ĐĎ ŕˇ± á > ţ˙

1
Wojciech Łukowski
Łączenie, podział i przekształcenie spółek prawa handlowego z uwzględnieniem zagadnień
transgranicznych
- konspekt wykładu w dniu 27 kwietnia 2011 r.
Plan wykładu
I . Transformacje podmiotowe - pojęcie
II. Skutki transformacji wewnątrz przedsiębiorstwa
III. Kognicja Sądu rejestrowego przy rejestracji skutków połączenia, podziału i przekształcenia.
IV. Transformacje podmiotowe jako sposób powstania spółki europejskiej
V. Transformacje podmiotowe w świetle orzecznictwa ETS - stan po wyroku ETS w
sprawie C - 411/03 SEVIC System AG
VI . Dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r.
w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (X dyrektywa)
VII. Transgraniczne łączenie spółek według k.s.h.
VIII. Skutki transgranicznych transformacji podmiotowych dla zarejestrowanych w Polsce
oddziałów spółek zagranicznych.
I. Pojęcie transformacji podmiotowych
Omawiając ogólnie zakres pojęć podziału, połączenia czy przekształcenia spółek prawa
handlowego zauważyć można, że zasadnicze podobieństwo miedzy tymi pojęciami sprowadza się do
wskazania, iż oznaczają one zmiany w zakresie bytu prawnego podmiotów prawa im podlegających.
Wyróżnia się czasem pojęcie przekształceń podmiotów prawa sensu largo jako kategorię zbiorczą
obejmującą łączenie podział i przekształcenie sensu stricto.
Przekształcenie sensu stricto to sytuacja zakończenia bytu podmiotu prawa w pewnej formie prawnej,
bez formalnej likwidacji z równoczesnym rozpoczęciem trwania podmiotu prawa w nowej formie
prawnej. Przy przekształceniu pojawia się oczywiście dylemat czy w przypadku przekształcenia sensu
stricto zachodzi zasada kontynuacji (istotą przekształcenia jest zachowanie tożsamości podmiotowej
przekształcanego podmiotu) czy też zasada sukcesji (istotą przekształcenia jest sukcesja jednego
podmiotu po innym podmiocie). Przepisy k.s.h. wskazują na zasadę kontynuacji, choć dylematu tego
na gruncie przepisów k.s.h. rozwiązać nie można do końca jednoznacznie1. W niektórych wypadkach
bowiem ewidentnie nie można mówić o zasadzie kontynuacji, a tylko sukcesji (przekształcenia
1
Przede wszystkim z powodu art. 551 § 2 k.s.h.
2
dotyczące spółek osobowych2) choć przy okazji spółek kapitałowych zasada kontynuacji narzuca się
jako zasadnicza. Z perspektywy prowadzenie Rejestru można przy tym mówić oczywiście o tym, że
kontynuacja nie ma miejsca bowiem podmiot w „starej” formie prawnej jest wykreślony z Rejestru i
następuje wpis w nowej formie prawnej. Oczywiście patrząc na to z perspektywy stosunków
cywilnoprawnych ten nowy podmiot wchodzi na miejsce podmiotu istniejącego i dlatego uznać
należy, że zachodzi kontynuacja. Niemniej jednak zwrócić trzeba uwagę, że kontynuacja ta może nie
być pełna np. zmiana formy prawnej może mieć znaczenie dla dopuszczalności prowadzenia pełnej
działalności (skutkować niemożnością jej prowadzenia), a zatem kontynuacja może być tu
ograniczona.
Używanie pojęcie przekształceń sensu largo jest kuszące dość dobrze oddające istotę
problemu. We wszystkich tych przypadkach dochodzi bowiem do jakiegoś podmiotowej zmiany. Aby
uniknąć jednak problemów terminologicznych lepiej operować jednak pojęciem transformacji
podmiotowych jako wyraźnie odrębnym terminologicznie od pojęcia przekształcenia. Pojęcie to jest
trafniejsze niż pojęcia restrukturyzacji przedsiębiorstwa spółki, transformacji podmiotowoprzedmiotowych, przemiany ustrojowe czy reorganizacja spółek prawa handlowego3.
