Rynek terminowy swiadect pochodzenia DOC

Rynek terminowy świadectw pochodzenia
Autor: Joanna Braciszewska, prawnik, kancelaria prawna Norton Rose Piotr Strawa i
Wspólnicy Sp.k.
MoŜna się spodziewać, Ŝe kolejną fazą rozwoju funkcjonującego od 2005
roku rynku świadectw pochodzenia potwierdzających wytworzenie energii
ze źródeł odnawialnych (tzw. zielonych certyfikatów) będzie tworzenie dla
nich rynku terminowego. Warto więc postawić pytanie jak na podstawie
obowiązującego prawa będą klasyfikowane instrumenty pochodne
odnoszące się do świadectw pochodzenia.
Wraz z wejściem w Ŝycie 21 października bieŜącego roku ustawy z dnia 4 września 2008
roku o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
implementującej dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21
kwietnia 2004 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych nastąpiła nowelizacja,
między innymi, Ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi
(dalej jako Ustawa o obrocie) oraz Ustawy z dnia 26 października 2000 roku o giełdach
towarowych (dalej jako Ustawa o giełdach towarowych). Jednym z obszarów zmian jest
redefinicja pojęcia „instrumenty finansowe” zawartego w Ustawie o obrocie oraz pojęcia
„towary giełdowe” zawartego w Ustawie o giełdach towarowych. Rozstrzygnięcie do której
kategorii naleŜy obecnie klasyfikować instrumenty pochodne, dla których aktywem bazowym
są prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia1 będzie decydowało o tym, który
reŜim prawny (określony w Ustawie o obrocie czy Ustawie o giełdach towarowych) będzie
rządził obrotem tych instrumentów.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 lit. (e) Ustawy o giełdach towarowych, towarami giełdowymi są
dopuszczone do obrotu na giełdzie towarowej lub do obrotu organizowanego zgodnie z
odrębnymi przepisami prawa majątkowe, których cena zaleŜy bezpośrednio lub pośrednio od
ceny lub wartości (…) praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia pod
warunkiem, Ŝe nie stanowią one instrumentów finansowych w rozumieniu Ustawy o obrocie.
Nie budzi wątpliwości, Ŝe opisana powyŜej kategoria towarów giełdowych obejmuje
instrumenty pochodne (derywaty), a więc instrumenty, których istota sprowadza się do
istnienia zaleŜności pomiędzy ceną instrumentu pochodnego a ceną określonego aktywa.
Jednocześnie ustawodawca nie ograniczył powyŜszej kategorii do określonych typów
instrumentów pochodnych, co oznacza, Ŝe oprócz najbardziej popularnych ich rodzajów
takich jak kontrakty terminowe, opcje i swapy, towarem giełdowym mogą być takŜe inne
instrumenty pochodne. Charakterystyczne dla definicji sformułowanej w art. 2 pkt 2 lit. (e)
Ustawy o giełdach towarowych jest odwołanie się do definicji „instrumentów finansowych”
zawartej w Ustawie o obrocie w taki sposób, Ŝe fakt zaklasyfikowania danego instrumentu
pochodnego odnoszącego się do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia
jako instrumentu finansowego wyłącza moŜliwość uznania takiego instrumentu za towar
giełdowy. W ten sposób nie wystąpi sytuacja, w której instrument pochodny odnoszący się do
praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia byłby jednocześnie
klasyfikowany jako instrument finansowy oraz towar giełdowy. Kolejną konsekwencją
zastosowania takiego zabiegu legislacyjnego jest konieczność poprzedzenia badania czy dany
instrument pochodny jest towarem giełdowym rozwaŜaniami czy nie spełnia przesłanek
1
Chodzi o świadectwa pochodzenia w rozumieniu art. 9e Ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku - Prawo energetyczne.
uznania go za instrument finansowy. W związku z powyŜszym, zasadne jest odwołanie się w
pierwszej kolejności do definicji „instrumentów finansowych”.
Ustawa o obrocie w obecnym brzmieniu wprowadza aŜ siedem kategorii instrumentów
finansowych o cechach derywatów, z tym Ŝe definicja tylko jednej z nich mogłaby
obejmować derywaty, dla których aktywem bazowym są prawa majątkowe wynikające ze
świadectw pochodzenia. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. (i) Ustawy o obrocie, instrumentami
finansowymi są instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań,
indeksów oraz innych wskaźników, pod warunkiem wykazywania przez nie właściwości
innych pochodnych instrumentów finansowych. W zakresie znaczenia pojęcia „wykazywanie
właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych” ustawodawca odsyła do art. 38
ust. 3 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 roku
wprowadzającego środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia
rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów
finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejŜe dyrektywy (dalej jako
Rozporządzenie). Za wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych
zostanie uznany instrument pochodny odnoszący się do praw majątkowych wynikających ze
świadectw pochodzenia, którego wykonanie następuje w drodze rozliczenia pienięŜnego lub
którego rozliczenie moŜe nastąpić w drodze rozliczenia pienięŜnego na wniosek strony.
