Wplyw implementacji dyrektywy MiFID DOC _2
advertisement
Wpływ implementacji Dyrektywy MiFID na obrót towarami i towarowymi instrumentami pochodnymi Autorzy: Krzysztof Gorzelak, Tomasz Rogalski - aplikanci radcowscy Norton Rose Piotr Strawa i Wspólnicy sp.k. Celem niniejszego artykułu jest wskazanie, w jakim zakresie, w wyniku implementacji Dyrektywy MiFID do prawa polskiego, regulacje rynku finansowego mogą mieć zastosowanie do obrotu towarami, takimi jak energia elektryczna czy uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych lub instrumentami pochodnymi, dla których wskazane towary stanowią instrument bazowy. Perspektywy implementacji Dyrektywy MiFID Konieczność transponowania do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (Dyrektywa MiFID) spowodowała uchwalenie przez Sejm i Senat ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Nowelizacja Ustawy o Obrocie), która po przekazaniu Prezydentowi do podpisu została następnie skierowana do Trybunału Konstytucyjnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP przepisu tej ustawy dotyczącego zobowiązania Narodowego Banku Polski do zbycia posiadanych przez siebie obecnie akcji Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A. (KDPW), który zdaniem Prezydenta narusza konstytucyjną zasadę niezaleŜności banku centralnego. Konstytucyjność innych przepisów Ustawy, w tym tych dotyczących funkcjonowania rynku towarowego nie została poddana przez Prezydenta w wątpliwość, a w konsekwencji te przepisy nie były objęte wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego. W dniu 16 lipca 2009 r., Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w tej sprawie (sygn. akt Kp 4/08) orzekając, Ŝe nałoŜenie na Narodowy Bank Polski wspomnianego obowiązku zbycia akcji w KDPW jest niekonstytucyjne. Jednocześnie, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, Ŝe zakwestionowany przez niego przepis nie jest nierozerwalnie związany z Nowelizacją Ustawy o Obrocie jako całością. W tej sytuacji, zgodnie z art. 122 ust. 4 Konstytucji RP, Prezydent moŜe, po zasięgnięciu opinii Marszałka Sejmu, podpisać ustawę z pominięciem wskazanego wyŜej niekonstytucyjnego przepisu albo zwrócić Nowelizację Ustawy o Obrocie Sejmowi w celu usunięcia niezgodności. Ze względu na brak wiąŜących Prezydenta i Sejm w opisanych powyŜej sytuacjach terminów, nie jest moŜliwe precyzyjne określenie harmonogramu ich prac, a w związku z tym nie jest moŜliwe wskazanie terminu wejścia w Ŝycie Nowelizacji Ustawy o Obrocie, a w konsekwencji postanowień Dyrektywy MiFID. Po podpisaniu Nowelizacji Ustawy o Obrocie przez Prezydenta, ta Ustawa wejdzie w Ŝycie w terminie 14 dni od dnia jej ogłoszenia w Dzienniku Ustaw (art. 28 tej Ustawy). Postanowienia Dyrektywy MiFID powinny były zostać implementowane do krajowych porządków prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej do dnia 31 stycznia 2007 r., a po upływie dziewięciomiesięcznego okresu dostosowawczego, obowiązywać od dnia 1 listopada 2009 r. Wejście w Ŝycie Nowelizacji Ustawy o Obrocie wpłynie w istotny sposób na funkcjonowanie rynku towarowego, przede wszystkim z uwagi na zmianę dwóch ustaw, tj. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. Wplyw implementacji dyrektywy MiFID DOC.DOC Norton Rose Piotr Strawa i Wspólnicy spółka komandytowa jest częścią Grupy Norton Rose, międzynarodowej firmy prawniczej obejmującej spółkę Norton Rose LLP oraz jej podmioty powiązane, z biurami w Amsterdamie, Atenach, Bahrajnie, Bangkoku, Brukseli, Dubaju, DŜakarcie*, Frankfurcie, Hong Kongu, Londynie, Mediolanie, Monachium, Moskwie, ParyŜu, Pekinie, Pireusie, Pradze, Rijad*, Rzymie, Singapurze, Szanghaju i w Warszawie. *Biuro stowarzyszone Piotr Strawa i Wspólnicy spółka komandytowa o obrocie instrumentami finansowymi (Ustawa o Obrocie) oraz ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Ustawa o Giełdach Towarowych). Nowe katalogi towarów giełdowych i instrumentów finansowych Obecnie, regulacje rynku finansowego zawarte w Ustawie o Obrocie, mają zastosowanie zasadniczo do instrumentów finansowych takich jak papiery wartościowe czy instrumenty pochodne na papiery wartościowe, stopy procentowe, waluty. Dyrektywa