Rozdział VI: Juryscentryczność praktyki prawniczej
advertisement
Rozdział VI: Juryscentryczność praktyki prawniczej a problem władzy dyskrecjonalnej [w: A. Kozak, Granice prawniczej władzy dyskrecjonalnej, Wrocław 2002] VI.1 Juryscentryzm jako fakt kultury Literatura prawnicza dostarcza coraz więcej dowodów na to, iż istnieją osobliwe byty, bez których logicznie i genetycznie system prawa pozytywnego w jego koniecznej obecnie formie nie byłby możliwy. Coraz częściej i na różne sposoby zwraca się uwagę na to, że za systemem prawa, który na co dzień stosujemy stoi jeszcze inny, nie zawsze określony do końca, system norm i/lub wartości. Ogólnie rzecz biorąc współczesna teoria i filozofia prawa spostrzegła, że tradycyjnie rozumiane prawo pozytywne nie jest samoistną podstawą rozstrzygnięć1 i nie jest również samowystarczalne w dziedzinie uzasadnień obowiązywania systemu prawa a nawet pojedynczych norm o ogólnym lub konkretnym charakterze. Dokonując zwykłego, rutynowego, rozstrzygnięcia respektujemy szereg bardzo różnych nakazów niekodyfikowanych w żadnym akcie normatywnym. Są to reguły o bardzo zróżnicowanym charakterze: moralne (zakazy i nakazy zachowań różnego rodzaju), obyczajowe (np. zwyczajowa forma czynności prawnych), reguły zachowań językowych (np. reguły znaczeniowe języka potocznego), reguły racjonalnego działania (np. reguły poznania naukowego). Te i inne reguły te wyznaczają granice instytucjonalnej autonomii praktyki prawniczej, wskazując to, co w obrębie tej praktyki należy uznać za realne i niekwestionowalne. Autonomii tej praktyki nie pojmuję więc jako wolności w stanowieniu norm wyznaczających obywatelom ich prawa i obowiązki, lecz wręcz przeciwnie – jako jej zniewolenie, ale zniewolenie przez specyficzne reguły, występujące tylko w specyficznych dla praktyki prawniczej kontekstach instytucjonalnych. W myśli prawniczej znaleźć można różne określenia dla reguł tego rodzaju. Do najpopularniejszych obecnie należą chyba koncepcje powiązane z dorobkiem teoretycznym Harta. Zwracałem uwagę, że dokonane przez Harta zróżnicowanie systemu prawa na reguły pierwotne i wtórne musi zakładać strukturę instytucjonalną, która owe reguły wtórne stosuje. Szczególnie wyraźnie widać to w przypadku reguły uznania, która w systemie Harta spełnia podobną funkcję, jak Kelsenowska Grundnorm, lecz otrzymuje zdecydowanie inne uzasadnienie.2 Hart wydaje się tu popadać w błąd naturalistyczny, bo oto reguła, która jest testem obowiązywania dla innych reguł w systemie sama nie obowiązuje lecz raczej istnieje w praktyce społecznej.3 Błąd ten jest oczywiście pozorny, jeżeli przypomnimy socjologiczne źródła Hartowskiej koncepcji. W przyjętej przez niego perspektywie powinność można uznać po prostu za formę społecznego, kulturowego bytu. Kwestią otwartą pozostaje natomiast wskazanie struktury instytucjonalnej legitymującej prawomocność reguły uznania. U samego Harta sprawa nie jest - jak sądzę - oczywista. Jego poglądy na temat ogólnospołecznego charakteru wewnętrznego punktu widzenia oraz opinie, wedle których np. reguła uznania istnieje w praktyce „sędziów, urzędników i innych osób”4 (podkr. moje - A.K.) mogłyby wskazywać, że realność tej reguły jest podtrzymywana wspólnie przez całe społeczeństwo. Znacznie radykalniej ujmuje sprawę D. Lyons, dla którego „reguła uznania jest funkcją praktyk i koncepcji urzędników, a zatem kwestią społecznej akceptacji w obrębie owej ograniczonej społeczności”.5 To sformułowanie nasuwa jednak pewne wątpliwości: przede wszystkim społeczność podtrzymująca określoną regułę uznania została zakreślona stanowczo zbyt wąsko. Nawet jeżeli przyjmiemy wyjątkowo szerokie znaczenie terminu „urzędnik”, obejmujące ponadto także i sędziów oraz wolne zawody prawnicze, to i tak poza nawiasem pozostaje nam środowisko akademickie, które nie tylko „interferuje” z zawodami ściśle prawniczymi ale i wywiera znaczący wpływ na praktykę prawniczą. Prawdopodobnie pierwsza z tych wątpliwości daje podstawę do wyrażenia drugiej: określenie reguły uznania jako „funkcji” praktyki urzędniczej wydaje się być nieszczęśliwie związane z tradycją realistyczną, w której kształtowała się osobowość badawcza D. Lyonsa. W istocie przecież Np.: Varga, Csaba, Macrosociological Theories of Law: From The „Lawyers World Concept” To A Social Science Conception Of Law, „Rechtsteorie” Beiheft 9, Berlin 1986, s. 202 (pod pojęciem „prawo” rozumie on prawo pozytywne, zwyczajowe oraz praktykę prawniczą) 2 O funkcjonalnym podobieństwie tych (i nie tylko tych) kategorii myślenia prawniczego: J. Stelmach, Norma podstawowa, [w:] J. Stelmach (red.), „Studia z filozofii prawa”, Kraków 2001, s. 63-70). 