PowyŜsze kryterium zostanie równieŜ spełnione w przypadku instrumentów pochodnych
będących przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu2.
Ze względu na zakres niniejszego artykułu nie jest celowe przytaczanie pełnego brzmienia art.
38 ust. 3 Rozporządzenia. Warto jedynie wskazać, Ŝe pozostałe kryteria umoŜliwiające
uznanie instrumentu za wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów
finansowych dotyczą cech mających zapewnić płynność obrotu. Warto poświęcić nieco uwagi
określonym w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. (i) Ustawy o obrocie aktywom bazowym, jakich moŜe
dotyczyć instrument pochodny zaliczony do tej kategorii. Są to aktywa, prawa, zobowiązania,
indeksy oraz inne wskaźniki. Niezbędne wydawałoby się więc rozstrzygniecie do której z
powyŜszych grup aktywów bazowych moŜna zaliczyć prawa majątkowe wynikające ze
świadectw pochodzenia. Nie jest to jednak konieczne w kontekście art. 39 Rozporządzenia,
który stanowi, Ŝe do instrumentów finansowych objętych art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. (i) Ustawy o
obrocie naleŜy dodatkowo zaliczyć instrumenty pochodne odnoszące się do przydziałów,
uprawnień, zezwoleń i podobnych aktywów bezpośrednio związanych z dostarczaniem,
dystrybucją lub zuŜyciem energii ze źródeł odnawialnych pod warunkiem, Ŝe wykazują
właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych w rozumieniu art. 38 ust. 3
Rozporządzenia. W konsekwencji, odwoływanie się do katalogu aktywów bazowych
wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. (i) Ustawy o obrocie staje się zbędne.
Określenie aktywów bazowych jako „przydziały, uprawnienia, zezwolenia i podobne aktywa
bezpośrednio związane z dostarczaniem, dystrybucją lub zuŜyciem energii ze źródeł
odnawialnych” sugeruje, Ŝe warunkiem zaklasyfikowania aktywa bazowego do powyŜszej
kategorii jest to, aby takie aktywo dawało określoną korzyść jego posiadaczowi. Dodatkowo,
prawodawca europejski wprowadził kryterium związku z dostarczaniem, dystrybucją lub
zuŜyciem energii ze źródeł odnawialnych, nie precyzując jednak charakteru takiego związku,
poza wskazaniem, Ŝe musi to być związek bezpośredni. Wydaje się, Ŝe prawa majątkowe
wynikające ze świadectw pochodzenia spełniają powyŜsze kryteria. Wynika to zarówno ze
sposobu kreowania świadectw pochodzenia, które są wydawane jako potwierdzenie
2
Pojęcia „rynek regulowany” oraz „alternatywy system obrotu” zostały zdefiniowane w Ustawie o obrocie.
wyprodukowania określonej ilości energii ze źródeł odnawialnych, jak równieŜ to, Ŝe moŜna
im przypisać określoną wartość majątkową.
NaleŜy więc uznać, Ŝe instrumenty pochodne odnoszące się do świadectw pochodzenia będą
objęte definicją „instrumentów finansowych” pod warunkiem wykazywania właściwości
innych pochodnych instrumentów finansowych. W konsekwencji, dopiero w sytuacji, gdy
instrument pochodny odnoszący się do praw majątkowych wynikających ze świadectw
pochodzenia nie będzie mógł być uznany za wykazujący właściwości innych pochodnych
instrumentów finansowych, zostanie stworzona moŜliwość zaklasyfikowania takiego
instrumentu pochodnego jako towaru giełdowego.
Wnioski wynikające z powyŜszych rozwaŜań moŜna sformułować następująco:
•
jeŜeli instrument pochodny, dla którego aktywem bazowym są prawa majątkowe
wynikające ze świadectw pochodzenia wykazuje właściwości innych
pochodnych instrumentów finansowych (przykładowo jest wykonywany w
drodze rozliczenia pienięŜnego), wówczas będzie on stanowił „instrument
finansowy” w rozumieniu Ustawy o obrocie, a więc zostanie wyłączona
moŜliwość dokonywania nim obrotu na giełdzie towarowej;
•
jeŜeli instrument pochodny, dla którego aktywem bazowym są prawa majątkowe
wynikające ze świadectw pochodzenia nie podlega klasyfikacji jako „instrument
finansowy” w rozumieniu Ustawy o obrocie, wówczas będzie on mógł stanowić
przedmiot obrotu na giełdzie towarowej.