MiFID, a w ślad za nią Nowelizacja Ustawy o Obrocie, rozszerza katalog instrumentów finansowych o pewne rodzaje transakcji dotyczące towarów. Aby wskazać, jaki reŜim prawny ma zastosowanie do obrotu danym towarem lub instrumentem pochodnym na towar po implementacji Dyrektywy MiFID, po pierwsze naleŜy określić, czy towar lub instrument pochodny na towar kwalifikowany będzie jako towar giełdowy w rozumieniu Ustawy o Giełdach Towarowych, czy teŜ jako instrument finansowy w rozumieniu Ustawy o Obrocie. Nowelizacja Ustawy o Obrocie wprowadzi rozłączne katalogi towarów giełdowych oraz instrumentów finansowych, tzn. produkty zakwalifikowane do jednego z tych katalogów nie będą mogły zostać jednocześnie zakwalifikowane do drugiego i odwrotnie. Ustawa o Giełdach Towarowych, w obecnym brzmieniu, zawiera katalog towarów giełdowych, który oprócz „tradycyjnych” towarów takich jak rzeczy oznaczone co do gatunku (np. węgiel, gaz ziemny, aluminium, ropa naftowa), energia (np. energia elektryczna) oraz limity produkcji i emisji zanieczyszczeń (np. uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych), obejmuje równieŜ prawa pochodne na powyŜsze towary (np. takie jak opcje, swapy, kontrakty terminowe). MoŜna więc przyjąć, Ŝe kryterium włączenia danego produktu do kategorii towarów giełdowych był jakikolwiek związek z towarem. W konsekwencji nie miało znaczenia, czy dany produkt jest instrumentem rynku kasowego (spot market), podlegającym natychmiastowemu wykonaniu w dniu zawarcia kontraktu opiewającego na ten produkt, czy teŜ terminowego (forward market), w przypadku którego jego wykonanie ma nastąpić w określonym w dniu zawarcia kontraktu opiewającego na ten produkt terminie po określonej wtedy cenie. Wraz z wejściem w Ŝycie Nowelizacji Ustawy o Obrocie fundamentalnej zmianie ulegnie kryterium, według którego zostanie skonstruowana definicja towarów giełdowych. Co do zasady, towarami giełdowymi będą instrumenty rynku kasowego. Z kolei prawa pochodne na towary zostaną włączone do katalogu instrumentów finansowych, jeŜeli tylko prawo pochodne w swej treści przewiduje moŜliwość rozliczenia pienięŜnego (lub, nawet jeŜeli jest obligatoryjnie rozliczane przez dostawę, to zostało dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym w rozumieniu Nowelizacji Ustawy o Obrocie, tj. na rynku giełdowym lub pozagiełdowym). Nie będą natomiast instrumentami finansowymi prawa pochodne obligatoryjnie rozliczane przez dostawę. Ustawodawca, odzwierciedlając postanowienia Dyrektywy MiFID, przesądził tym samym, Ŝe prawa pochodne na towary będą instrumentami finansowymi bez względu na to, co będzie ich instrumentem bazowym. Z punktu widzenia praktyki obrotu, co do zasady, dla uznania danego produktu za instrument finansowy, nie będzie więc miało znaczenia, czy instrument pochodny opiewa na walutę (tzw. finansowy instrument pochodny) czy na energię. W konsekwencji zmiany sposobu postrzegania praw pochodnych na towary, Nowelizacja Ustawy o Obrocie spowoduje zawęŜenie kategorii towarów giełdowych do instrumentów rynku kasowego oraz praw pochodnych na towary obligatoryjnie rozliczanych przez dostawę (i jednocześnie niedopuszczonych do obrotu na rynku giełdowym lub pozagiełdowym). Wplyw implementacji dyrektywy MiFID DOC.DOC 2 Piotr Strawa i Wspólnicy spółka komandytowa Wejście w Ŝycie Nowelizacji Ustawy o Obrocie w zakresie zamian katalogów towarów giełdowych i instrumentów finansowych, spowoduje równieŜ zaistnienie, w odniesieniu do instrumentów finansowych w postaci instrumentów pochodnych na towary, moŜliwości powstania obowiązku uzyskania przez spółki obrotu, z zastrzeŜeniem określonych wyjątków, zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej. Ta zmiana oznacza w praktyce, Ŝe jeŜeli dana spółka obrotu dokonuje na giełdzie towarowej transakcji mających za przedmiot instrumenty pochodne na towary, na własny rachunek, to taka działalność obecnie nie wymaga posiadania zezwolenia maklerskiego dla towarowego domu maklerskiego zgodnie z Ustawą o giełdach towarach. Natomiast po wejściu w Ŝycie tej Nowelizacji, taka spółka obrotu będzie zobowiązana do uzyskania zezwolenia maklerskiego dla (nie-towarowego) domu maklerskiego