3 H. L. A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa, s. 149-152 4 J. w., s. 152 5 D. Lyons, Etyka i rządy prawa, Warszawa 2000, s. 52 1 orzecznictwo Sądu Najwyższego lub NSA pełne jest orzeczeń, w których odrzuca się ustalone praktyki sędziowskie lub urzędnicze. Wydaje się więc, że reguły uznania nie da się sformułować jako „zewnętrznego” uogólnienia obserwacji tego, co prawnicy czynią. Musi ona funkcjonować jako element swoistej, „wewnętrznej” rzeczywistości, jako jej kategorialny fundament niewyprowadzalny z uogólnień obserwowanych zachowań aktorów. Jedynym konstruktem pojęciowym oferowanym w chwili obecnej przez teorię i spełniającym powyższe warunki jest powoływana tu wielokrotnie koncepcja wewnątrzinstytucjonalnej rzeczywistości. Jest to jedyne „środowisko naturalne”, w którym mogą istnieć wszelkiego rodzaju „reguły ostateczne”, takie jak Grundnorm czy reguła uznania. Piszę tu o regule uznania, ponieważ wydaje się ona być najpopularniejszą obecnie kategorią reprezentującą w myśli prawniczej głęboką, społeczną podstawę prawa. W jej miejsce można jednak wstawić także i inne kategorie prawnicze, w których prawnicy starają się ująć w sposób specyficzny dla prawa jego instytucjonalne podstawy. Zawartość owych kategorii najprawdopodobniej jest w znacznym stopniu uwikłana w kontekst kultury i zmienna w czasie. Zresztą – treść zasad stanowiących „kategorialne centrum” myślenia prawniczego może okazać się nieistotna. Najbardziej odpowiada mi hipoteza, że takim centrum w kulturze Zachodu jest w istocie formalny aspekt prawa,6 zaś elementy treściowe (substancjalne) mają charakter pochodny oraz uwarunkowany nie tylko kontekstem kultury ale i specyfiką poszczególnych gałęzi prawa. Reasumując: w takim zakresie, w jakim prawnik działa poddając się ograniczeniom wewnątrzinstytucjonalnej rzeczywistości nie można uznawać jego zachowań za wolne a co za tym idzie – władcze wobec innych uczestników obrotu prawnego. W wielu przypadkach prawnik nie dysponuje żadną swobodą wyboru co do podjęcia takiej czy innej decyzji. Jego sytuacja może jednak wyglądać zupełnie inaczej z perspektywy zewnętrznej, gdy spoglądamy na prawo z „okien” kościoła czy banku. Aktorzy działający w innych instytucjach odczuwają opór rzeczywistości nie tam gdzie prawnicy i odwrotnie – nie rozumieją, dlaczego prawnicy powstrzymują się przed działaniami, które są dla zewnętrznych obserwatorów oczywiste. To z perspektywy innej instytucji społecznej, z punktu widzenia innej wewnątrzinstytucjonalnej rzeczywistości, działania prawników wydają się arbitralne i władcze. Z wewnątrzinstytucjonalnej perspektywy prawa zakres naszej dyskrecji okazać się może (przy założeniu stabilnej koncepcji źródeł prawa, paradygmatu interpretacyjnego itd.) znacznie węższy iż to się na ogół uważa. W zakresie, w jakim działanie prawnicze podlega ograniczeniom wewnętrznego punktu widzenia nie może być uznane za wolne, a co za tym idzie - za władcze wobec innych uczestników stosunków prawnych. W gruncie rzeczy pojęcie władzy dyskrecjonalnej wydaje się być pojęciem ściśle zewnętrznym, a więc obcym prawnikom. Pojęciem tym posługują się zewnętrzni obserwatorzy, którzy widzą szereg alternatyw dla działania prawniczego; alternatyw postrzegalnych z innych, właściwych tym obserwatorom perspektyw poznawczych, kształtowanych w polityce, gospodarce, religii itp. Sami prawnicy wcale tych alternatyw nie muszą dostrzegać. Natura i struktura rzeczywistości instytucjonalnej, w której przyszło im działać jest po prostu odmienna. Niewłaściwe jest rozpatrywanie problemów dyskrecjonalności w kategoriach legitymizacji bądź delegitymizacji władzy.7 Prawnikom nie można czynić zarzutów z tego, że w ogóle korzystają oni z władzy dyskrecjonalnej lub też, że korzystają z niej niewłaściwie. Jeżeli tylko prawnik nie występuje przeciwko wymogom rolowym, jeżeli podejmuje decyzje akceptowalne w danej kulturze prawnej, czyli postępuje zgodnie z Hartowsko-Dworkinowskimi standardami/zasadami, to jego aktywność nie podlega legitymizacji, tak jak nie podlega legitymizacji fakt, że deszcz pada z góry na dół. Taka jest po prostu natura rzeczywistości - społecznej lub przyrodniczej. Faktem jest, że zewnętrzni obserwatorzy, konstruujący we właściwych sobie perspektywach poznawczych niepełny obraz uwarunkowań determinujących aktywność prawniczą, domagają się uzasadnienia dla tego, co oni postrzegają jako dziedzinę wolności i władzy prawniczej.8 Ale też jedyna racjonalna odpowiedź na R. S. Summers, The Juristic Study Of Law’s Formal Character, „Ratio Juris”, Vol. 8, No. 3/1995, s. 237-47. Przede wszystkim zasadna wydaje się teza, że nie można porównywać demokratycznej legitymacji prawodawcy i instytucjonalnej legitymacji prawników (Ewa Łętowska, Janusz Łętowski, Prawo w systemie funkcjonowania państwa, [w:] A. Wasilkowski (wstęp i red.), „Jakość prawa”, Warszawa 1996, s. 24 i cyt. literatura). 