Jedynie zaznaczyć wypada w tym miejscu, że podobne skutki do transformacji podmiotowych
wywoła czasem przeniesienie przedsiębiorstwa lub jego części na inny podmiot (w tym np. wniesienie
aportem do spółki). Nie jest to jednak tożsama sytuacja. W przypadku transformacji podmiotowych
dochodzi do przejścia prawa i obowiązków chyba, żeby coś innego z jakiejś szczególnej regulacji
miało wynikać4 natomiast przy przeniesieniu przedsiębiorstwa dochodzi do przejścia związanych z
nim praw i obowiązków z uwagi na wyraźne regulacje i co więcej – w zależności od praw osób
trzecich5.
II. Skutki transformacji wewnątrz przedsiębiorstwa
Formułowano nawet poglądy o dwóch różnych konstrukcjach przekształcenia – zasadzie kontynuacji dla
przekształcenia spółek kapitałowych /z uwagi na zasadę tożsamości podmiotowej/ i sukcesji dla osobowych /z
uwagi na brak tożsamości podmiotowej/.
3
Omawia te pojęcia używane przez doktrynę G. Miś, Przekształcenie spółek handlowych., CH Beck 2005. Autor
dokonuje zresztą pełnego i kompetentnego ich przeglądu. Nie można jednak przyjąć, że najtrafniejsze jest użycie
pojęcia „reorganizacja” – kojarzy się jednak raczej z nauką zarządzania, a nie zmianami bytu prawnego, stąd też
optuję jednak z pojęciem transformacji.
4
Np. spółka po przekształceniu nie może prowadzić banku jeżeli jej nowa forma prawna to wyklucza. Problem
może zaistnieć również w sytuacji koncesji – art. 553 § 2 k.s.h.
5
Jak wskazał SN w uchwale z 25 czerwca 2008 r. III 45/08 – Przy zawarciu umowy zbycia przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55(1) k.c. zachowują aktualność ograniczenia lub wyłączenia dopuszczalności przeniesienia
poszczególnych składników tego przedsiębiorstwa wynikające z przepisów ustawy, zastrzeżenia umownego lub
właściwości zobowiązania. Przy transformacji podmiotowej takie ograniczenia nie wywołują skutku. Choć
podkreślić należy, iż w wyroku z 3 grudnia 2009 r. SN podkreślił jeszcze, że przedsiębiorstwo konstytuuje
element organizacji jako wiążący elementy majątkowe, a zatem nie jest to tylko „czysty” majątek.
2
3
Ustawa o rachunkowości określa zasady prowadzenia rachunkowości w tym również tryb
prowadzenia ksiąg rachunkowych. Pojęcie „księgi rachunkowe” obejmuje ogół urządzeń księgowych
służących do ewidencji majątku konkretnego przedsiębiorstwa oraz kapitałów własnych i obcych
zaangażowanych w ten majątek, jak również wszelkich operacji gospodarczych wynikających z
działalności gospodarczej tego przedsiębiorstwa.
Księgi rachunkowe prowadzone są na podstawie dowodów księgowych i ujmują zapisy
zdarzeń w porządku chronologicznym i systematycznym. Obejmują one zbiory zapisów księgowych,
obrotów i sald, które tworzą dziennik, księgę główną, księgi pomocnicze, zestawienia: obrotów i sald
kont księgi głównej oraz sald kont ksiąg pomocniczych, a także wykaz składników aktywów i
pasywów.
W tym miejscu jednak nie chodzi o definiowane wszelkich zagadnień związanych z księgami
rachunkowymi, a jedynie wskazanie, że pojęcie to nie wiąże się tylko i wyłącznie z zeszytem w
którym zapisuje się operacje na zasadzie kupiono/sprzedano czy też sama inwentaryzacja składników
majątku. Właściwe kwalifikowanie składników majątku i kapitału jest podstawą efektywnego
prowadzenia rachunkowości6.
W kontekście tego zwrócić należy uwagę na zagadnienia w istocie w procesie transformacji
zwykle dla dokonujących je spółek najważniejsze, a mianowicie kwestię zamknięcia ksiąg
rachunkowych7.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o rachunkowości księgi rachunkowe otwiera się na dzień
rozpoczęcia działalności, którym jest dzień pierwszego zdarzenia wywołującego skutki o charakterze
majątkowym lub finansowym. Ponadto księgi rachunkowe otwiera się:
- na początek każdego następnego roku obrotowego,
- na dzień zmiany formy prawnej,
- na dzień wpisu do rejestru połączenia jednostki lub podziału jednostki powodujących powstanie
nowej jednostki (jednostek),
- na dzień rozpoczęcia likwidacji lub wszczęcia postępowania upadłościowego.