na podstawie Ustawy o Obrocie Instrumentami Finansowymi, nawet gdy te transakcje dokonywane są na własny rachunek spółki obrotu, pod warunkiem Ŝe nie znajdą zastosowania przewidziane w Nowelizacji Ustawy o Obrocie wyłączenia od obowiązku posiadania takiego zezwolenia maklerskiego. Platformy obrotu towarami oraz instrumentami pochodnymi na towary Obecnie towary mogą być przedmiotem obrotu zarówno prywatnego (over-the-counter), jak i na giełdach towarowych. Nowelizacja Ustawy o Obrocie wprowadza w tym zakresie istotną zmianę. Towary, a więc oznaczone co do gatunku rzeczy, róŜne rodzaje energii, limity wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń będą mogły być równieŜ przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, tj. na rynku giełdowym i pozagiełdowym. Obecnie jedyny w Polsce rynek giełdowy prowadzony jest przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. (GPW), a jedyny rynek pozagiełdowy organizuje Centralna Tabela Ofert S.A. (MTS-CeTO). W rezultacie powyŜsza zmiana legislacyjna oznaczać będzie, Ŝe GPW i MTS-CeTO uzyskają moŜliwość organizowania obrotu towarami. Natomiast w odniesieniu do praw pochodnych na towary, na gruncie obecnie obwiązujących Ustawy o Obrocie i Ustawy o Giełdach Towarowych, moŜliwy jest obrót nimi zarówno prywatnie, na giełdzie towarowej, jak równieŜ na rynku giełdowym i pozagiełdowym. JednakŜe Ustawa o Giełdach Towarowych w szczególnych przypadkach wprowadza przymus dokonywania obrotu prawami pochodnymi na towary za pośrednictwem giełdy towarowej. Ma on zastosowanie, jeŜeli proponowanie nabycia lub nabywanie praw pochodnych, odbywa się przy wykorzystaniu środków masowego przekazu, albo w inny sposób, jeŜeli propozycja jest skierowana do więcej niŜ 300 osób albo do nieoznaczonego adresata. Wraz z wejściem w Ŝycie Nowelizacji Ustawy o Obrocie obrót prawami pochodnymi na towary będzie mógł się odbywać prywatnie oraz na rynku giełdowym lub pozagiełdowym. Natomiast w odniesieniu do moŜliwości obrotu prawami pochodnymi na giełdach towarowych, to zostanie ona zawęŜona wyłącznie do derywatów niebędących instrumentami finansowymi, czyli takich, które nie przewidują moŜliwości rozliczenia pienięŜnego. W odniesieniu do takich produktów na dotychczasowych zasadach znajdzie zastosowanie przymus obrotu na giełdzie towarowej. Praktyczne wnioski Z powyŜszych rozwaŜań wysnuć moŜna dwa najwaŜniejsze wnioski: Po pierwsze, konsekwencją implementacji Dyrektywy MiFID będzie istotne zawęŜenie kategorii produktów, którymi handel będzie mógł się odbywać na giełdach towarowych. W dalszym ciągu Wplyw implementacji dyrektywy MiFID DOC.DOC 3 Piotr Strawa i Wspólnicy spółka komandytowa obejmować będzie ona klasyczne towary jak rzeczy oznaczone co do gatunku, energia, uprawnienia do emisji, prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia. JednakŜe w odniesieniu do praw pochodnych na powyŜsze, będą one mogły być przedmiotem obrotu na giełdach towarowych pod warunkiem, Ŝe obligatoryjnie będą wykonywane przez dostawę i równocześnie nie będą dopuszczone do obrotu na rynku giełdowym lub pozagiełdowym. Tylko przy spełnieniu tego warunku nie będą one bowiem klasyfikowane jako instrumenty finansowe. PowyŜsza cecha będzie miała fundamentalne znaczenie, gdyŜ klasyfikacja produktu jako instrumentu finansowego wykluczać będzie moŜliwość dokonywania obrotu takim produktem na giełdzie towarowej. Prawa pochodne, które będą rozliczane obowiązkowo czy teŜ choćby tylko opcjonalnie, w drodze wyboru jednej ze stron, w drodze rozliczenia pienięŜnego (np. w postaci zapłaty róŜnicy między ceną wykonania a ceną rynkową instrumentu bazowego), nie będą mogły być przedmiotem obrotu na giełdzie towarowej. Po drugie, spółki organizujące rynki regulowane, tj. rynek giełdowy i pozagiełdowy, a więc GPW oraz MTS-CeTO zyskają moŜliwość organizowania obrotu towarami giełdowymi. JeŜeli GPW lub MTS-CeTO skorzystają z tej moŜliwości, to zarówno do nich i jak do organizowanego przez nie obrotu towarami giełdowymi stosować się będzie odpowiednio przepisy Ustawy o Giełdach Towarowych. Krzysztof Gorzelak, [email protected] Tomasz Rogalski, [email protected] Wplyw implementacji dyrektywy MiFID DOC.DOC 4