8 Przykładem niech będą etnometodologiczne analizy decyzji sędziowskich prowadzone przez H. Garfinkla (na ten temat: M. Smolak, Zmiana paradygmatu interpretacyjnego w okresie transformacji ustrojowej w Polsce, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”, z. 3-4/1998 s. 27-28). Decyzje sędziowskie pojawiają się tam 6 7 tego rodzaju postulaty może polegać tylko na wyjaśnieniu natury procesu stosowania prawa i poszczególnych decyzji prawniczych. Nie ma żadnego powodu, by używać tu języka wartości lub ideologii. Problematyka „pseudo-władzy” dyskrecjonalnej nie jest jednak zupełnie odcięta od wewnętrznej perspektywy poznawczej, tzn. nie jest to problem „pozorny”, pojawiający się tylko przy „nieprawniczym” oglądzie praktyki prawnej. Ekwiwalentem tej problematyki w perspektywie „wewnętrznej” jest zagadnienie kontrolowalności decyzji prawniczych. Pojęcie władzy dyskrecjonalnej odnosi się wszak do oddziaływania tych uwarunkowań kulturowych, które są często nieuchwytne dla samych poddanych im prawników. Postulat pewności i przewidywalności decyzji prawniczych wymaga natomiast aby pod kontrolą znalazła się całość elementów wpływających na decyzje prawnicze. Aparatura pojęciowa współczesnego prawoznawstwa jak się zdaje tych wymagań nie spełnia. Pod rządami nowej Konstytucji, w warunkach wzrostu roli prawa w życiu codziennym, zapewne wzrośnie także zapotrzebowanie praktyki na narzędzia kategorialne umożliwiające odnoszenie się do tego, co do tej pory określano zbiorczo i nieprecyzyjnie jako właśnie jako „wolę prawodawcy wyrażoną w tekście prawnym”. Oznacza to wzrost zainteresowania zagadnieniami takimi jak reguła decyzji9, prawo ponadustawowe10, czy niepisane zasady prawne11 oraz - w perspektywie integracji europejskiej - tzw. ogólne zasady prawne12. Wyniki badań podejmowanych w tych dziedzinach zależą jednak od postawy poznawczej badaczy. Współczesność oferuje nam szereg perspektyw badawczych opartych na różnych koncepcjach człowieka i świata oraz oferujących rozmaite wizje rzeczywistości. Jednocześnie narasta świadomość, że badanie teoretyczne nie ma czysto poznawczego charakteru, że teoretyzowanie uczestniczy w kreacji rzeczywistości kultury.13 Juryscentryzm w moim przekonaniu to nie tylko kategoria teoretyczna lecz także – a może nawet przede wszystkim – cecha kultury prawnej. Z całą pewnością nie w każdej kulturze prawnej prawnik dysponuje wystarczającym „zapleczem instytucjonalnym” by móc zająć wobec prawa postawę juryscentryczną. Niestety - istnieje wiele powodów, by wyrażać zaniepokojenie, czy w Polsce paradygmat interpretacyjny jest wystarczająco stabilny a koncepcja źródeł prawa - ostra.14 Obawy te stanowią podstawę do przedstawienia problematyki juryscentryzmu jako postulatu etycznego. VI.2 Juryscentryzm jako postulat etyczny Wedle całej naszej wiedzy o prawie jest ono koniecznym a nie tylko przygodnym elementem współczesnego społeczeństwa – tym, co chroni je przed chaosem.15 Wiele wskazuje również i na to, że forma prawa, struktury instytucjonalne w których jest ono tworzone i stosowane, kategorie niejako „znikąd”, co sprawia, że łatwo poddawać krytyce próby ich uzasadnienia post factum. Jeżeli jednak uwzględnić instytucjonalne tło procesu decyzyjnego, to decyzje te są bardzo mocno zakorzenione w wewnątrzinstytucjonalnej rzeczywistości. 9 J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, wyd. II, Warszawa 1988, s. 309 i nast. 10 Kategoria używana przez M. Szyszkowską, np. tejże Europejska filozofia prawa, Warszawa 1993, r. 8. 11 M. van Hoecke, The Use of Unwritten Legal Principles by Courts, „Ratio Iuris”, nr 3/1995 s. 248-260. 12 M. Ahlt, Prawo europejskie, Warszawa 1995, s. 38. 13 A. Kozak, Prawoznawstwo pomiędzy „techne” i „episteme”. Uwagi w związku z pracą M. Zirk-Sadowskiego „Prawo a uczestniczenie w kulturze”, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” nr 3-4/1999, s. 269-278. Korzystałem tam z Nietzscheańskiej metafory filozofa jako „scenarzysty” przeciwstawionej tradycyjnej metaforze „widza w teatrze życia” (F. Nietzsche, Krytyka poznania, [w:] Z. Kuderowicz, „Nietzsche”, Warszawa 1979, s. 197-198). Taka koncepcja teoretyzowania i kultury obecna jest w pracach M. Zirk-Sadowskiego: tegoż, Instytucjonalny i kulturowy wymiar integracji prawnej, [w:] L. Leszczyński (red.) „Zmiany społeczne a zmiany w prawie. Aksjologia, konstytucja, integracja europejska”, Lublin 1999, s. 35-43; Kultura i rzeczywistość prawna, [w:] J. Hausner, M. Marody, J. Wilkin, A. Wojtyna, M. Zirk-Sadowski, „Przystąpienie czy integracja? Polska droga do Unii Europejskiej”, EU-monitoring, Marzec 1998, s. 195-237; Prawny wymiar integracji europejskiej [w:] M. Belka, J. Hausner, L. J. Jasiński, M. Marody, M. Zirk-Sadowski, „Polska transformacja w perspektywie integracji europejskiej”, EU-monitoring, Grudzień 1996, s. 107-144; Prawo a uczestniczenie w kulturze, Łódź 1998. 14 Np. Ewa Łętowska, Janusz Łętowski, Prawo w systemie funkcjonowania państwa, [w:] A. Wasilkowski (wstęp i red.), „Jakość prawa”, Warszawa 1996, s. 11-27; A. Zieliński, Pewność prawa, [w:] j. w., s. 43-58). 