We wszystkich przypadkach otwarcie ksiąg rachunkowych powinno nastąpić w ciągu 15 dni od dnia
zaistnienia wymienionych zdarzeń.
Księgi rachunkowe zamyka się natomiast według art. 12 ust. 2 na dzień kończący rok obrotowy,
a ponadto:
- na dzień zakończenia działalności jednostki, w tym również jej sprzedaży, zakończenia likwidacji
lub postępowania upadłościowego, o ile nie nastąpiło jego umorzenie,
- na dzień poprzedzający zmianę formy prawnej,
Oczywiście ta efektywność ma często znaczenie z punktu widzenia prawa podatkowego – właściwa
kwalifikacja operacji pozwala na korzystne ujęcie jej podatkowo.
7
Choć oczywiście dla łączących się spółek giełdowych znaczenie równie duże mają regulacje ustawy o ofercie
publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o
spółkach publicznych np. o zniesieniu dematerializacji akcji.
6
4
- w jednostce przejmowanej na dzień połączenia związanego z przejęciem jednostki przez inną
jednostkę, to jest na dzień wpisu do rejestru tego połączenia,
- na dzień poprzedzający dzień podziału lub połączenia jednostek, jeżeli w wyniku podziału lub
połączenia powstaje nowa jednostka, to jest na dzień poprzedzający dzień wpisu do rejestru
połączenia lub podziału,
- na dzień poprzedzający dzień postawienia jednostki w stan likwidacji lub ogłoszenia upadłości,
- na inny dzień bilansowy określony odrębnymi przepisami
We wszystkich przypadkach zamknięcie ksiąg rachunkowych powinno nastąpić nie później niż w
ciągu 3 miesięcy od dnia zaistnienia tych zdarzeń.
Zamknięcie ksiąg rachunkowych polega na nieodwracalnym wyłączeniu możliwości
dokonywania zapisów księgowych w zbiorach tworzących zamknięte księgi rachunkowe
Można nie zamykać i nie otwierać ksiąg rachunkowych w przypadku przekształcenia spółki
osobowej oraz spółki cywilnej w inną spółkę osobową, jak również przy połączeniu jednostek, gdy w
myśl ustawy rozliczenie przejęcia jednostki następuje metodą łączenia udziałów i nie powoduje
powstania nowej jednostki8 (art. 12 ust. 3). Można nie zamykać ksiąg rachunkowych, jeżeli podział
jednostki następuje przez wydzielenie (Art. 12 ust. 3a).
Z ustawy o rachunkowości wynika więc dość jednoznacznie, że konieczne jest zamknięcie i
ponowne otwarcie ksiąg rachunkowych. Okoliczność ta oznacza w praktyce wnioski o zarejestrowanie
połączenia9, podziału10 czy przekształcenia11 w określonym dniu, najczęściej związanym z okresem
rozliczeniowym.
Jawi się pytanie czy istnieje możliwość żądania takiej czynności przez wnioskodawcę z
obowiązkiem jej wykonania po stronie sądu rejestrowego z ewentualnymi roszczeniami wobec Sądu
jeżeli uchybi takim obowiązkom? W tym zakresie odpowiedzieć należy przecząco. Czy istnieje jednak
powinność działania Sądu w tym kierunku, jeżeli oczywiście wniosek zostanie złożony odpowiednio
wcześnie, a wpis transformacji powinien nastąpić? W tym zakresie odpowiedzieć należy twierdząco.
Sąd ma obowiązek uwzględniać wnioski w możliwym zakresie. Wskazać zresztą należy, że art. 20
ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym nakazuje dokonać wpisu niezwłocznie po wydaniu
postanowienia, a nie natychmiast. W tym wypadku ważny interes wnioskodawcy wydaje się wymagać
uwzględnienia takiej prośby.
III. Kognicja Sądu rejestrowego przy rejestracji skutków połączenia, podziału i przekształcenia.
Co oczywiście oznacza uproszczone łączenia jak w art. 515 i art. 516 k.s.h. – jest to zresztą już nawet
interpretacji organów podatkowych – zob. pismo Izby Skarbowej w Warszawie z 14 listopada 2007 r. IP-PB3423-95/07-2/AG „Obowiązek złożenia zeznania rocznego w przypadku połączenia spółek” - Jeśli rozliczenie
przejęcia jednostki następuje metodą łączenia udziałów i nie powoduje powstania nowej jednostki, wówczas
można nie zamykać i nie otwierać ksiąg rachunkowych.
