictwie niemieckim617 i jak proponują niektórzy przedstawiciele doktryny618 – nie prowadziłoby w mojej ocenie do należytego uwzględnienia interesu wierzycieli spółek zależnych. Polepszenie sytuacji majątkowej spółki zależnej – choć niewątpliwie teoretycznie może poprawić sytuację jej wierzycieli i stanowić tym samym instrument pośredniej ich ochrony – nie musi jednak skutkować automatycznie wykonaniem przez spółkę zależną zobowiązań na ich rzecz. Poprawa standingu finansowego spółki działa bowiem efektywnie na korzyść jej wierzycieli z reguły wtedy, gdy pogorszenie sytuacji finansowej tej spółki nie jest zamierzone i nie stanowi elementu świadomie obranej wobec niej strategii zarządczej. Ponadto, przyznanie roszczenia względem spółki dominującej wyłącznie spółce zależnej prowadziłoby do trudnej do zaakceptowania sytuacji, w której uzyskanie przez jej wierzyciela kompensaty doznanego uszczerbku byłoby pozostawione uznaniu formalnie spółki zależnej, a w rzeczywistości – jak się wydaje – spółki dominującej. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że szczególny układ podmiotowy w strukturach holdingowych oraz – stanowiący wyjściowe założenie istnienia grupy spółek – wpływ spółki dominującej na decyzje spółek zależnych, wydaje się wykluczać w praktyce dochodzenie takiego roszczenia przez spółkę zależną. Z oczywistych przyczyn spółka dominująca nie będzie zainteresowana wniesieniem przeciwko sobie powództwa odszkodowawczego. Sytuacja taka mogłaby mieć ewentualnie miejsce w toku postępowania upadłościowego spółki zależnej, obejmującego likwidację majątku upadłego, kiedy to spółka jest „zarządzana” przez syndyka619. Odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej względem spółki zależnej można by więc w mojej ocenie postrzegać co najwyżej jako instrument prewencyjny, przeciwdziałający poniesieniu szkody przez wierzyciela spółki zależnej, a nie mechanizm mający na celu zapewnienie mu kompensacji już powstałego uszczerbku. Nie oznacza to jednak, że odrębne roszczenie odszkodowawcze nie mogłoby równolegle przysługiwać spółce zależnej w przypadku, gdy wskutek zachowania spółki dominującej poniosłaby ona szkodę. 617 W doktrynie niemieckiej nie wyklucza się przy tym możliwości dochodzenia przez wierzyciela spółki zależnej własnego roszczenia o naprawienie szkody (zob. rozdział trzeci niniejszej pracy). 618 Tak np. P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna spółki (cz. II)…, op.cit., str. 28, 30. 619 Można – jak się wydaje – przyjąć, że ograniczenie kręgu uprawnionych do odszkodowania w niemieckim systemie prawnym wynika z tego, że póki co orzecznictwo przyznaje takie uprawnienie wyłącznie na etapie unicestwienia egzystencji spółki, a więc na etapie, gdy zarząd nad spółką powinien przejąć (posługując się polską terminologią) syndyk. 196 Zobowiązanym do naprawienia szkody powinien być podmiot mający status podmiotu dominującego względem spółki zależnej. Możliwym do obrony wydaje się być pogląd, iż – w przypadku, gdy relacja holdingowa ma charakter kapitałowy – przypisanie szczególnej odpowiedzialności odszkodowawczej względem wierzycieli spółek zależnych jedynie wspólnikowi dominującemu nie stoi w sprzeczności z art. 20 kodeksu spółek handlowych. Przepis ten wymaga bowiem jednakowego traktowania wspólników spółek kapitałowych w takich samych okolicznościach. Z uwagi na szczególną pozycję wspólnika dominującego i dalece rozleglejsze możliwości wywierania przez niego wpływu na spółkę zależną nie sposób w mojej ocenie twierdzić, iż wspólnicy mniejszościowi funkcjonują w takich samych okolicznościach620. Należałoby przy tym jako zasadę przyjąć, iż do odpowiedzialności byłaby pociągnięta wyłącznie spółka dominująca, która uczestniczyła w szkodzącym zachowaniu, co oznacza, że pomiędzy zachowaniem spółki dominującej a szkodą wierzyciela spółki zależnej zachodzić musi związek przyczynowo-skutkowy. Tak określony zakres podmiotowy proponowanej regulacji, odwołujący się w zakresie kręgu podmiotów ponoszących odpowiedzialność do pojęcia spółki dominującej, determinuje konieczność ustosunkowania się również do postulowanych definicji tych podmiotów, wyznaczających w istocie zasięg oddziaływania proponowanej normy. W mojej ocenie utożsamianie pojęcia spółki dominującej z obecnie obowiązującą regulacją art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych nie byłoby uzasadnione. Na gruncie tej regulacji podmiotem tym może być bowiem wyłącznie spółka handlowa w rozumieniu kodeksu spółek handlowych. W mojej ocenie należy natomiast opowiedzieć się za możliwie szerokim wyznaczeniem kręgu podmiotów dominujących i objęcie nim – niezależnie od spółek handlowych – w szczególności osób fizycznych oraz podmiotów publicznych (zwłaszcza państwowych jednostek organizacyjnych oraz jednostek samorządu terytorialnego). Z punktu widzenia interesów wierzyciela trudno bowiem wskazać na przekonujące argumenty, które miałyby przemawiać za wyłączeniem tych podmiotów z kręgu podmiotów zobowiązanych do naprawienia poniesionej przez wierzyciela spółki zależnej szkody. Ponadto, postulowaną odpowiedzialność należałoby w mojej ocenie powiązać nie tyle z poszczególnymi, wskazanymi w art. 4 § 1 pkt 4 kodeksu spółek 620 Analogiczne stanowisko zajmuje P. Błaszczyk. Tenże, Odpowiedzialność cywilna handlowych (cz. II)…, op.cit., str. 26-27. 197 handlowych przykładami powiązań, ile z niedookreślonym pojęciem sprawowania przez podmiot dominujący kontroli nad zależną spółką kapitałową, czy też – posługując się terminologią kodeksu spółek handlowych – pojęciem wywierania przez podmiot dominujący na zależną spółkę kapitałową decydującego wpływu. Interpretacja tej klauzuli generalnej pozostawiona byłaby orzecznictwu. Wymienione w przywołanym przepisie przypadki mogłyby natomiast uzasadniać wzruszalne domniemanie sprawowania takiej kontroli przez spółkę dominującą. Wbrew wyrażanym czasem w doktrynie poglądom jestem zdania, że posługiwanie się klauzulami generalnymi i pozostawienie pewnej swobody sądom należy ocenić pozytywnie. Problemy, jakie stawia rzeczywistość obrotu gospodarczego siłą rzeczy wyprzedzają rozwiązania prawa stanowionego, które zasadniczo pozbawione są charakteru proaktywnego. Klauzule generalne zapewniają więc niezbędną elastyczność prawa. Odrębnego rozważenia wymagałaby zasadność objęcia postulowaną odpowiedzialnością, oprócz spółki dominującej, również członków jej zarządu. Jak wskazano w analizie prawnoporównawczej, rozwiązanie takie funkcjonuje w prawie włoskim, gdzie solidarną odpowiedzialność ze spółką lub jednostką sprawującą zarząd nad innymi spółkami lub koordynującą ich działalność ponosi również ten, kto brał udział w działaniach, z których szkoda wyniknęła oraz, w granicach uzyskanych korzyści, ten, kto świadomie z nich skorzystał. Jak się wydaje, nie ma jednakże potrzeby wprowadzania takiej szczególnej normy – ewentualna odpowiedzialność członków zarządu spółki dominującej może bowiem zostać ustalona na podstawie art. 422 kodeksu cywilnego. Kwestią otwartą – wykraczającą poza zakres analizy podjęty w ramach niniejszej pracy – pozostaje natomiast rozstrzygnięcie, czy taką szczególną odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wierzycieli spółki zależnej powinna ponosić również spółka dominująca względem osobowej spółki zależnej, w szczególności mająca w niej status wspólnika, ponoszącego z mocy ustawy subsydiarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki. 5.5. Zasada odpowiedzialności Odpowiedzialność deliktowa spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych powinna być w mojej ocenie oparta na zasadzie winy. Rozwiązanie takie wydaje się pozostawać w zgodzie z powszechnym poczuciem 198 sprawiedliwości oraz w kompromisowy sposób uwzględniać słuszne interesy wierzycieli spółek zależnych oraz interes spółki dominującej. Przyjęcie ostrzejszej niż zasada winy zasady odpowiedzialności prowadziłoby w mojej ocenie do nieuzasadnionego uprzywilejowania interesów wierzycieli spółek zależnych kosztem spółki dominującej. Odstąpienie od naczelnej w reżimie odpowiedzialności odszkodowawczej zasady winy wydaje się być także nieuzasadnione zważywszy na pozostałe – oparte na tej zasadzie – przypadki odpowiedzialności odszkodowawczej uregulowane w kodeksie spółek handlowych621. Wobec powyższego, zachowanie spółki dominującej musiałoby zawierać w sobie dwa elementy – być bezprawne i zawinione przez spółkę dominującą. Wbrew wyrażanym przez niektórych autorów poglądom, niecelowym wydaje się być różnicowanie stopnia ochrony poszczególnych kategorii wierzycieli spółek zależnych poprzez oparcie odpowiedzialności spółki dominującej względem ekonomicznie najsłabszych grup (do których zalicza się zwłaszcza pracowników oraz konsumentów) na zasadzie ryzyka lub słuszności. Wspomniane zasady odpowiedzialności mają charakter ekstraordynaryjny, a korzystanie z nich przez prawodawcę należy do wyjątków. Jak się wydaje, względy społeczne nie przemawiają w zakresie analizowanej tematyki za ich zastosowaniem. Ewentualne wzmocnienie ochrony tych podmiotów można by rozważyć na gruncie ustaw szczególnych. Interpretacja przesłanki winy powinna być zbieżna z jej cywilistycznym rozumieniem. W szczególności, należy uznać, że wina spółki dominującej obejmuje zarówno winę umyślną, jak i nieumyślną (niedbalstwo), rozumianą jako niedołożenie należytej staranności, jaka jest w danych okolicznościach wymagana dla właściwego zachowania. Dla ustalenia winy spółki dominującej pod postacią niedbalstwa należy moim zdaniem – podobnie jak to ma miejsce w odniesieniu do członków organów spółek kapitałowych (art. 293 § 2 i art. 483 kodeksu spółek handlowych) i przedsiębiorców (art. 355 § 3 kodeksu cywilnego) – stosować podwyższony miernik staranności. Powyższe znajduje uzasadnienie w gospodarczym postrzeganiu struktur holdingowych w kontekście modelu spółki kapitałowej. Jako celowe uznaję wprowadzenie korzystnego dla wierzycieli spółek zależnych domniemania winy spółki dominującej. Jak wykazano w niniejszej pracy, przesłanka 621 Wspomnieć należy, że również na gruncie art. 299 kodeksu spółek handlowych przeważa jak się wydaje pogląd, iż przewidziana w tym przepisie odpowiedzialność członka zarządu ma charakter odpowiedzialności odszkodowawczej. 