15 A. Aarnio, A. Peczenik, Suum Cuique Tribuere. Some Reflections On Law, Freedom And Justice, „Ratio Iuris”, Vol. 8 No. 2/1995, s. 170 organizujące myślenie aktorów działających w tych strukturach, również nie są przygodne lecz do pewnego przynajmniej stopnia koniecznie związane z formą społeczeństwa. Postulat juryscentryzmu oznacza oparcie myślenia prawniczego na powstałym w ten sposób, autonomicznym i nieprzygodnym fundamencie rzeczywistości instytucjonalnej. Wymiar moralny nadaje temu postulatowi podnoszony częstokroć pogląd o kryzysie legitymacji całej praktyki prawniczej – zarówno sądownictwa jak i administracji publicznej. Odzyskanie zaufania społecznego wcale nie jest prostym zadaniem, tym bardziej, że sytuacja prawników wpisuje się w szersze zjawisko kryzysu instytucji społeczeństwa postindustrialnego. W tej sytuacji kluczowy okazuje się problem legitymizacji prawa i związanych z jego społecznym istnieniem struktur instytucjonalnych. Z tego punktu widzenia racjonalny wydaje się np. postulat rozszerzenia „zewnętrznej” funkcji uzasadnienia decyzji stosowania prawa. W naszej literaturze bywa on stawiany jednak w sposób dwuznaczny. W klasycznym dla naszej literatury ujęciu J. Wróblewskiego uzasadnienie sądowej decyzji stosowania prawa spełnia różnorakie funkcje przede wszystkim wobec podmiotów stosujących prawo (np. w związku z kontrolą instancyjną) oraz ewentualnie - wobec adresata decyzji.16 E. Łętowska zaproponowała swego czasu radykalne rozszerzenie adresatów uzasadnienia decyzji o – ogólnie rzecz biorąc – innych obserwatorów, nie uczestniczących w postępowaniu.17 Krok taki umożliwiłby legitymizację sędziowskiej władzy dyskrecjonalnej, a przy tym utrudnił podejmowanie przez organy państwa decyzji arbitralnych, opartych na subiektywnych, trudnych do uzasadnienia, przesłankach. Przedstawiane przez Autorkę przykłady pozytywnych konsekwencji przyjęcia takiej postawy przez organy stosujące prawo świadczą, iż jest to postulat ważny i zasługujący na szczegółową analizę. Trzeba jednak pamiętać, że takie „zewnętrzne” uzasadnienie decyzji musi obejmować nie tylko samo rozumowanie wyprowadzające rozstrzygnięcie z norm prawa pozytywnego. Przede wszystkim dotyczy ono racjonalności i akceptowalności katalogu reguł i aksjomatów wykorzystanych w tym rozumowaniu.18 Warto zatrzymać się przede wszystkim nad toposami, do których takie „zewnętrzne” uzasadnienie decyzji miałoby się w tej sytuacji odwoływać. Przede wszystkim ostrożnie należy podchodzić do kategorii audytorium uniwersalnego, która raczej uzasadnia tylko pewne figury retoryczne i typy argumentacji, lecz nie posiada wyraźnego ekwiwalentu empirycznego.19 Dotyczą jej wszystkie wątpliwości, które w rozdziale trzecim formułowałem wobec innej kategorii odzwierciedlającej tendencję do uniwersalizacji sądów aksjologicznych – tzn. wobec arystotelejskiego spoudaiosa. Odwołując się do audytorium uniwersalnego deklarujemy jedynie, że przyjęty wzorzec racjonalności uważamy za oczywisty i uniwersalny. Nie wynika stąd, że wzorzec ten istotnie ma taki charakter. W tej sytuacji uzasadnianie wobec opinii publicznej rozstrzygnięć opartych na typowych dla prawników sposobach myślenia i wartościowania może okazać się trudne. W wielu przypadkach trudno będzie znaleźć wspólny fundament myślenia prawniczego i potocznego. Podstawową trudność może sprawić identyfikacja katalogu wartości i/lub toposów wobec których należałoby uzasadniać „zewnętrznie” decyzje stosowania prawa. Wiele wskazuje na to, że nie istnieje nic, co można by uznać za jednorodny, ogarniający cały świat społeczny, „zdrowy rozsądek”, do którego prawnik mógłby się odwołać, uzasadniając swoje decyzje wobec audytorium uniwersalnego.20 Najprawdopodobniej okaże się, iż jedynym uchwytnym ekwiwalentem empirycznym myślenia potocznego jest tzw. „opinia publiczna”, która co do istoty jest również – tak jak „rozum prawniczy” – obrazem świata wytworzonym w strukturze instytucjonalnej; w tym przypadku w strukturze środków masowego przekazu i publicznej komunikacji.21 Istnieje wiele powodów, dla których prawnicy nie powinni ulegać tak rozumianemu otoczeniu społecznemu.22 Stajemy tu przed sygnalizowaną w trzecim rozdziale (III.3.a in fine) alternatywą pomiędzy J. Wróblewski, Sądowe..., s. 305 i nast. Ewa Łętowska, Pozaprocesowe znaczenie uzasadnienia sądowego, „Państwo i Prawo” nr 5/97, s. 3-17 18 A. Grabowski, Judicial Argumentation And Pragmatics. A Study On The Extention Of The Theory Of Legal Argumentation, Kraków 1999, s. 153-154. 19 R. Alexy, A Theory Of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discource As Theory Of Legal Justification, Oxford 1989, s. 160 i nast. 20 Teresa Hołówka, Myślenie potoczne. Heterogeniczność zdrowego rozsądku, Warszawa 1986, zwł. s. 91 i nast. 21 O funkcjonowaniu tego rodzaju struktur np.: R. K. Merton, Teoria socjologiczna i struktura społeczna, Warszawa 1982, s. 449 i nast. oraz 543 i nast.; 22 R. Sobański, Słuszność w prawie, „Państwo i Prawo” nr 8/2001, s. 3-12. 