9
Dzień połączenia – art. 493 § 2 k.s.h.
10
Dzień podziału – art. 530 § 1 k.s.h. oraz dzień wydzielenia art. 530 § 2 k.s.h.
11
Dzień przekształcenia – art. 552 k.s.h.
8
5
Jednym z istotnych problemów przy rejestracji skutków transformacji podmiotowych jest
kwestia kognicji sądu rejestrowego przy rejestracji skutków połączenia, podziału i przekształcenia.
Jest to zresztą jeden z naczelnych problemów powiązanych z kwestiami dotyczącymi prowadzenia
Krajowego Rejestru Sądowego.
Przy okazji transformacji podmiotowych kwestia ta dotyczy głównie zagadnienia jaki jest zakres
badania wniosku przy okazji wpisów oznaczających:
- dzień połączenia - art. 491 § 2 k.s.h. - § 2. Połączenie następuje z dniem wpisania połączenia do
rejestru właściwego według siedziby, odpowiednio spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej
(dzień połączenia). Wpis ten wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej albo spółek łączących
się przez zawiązanie nowej spółki, z uwzględnieniem art. 507.;
- dzień podziału – art. 530 § 1 k.s.h. - § 1 Spółka dzielona zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia
postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru (dzień podziału);
- dzień wydzielenia – art. 530 § 2 k.s.h. - § 2. (…) Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej
wpisu do rejestru. W przypadku przeniesienia części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę,
wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki
przejmującej (dzień wydzielenia);
- dzień przekształcenia – art. 552 - Spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą
wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu
wykreśla spółkę przekształcaną.;
W każdym z tych wypadków powstanie koniczność odpowiedzi na pytanie jak ma zachować
się Sąd rejestrowy rozpoznający wniosek oznaczający zarejestrowanie skutków połączenia. Zaznaczyć
należy jednak również, że jeszcze wcześniej powstanie koniczność odpowiedzi na pytanie jak sąd
rejestrowy ma zachować się przy okazji badania planu połączenia, podziału i przekształcenia bowiem
te czynności sądu rejestrowego przy okazji badania planu połączenia są wcześniejsze niż sama
rejestracja skutków. Chodzić będzie to więc o:
- złożenie planu połączenia, regulowane przez art. 500 k.s.h. zgodnie z którym plan połączenia
powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego łączących się spółek z wnioskiem, o którym mowa w
art. 502 § 1i 2 k.s.h. czyli wnioskiem o wyznaczenie biegłego12 celem badania w zakresie poprawności
i rzetelności planu połączenia;
- złożenie planu podziału, regulowane przez art. 535 k.s.h. zgodnie z którym plan połączenia
powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego łączących się spółek z wnioskiem, o którym mowa w
Zwrócić trzeba uwagę, że jest to wyznaczenie biegłego, a nie biegłego rewidenta jak przy badaniu planu
przekształcenia czy też np. sprawozdania przy pokrywaniu kapitału spółki akcyjnej wkładami niepięknymi.
12
6
art. 537 § 1 i 2 k.s.h. czyli wnioskiem o wyznaczenie biegłego13 celem badania w zakresie
poprawności i rzetelności planu podziału;
- złożenie planu przekształcenia, regulowane przez art. 559 § 1 k.s.h. zgodnie z którym plan
przekształcenia należy poddać badaniu przez biegłego rewidenta w zakresie poprawności i rzetelności,
którego to rewidenta zgodnie z art. 559 § 2 k.s.h. wyznacza sąd rejestrowy na wniosek spółki
przekształcanej.
Omawianie problemu kognicji sądu rejestrowego przy okazji wskazanych wyżej kwestii
dotyczących transformacji podmiotowych wymaga wskazania jednak jak w ogóle wygląda kwestia
kognicji sądu rejestrowego.
Kognicja sądu rejestrowego – wzmianka
Kwestia ta wymaga co prawda szerszej analizy i odrębnego opracowania, w tym miejscu
jednak przedstawić trzeba zasadnicze zagadnienia. Kognicja sądu rejestrowego regulowana jest
przede wszystkim przez art. 23 ustawy o KRS. Zgodnie z tym przepisem sąd rejestrowy:
- bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami
prawa,
- bada, czy dane wskazane we wniosku o wpis do Rejestru w zakresie określonym w art. 35 są
prawdziwe,
- w pozostałym zakresie bada, czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem, jeżeli ma w tym
względzie uzasadnione wątpliwości.
