Przykład wyjaśnienia do Rzecznika Dyscypliny

1
……………………, dnia ………………… r.
Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych
…………………………….
Dotyczy:
postanowienia
z dnia …………….., znak: ……………………. o wszczęciu
postępowania wyjaśniającego w sprawie naruszenia dyscypliny finansów
publicznych.
Nasz znak:
……………………..
W nawiązaniu do postanowienia z dnia ……………………, znak: …………………….. o
wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, uprzejmie wyjaśniam co następuje:
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) osoby
wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu,
jeżeli:
1)
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2)
pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w
linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia
lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego
zastępcą
prawnym
lub
członkami
organów
zarządzających
lub
organów
nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3)
przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami
organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
4)
pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to
budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
5)
zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
2
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych.
Na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego
oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których
mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub
osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie
o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.
Pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a Pzp.
Zgodnie z tym przepisem postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Przepisy art. 17 ust. 1 i 2 Pzp nie dotyczą zatem osób, które nie wykonują czynności w
postępowaniu w celu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wynegocjowania postanowień takiej umowy.
W opinii „Składanie oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w
art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Za
„czynności w postępowaniu” należy zatem uznać takie czynności, jak: wykluczenie
wykonawcy, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej oferty, czy też wystąpienie z
wnioskiem o unieważnienie postępowania.”.
Do zagadnienia obowiązku złożenia przez
osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w
sprawie zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu
okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę wyłączenia,
odniósł się Urząd Zamówień Publicznych w opiniach:
1)
„Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek
złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”,
3
2)
„Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na
podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę
podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego”,
3)
oraz publikacji „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W opinii „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności
stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”, Urząd
Zamówień Publicznych stwierdził, że „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art. 702 § 3 w zw. z art.
703 § 3 k.c.), tj. nie stanowi „czynności w postępowaniu” (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio
ustawy PZP). Zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z
wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego
zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną
wyboru najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku
postępowań prowadzonych trybie zamówienia z wolnej ręki. Biorąc powyższe pod uwagę
należy stwierdzić, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę
zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru
najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym
może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do
zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w
postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z
chwilą jej zawarcia (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy PZP)” oraz że „Rekapitulując powyższe
należy stwierdzić, iż zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mająca na celu nawiązanie stosunku
prawnego (zaciągniecie zobowiązania) z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego
postępowania, nie rodzi po stronie osoby podpisującej umowę obowiązku złożenia
oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o
którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP.”.
Podobne stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Niezachodzenie
obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust.
4
2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie
zamówienia publicznego”, w której stwierdził, że „W konsekwencji, podpisanie umowy nie
stanowi czynności w postępowaniu, lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem
oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana. Tym samym, osoba, która
wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego nie jest zobowiązana
do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.”.
Do zagadnienia złożenia przez
osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie
zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o
których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, odniosła się również Główna Komisja Orzekająca w
orzeczeniach z dnia 14 kwietnia 2011 r., BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840, w którym
stwierdziła, że „(…) w pełni podziela pogląd zaprezentowany w opinii wydanej przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym obowiązek złożenia oświadczenia o braku
lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17
ustawy P.z.p., nie dotyczy osób podpisujących umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego
brzmienia przepisów art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. związany jest bowiem jedynie z faktem
wykonywania czynności w postępowaniu, a jak już wyżej skazano, zawarcie umowy
nie jest czynnością w postępowaniu.”.
Nawet gdyby uwzględnić rozbieżności interpretacyjne dotyczące momentu zakończenia
postępowania (uchwała z dnia 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10, KIO 1968/12; z dnia 8
sierpnia 2012 r., KIO 1594/12; z dnia 31 lipca 2012 r., KIO 1511/12; z dnia 3 lipca 2012 r.,
KIO 1275/12 - postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego / opinie „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP–11) o braku lub istnieniu okoliczności
stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”,
„Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie
art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w
sprawie zamówienia publicznego”, orzeczenie GKO z dnia 14 kwietnia 2011 r.,
BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840, KIO 31/11, KIO 14/13 - postępowanie kończy się z
chwilą wyboru oferty) - podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu
(czynność podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest dokonywana w
celu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
5
publicznego), lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z
którym umowa jest podpisywana.
W związku z powyższym osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zmówienia
publicznego nie jest obowiązana do złożenia pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu
okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę wyłączenia.
W związku z powyższym proszę o uwzględnienie powyższego wyjaśnienia.