16 17 legitymizowaniem wobec społecznego audytorium treści rozstrzygnięcia lub zinstytucjonalizowanej struktury jego podejmowania. Wydaje się, iż ze względu na odrębności myślenia prawniczego akceptacja rozstrzygnięcia może mieć w społeczeństwie postindustrialnym jedynie pośredni charakter, jako funkcja społecznego zaakceptowania instytucji. Tymczasem „niedokończony przewrót antykartezjański” omawiany w rozdziale pierwszym zdemolował tradycyjne źródła legitymacji praktyki prawniczej. Publiczność nie wierzy już w to, że decyzje prawników są oparte na obiektywnym znaczeniu ustawy, powszechnie akceptowanym poczuciu wspólnego dobra, czy przynajmniej woli demokratycznie wybranego suwerena. Coraz popularniejsza, także wśród samych prawników, staje się wizja prawa jako bytu okazjonalnego, kształtowanego sytuacyjnie w interakcji pomiędzy stronami sporu lub w akcie interpretacji tekstu. Prawo w takim ujęciu traci charakter bytu przedmiotowego, nie „jest” a „staje się” za każdym razem od nowa, stąd proces legitymizacji nie może już dotyczyć samego prawa, a musi skierować się na proces „stawania się” prawa w aktach podejmowania decyzji rozstrzygających konkretne sprawy. Poglądy propagujące dezinstytucjonalizację prawa są wyrazem dezorientacji, zrozumiałej dla każdego bezstronnego obserwatora otaczającej nas rzeczywistości. Ale ta bezstronna obserwacja wskazuje także wyraźnie, że – niezależnie od beznadziejnej komplikacji i niepewności naszego codziennego życia – potrzebne nam wszystkim jest centrum, wokół którego można skupić aktywność społeczną; potrzebne jest nam wszystkim jakiejś wspólne doświadczenie, na którym moglibyśmy oprzeć naszą wspólną tożsamość. Idee polityczne raczej nas dzielą niż łączą. Podobnie poglądy moralne i religijne. Pozostaje idea prawa równego dla wszystkich i przewidywalnego, która jest chyba najmniej zdewaluowaną ideą naszej kultury. W tej sytuacji odbudowanie ładu instytucjonalnego, na którym oparta była obiektywność prawa w tradycyjnych modelach praktyki prawniczej staje się naszym podstawowym zadaniem. Tu właśnie pojawiają się niebezpieczeństwa związane z selektywnym akceptowaniem tez interpretacjonizmu. Tak się złożyło w polskiej literaturze, iż szczególną uwagę zwraca się tu na pierwszą z tych tez, dotyczącą koniecznie wartościującego charakteru poznania rzeczywistości (przynajmniej społecznej). Wspominałem wyżej, iż przyjmowanie tej tezy w oderwaniu od specyficznej dla interpretacjonizmu charakterystyki podmiotu poznania owocuje aktywizmem, relatywizmem i anarchizmem metodologicznym. Trudno przeciwko nim argumentować w dziedzinach takich jak teoria literatury, estetyka, czy szeroko rozumiana teoria społeczna. Czy jednak możemy sobie na luksus swobodnej, aktywnej interpretacji przedmiotu pozwolić w prawie? Jeżeli istotnie prawo ma być językiem, w którym komunikujemy się ze sobą i negocjujemy swoje wzajemnie niezgodne interesy, to stosowanie prawa nie może być racjonalizowane w kategoriach swobodnej hermeneutyki. Język spełnia swe funkcje komunikacyjne i jest instrumentem naszej wolności tylko dzięki temu, że reguły tego języka są stosunkowo sztywne. Innymi słowy: mogę komunikować za pomocą języka co chcę, tylko dzięki temu, że nie mogę kształtować reguł tego języka, jak chcę. W przeciwnym przypadku proces komunikacji byłby po prostu niemożliwy. Analogicznie rzecz ma się i z prawem: może być ono instrumentem realizacji mojej wolności tylko jeżeli nie będę wolny w kształtowaniu jego reguł. Gdzieś muszą istnieć granice aktywnego podejścia do interpretacji prawa, albo strony sporu sądowego nie znajdą wspólnego języka pozwalającego na rozstrzygnięcie sporu metodami nie-siłowymi. Już niemal sto lat temu, jeszcze w czasach dyskusji nad ideologią swobodnej decyzji stosowania prawa, wyrażano uzasadnione wątpliwości czy propagowanie aktywizmu w interpretacji i stosowaniu prawa można uznać za stanowisko mieszczące się w granicach poglądów prawnych23. Można powiedzieć, iż w tradycyjnych modelach praktyki prawniczej prawnik, pojmowany jako kartezjańskie, autonomiczne cogito, był ograniczany w swej aktywności albo realnością zewnętrznego świata kultury (np. reguły języka czy zasady moralne) albo wolą innego, uprzywilejowanego cogito (suwerena).24 Niedokończenie przewrotu kartezjańskiego polega na demontażu obiektywności świata kultury oraz „uśmierceniu” cogito w roli autora tekstu. Cogito w roli interpretującego tekst i podejmującego decyzje prawnika ma się wciąż dobrze i szuka dobrego uzasadnienia dla uzyskanej wolności. Istnieje jednak wiele przesłanek, by twierdzić, że otoczenie społeczne nie chce się z tą jego wolnością pogodzić, widząc w niej podstawę nieuzasadnionej władzy A. Peretiatkowicz, Prąd nowy w prawoznawstwie (ustawa a sędzia), wyd. III, Poznań 1921, s. 23. Tak w pozytywiźmie (M. Zirk-Sadowski, Pozytywizm prawniczy a filozoficzna opozycja podmiotu i przedmiotu poznania, [w:] J. Stelmach, (red.) “Szkice z filozofii prawa”, Kraków 2001, s. 87). 23 24 prawników nad współobywatelami. Na szczęście jednak omawiane w rozdziale pierwszym i drugim następstwa struktury instytucjonalnej społeczeństwa powodują, że w normalnej sytuacji dzięki „odciążającej” funkcji instytucji, prawnik nie cieszy się wcale szerokim marginesem swobody w podejmowaniu decyzji. Jeżeli zaś taka swoboda istnieje, to znaczy, że sytuacja nie jest normalna. R. Rorty napisał kiedyś o uczonych, iż „nie ma powodu, aby wychwalać naukowców, że są bardziej obiektywni, logiczni, metodyczni czy oddani prawdzie od innych ludzi. Istnieje natomiast wiele powodów, aby wychwalać instytucje, jakie naukowcy stworzyli i w ramach których pracują (...)”