W oparciu o ten przepis jak i podobnie brzmiący wcześniej art. 16 k.h. formułuje się czasem pogląd, że
kognicja sądu rejestrowego jest ograniczona do badania kwestii formalnych. Taka ocena kognicji jest
błędna. Sąd dokonuje bowiem w pełni merytorycznego badania wniosku, a w wypadku uzasadnionych
wątpliwości musi zbadać nawet stan faktyczny, a więc przeprowadzić postępowanie dowodowe. Nie
miejsce tutaj na pełną analizę art. 23 ustawy o KRS. Wskazać trzeba jednak, że reguluje on w istocie
dwa aspekty kognicji Sądu.
Po pierwsze bowiem określa zakres badania wniosku co do analizowanych dowodów. Wynika
z tego przepisu, że Sąd zawsze analizuje obligatoryjnie dołączone dokumenty, a więc te dokumenty
które ustawodawca nakazał do wniosku dołączyć. W pozostałym zakresie (a więc dołączenia
dodatkowych dokumentów czy też innych dowodów) sąd może podejmować czynności tylko wtedy gdy
poweźmie uzasadnione wątpliwości. Tak więc ustawodawca określając jakie dokumenty mają być do
wniosku dołączone określa jaki jest zawsze obligatoryjny zakres badania wniosku14.
Zwrócić trzeba uwagę, że jest to wyznaczenie biegłego, a nie biegłego rewidenta jak przy badaniu planu
przekształcenia czy też np. sprawozdania przy pokrywaniu kapitału spółki akcyjnej wkładami niepięknymi.
14
To „zawsze obligatoryjny” wynika z tego, że jeżeli sąd poweźmie uzasadnione wątpliwości to dodatkowe
badanie jest również obligatoryjne. Nie oddaje więc istoty problemu określenie którym kiedyś sam się
posługiwałem, a mianowicie podział na obligatoryjne i fakultatywne, bowiem badanie w razie zaistnienia
wątpliwości nie jest prawem, a obowiązkiem sądu rejestrowego stąd też określenie fakultatywne wprowadzać
mogłoby w błąd.
13
7
Po drugie wynika z art. 23 ustawy o KRS pojmowanie kognicji jako obowiązku badania
zgodności dołączonych do wniosku dokumentów pod względem formy i treści z przepisami prawa. Jest
to konsekwencją przyjęcia, że funkcją Rejestru (i sądu rejestrowego) jest pełnienie roli informacyjnej i
legalizacyjnej15. Sąd rejestrowy ma więc nie tylko obowiązek dbać o to aby w Rejestrze wpisane były
dane aktualne, ale też musi dbać o to, aby wpisane były dane zgodne z prawem.
Pierwszy aspekt oznacza więc, że ustawodawca określając krąg dokumentów jaki dla
określonego wniosku musi być dołączony określa zarazem zakres zawsze obligatoryjnego badania
wniosku. Jeżeli nie określi jakiś dokumentów jako takich które do wniosku dołączone być muszą to
takiego zakresu sprawy sąd zawsze obligatoryjnie nie bada. Przykładem mogą być przepisy o
rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z art. 163
k.s.h. jednym z warunków wpisu do rejestru i powstania spółki z o.o. jest wniesienie wkładów na
kapitał (pełne pokrycie kapitału). Zgodnie jednak z wyznaczonym w art. 167 k.s.h. kręgiem
dokumentów dołączanych do zgłoszenia spółki sądowi rejestrowemu sądowi przedstawia spółka nie
dowód wniesienia wkładów a tylko i wyłącznie oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady
na pokrycie kapitału zostały w całości wniesione. Można więc stwierdzić, że przedstawia się nie
dowód wniesienia wkładów, a dowód, że złożono oświadczenie, iż wkłady zostały wniesione16. W tym
więc przypadku sąd bada czy zostało złożone oświadczenie, a to czy oświadczenie to jest prawdziwe
badane będzie tylko wtedy gdy sąd poweźmie uzasadnione wątpliwości. Podobna sytuacja wystąpi
przy wielu uchwałach zgromadzeń spółek. Sąd zbada niewątpliwie dołączona do wniosku uchwałę
wspólników i zgodność jej formy i treści z przepisami prawa. Jeżeli jednak nie poweźmie wątpliwości
(i to uzasadnionych) nie będzie badał czy np. zgromadzenie prawidłowo zwołano albo czy uchwała
dołączona do wniosku w takiej treści zapadła. Można więc - reasumując ten punkt rozważań –
stwierdzić, że dyrektywą działania dla sądu rejestrowego jest zasada „zaufaj podpisanemu” (pod
wnioskiem i dokumentami) – o ile nie zaistnieją uzasadnione wątpliwości co do stanu faktycznego.