199 zawinienia jest pod względem procesowym zbyt rygorystyczna, ograniczając tym samym w aktualnym reżimie prawnym w istotny sposób praktyczną możliwość dochodzenia przez wierzycieli kapitałowych spółek zależnych roszczeń odszkodowawczych przeciwko spółce dominującej. Biorąc pod uwagę fakt, że to spółka dominująca dysponuje najpełniejszą informacją o charakterze i treści powiązań holdingowych, będzie mogła ewentualnie obalić ustawowe domniemanie przeprowadzając dowód przeciwny i wykazując, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez spółkę zależną nastąpiło z przyczyn, za które spółka dominująca nie ponosi odpowiedzialności. Rozwiązanie takie prowadziłoby do ukształtowania rozkładu ciężaru dowodu tak, jak ma to miejsce w reżimie odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 kodeksu cywilnego) oraz niektórych przepisach kodeksu spółek handlowych o odpowiedzialności odszkodowawczej (m.in. art. 293 i 483 kodeksu spółek handlowych). 5.6. Zakres przedmiotowy (przesłanki) odpowiedzialności Ponieważ proponowana odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych stanowić miałaby odpowiedzialność odszkodowawczą w reżimie ex delicto, do jej przesłanek należą szkoda, zawinione, czyli obiektywnie bezprawne i wadliwe w znaczeniu podmiotowym, zachowanie spółki dominującej oraz istnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy tym zachowaniem a poniesioną przez wierzyciela spółki zależnej szkodą. Z uwagi na przepis art. 2 kodeksu spółek handlowych, odsyłający w sprawach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego, należy uznać, iż nie zachodzi potrzeba szczegółowego unormowania w proponowanej regulacji przesłanki szkody oraz związku przyczynowego. W tym zakresie zastosowanie znalazłby przepis art. 361 kodeksu cywilnego. Wobec zgłaszanych przez niektórych przedstawicieli nauki zastrzeżeń, zasadnym byłoby jednak – w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości – jednoznaczne przesądzenie dopuszczalności dochodzenia przez wierzycieli spółek zależnych naprawienia także poniesionych przez nich szkód, wynikających z wyrządzenia szkody spółce zależnej (tzw. szkód pośrednich). Tego rodzaju szkody są bowiem najczęstszą w praktyce formą szkód ponoszonych przez wierzycieli spółek zależnych. 200 Za bezprawne zachowania spółki dominującej należałoby uznać – zgodnie z zasadą generalnej formuły deliktu – wszelkie działania lub zaniechania sprzeczne z szeroko rozumianym porządkiem prawnym – zarówno przepisami prawa, jak i zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami. Zawężanie katalogu bezprawnych zachowań spółki dominującej, zwłaszcza do doprowadzenia spółki zależnej do niewypłacalności, czy też unicestwienia jej egzystencji, byłoby w mojej ocenie niecelowe. Zakres bezprawnych zachowań spółki dominującej byłby uzależniony od obowiązujących regulacji, w tym z zakresu prawa holdingowego. W szczególności, zakres ten uległby zmianie w przypadku wprowadzenia do polskiego prawa kategorii interesu grupy spółek oraz legitymacji zarządu spółki zależnej do kierowania się – pod pewnymi warunkami – także interesem grupy spółek, chociażby był on sprzeczny z partykularnym interesem zarządzanej przez nich spółki zależnej. 5.7. Subsydiarny czy pierwotny charakter odpowiedzialności W mojej ocenie odpowiedzialność odszkodowawcza spółki dominującej powinna być ukształtowana jako odpowiedzialność pierwszorzędna. Zatem odpowiedzialność spółki dominującej powinna aktualizować się już w chwili niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez spółkę zależną wbrew jego treści. Ewentualnie, na wzór propozycji projektu Dziewiątej Dyrektywy, rozważyć można by nałożenie na wierzyciela zależnej spółki kapitałowej wymogu uprzedniego bezskutecznego wezwania tej spółki na piśmie do dobrowolnego spełnienia świadczenia. Przyznanie odpowiedzialności spółki dominującej subsydiarnego charakteru622 jest w mojej ocenie nieuzasadnione z tego względu, że roszczenie wierzyciela spółki zależnej o wykonanie zobowiązania przez spółkę zależną ma charakter odrębny w stosunku do roszczenia względem spółki dominującej o naprawienie szkody. Skoro roszczenia te są od siebie prawnie niezależne i przysługują wierzycielowi spółki zależnej równolegle, pomimo tego, że aktualizują się w specyficznym stanie faktycznym, brak jest podstaw aby twierdzić, że przesłanką dochodzenia jednego z nich jest niemożność realizacji drugiego. Należy zwrócić uwagę, że konstrukcja subsydiarnej odpowiedzialności jest przez ustawodawcę stosowana 622 Ukształtowanie roszczenia wierzycieli spółek zależnych względem spółki dominującej jako roszczenia subsydiarnego, którego wierzyciel mógłby dochodzić dopiero, gdy egzekucja z majątku spółki zależnej okazałaby się bezskuteczna, proponuje M. Romanowski. Tenże, Wnioski dla prawa…, op.cit., str. 22. 201 wtedy, gdy odpowiedzialnością (pierwotną, a następnie subsydiarną) ma być objęty ten sam (jeden) dług. Przy konstrukcji wielości stosunków zobowiązaniowych, jaka zachodzi w analizowanym układzie, posłużenie się konstrukcją subsydiarności wydaje się być nieuzasadnione. 5.8. Miejsce regulacji Zważywszy na wyrażone powyżej stanowisko dotyczące potrzeby przypisania proponowanej odpowiedzialności nie tylko podmiotom dominującym mającym status spółek handlowych, ale każdemu podmiotowi sprawującemu kontrolę nad kapitałową spółką zależną (wywierającemu decydujący wpływ na jej działalność), powstaje pytanie o właściwe miejsce ustanowienia takiej regulacji. Jak się wydaje, pomimo posłużenia się szerokim ujęciem podmiotu dominującego należałoby przyjąć, że właściwym miejscem dla ustanowienia takiej regulacji – stanowiącej materię prawa holdingowego – jest kodeks spółek handlowych623. 623 Tak też: A. Szumański, Potrzeba i zakres…, op.cit., str. 287. 202 Zakończenie Problemem badawczym podjętym w niniejszej pracy była analiza odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych. Zasadniczym dopuszczalności celem przypisania pracy spółce była przy dominującej tym w analiza określonych systemowej sytuacjach odpowiedzialności za zobowiązania (dług) kapitałowych spółek zależnych. Przedmiot pracy stanowiła również weryfikacja, czy – w przypadku stwierdzenia braku możliwości ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej za dług spółek zależnych – możliwe jest zidentyfikowanie alternatywnej, generalnej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, która mogłaby znaleźć zastosowanie w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez te spółki z przyczyn leżących po stronie spółki dominującej. Celem podjętej analizy była także ocena, czy funkcjonujące rozwiązania zapewniają wierzycielom kapitałowych spółek zależnych efektywną ochronę ich interesów. Przeprowadzona w obowiązującym w niniejszej porządku pracy prawnym analiza ustalenie uzasadnia stanowisko, bezpośredniej, że osobistej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych nie jest w zasadzie możliwe. Za najistotniejsze w tym kontekście uznać należy następujące kwestie, szczegółowo omówione w niniejszej pracy: Po pierwsze, kapitałowe spółki zależne stanowią odrębne od spółki dominującej podmioty prawa. Zasada odrębnej podmiotowości prawnej uczestników holdingu i odpowiedzialności kapitałowych spółek zależnych za zobowiązania tylko własnym majątkiem – w przypadku braku odmiennego umownego uregulowania tej kwestii – powinna implikować niemożność kierowania przez osoby trzecie mające status wierzycieli spółek zależnych roszczeń o wykonanie zobowiązania wobec spółki dominującej. W przypadku, gdy spółka dominująca jest jednocześnie wspólnikiem