.25Dokładnie to samo można powiedzieć o prawnikach. Jakiekolwiek próby legitymizowania praktyki prawniczej przez powoływanie się na etos, lub inaczej określone cechy moralne prawników, jest skazane na niepowodzenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy media skrupulatnie zwracają uwagę na wszelkie objawy kryzysu tego etosu. Jedyna droga do uprawomocnienia prawa i praktyki prawniczej w oczach publiczności (i samych prawników, którzy coraz lepiej uświadamiają sobie w jak kłopotliwej sytuacji się znaleźli) wiedzie przez uprawomocnienie instytucji, w których działają prawnicy. Nie może to jednak być uzasadnienie oparte na schemacie: „jesteśmy tacy jak wy, tylko bardziej”. Istnieje wiele powodów, by twierdzić, że zasady „rozumu prawniczego” są często nieakceptowalne dla myślenia potocznego. Droga do legitymizacji instytucji prawa wiedzie poprzez – parafrazując słowa Rorty’ego – ukazanie ich jako „spotkania, w którym sprawiedliwość nie może nie zwyciężyć” (j.w., w oryginale mowa o prawdzie a nie o sprawiedliwości Jedynym rozwiązaniem zarysowanego problemu jest dokończenie „antykartezjańskiego przewrotu” i uśmiercenie cogito także w roli interpretatora i decydenta. Służy temu druga, niedoceniana w naszej literaturze, teza interpretacjonizmu. Stwarza ona okazję do tego, by dyskusję na temat autonomii praktyki prawniczej przenieść ze sfery wartości i ocen w dziedzinę realności bytów danych prawnikowi w wewnątrzinstytucjonalnej przestrzeni. Uzasadnienie realności przedmiotów, na które napotykamy w procesie interpretacji prawa, tkwi - jak się okazuje – nie w charakterystyce owych przedmiotów, lecz - w pewnym stopniu - w charakterystyce poznającego je podmiotu, uwzględniającej uwikłanie tego podmiotu w ruch społeczeństwa. Pytanie stawiane przed (wewnętrzną) teorią prawa brzmi zatem: „co jest realne w prawie?” Wobec juryscentrycznego modelu praktyki prawniczej, zmierzającego ku zamknięciu refleksji prawniczej w wewnętrznej perspektywie poznawczej można postawić zarzut, że immunizuje on prawo na potrzeby praktyki społecznej, czyni z niego bezduszną i czysto formalną strukturę niekoherentną z innymi strukturami społecznymi oraz ślepą na zachodzące w nich procesy. Nie jest to jednak prawda. Prawo nie jest ślepe na wymogi życia społecznego. Wrażliwość juryscentrycznej praktyki prawniczej na problemy społeczne uwarunkowana jest procesem jurydyzacji zasad pozaprawnych, o którym wspominałem w rozdziale trzecim. Na poziomie pojęciowym konieczny związek prawa i społeczeństwa wyznacza Hartowskie minimum prawa natury oraz wewnętrzna moralność prawa. W ustawodawstwie z kolei proces ten wyraża się w konstytucjonalizacji praw człowieka oraz praw obywatelskich i socjalnych, który to proces wyborom społeczno-politycznym nadaje wymiar prawny. Następuje w ten sposób jurydyzacja pozaprawnych ideałów i wartości, na których koncentrowała się praktyka prawnicza w modelu responsywnym, omawianym w rozdziale czwartym. Na poziomie „zwykłej” praktyki prawniczej związek prawa i otoczenia społecznego ujawnia się w stosowaniu przez sądy tzw. „ideologicznych zasad prawa”. Van Hoecke odróżnia je od zasad „strukturalnych”, mających typowo wewnątrzsystemowy charakter. Zasady ideologiczne wyrażają powszechne przekonania o społeczeństwie, ideałach moralnych oraz pozaprawnych ideologiach. Prawnicy powołują się na nie na ogół wtedy, gdy uważają, że trzeba odstąpić od literalnego brzmienia ustawy ze względu na konsekwencje nie dające się pogodzić z zasadami sprawiedliwości, racjonalności itp.26 Owocem tego procesu jest tzw. depozytywizacja prawa. Piszący o niej L. Morawski wskazuje prace Luhmanna, Teubnera i Dworkina jako zawierające najgłębszy wyraz tej idei.27 Wbrew temu jednak, co pisze L. Morawski źródeł zjawiska depozytywizacji nie upatruję jedynie w jurydyzacji zasad pozaprawnych (tym bardziej, że tam, gdzie jurydyzacja ta polega na inkorporowaniu takich zasad do tekstu prawnego, mielibyśmy raczej do czynienia z procesem ich R. Rorty, Nauka jako solidarność, „Literatura na Świecie” Nr 5 (238)/1991, s. 209.) M. Van Hoecke, The Use.... 27 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s. 92 i nast. 25 26 „pozytywizacji”). W związku ze zmianą pojmowania porządku demokratycznego, z pojawieniem się sądownictwa konstytucyjnego i administracyjnego, w związku ze zmianą roli konstytucji we współczesnym państwie i sądów w społeczeństwie, nastąpiła także zasadnicza zmiana rangi niepisanych zasad prawa i reguł kształtujących metodykę wykonywania zawodu prawniczego. Depozytywizacja prawa oznacza, że naruszenie określonego przepisu prawnego i powszechnie uznanej, choć niepisanej, zasady respektowanej