Drugi aspekt kognicji sądu rejestrowego oznacza, że sąd dołączone dokumenty bada zawsze
pod względem formy i treści, a więc ma dokonać badania zgodności z prawem dochowania formy
czynności prawnej, ale także i zgodności treści czynności z przepisami prawa. Badanie co do formy
nie powinno nasuwać wątpliwości. Badanie co do zgodności treści z przepisami prawa wymaga
rozwinięcia co jednak nastąpi później. Przejść w tym miejscu należy natomiast do kwestii skutków
powstania „uzasadnionych wątpliwości”. Ich zaistnienie wywołuje bowiem konieczność badania
stanu faktycznego i wykorzystania w tym celu wszystkich środków dowodowych przewidzianych
Zob. uzasadnienie projektu ustawy o sądowym rejestrze gospodarczym (w toku prac sejmowych nazwaną
ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym) Druk sejmowy nr 1882 Sejmu RP II Kadencji
16
Nie można podzielić poglądu SN wyrażonego w punkcie I uchwały z 9 lutego 1993 r. III CZP 15/93 (OSN C
nr 7-8 z 1993 r., poz. 130), iż oświadczenie o dokonaniu wpłat jest dowodem wniesienia wpłat, co nie oznacza
jednak akceptacji nieskładania takiego oświadczenia. Zgodnie z art. 245 k.p.c. oświadczenie jest dowodem, iż
złożono oświadczenie o takiej treści i nie dowodzi wniesienia wpłat. Konieczność jego złożenia wynika także z
odpowiedzialności karnej za złożenie oświadczenia fałszywego (zob. wyrok SN z 8 listopada 1993 r., II KRN
220/93, publ. OSN KW nr 1-2 z 1994 r., poz. 14) co z kolei ma zapewnić zgodność oświadczenia z prawdą. Nie
zmienia to jednak charakteru samego oświadczenia.
15
8
przepisami k.p.c. taki jak nawet zeznania świadków i opinie biegłych. Klasycznym przykładem może
być wspomniane powstanie spółki z o.o. Jeżeli art. 163 k.s.h. przewiduje, że wniesienie wkładów jest
jednym z warunków powstania spółki to brak wniesienia wkładów oznacza, że istnieje przeszkoda w
zarejestrowaniu spółki. Złożenie więc oświadczenia o wniesieniu wkładów nie usunie tej przeszkody
jeżeli sąd poweźmie uzasadnione wątpliwości co do tego czy wkłady zostały rzeczywiście wniesione17.
W takim wypadku niewątpliwie powstanie konieczność zbadania czy wkłady zostały wniesione i jeżeli
nie zostały wniesione konieczna będzie odmowa wpisu spółki z uwagi na niespełnienie warunków
ustawowych18. Podobnie w sytuacji np. związku zawodowego w którym okaże się, że przedstawione
protokoły z wyboru władz związku nie odpowiadają prawdzie. W takiej sytuacji konieczne będzie
badanie rzeczywistego przebiegu wyborów przez np. przesłuchanie świadków czy inne środki
dowodowe. Reasumując więc rozważania co do tego aspektu kognicji sądu wskazać trzeba, że sąd
rejestrowy zobowiązany jest do zbadania skuteczności zgłaszanych czynności, przy czym zawsze
obligatoryjne jest tylko badanie określonych dołączonych dokumentów, natomiast badanie dalsze w
tym badanie stanu faktycznego na podstawie art. 23 ustawy o KRS jest obowiązkowe tylko w wypadku
zaistnienia uzasadnionych wątpliwości19.
Wypada zaznaczyć, że przy okazji transformacji podmiotowych kwestia transformacji
podmiotowych była już przedmiotem analizy w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazano np. w
postanowieniu z dnia 2 października 2008 r. (II CSK 186/08), że
1. Obowiązek badania zgodności treści dokumentu z przepisami prawa należy rozumieć nie tylko jako
obowiązek oceny, czy wszystkie dokumenty wymagane do wpisu przekształconej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością zostały sporządzone i załączone do wniosku, ale także jako obowiązek oceny
złożonego wniosku i załączonych do niego dokumentów pod względem merytorycznym. Kontrola Sądu
rejestrowego obejmuje zatem także zachowanie ustawowych wymagań przewidzianych dla
poszczególnych czynności zmierzających do uzyskania wpisu przekształcenia spółki kapitałowej w
Krajowym Rejestrze Sądowym.