spółki zależnej, powyższy wniosek jest dodatkowo wzmocniony ze względu na obowiązującą w polskim systemie prawnym zasadę nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych za zobowiązania tych spółek. Po drugie, brak jest przepisu prawa cywilnego lub prawa spółek, który w sposób jednoznaczny ustanawiałby jakąkolwiek formę odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych. W szczególności, zasadnicza 203 większość przedstawicieli doktryny wskazuje, że normatywnej podstawy dla przypisania spółce dominującej ex lege odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych nie stanowi art. 7 kodeksu spółek handlowych. Szczególna ustawowa odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych przewidziana została w obowiązującym porządku prawnym jedynie w odniesieniu do tzw. grup bankowych. Regulacja statuująca powyższą odpowiedzialność, z uwagi na jej ograniczony zakres podmiotowy, pozostaje jednak przepisem nieznajdującym w praktyce zastosowania. Odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych nie przewiduje również, stanowiące część krajowego porządku prawnego, prawo unijne. Po trzecie, uprawnione jest twierdzenie, iż nie ma w zasadzie szans na szerszą akceptację rozważana w nauce prawa możliwość przypisania spółce dominującej w określonych stanach faktycznych odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych na podstawie konstrukcji pozanormatywnych, na wzór rozwiązań przyjmowanych zwłaszcza w systemach prawa anglosaskiego (tzw. przebicie welonu korporacyjnego) i w systemie prawa niemieckiego (tzw. odpowiedzialność przebijająca). Przeprowadzona w niniejszej pracy analiza prowadzi do wniosku, iż wszelkie rozważane w doktrynie prawa koncepcje – to jest obciążenie spółki dominującej odpowiedzialnością przebijającą na podstawie: (i) cywilistycznej koncepcji nadużycia prawa podmiotowego (art. 5 kodeksu cywilnego), (ii) nadużycia formy spółki kapitałowej jako koncepcji sui generis, odróżnianej w sposób celowy od kodeksowej instytucji nadużycia prawa podmiotowego, oraz (iii) uznania spółki dominującej za zarządcę (członka zarządu) spółki zależnej – z wielu względów powinny być uznane za niemogące doprowadzić do zakładanego celu. Możliwość zastosowania art. 5 kodeksu cywilnego jako ewentualnej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółek zależnych wiąże się z licznymi wątpliwościami o kardynalnym charakterze. Konfrontacja ugruntowanych poglądów nauki i orzecznictwa odnoszących się do kodeksowej instytucji nadużycia prawa wydaje się prowadzić do wniosku, iż konstruowanie w oparcie o nią odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli zależnych spółek kapitałowych za zobowiązania tych spółek nie jest dopuszczalne. W tym celu konieczne byłoby bowiem zanegowanie fundamentalnego dla tej konstrukcji dorobku – tak doktryny, jak i judykatury. Jednocześnie, konstrukcja nadużycia prawa jako podstawa ewentualnej odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych 204 spółek zależnych wydaje się być zupełnie nieprzydatna w przypadku, gdy powiązanie pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną nie ma charakteru kapitałowego. odpowiedzialności Konstruowanie spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych w oparciu o koncepcję sui generis nadużycia formy prawnej spółki kapitałowej jest również wysoce problematyczne. Dekodowanie określonych nakazów lub zakazów, a także sankcji cywilnoprawnej w postaci odpowiedzialności, z przepisów prawa stanowionego jest na tyle mocno ugruntowane w polskiej tradycji prawnej, że dopuszczalność przypisania odpowiedzialności wyłącznie w oparciu o argumenty słusznościowe uznać należy za niemożliwe. Z uwagi na wyjątkowy charakter przepisów regulujących odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dopuszczalność piastowania tej funkcji wyłącznie przez osoby fizyczne, odrzucić także należy możliwość ustalenia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych opartą na koncepcji uznającej spółkę dominującą za członka zarządu tych spółek. Konstatacja o braku możliwości przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych na podstawie konstrukcji pozanormatywnych wydaje się być uzasadniona również w kontekście wypowiedzi judykatury. Choć w orzecznictwie nie ugruntował się dotychczas pogląd co do możliwości ustalenia w aktualnym stanie prawnym opartej na konstrukcjach pozanormatywnych odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania kapitałowych spółek zależnych, to można jak się wydaje przyjąć, iż za jedyną dopuszczalną w polskim systemie prawnym formę odpowiedzialności cywilnoprawnej spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, która to odpowiedzialność pozostaje w związku z niewykonaniem zobowiązania przez te spółki, Sąd Najwyższy uznaje odpowiedzialność deliktową. Z uwagi na stwierdzony brak podstaw dla konstruowania odpowiedzialności spółki dominującej za dług kapitałowych spółek zależnych, podjęto w niniejszej pracy weryfikację, czy możliwe jest zidentyfikowanie alternatywnej, generalnej podstawy odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli kapitałowych spółek zależnych, która mogłaby znaleźć zastosowanie w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez te spółki z przyczyn leżących po stronie spółki dominującej. Biorąc pod uwagę kontekst prawnoporównawczy oraz poglądy orzecznictwa i doktryny za podstawę takiej odpowiedzialności uznano regulacje 205 kodeksu cywilnego statuujące odpowiedzialność odszkodowawczą w reżimie deliktowym (art. 415 i n. kodeksu cywilnego). Zarówno treść, jak i charakter prawny tych dwóch postaci odpowiedzialności cywilnej – za dług i odszkodowawczej – są wprawdzie diametralnie odmienne, jednakże z punktu widzenia wierzycieli kapitałowych spółek zależnych doprowadzić mogą one do zbliżonego efektu ekonomicznego. Analiza całokształtu obowiązującej regulacji z zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie deliktowym uprawnia wniosek, że ogólne unormowania kodeksu cywilnego w tym obszarze nie są wystarczające dla zapewnienia wierzycielom kapitałowych spółek zależnych skutecznej ochrony ich interesów na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przez spółki zależne zobowiązań z uwagi na okoliczności leżące po stronie spółki dominującej. Powyższe spowodowane jest względami o charakterze stricte prawnym, a mianowicie brakiem akceptacji przez część przedstawicieli doktryny możliwości dochodzenia naprawienia tzw. szkód pośrednich oraz przeważającym poglądem o subsydiarnym wobec odpowiedzialności spółek zależnych charakterze odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej, przede wszystkim zaś istotnymi problemami dowodowymi, z jakimi zmierzyć muszą się wierzyciele kapitałowych spółek zależnych w toku wykazywania przesłanek odpowiedzialności deliktowej. Wobec powyższego, na podstawie wniosków wynikających z przeprowadzonej w niniejszej pracy analizy sformułowano autorskie postulaty de lege ferenda. Postulaty te nie są propozycjami radykalnych zmian w systemie odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników struktur holdingowych, a jedynie mają na celu korektę i poprawę obowiązujących rozwiązań po to, by zapewnić większą ich sprawność i zagwarantować wierzycielom kapitałowych spółek zależnych ochronę ich interesów w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez spółkę zależną. Przyjęto przy tym założenie, że proponowane rozwiązania mają z jednej strony umożliwiać realizację celu polegającego na zapewnieniu wierzycielom – bez względu na ich pozycję negocjacyjną – skutecznej ochrony cywilnoprawnej, z drugiej natomiast nie powinny stanowić nadmiernej ingerencji we wspomniane fundamentalne zasady konstrukcyjne kapitałowych spółek zależnych. Powinny także wychodzić naprzeciw potrzebom współczesnego obrotu gospodarczego oraz konkurencyjności polskiego systemu prawnego. 206 Biorąc powyższe pod uwagę za konieczny warunek poprawy standardu ochrony wierzycieli kapitałowych spółek zależnych uznano przyznanie im szczególnego roszczenia odszkodowawczego w reżimie deliktowym względem spółki dominującej. Uznano, iż podmiotem uprawnionym do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez kapitałową spółkę zależną z przyczyn leżących po stronie spółki dominującej powinien być w każdym przypadku wierzyciel kapitałowej spółki zależnej, natomiast zobowiązanym do naprawienia szkody powinien być podmiot dominujący. Zważywszy na względy celowościowe opowiedziano się za możliwie szerokim wyznaczeniem kręgu podmiotów dominujących i objęcie nim – niezależnie od spółek handlowych – w szczególności osób fizycznych oraz podmiotów publicznych (zwłaszcza państwowych jednostek organizacyjnych oraz jednostek samorządu terytorialnego). Uwzględniając wyniki analizy kształtu ogólnej odpowiedzialności deliktowej za celowe uznano wprowadzenie korzystnego dla wierzycieli kapitałowych spółek zależnych domniemania winy spółki dominującej oraz jednoznaczne ukształtowanie odpowiedzialności odszkodowawczej spółki dominującej jako odpowiedzialności pierwszorzędnej, która aktualizować się będzie już w chwili niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez kapitałową spółkę zależną wbrew jego treści. 