przez prawników mogą mieć identyczne skutki procesowe i w tym samym stopniu skutkować podważeniem opartego na takim naruszeniu orzeczenia. Nie jest ona już teoretyczną ideą, lecz dokonującym się na naszych oczach zjawiskiem, znajdującym wyraz np. w stopniowym zrównywaniu rangi prawa pozytywnego i operatywnego.28 Po latach utwierdzania nas w przekonaniu, że jesteśmy związani tekstem prawa pozytywnego, odkrycie, iż w istocie wcale tak nie jest, sprawia, iż niektórzy z nas mogą nie czuć się już związanymi niczym, poza metafizycznymi ideami. Pierwsza z tez interpretacjonizmu i implikowany przez nią „kryzys referencjalności” może być uzasadnieniem takiego poczucia braku „oporu rzeczywistości”. Możliwości stwarzane przez aparaturę kategorialną filozofii postmodernistycznej nie zmieniają jednak faktu, że taki opór jest odczuwany w codziennej praktyce prawniczej. Wyjaśnia go i uzasadnia z kolei druga z tez interpretacjonizmu, każąca podmiot interpretujący traktować jako konstrukt interpretacyjny uwikłany w interpretowaną rzeczywistość. Realność przedmiotów danych w procesie interpretacji staje się funkcją owego uwikłania podmiotu w coś, co z grubsza można określić jako praktykę społeczną. Władza sędziów działających w juryscentrycznym modelu praktyki prawniczej nie zagraża demokracji, ponieważ nie jest – ściśle rzecz biorąc – władzą.29 Prawnik działający pod wpływem „imperatywu instytucjonalnego”, przyjmujący postawę juryscentryczną, odciążającą – w Gehlenowskim sensie – proces interpretacji tekstu prawnego i stanu faktycznego, ma ograniczoną możliwość uzewnętrznienia swojej woli i egzekwowania osobistej władzy nad obywatelem. Działanie w instytucjonalnych strukturach prawa odbiera mu władze nad jego własnym postępowaniem, wymuszając podejmowanie określonych decyzji nawet jeśli jest im subiektywnie niechętny. Demokratyczny prawodawca nie konkuruje z prawnikami, lecz jest ograniczany w wyborze środków i celów przez zasady działania instytucji. Słowa „ograniczanie” można tu jednak używać tylko w takim znaczeniu, w jakim mówi się niekiedy o ograniczaniu katalogu racjonalnych decyzji prawodawczych przez prawa ekonomii. W jednym i w drugim przypadku, w strukturze instytucjonalnej prawa i w gospodarce (która przecież też jest strukturą instytucjonalną) prawodawca próbujący kształtować ludzkie działania musi brać pod uwagę elementy rzeczywistości społecznej determinującej postępowanie adresatów norm i musi też mieć świadomość, że – ze względu na naturę owej rzeczywistości – niektóre możliwe do pomyślenia cele są nierealizowalne. Demokracji zagrażać może raczej destrukcja instytucjonalnej struktury prawa, przejawiająca się m. in. legitymizowaniem przez prawoznawstwo postmodernistycznego kryzysu referencjalności. Postmodernistyczna postawa intelektualna proponuje nam wieczne poszukiwanie, permanentny wybór pomiędzy na równi uzasadnionymi i zarazem nieuzasadnionymi interpretacjami rzeczywistości. W Derridiańskim ujęciu sprawiedliwość – centralna kategoria myślenia prawniczego – staje się czymś w rodzaju horyzontu, za którym ustawicznie gonimy, lecz którego nigdy nie osiągniemy. 30 Wizja porywająca intelektualnie, lecz bezużyteczna prawniczo. Czy idea sprawiedliwości „wiecznie nadchodzącej i wiecznie nieobecnej” może przydać się komuś, od kogo oczekuje się czynienia sprawiedliwości w przyziemnym „tu i teraz”? Postmodernizm istotnie może być atrakcyjną politycznie alternatywą dla skostniałej intelektualnie nowoczesności. Ale myślenie prawnicze musi opierać się właśnie na skostnieniu, na standaryzacji, bez której nie można urzeczywistnić skromnej Szczególnie widoczne jest to w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w sprawie tzw. „orzeczeń interpretacyjnych” ale i w innych wyrokach. (np. wspominany już wyrok z 27 listopada 1997 r., sygn. U 11/97 (OTK nr 5-6/1997, poz. 67) w którym Trybunał orzekł, że ustawodawca zmieniający znaczenie przepisów ustalone przez orzecznictwo i odbiegające od literalnego znaczenia tekstu powinien również przestrzegać obowiązku ustalania odpowiedniego vacatio legis wynikającego z zasady zaufania obywateli do państwa. 29 Tezę taką stawiałem już opierając się na szerszej analizie pojęcia władzy w: O pojęciu prawniczej władzy dyskrecjonalnej, [w:] L. Leszczyński (red.), „Zmiany społeczne a zmiany w prawie. Aksjologia, konstytucja, integracja europejska”, Lublin 1999, s. 249-260. 30 B. Wojciechowski, Dekonstrukcja między prawem i sprawiedliwością, [w:] L. Leszczyński (red.) „Zmiany...,” s. 305-315. 