2. Do zgłoszenia wniosku o wpis przekształconej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma
zastosowanie art. 169 k.s.h. w związku z art. 555 k.s.h., który wyłącza ogólne rozwiązanie przyjęte w
art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.
Tym samym dość jednoznacznie Sąd Najwyższy wskazał, że kontrola prowadzona przez sąd
rejestrowy w ramach kognicji tego Sądu dotyczy również zbadania czy dochowane zostały przesłanki
Nie rozważam w tej chwili źródła tych wątpliwości, ale wątpliwość wynikać może zarówno z oświadczeń
spółki jak i listu od „życzliwej ludności miejscowej”.
18
Analogiczna sytuacja wystąpi oczywiście przy podwyższeniu kapitału.
19
Choć uzasadnione wątpliwości mogą być wynikiem także okoliczności notoryjnych. Wskazywałem na to w
artykule Akta rejestrowe jako źródło informacji o przedsiębiorcy wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego.,
Palestra nr 9-10/2003.
17
9
materialno prawne dotyczące czynności podejmowanych w procesie połączenia, podziału lub
przekształcenia.
Badanie planu połączenia, podziału, przekształcenia (kognicja sądu rejestrowego)
Składając plan połączenia, podziału, przekształcenia najczęściej przyjmuje się, że robi się to
tylko po to aby sąd rejestrowy wyznaczył biegłego (lub biegłego rewidenta). Wydaje się jednak, że nie
jest to jedynym celem złożenia planu. Plan ten znaleźć powinien się w aktach rejestrowych jako źródło
informacji o przewidywanych warunkach transformacji podmiotu. Jest to informacja istotna nie tylko
dla wspólników (akcjonariuszy) spółki, ale w niektórych przypadkach również dla jej kontrahentów.
Wskazać trzeba więc, że istnieją dwa powody złożenia planu połączenia, podziału lub
przekształcenia:
1/ po pierwsze zapewnienie wiedzy o planie i jego treści,
2/ po drugie wyznaczenie biegłego (biegłego rewidenta) w celu jego zbadania.
Te dwa cele złożenia planu oznaczają więc, ze sąd rejestrowy z planem tak naprawdę rosni
dwie rzeczy:
1/ przyjmuje go do akt rejestrowych,
2/ wyznacza biegłego (biegłego rewidenta).
Świadomość tej dwoistości celów jest konieczna dla odpowiedzi na bardzo istotne pytanie czy
sad rejestrowy bada w jakikolwiek sposób treść planu. Odpowiadając na to pytanie wskazać można
jako przykład treść planu połączenia zgodnie z art. 499 k.s.h.
Treść planu zawierać powinna określone elementy wskazane w § 1 art. 499 k.s.h., a z kolei w
art. 499 § 2 k.s.h. określono jakie dokumenty powinny być do tego planu dołączone. Wydaje się, że
sąd rejestrowy powinien zawsze zbadać czy plan odpowiada wymogom ustawowym, a więc czy
zawarte są w nim elementy wskazane w przepisach Kodeksu spółek handlowych i czy dołączone są
odpowiednie dokumenty wymagane przepisami prawa. Wyłączone spod zakresu kognicji sądu
rejestrowego będą natomiast co do zasady kwestie dotyczące zagadnień podlegających badaniu
biegłego.
I tak na przykładzie wspomnianego art. 499 k.s.h. wskazać można, że objęte będzie badaniem
sąd rejestrowego przy przyjęciu go do akt i wyznaczeniu biegłego rewidenta będzie zbadanie czy
zawiera elementy wskazane w § 1 i załączone dokumenty których dołączenie nakazano w § 2. Co do
elementów z § 1 badanie sądu obejmuje to czy elementy te istnieją w planie. Podlega zatem badaniu
sądu to czy wskazano łączące się powstające przez zawiązanie nowe spółki półki (ich typ, firmę i
siedzibę), sposób łączenia itd.