207 Bibliografia Akty prawne 1. Dekret z mocą ustawy z 1.07.2009 r., nr 78, zmienionego ustawą z 3.08.2009 r., nr 102, Gazzetta Ufficiale, n. 179 z 4.08.2009 r. – Supplemento ordinario 2. Dwunasta dyrektywa Rady w sprawie prawa spółek z 21.12.1989 r. dotyczącą jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (89/667/EWG) (Dz.U. L 395 z 30.12.1989 r., str. 40-42, wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 17, t. 1, str. 104-106) 3. Dyrektywa 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16.09.2009 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 48 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.U. L 258 z 1.10.2009 r., str. 11-19) 4. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z 16.09.2009 r. w sprawie prawa spółek, dotycząca jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.U. L 258 z 1.10.2009 r., str. 20-25) 5. Dyrektywa Rady 68/151/EWG z 9.03.1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich (Dz.U. L 65 z 14.03.1968, str. 8-12, wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 17, t. 1, str. 3–7) 6. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz. U. 1997, Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) 7. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 22.07.1952 r. (Dz.U. 1952, Nr 33, poz. 232 z późn. zm.) 8. Niemiecka ustawa o akcjach (Aktiengesetz) z 6.09.1965 r., Bundesgesetzblatt Teil I z 11.09.1965, nr 48, str. 1089 9. Niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)) z 20.04.1892 r., Reichsgesetzblatt, str. 477 10. Niemiecki kodeks cywilny (Bürgerliches Gesetzbuch) z 18.08.1896 r., Reichsgesetzblatt z 24.08.1896 r., nr 21, str. 195 i n. 208 11. Riforma organica della disciplina delle Società di capitali e delle Società Cooperative (Gazzetta Ufficiale n. 17 z 22.01.2003 r. – Suppl. Ordinario n.8.) 12. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.06.1934 r. - kodeksu handlowego (Dz.U. z 1934 r., Nr 57, poz. 502 z późn. zm.) 13. Rozporządzenie Rady nr 2157/2001 z dnia 8.10.2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz.U. L 294 z 10.11.2001, str. 1-21) 14. Szwajcarski kodeks cywilny (Schweizerisches Zivilgesetzbuch) z 10.12.1907 r. 15. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana; Dz.U. C 326 z 26.10.2012 r., str. 1-390) 16. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana; Dz.U. C 321 E/1 z 29.12.2006 r.) 17. Ustawa Konstytucyjna z 17.10.1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz.U. 1992, Nr 84, poz. 426) 18. Ustawa z 1.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. 2004, Nr 91, poz. 870) 19. Ustawa z 14.06.1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej (Dz. U. z 26.07.1996 r., Nr 90, poz. 406 z późn. zm.) 20. Ustawa z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 1992, Nr 21, poz. 86 z późn. zm.) 21. Ustawa z 15.09.2000 r. kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000 nr 94 poz. 1037 z późn. zm.) 22. Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) 23. Ustawa z 19.12.1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (Dz. U. z 1983 r. Nr 108, poz. 486 z późn. zm.) 24. Ustawa z 23.04.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93 z późn. zm.) 25. Ustawa z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów zagranicznych (Dz.U. 1988, Nr 41, poz. 325) 26. Ustawa z 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) 27. Ustawa z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 1382) 209 28. Ustawa z 29.08.1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 1997, Nr 140, poz. 939 z późn. zm.) 29. Ustawa z 29.09.1994 r. o rachunkowości (Dz. U z 1994, Nr 121, poz. 591 z późn. zm.) 30. Ustawa z 29.09.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 1997 r. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) 31. Ustawa z 6.03.1993 r. o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 1993, Nr 28, poz. 127) 32. Włoski kodeks cywilny (Codice civile) z 16.03.1942 r., Gazzetta Ufficiale, n. 79 e 79-bis z 4.04.1942, Serie Generale Polska literatura zwarta 1. Bieniak J., Bieniak M., Nita-Jagielski G., Oplustil K., Pabis R., Rachwał A., Spyra M., Suliński G., Tofel M., Zawłocki R., Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014 2. Błaszczyk P., Ochrona wspólnika mniejszościowego spółki zależnej, Warszawa 2013 3. Buczkowski S., Ograniczona odpowiedzialność przedsiębiorcy, Warszawa 1937 4. Czarnecki P., Odpowiedzialność pracodawcy a rozwój struktur holdingowych, Warszawa 2014 5. Domański G.E., Pietrusińska E., Interes spółki jako atrybut jej osobowości prawnej, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012 6. Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, tom 1, red. M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Kraków 2003 7. Frąckowiak J., Kidyba A., Kruczalak K., Opalski W., Popiołek W., Pyzioł W., Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2001 8. Jagielska M., Żmij G., Czyn niedozwolony a prawo administracyjne w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym. Materiały IV Ogólnopolskiego zjazdu cywilistów. Toruń 24-25 czerwca 2011 r., red. M. Nestorowicz, Warszawa 2012 9. Jagoda H., Haus B., Holding: organizacja i funkcjonowanie, Warszawa 1995 10. Kaliński M., Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2011 210 11. Kidyba A., Atypowe spółki handlowe. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Kraków 2001 12. Kidyba A., Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom 1, Warszawa 2007 13. Kidyba A., Komentarz aktualizowany do art. 301-633 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.00.94.1037), LEX/el. 2014 14. Klein A., Ewolucja instytucji osobowości prawnej, w: Tendencje rozwoju prawa cywilnego: zbiór studiów, red. E. Łętowska, Wrocław-WarszawaKraków-Gdańsk-Łódź 198 15. Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2012 16. Kodeks cywilny. Komentarz, tom 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013 17. Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom 1. Artykuły 1-366, red. H. Dolecki i T. Wiśniewski, Warszawa 2013 18. Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2013 19. Kreft Z., Holding. Grupa kapitałowa, Warszawa 2004 20. Kubot Z., Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993 21. Kwaśnicki R.L., „Legalne” działanie na szkodę spółki kapitałowej (z uwzględnieniem projektu nowelizacji k.s.h. z 28.07.2009 r.), w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010 22. Lanckoroński B., Odpowiedzialność cywilna za pośrednie naruszenie dóbr, Warszawa 2013 23. Lanckoroński B., Odpowiedzialność za tzw. szkody pośrednie w polskim prawie cywilnym, w: Odpowiedzialność odszkodowawcza, red. J. Jastrzębski, Warszawa 2007 24. Matysiak W.P., Treść odpowiedzialności wspólnika spółki osobowej, w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak- Jankowska, Warszawa 2013 25. Michalski M., Kontrola kapitałowa nad spółką akcyjną, Kraków 2004 26. Napierała J., Europejskie prawo spółek. Prawo spółek Unii Europejskiej z perspektywy prawa polskiego, Warszawa 2013 27. Niemieckie ustawy o spółce z o.o. i spółce akcyjnej, z wprowadzeniem M. Lutter, Warszawa 1999 211 28. Nita-Jagielski G., Koncepcja podmiotu prawnego według kodeksu cywilnego a regulacje prawa koncernowego, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012 29. Nita-Jagielski G., Tendencje europejskie w zakresie regulacji grup spółek (koncernów), w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013 30. Nogalski B., Ronkowski R., Holding w gospodarce krajowej: praktyczny poradnik tworzenia, Gdańsk 2000 31. Olechowski M., Interes spółki kapitałowej wobec relacji kontraktowych w grupach spółek (zagadnienia wybrane), w: Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2010 32. Opalski A., Kapitał zakładowy. Zysk i umorzenie, Warszawa 2002 33. Opalski A., Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012 34. Oplustil K., T. Włudyka, Das polnische Konzernrecht – Bemerkungen de lege lata und de lege ferenda, w: Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Kolonia 2012 35. Osajda K., Przebicie kurtyny korporacyjnej (piercing the corporate veil) jako konkurencyjny wobec odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki system odpowiedzialności subsydiarnej w spółkach kapitałowych, w: K. Osajda, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa 2008 36. Pinior P., Dominacja krzyżowa. Zarys problematyki, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006 37. Popiołek W., Holding bankowy w świetle przepisów ustawy z 14 czerwca 1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej, w: Księga pamiątkowa ku czci Profesora Leopolda Steckiego, red. M. Bączyk, J.A. Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997 38. Potrzeszcz R., Siemiątkowski T., Rodziewicz J., Naworski J.P., Strzelczyk K., Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2011 39. Prawo cywilne – część ogólna. System Prawa Prywatnego, tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012 40. Prawo cywilne. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2013 212 41. Prawo spółek handlowych. Podręcznik akademicki, red. A. Koch, J. Napierała, Warszawa-Kraków 2007 42. Radwan A., Sens i nonsens kapitału zakładowego – przyczynek do ekonomicznej analizy ustawowej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, w: Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, tom 2, red. M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Kraków 2005 43. Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2006 44. Rembileliński A., Odpowiedzialność cywilna za szkodę wyrządzoną przez podwładnego, Warszawa 1971 45. Rendaszka K., Cywilnoprawna odpowiedzialność wspólników w spółce z o.o., Kraków 1998 46. Robaczyński W., Księżak P., Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jako czyn niedozwolony, w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym, red. M. Nesterowicz, Warszawa 2012 47. Romanowski M., W sprawie likwidacji koncepcji ułomnej osoby prawnej w projekcie części ogólnej nowego kodeksu cywilnego, w: Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej i prawa prywatnego międzynarodowego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi. red. J. Pisuliński, P. Tereszkiewicz, F. Zoll, Warszawa 2012 48. Siemiątkowski T., Odpowiedzialność cywilnoprawna w spółkach kapitałowych, Warszawa 2007 49. Sitkowska K., Stępień T., Problematyka spółek ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności cywilnej i karnej, Warszawa 2011 50. Siwik L., Konstrukcja stosunku prawnego odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki kapitałowej, w: Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym, red. T. Mróz, M. Stec, Warszawa 2012 51. Siwik R., Reżim odpowiedzialności deliktowej jako instrument zwalczania nadużycia formy prawnej spółki, w: Czyny niedozwolone w prawie polskim i prawie porównawczym, red. M. Nestorowicz, Warszawa 2012 52. Sokołowicz W., Srzednicki A., Holding: tworzenie, funkcjonowanie, wzory dokumentów. Poradnik prawniczy wraz z wzorami dokumentów i tekstami aktów prawnych, Warszawa 1998 213 53. Sołtysiński S., Grupowanie spółek. Zarys problematyki prawa holdingowego, w: Prawo handlowe. Spółki handlowe. Umowy gospodarcze, red. A. Koch, J. Napierała, Warszawa-Kraków 2007 54. Sołtysiński S., Szajkowski A., Szumański A., Szwaja J., Herbet A., Gawałkiewicz R., Mika I. B., Tarska M., Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2012 55. Sołtysiński S., Szajkowski A., Szumański A., Szwaja J., Kodeks spółek handlowych. Komentarz, tom 1, Warszawa 2006 56. Sołtysiński S., Szumański A., Kodeks spółek handlowych po pięciu latach. Wybrane tezy do wspólnego materiału na Zjazd Katedr Prawa Handlowego, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006 57. Sołtysiński S., Wynalazek osoby prawnej: o krok od wieczności, w: Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa z okazji siedemdziesięciolecia urodzin profesora Andrzeja Ratajczaka, red. A. Szwarc, Poznań 1999 58. Sójka T., Umowa przewidująca odprowadzanie zysku przez spółkę akcyjną a zasada utrzymania kapitału zakładowego, w: Europejskie prawo spółek. Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, tom 2, red. M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, Kraków 2005 59. Stecki L., Holding, Toruń 1995 60. Stecki L., Koncern, Toruń 2001 61. Stecki L., Problematyka odpowiedzialności za szkodę pośrednią, w: Problemy kodyfikacji prawa cywilnego, Księga pamiątkowa ku czci prof. Z. Radwańskiego, Poznań 1990 62. System Prawa Prywatnego. Prawo spółek osobowych, tom 16, red. M. Safjan, Warszawa 2008 63. Szczepaniak R., Nadużycie prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Toruń 2009 64. Szpunar A., Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez podwładnego, w: Rozprawy z polskiego i europejskiego prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ofiarowana Profesorowi Józefowi Skąpskiemu, red. A. Mączyński, M. Pazdan, A. Szpunar, Kraków 1994 65. Szumański A., Grupy spółek, w: Prawo spółek kapitałowych, System Prawa Prywatnego Tom 17A, red. S. Sołtysiński, Warszawa 2010 214 66. Szumański A., Potrzeba i zakres projektowanej nowej regulacji prawa holdingowego w Polsce, w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010 67. Szumański A., Spór wokół istnienia prawnego obowiązku lojalności wspólnika względem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w: Studia i rozprawy, Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Andrzejowi Całusowi, red. A. Janik, Warszawa 2009 68. Śmigaj A., Pozycja prawna wierzyciela spółki zależnej w prawie polskim i włoskim, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006 69. Targosz T., Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004 70. Tereszkiewicz P., Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki jawnej, Warszawa 2008 71. Toborek-Mazur J., Holding w aspekcie prawnym, bilansowym i podatkowym, Kraków 2005 72. Tofel M., Odpowiedzialność ex delicto wspólników spółki kapitałowej, w: Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2010 73. Trzebiński J., Odpowiedzialność organizacyjna wspólników i członków organów spółek kapitałowych, Warszawa 2004 74. Wajda D., Obowiązek lojalności w spółkach handlowych, Warszawa 2009 75. Warchoł J., Umowy koncernowe w prawie niemieckim i polskim. Wzory umów, Kraków 2001 76. Wąsowicz W., Powstanie osoby prawnej. Praktyka uzyskiwania osobowości prawnej, Warszawa 2002 77. Wiórek P.M., Kilka uwag o teorii nadużycia prawa jako koncepcji uzasadniającej tzw. odpowiedzialność przebijającą, w: Wpływ europeizacji na instytucje prawa handlowego, red. J. Kruczalak-Jankowska, Warszawa 2013 78. Wiśniewski A.W., Międzynarodowy arbitraż handlowy w Polsce, Warszawa 2011 79. Witosz A.J., Odpowiedzialność wspólników spółek osobowych. Przypadki szczególne, Warszawa 2008 215 80. Witosz A.J., Subsydiarna odpowiedzialność wspólników spółek osobowych. Zasady naczelne, Warszawa 2009 81. Włodyka S., Pojęcie holdingu w prawie polskim, w: Księga pamiątkowa ku czci Profesora L. Steckiego, red. M. Bączyk, J. A. Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997 82. Włodyka S., Prawo koncernowe, Kraków 2003 83. Włodyka S., Spółki koncernowe (holdingowe), w: System prawa handlowego. Prawo spółek handlowych, tom 2, red. S. Włodyka, Warszawa 2012 84. Włodyka S., Strategiczne umowy przedsiębiorców, Warszawa 1999 85. Włodyka S., Umowy (porozumienia) organizacyjne – umowy koncernowe w: Prawo umów handlowych, red. S. Włodyka, Warszawa 2006 86. Włodyka S., Zgrupowania przedsiębiorców i ich organizacje, w: System prawa handlowego. Prawo handlowe – część ogólna, tom 1, red. S. Włodyka, Warszawa 2009 87. Włodyka S., Zgrupowanie (grupy) spółek w: System prawa handlowego, tom 2B, Warszawa 2007 88. Wronkowska S., Analiza pojęcia prawa podmiotowego, Poznań 1973 89. Zięty J.J., Stosunek dominacji – zależności jako samodzielny stosunek prawny, w: w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, red. W. Katner, U. Promińska, Warszawa 2010 Polska literatura ciągła 1. Adamus P., Istota struktur holdingowych, Myśl Ekonomiczna i Prawna 2008, nr 4 2. Biernat S., Zasada pierwszeństwa prawa unijnego po Traktacie z Lizbony, Gdańskie Studia Prawnicze 2011, tom XXV 3. Błaszczyk P., Obowiązek lojalności wspólników i akcjonariuszy w grupach spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 8 4. Błaszczyk P., Ochrona wspólników mniejszościowych spółki zależnej należącej do grupy spółek, Państwo i Prawo 2010, nr 10 5. Błaszczyk P., Odpowiedzialność cywilna spółki dominującej w projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. I), Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 2 216 6. Błaszczyk P., Odpowiedzialność cywilna spółki dominującej w projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych (cz. II), Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 3 7. Błaszczyk P., Pojęcie grupy spółek na tle stosunku dominacji i zależności w kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 7 8. Błaszczyk P., Pojęcie interesu grupy spółek jako kategoria wyjściowa dla polskiego prawa holdingowego, Monitor Prawniczy 2011, nr 19 9. Błaszczyk P., Prawo właściwe dla grupy spółek, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, nr 1 10. Błaszczyk P., Przyszłość europejskiego prawa spółek i ładu korporacyjnego w najnowszym Planie działania (Action Plan) Komisji Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 4 11. Bryłowski P., Kidyba A., Kategoria interesu w kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 10 12. Chłopecki A., Szkoda poniesiona przez