28 sprawiedliwości „tu i teraz” – a tylko takiej się od nas oczekuje. Być może w tym właśnie uwidacznia się jedna z podstawowych różnic pomiędzy polityką i prawem: to raczej praktyka polityczna koncentruje się wokół pojęcia sprawiedliwości jako horyzontu, jako wiecznie „nie-osiąganego” ideału życia społecznego Prawnicy realizują o wiele skromniejsze zadanie: urzeczywistniają osiągalną sprawiedliwość w konkretnych międzyludzkich relacjach. Ta odmienność zadań przesądza być może o wzajemnej nieużyteczności pojęć sprawiedliwości używanych w obu tych strukturach instytucjonalnych. A. Gehlen, na którego się wielokrotnie powoływałem, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że konsekwencją zredukowania roli instytucji w życiu społecznym musi być subiektywizm, rozumiany jako nadawanie własnym przygodnym przeżyciom rangi powszechnie ważnych i intersubiektywnych.31 Łatwo zauważyć, że w prawie musi to zaowocować odrzuceniem podstawowych wewnętrznych wartości systemu. Decyzja stosowania prawa podejmowana w warunkach „odinstytucjonalizowania” praktyki prawniczej będzie przypadkowa, nieprzewidywalna, nie poddająca się ocenom w kategoriach sprawiedliwości formalnej i niemożliwa do uzasadnienia. Prawo stałoby się prawdziwą grą „w kaprys sędziego” i dopiero wtedy pozycja demokratycznie legitymowanych autorytetów byłaby zagrożona. Wydaje się więc, że w przypadku prawa zasadna jest teza: „im więcej instytucjonalizacji, tym więcej demokracji”. Ale ci, którzy znają życiorys Gehlena mogą twierdzić, iż powoływanie się na tego akurat autora przy głoszeniu takich twierdzeń, ma dwuznaczną wymowę. Istnieje opinia, iż to właśnie ufność okazywana instytucjom w życiu naukowym i prywatnym stała się przyczyną podatności Gehlena na ideologię nazizmu. 32 Jeżeli przeciwko redukowaniu instytucji i subiektywizmowi protestuje członek NSDAP o wyraźnie antyliberalnych poglądach, to w każdym rozsądnym człowieku musi zrodzić się wątpliwość, czy nie lepiej jednak ograniczać rolę instytucji w naszym życiu. Wszystko to prawda, należy jednak zwrócić uwagę na dwie sprawy. Po pierwsze: trudno dziś podzielać wiarę Gehlena w instytucje. Żyjemy w czasach generalnego kryzysu instytucji konstytuujących kulturę Zachodu. O tyle jednak, o ile instytucjonalizacja jest koniecznym elementem życia społecznego, kryzys instytucji jest równoznaczny z kryzysem społeczeństwa, które dla swego istnienia wymaga pewnego minimum porządku i aksjologicznego consensusu. Być może to właśnie kryzys instytucji, który w opinii wielu ludzi manifestuje się jako kryzys porządku moralnego, stanowi pożywkę dla ekstremizmów i fundamentalizmów, szukających dróg powrotu do utraconego raju bezpieczeństwa i moralnej pewności. Przedstawiciele szeroko rozumianego nurtu komunikacyjnego w ogólnej nauce o prawie (i chyba nie tylko oni) wskazują, iż w pluralistycznym społeczeństwie postindustrialnym prawo jest właściwie jedynym systemem normatywnym i aksjologicznym stanowiącym centrum, wokół którego może się ukonstytuować społecznie akceptowane pojęcie porządku. Czy jednak prawo może reprezentować społeczną potrzebę porządku samo nie będąc oparte na jakiejś formie porządku? Instytucjonalizacja z towarzyszącym jej imperatywem instytucjonalnym i „odciążonym” poznaniem okazuje się być koniecznym warunkiem spełniania przez prawo funkcji języka społecznej komunikacji. Po drugie: prawo nie jest już tym, czym było w czasach Gehlena – neutralnym aksjologicznie środkiem realizacji celów wskazywanych przez polityczne ideologie. Wielokrotnie podkreślałem wagę procesu jurydyzacji ideałów etycznych i politycznych przejawiającego się np. w kategoriach „minimum prawa natury”, „demokratyczne” i/lub „socjalne państwo prawne” itp. Jurydyzacja wartości demokratycznych sprawia, że stają się one elementem struktury instytucjonalnej prawa i są objęte działaniem imperatywu instytucjonalnego. Być może jednak najważniejszym elementem dzielącym nasze czasy i epokę Gehlena jest zasadnicza zmiana wizji porządku prawnego. Jak wspominałem w rozdziale piątym wszystkie tradycyjne koncepcje prawa oparte są na sokratejskim przeciwstawieniu porządku i egoizmu. W czasach Gehlena powszechnie – nie tylko w nazistowskich Niemczech czy stalinowskiej Rosji ale i w krajach demokratycznych – akceptowano wizję prawa jako środka wymuszania posłuchu egoistycznych jednostek dla wspólnego, społecznego interesu. Liberalna filozofia prawa, która przyniosła ze sobą koncepcję prawa jako rozmowy, zasadniczo zrewidowała ten obraz. Egoizm (co prawda świadomy i pogodzony ze swym społecznym kontekstem) stał się teraz A. Gehlen, W kręgu antropologii i psychologii społecznej. Studia, Warszawa 2001, s. 118. Tak: Rudiger Safranski, Zło. Dramat wolności, Warszawa 1999, s. 92. Ten pogląd podziela Zbigniew Kuderowicz, Co frapuje, a co budzi wątpliwości w studiach Arnolda Gehlena, [w:] A. Gehlen, W kręgu..., s. 16. 31 32 podstawą porządku. W centrum prawniczego zainteresowania znalazły się procedury, dzięki którym każdy może dochodzić ochrony tego, co sam uznaje za godne ochrony, a nie tylko tego, co zostało za takie uznane przez ustawodawcę. W demokratycznym państwie prawnym obywatel otrzymał instrumenty umożliwiające mu procesowanie się o swoje prawa z prawodawcą zaś państwo zostało zmuszone do samoograniczania się w egzekwowaniu swej instytucjonalnej przewagi nad obywatelem. Instytucjonalizacja takiego prawa nie niesie w sobie już niebezpieczeństw egzemplifikowanych życiorysem Gehlena.