spółkę akcyjną a szkoda poniesiona przez akcjonariusza w świetle przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 5 13. Chomiuk M., Deklaracja wsparcia jako forma zabezpieczenia zobowiązań, Monitor Podatkowy 2007, nr 11 14. Domański G., J. Schubel, Krytycznie o projekcie prawa grup spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 5 15. Fuchs D., Charakterystyka instytucji holdingu – uwagi prawnoporównawcze, Prawo Bankowe 1996, nr 3 16. Fuchs D., Podstawy funkcjonowania holdingu w prawodawstwie Unii Europejskiej i Rzeczypospolitej Polskiej, Monitor Prawniczy 1996, nr 2 17. Fuchs D., Tworzenie i funkcjonowanie akcyjnych grup kapitałowych. Zagadnienia prawne, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1996, nr 11 18. Gajewski D., Grupa kapitałowa i jej ułomna podmiotowość podatkowa, Rejent 2012, nr 9 19. Gajewski D., Zjawisko dualizmu podmiotowości podatkowej holdingów, Kwartalnik Prawa Podatkowego 2010, nr 2 20. Gajn N., Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania podatkowe spółek (glosa do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 1994 r. K. 2/94), Glosa 1996, nr 6 217 21. Gałek G., Glosa do orzeczenia TK z dnia 18 października 1994 r., K 2/94. Zmiana reżimu odpowiedzialności komandytariuszy i wspólników w spółkach z o. o. za zobowiązania podatkowe spółek, Państwo i Prawo 1995, nr 8 22. Gładysz A., Konarski K., Rozłucki W., Nartowski A., Dyskusja przeglądu. Krok ważny i potrzebny, ale niewystarczający. Propozycja zmiany przepisów k.s.h. o grupach kapitałowych, Przegląd Corporate Governance 2009, nr 4 23. Gołębiewski S., Pojęcie prawa koncernów na przykładzie uregulowań zawartych w prawie niemieckim, Studia Europejskie 2002, nr 9 24. Gołębiewski S., Sędzicki W., Koncerny w polskim systemie prawa, Prawo Spółek 2006, nr 3 25. Gorczyński G., Prawo spółek i osób prawnych a konwencja rzymska (komentarz do konwencyjnego wyłączenia), Europejski Przegląd Sądowy 2009, nr 7 26. Gurgul S., Odpowiedzialność wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej w stosunku do jej wierzycieli, Monitor Prawniczy 2010, nr 20 27. Hommelhoff P., Schubel J., W sprawie prawa faktycznych grup spółek w Polsce, Dodatek do Monitora Prawniczego 2011, nr 4 28. Interes prawny akcjonariusza w wytaczaniu powództwa - obniżenie wartości akcji, Monitor Prawa Handlowego 2012, nr 1 29. Jacyszyn J., Odpowiedzialność holdingu za zobowiązania cywilne, Gazeta Prawna 1997, nr 12 30. Jacyszyn J., Spółka spółek, Rejent 1993, nr 3 31. Jankowski B., Nadużycie formy prawnej spółki w prawie amerykańskim, Państwo i Prawo 1996, nr 2 32. Kaliński M., Glosa Macieja Kalińskiego do wyroku z 22 VI 2012, V CSK 338/11, Państwo i Prawo 2013, nr 2 33. Kaliński M., Szkoda poniesiona przez spółkę akcyjną a szkoda poniesiona przez akcjonariusza w świetle przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego – polemika, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 9 34. Kappes A., Konieczne zmiany w projekcie reform struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9 35. Karolak A., Holding w prawie polskim, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica 2006, nr 68 218 36. Karolak A., Instytucja holdingu, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 3 37. Karolak A., Podstawy prawne tworzenia i funkcjonowania holdingów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 5 38. Karolak A., Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, Prawo Spółek 2001, nr 5 39. Karolak A., Stosunki wewnątrzholdingowe, Prawo Spółek 2001, nr 6 40. Kasprzyk R., Bezprawność względna, Studia Prawnicze 1988, nr 3 41. Katner W.J., Kappes A., Janeta J., Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 4 42. Kidyba A. Kopaczyńska-Pieczniak K., Spółka kapitałowa bez kapitału zakładowego – głos w dyskusji nad projektem zmiany kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 3 43. Kołacz J., Piercing the corporate veil – odpowiedzią na nadużycie formy prawnej spółki? (cz. I), Prawo Spółek 2009, nr 5 44. Kołacz J., Piercing the corporate veil – odpowiedzią na nadużycie formy prawnej spółki? (cz. II), Prawo Spółek 2009, nr 6 45. Koszowski M., Dwa modele wykładni prounijnej, Studia Europejskie 2012, nr 3 46. Krassowski B., Kuch K., Michalska A., Nartowski A., Prawo o grupach spółek musi nadążać za praktyką – dyskusja z 11.05.2010 r., Przegląd Corporate Governance, 2010, nr 2 47. Krauss J., Modrzejewski J., Wiśniewski C., Odpowiedzialność wspólników oraz członków zarządu w sp. z o.o. za zobowiązania wobec osób trzecich w wybranych systemach prawnych, Radca Prawny 1993, nr 6 48. Kubsik S., Odpowiedzialność wspólników (akcjonariuszy) spółki kapitałowej za zobowiązania spółki w stosunku do jej wierzycieli na przykładzie grupy spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 8 49. Kwaśnicki R. L., Prawo holdingowe – uwagi do projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 3 50. Kwaśnicki R. L., Skiba R., Działanie na szkodę spółki sensu largo zależnej w świetle art. 585 k.s.h., Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 1 219 51. Kwaśnicki R.L., Możliwość dochodzenia wierzytelności od spółki matki, Monitor Prawniczy 2010, nr 19 (dodatek) 52. Kwaśnicki R.L., Nilsson D., Legalne działanie na szkodę spółki zależnej, Prawo Spółek 2008, nr 6 53. Kwaśnicki R.L., Przygodzka M., Umowy holdingowe w prawie prywatnym oraz podatkowym, cz. I, Radca Prawny 2006, nr 4 54. Leipert T., Istota koncernu a art. 4 § 1 pkt f. k.s.h., Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 2 55. Leśniak M., Kilka uwag na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9 56. Litwińska – Werner M., Nadużycie formy spółki, Studia Prawa Prywatnego 2007, nr 3 57. Lutter M., Inicjatywa polskiego ustawodawcy dotycząca prawa koncernowego, Monitor Prawniczy 2011, nr 8 58. Machnikowski P., O pojęciach długu i odpowiedzialności w zobowiązaniu, Edukacja Prawnicza 2005, nr 11 59. Makowicz B., Spółka kapitałowa w UE – najnowsze trendy reformatorskie, Monitor Prawniczy 2007, nr 7 60. Mieciński M., Niedokapitalizowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością a wysokość kapitału zakładowego, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 6 61. Nowak T., Słupik A., Odpowiedzialność spółki dominującej i członków jej władz wobec spółki zależnej, Rejent 1999, nr 11 62. Okolski J., Opalski W., Uwagi na temat możliwości tworzenia organizacji koncernowych w Polsce, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1987, nr 6 63. Olechowski M., O relacji między szkodą poniesioną przez spółkę akcyjną a szkodą poniesioną przez akcjonariusza – polemika, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 9 64. Olszak K., Piercing the corporate veil w Polsce. Możliwe, potrzebne, zgodne z prawem?, Biuletyn Koła Naukowego Prawa Spółek Uniwersytetu Warszawskiego 2013, nr 4-5 65. Opalski A., Granice podmiotowości prawnej spółek kapitałowych. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego z 7.02.2007 r. (I ACa 1033/06), Glosa 2008, nr 4 66. Opalski A., Kapitał zakładowy: skuteczny instrument ochrony wierzycieli czy przestarzała koncepcja prawna? Próba porównania modeli ochrony 220 wierzycieli w prawie państw europejskich i Stanów Zjednoczonych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, nr 2 67. Opalski A., Koncern w niemieckim prawie spółek, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 2 68. Opalski A., Koncern w polskim prawie spółek – porównanie z prawem niemieckim, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 7 69. Opalski A., O pojęciu interesu spółki handlowej, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 11 70. Opalski A., Obowiązek lojalności w spółkach kapitałowych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2008, nr 2 71. Opalski A., Problematyka pominięcia prawnej odrębności spółek kapitałowych, Przegląd Prawa Handlowego 2012, nr 8 72. Opalski A., Transakcje między podmiotami powiązanymi w prawie spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2012, nr 11 73. Opalski A., Tworzenie koncernu w polskim prawie spółek na tle prawa niemieckiego, Glosa 1998, nr 6 74. Owczarek M., Problem odpowiedzialności względnej w systemie odpowiedzialności deliktowej, Palestra 2004, nr 5-6 75. Pawłowicz K., Prawo o grupach spółek musi nadążać za praktyką, Przegląd Corporate Governance 2010, nr 2 76. Pęczyk-Tofel A., Tofel M.S., Odpowiedzialność deliktowa wspólnika spółki z o.o. za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki. Aktualności i orzecznictwo, Prawo Spółek 2010, nr 6 77. Pinior P., Tworzenie koncernów na skutek podziału spółki w prawie niemieckim, Prawo Spółek 2005, nr 6 78. Płonka E., Osoba prawna jako członek zarządu spółki kapitałowej, Państwo i Prawo 1991, nr 5 79. Popiołek W., Podmiotowy zakres zastosowania art. 6 kodeksu spółek handlowych, Prawo Spółek 2001, nr 7-8 80. Popłonkowska – Dębińska A., Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółek kapitałowych w świetle unijnego prawa spółek, Glosa 2012, nr 3 81. Późniak – Niedzielska M., Funkcjonowanie spółki dominującej w świetle przepisów k.s.h., Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 2 221 82. Prawo spółek handlowych (projekt ustawy z 20.05.1998 r.), Studia Prawnicze 1998, nr 135-136 83. Prawo spółek handlowych (projekt ustawy z 27.01.1999 r. opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego), Prawo Spółek 1999, nr 3 84. Projekt reformy struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 12 85. Pyziak-Szafnicka M., Prawo podmiotowe, Studia Prawa Prywatnego 2006, nr 1 86. Radwański Z., Uwagi o wykładni prawa cywilnego, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXXI, 2009, nr 1 87. Romanowski M., Czy uczciwość kontraktowa jest zmienna jak długość stopy każdego kanclerza? – czyli troszkę o zapobieganiu cwaniactwu kontraktowemu, Monitor Prawa Handlowego 2013, nr 5 88. Romanowski M., Opalski A., O potrzebie zasadniczej reformy polskiego prawa spółek, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 6 89. Romanowski M., Pojęcie spółki dominującej w kodeksie spółek handlowych, Państwo i Prawo 2004, nr 5 90. Romanowski M., W sprawie potrzeby nowej regulacji prawa grup kapitałowych w Polsce, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 7 91. Romanowski M., Wnioski dla prawa polskiego wynikające z uregulowań prawa grup kapitałowych w wybranych systemach prawnych państw UE, Japonii i USA, Studia Prawa Prywatnego 2008, nr 2 92. Schubel J., Nowa regulacja prawa koncernowego na Węgrzech a reforma prawa grup spółek w Polsce, Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego 2010, nr 1 93. Smykla B., Grupy bankowe w polskim systemie bankowym, Bank i Kredyt 1997, nr 1-2 94. Sobolewski P., Środki prawne ochrony wierzycieli spółek kapitałowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 5 95. Sołtysiński S., Przepisy ogólne k.s.h. (wybrane zagadnienia I), Państwo i Prawo 2001, nr 7 96. Sołtysiński S., Wynalazek spółki kapitałowej o krok od wieczności, Państwo i Prawo 1998, nr 11 97. Sołtysiński S., Zgrupowania spółek: dylematy ustawodawcy, Dodatek do Monitora Prawniczego 2011, nr 4 222 98. Sołtysiński S., Zgrupowanie spółek. Zarys problematyki prawnej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1993, nr 3 99. Staranowicz T., Podstawowe problemy regulacji koncernu w prawie spółek, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2009, nr 2 100. Staranowicz T., Regulacja prawna holdingu w kodeksie spółek handlowych, Radca Prawny 2003, nr 6 101. Starżyk P., Wpływ wspólników spółki kapitałowej na zarządzanie spółką, Monitor Prawa Handlowego 2013, nr 4 102. Stefanicki R., Kapitał zakładowy holdingu a ochrona praw wierzycieli – w tym konsumentów, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 9 103. Strzępka J.A. , Zabezpieczenie przez spółkę dominującą zobowiązań zaciągniętych przez spółki zależne (cz. I), Prawo Spółek 2002, nr 12 104. Strzępka J.A. , Zabezpieczenie przez spółkę dominującą zobowiązań zaciągniętych przez spółki zależne (cz. II), Prawo Spółek 2003, nr 1 105. Susz – Kramarska A., Koncern jako źródło zagrożenia egzystencji spółki zależnej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1997, nr 1 106. Szajkowski A., Odpowiedzialność wspólników i członków zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Monitor Prawniczy 1993, nr 1 107. Szczepaniak R., Bezskuteczność względna czynności prawnej jako skutek nadużycia prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Przegląd Prawa Handlowego 2009, nr 1 108. Szczepaniak R., Kwestia nieważności czynności prawnych jako skutek nadużycia prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 2 109. Szczepaniak R., Podmiotowość prawna spółki komunalnej, Samorząd Terytorialny 2013, nr 5 110. Sztejnert O., Odpowiedzialność przebijająca i przesłanki jej stosowania w niemieckim prawie handlowym, Palestra 1997, nr 9-10 111. Szumański A., Ład korporacyjny w świetle lekcji kryzysu, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, nr 1 112. Szumański A., Ograniczona regulacja prawa holdingowego (prawa grup spółek) w kodeksie spółek handlowych, Państwo i Prawo 2001, nr 3 113. Szumański A., Podstawy prawne tworzenia i funkcjonowania holdingów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 5 223 114. Szumański A., Próby regulacji prawa grup spółek w Polsce (2009-2011), Dodatek do Monitora Prawniczego 2011, nr 4 115. Szumański A., Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim prawie spółek, Prawo Spółek 1996, nr 8 116. Szumański A., Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim prawie spółek (zagadnienia pojęciowe), Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 8 117. Szumański A., Spór wokół roli interesu grupy spółek i jego relacji w szczególności do interesu własnego spółki uczestniczącej w grupie, Przegląd Prawa Handlowego 2010, nr 5 118. Szumański A., Wpływ uczestnictwa spółki kapitałowej w grupie spółek na związanie zapisem na sąd polubowny dokonanym przez inną spółkę z grupy, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 5 119. Śmigaj A., Odpowiedzialność spółki dominującej w prawie polskim i włoskim, Prawo Spółek 2005, nr 1 120. Targosz T., Art. 7 k.s.h. – czy rzeczywiście zalążek regulacji prawa holdingowego?, Rejent 2003, nr 1 121. Targosz T., Odpowiedzialność wspólnika wobec wierzycieli spółki, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 4 122. Tomala P., Nieholdingowe umowy o zarządzanie spółką, Prawo Spółek 2008, nr 12 123. Tomaszewski P.M., Pominięcie osobowości prawnej spółki w prawie U.S.A (cz. I)., Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 10 124. Tomaszewski P.M., Pominięcie osobowości prawnej spółki w prawie U.S.A (cz. II)., Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 11 125. Turczyn A., Interpretacja „decydującego wpływu” jako przesłanki pozycji dominującej w art. 4 § 1 pkt 4 ppkt f k.s.h., Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 8 126. Urbanek P., Łączenie się spółek kapitałowych przez przejęcie w ramach struktury holdingowej zintegrowanej, Radca Prawny 2004, nr 5 127. Uzasadnienie projektu ustawy Prawo spółek handlowych z 27.01.1999 r. opracowanego przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, Prawo Spółek 1999, nr 5 224 128. Warchoł J., Umowy koncernowe w prawie niemieckim. Klasyfikacja umów koncernowych – zagadnienia podstawowe (cz. I), Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 9 129. Warchoł J., Umowy koncernowe w prawie niemieckim. Tworzenie i funkcjonowanie koncernu umownego w prawie niemieckim (cz. II), Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 10 130. Wąż P., Cywilnoprawna odpowiedzialność uczestników koncernu, Prawo Spółek 2008, nr 3 131. Wąż P., Kodeks spółek handlowych jako źródło polskiego prawa koncernowego, Przegląd Prawa Handlowego 2008, nr 6 132. Wąż P., Koncern umowny w prawie polskim, Prawo Spółek 2007, nr 11 133. Wąż P., Przepisy kodeksu spółek handlowych chroniące prawa wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, Prawo Spółek 2008, nr 7-8 134. Wąż P., Szkoda wyrządzona przez spółkę dominującą wierzycielom spółki zależnej, Prawo Spółek 2008, nr 5 135. Wąż P., Szkoda wyrządzona spółce zależnej przez spółkę dominującą, Prawo Spółek 2008, nr 1 136. Weiss I., Problematyka odpowiedzialności cywilnoprawnej związanej z tworzeniem i funkcjonowaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Krakowskie Studia Prawnicze 1993/1994, nr 26-27 137. Weiss I., Status prawny wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1995, nr 9 138. Wiśniewski A.W., Glosa do orzeczenia TK z dnia 18 października 1994 r., K. 2/94, Glosa 1995, nr 2 139. Wiśniewski A.W., Reforma struktury majątkowej spółki z o.o. – uwagi do projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego 2011, nr 3 140. Wojtyczek M., Dopuszczalność zawierania tzw. umów holdingowych w świetle przepisów k.s.h., Prawo Spółek 2002, nr 5 141. Wojtyczek M., Znamiec J., Prawne podstawy odpowiedzialności producenta (importera) samochodów za szkodę wyrządzoną klientom przez autoryzowanego dealera, Palestra 2005, nr 9-10 225 142. Zachariasiewicz M., Zrałek J., Czy umowa arbitrażowa rozciąga się na podmioty powiązane ze spółką będącą stroną te umowy?, ADR: Arbitraż i Mediacja, 2009, nr 2 143. Zalega K., Tunelowanie, czyli transfer aktywów i zysków z korporacji, Organizacja i Kierowanie 2002, nr 3 144. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego w krajowych porządkach prawnych według orzecznictwa ETS i Sądu Pierwszej Instancji. Omówienia wybranych orzeczeń (1963–2005), red. P. Mikłaszewicz, Biuro Trybunału Konstytucyjnego. Zespół Orzecznictwa i Studiów 145. Zięty J.J., Projekt zmian w zakresie prawa grup spółek (próba oceny), Państwo i Prawo 2010, nr 3 146. Żyznowski T., Odpowiedzialność cywilna w spółkach handlowych. Wybrane zagadnienia, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1996, nr 5 Literatura zagraniczna 1. Abbadessa P., La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, Banca borsa titoli di credito 2008, nr 3 2. Altmeppen H., w: Roth G. H., Altmeppen H., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, Monachium 2012 3. Bianchi M., Bianco M., Giacomelli S., Pacces A.M., Trento S., Proprietà e controllo delle imprese in Italia, Bolonia 2005 4. Böhlhoff K., Budde J., Company Groups - The EEC Proposal for a Ninth Directive In The Light Of The Legal Situation In The Federal Republic Of Germany, Journal of Comparative Business and Capital Market Law 1984, nr 6 5. Bruhns E., Das Verfahrensrecht der internationalen Konzernhaftung, Berlin 2006 6. Cariello V., The ‘Compensation’ of Damages with Advantages Deriving from Management and Coordination Activity (Direzione e Coordinamento) of the Parent Company (Article 2497, paragraph 1, Italian Civil Code) – Italian Supreme Court 24 August 2004, no. 16707, European Company and Financial Law Review 2006, nr 3 7. Didier P., Droit Commercial, tom 2, Paryż 1999 8. Drygala T., Kapitalgesellschaftsrecht mit Grundzügen des Konzern- und Umwandlungsrechts, Berlin 2012 226 9. Emmerich V., Der heutige Stand der Lehre vom GmbH-Konzernrecht, Die Aktiengesellschaft 1987 10. Emmerich V., Habersack M., Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Monachium 2010 11. Emmerich V., Sonnenschein J., Konzernrecht, Monachium 1993 12. Eschenbruch K., Konzernhaftung. Haftung der Unternehmen und der Manager, Düsseldorf 1996 13. Estratto del Codice Civile italiano tradotto in inglese. Parte societaria (Artt. 2325-2510: società per azioni, società a responsabilita' limitata, liquidazione, trasformazione, fusione, scissione), red. V. Piacentini, Ipsoa 2012 14. Fasciani P., Groups of Companies: Italian Approach, European Company and Financial Law Review 2007, nr 4 15. Fava I., I gruppi di società e la responsibilità di direzione unitaria, Le Società 2003, nr 9 16. Granelli C., La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le Società 2003, nr 12 17. Guerrera F., 'Compiti' e responsabilità del socio di controllo, Rivista di diritto societario 2009 18. Habersack M., Trihotel – Das Ende der Debatte?, Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2008 19. Hueck A., Fastrich L., w: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG, red. Baumbach A., Hueck A., Monachium 2010 20. Hüffer U., Aktiengesetz: AktG, Monachium 2012 21. Jaeger P. G., La responsibilità solidale degli amministratori della capogruppo nella legge sull’amministrazione stradordinaria, in Giurisprudenza Commerciale 1981, nr 1 22. Kindler P., Kapitalgesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung und EU-Recht, w: Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag, red. D. Joost, H. Oetker, M. Paschke, Monachium 2011 23. Kousedghi S., Protection of Minority Shareholders and Creditors in Italian Corporate Group Law, European Company Law 2007, nr 4 24. La riforma delle societa, a cura di M. Sanduli, V. Santoro, tom 2, Turyn 2003 25. Lutter M., Hommelhoff P., GmbH- Gesetz. Kommentar, Kolonia 2000 227 26. Marcello R., Loia A. M., Direzione e coordinamento di società: regime pubblicitario e informativa di bilancio, il fisco 2011, nr 31 27. Mohn A., Die Gesellschaftsgruppe im italienischen Recht: Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung im europäischen Recht, Schriften Zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht 2012, nr 42 28. Montalenti P., Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, Rivista delle società 2007, nr 2-3 29. Oelkers J., Die Haftung des Leitungsorgans der italienischen società per azioni, w: Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, red. S. Kalls, Wiedeń 2005 30. Panzani L., L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese dopo la riforma, Le Società 2002, nr 12 31. Pennisi L., Il diritto di recesso nelle societa` soggette ad attivita` di direzione e coordinamento: alcune considerazioni, Rivista di diritto societario 2009, nr 1 32. Perugi R., La recente evoluzione del fenomeno dei gruppi d'impresa in Italia, w: I gruppi cooperativi, red. Bitossi, Bolonia 2008 33. Reich-Graefe R., Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany, Connecticut Law Review 2005, nr 37 34. Rescigno E., Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, Le Società 2003, nr 2bis 35. Rordorf R., Il gruppi della recente riforma del diritto societario, La Società 2004, nr 5 36. Schmidt K., Gesellschaftsrecht, Kolonia-Bonn-Monachium 1997 37. Scholz F., Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Nebengesetzen und den Anhängen Konzernrecht sowie Umwandlung und Verschmelzung, Kolonia 1993 38. Schwarz G.C., Europäisches Gesellschaftsrecht, Baden-Baden 2000 39. Spitzmiller R., Selected Areas of Italian Tort Law. Cases and Materials in a Comparative Perspective, Il Sirente 2011 40. Stein U., Das italienische Konzernrecht: Ein Leerstück der Gesetzgebung, w: Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Kolonia 2012 41. Strnad O., Neue Konzernhaftung in Italien, Recht der Internationalen Wirtschaft 2004, nr 4 42. Truffi R., Straneo S., Groups of Companies Under the New Italian Company Law, Jones Day Commentaries, Mediolan 2004 228 43. Ventoruzzo M., Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition, Social Science Research Network, Mediolan 2004 44. Wiedemann H., Die Unternehmensgruppe im Privatrecht: methodische und sachliche Probleme des deutschen Konzernrechts, Tybinga 1988 45. Wiedemann H., Frey K., Gesellschaftsrecht, Monachium 2012 46. Windbichler Ch., Gesellschaftsrecht, Monachium 2013 Orzeczenia 1. Uchwała Sądu Najwyższego z 28.02.2008 r., sygn. III CZP 143/07 2. Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 23.05.2006 r., sygn. III PZP 2/06 3. Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 28.01.2010 r., sygn. III CZP 91/09 4. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 13.04.1994 r., II ZR 16/93; BGHZ 125, 366 5. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 14.11.2005 r., II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 6. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 16.07.2007 r., II ZR 3/04 (Trihotel), BGHZ 173, 246 7. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 16.09.1985 r. (Autokran), BGHZ 95, 330 8. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 17.09.2001 r., II ZR 178/99 (BremerVulkan), BGHZ 149, 10, 9. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 28.04.2008 r., II ZR 264/06; BGHZ 176, 204 10. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 29.03.1993 r., sygn. II ZR 265/91 11. Wyrok niemieckiego Sądu Najwyższego z 9.02.2009 r., II ZR 292/07 (Sanitary), BGHZ 179, 344 12. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 10.04.2003 r., sygn. III APa 40/02 13. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18.10.2010 r., sygn I ACa 826/10 14. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.02.2007 r., sygn. I ACa 1033/06 15. Wyrok Sądu Najwyższego z 14.02.2003 r., sygn. IV CKN 1779/00 16. Wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2012 r., sygn. V CSK 282/11 229 17. Wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2012 r., sygn. V CSK 338/11 18. Wyrok Sądu Najwyższego z 24.11.2009 r., sygn. V CSK 169/09 19. Wyrok Sądu Najwyższego z 25.02.2010 r., sygn. V CSK 248/09 20. Wyrok Sądu Najwyższego z 3.03.1971 r., sygn. II PR 453/1970 21. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18.10.1994 r., sygn. K 2/94 22. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (druga izba) z 21.10.2010 r. w sprawie C-81/09 Idryma Typou AE vs. Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis wraz z Opinią Rzecznik Generalnej Vericy Trstenjak przedstawioną w dniu 2.06.2010 r. Inne 1. Komunikat z 12.12.2012 r. Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-społecznego i Komitetu Regionów. Plan działania: Europejskie prawo spółek i ład korporacyjny – nowoczesne ramy prawne na rzecz bardziej zaangażowanych udziałowców i zrównoważonych przedsiębiorstw 2. Opinia Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Vericy Trstenjak z 2.06.2010 r. w sprawie Idryma Typou AE vs. Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (C-81/09) 3. Opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych (wraz z uzasadnieniem) z 28 lipca 2009 r. wersja z 22.03.2010 r., Strona Ministerstwa Sprawiedliwości: www.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php 4. Projekt Dziewiątej Dyrektywy o prawie koncernowym (holdingowym) z 1985 r. 5. Raport Grupy Refleksji o Przyszłości Unijnego Prawa Spółek (Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law) z 5.04.2011 r. 6. Raport Wintera (Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe) z 4.11.2002 r. 7. Uzasadnieniu ustawy z 1.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Sejm RP IV Kadencji, nr druku 2116) 230