Nie podlega jednak już na tym etapie ocenie prawidłowość stosunku wymiany
udziałów lub akcji, prawidłowość zasad przyznawania udziałów lub akcji w spółce
10
przejmującej bądź nowo zawiązanej i wysokość dopłat czy szczególne korzyści. O ile bowiem
te elementy muszą być określone w planie i pod tym kątem badanie sądu musi objąć to czy
plan połączenia jest rzeczywiście dokumentem o określonej i wymaganej treści to już sama
jego „uczciwość” rozumiana jako idealne wyważenie interesów wszystkich wspólników
(akcjonariuszy) nie jest przedmiotem zainteresowania sądu na tym etapie20. Badanie planu
powinno w każdym bądź razie na tym etapie objąć analizę czy plan ten w ogóle nadaje się do
badania21.
Kognicja sądu rejestrowego przy badaniu wniosku o wpis podziału, połączenia i przekształcenia.
Jak już wyżej zaznaczono, zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 2 października 2008 r. (II CSK 186/08), że badając wniosek o wpis skutków
transformacji Sąd ma także obowiązek oceny złożonego wniosku i załączonych do niego dokumentów
pod względem merytorycznym. Kontrola Sądu rejestrowego obejmuje zatem także zachowanie
ustawowych wymagań przewidzianych dla poszczególnych czynności zmierzających do uzyskania
wpisu transformacji spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym.’
Pogląd ten zachowuje aktualność w odniesieniu do wszystkich zdarzeń dotyczących wpisu
podziału, połączenia lub przekształcenia. Co do zasady będzie więc w tym przypadku konieczność
badania przesłanek materialno prawnych wpisu.
Przy badaniu wniosku wyróżnić można jednak dwie sytuacje:
1/ gdy transformacja nie będzie wiązać się z wpisaniem nowej spółki,
2/ gdy transformacja będzie wiązać się z wpisaniem nowej spółki.
Rozróżnienie to jest o tyle istotne, że przy założeniu nowej spółki oprócz badania samej
uchwały łączeniowej, podziałowej, przekształceniowej i zasad transformacji konieczne będzie również
zbadanie elementów zwykle badanych przy okazji powstania nowej spółki, a więc np. postanowienia
jej umowy założycielskiej i ich zgodność z prawem.
Kognicja sądu rejestrowego przy badaniu wniosku o wpis podziału, połączenia i przekształcenia,
a kwestia badania pokrycia kapitału i wkładów niepieniężnych
Jednym z istotnych problemów przy badaniu połączenia, podziału lub przekształcenia była
zawsze kwestia charakteru pokrycia kapitału podmiotu powstającego na skutek transformacji lub
A na późniejszym może być o tyle o ile stwarzałby zagrożenie dla interesów osób trzecich. Co do samych
wspólników (akcjonariuszy) działa bowiem zasada, że chcącemu nie dzieje się krzywda.
21
Co odnosi się do planu połączenia, podziału i przekształcenia – zob. L. Mieroszewski, Wyznaczanie biegłego
rewidenta w procesie przekształcenia spółki., Przegląd Prawa Handlowego nr 8 z 2002.
20
11
kapitału podwyższanego w spółce przejmującej. W tej materii rozważać trzeba było czy jest to
pokrycie wkładem niepieniężnym czy też nie. Za przyjęciem, że nie jest to wkład pieniężny
przemawiać powinno oczywiście to, że nie było on związany z efektywnym wniesieniem środków
pieniężnych z zewnątrz. Przyjmując wiec klasyczną antynomię wkładów pieniężnych i niepieniężnych
to pozostawało oczywiście, że takim przypadku dochodzi do pokrycia kapitału wkładem
niepieniężnym i dochowanie odpowiednich wymogów wskazanych przepisami Kodeksu co do
badania wkładów i zamieszczenia odpowiednich wzmianek.
Wydaje się jednak, że ten klasyczny podział przy transformacjach nie ma zastosowania na co
wskazuje również np. treść art. 497 § 1 k.s.h. zgodnie z którym do łączenia się spółek stosuje się
odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej,
utworzonej w wyniku połączenia, z wyłączeniem przepisów o wkładach niepieniężnych,
jeżeli przepisy niniejszego działu nie stanowią inaczej.
Wydaje się, że reguła ta nakazuje wyłączenie badania wniesienia wkładów
niepieniężnych zgodnie np. z regułami wskazanymi w art. 312 k.s.h. Wyklucza chyba również
wzmiankę o pokryciu kapitału wkładami niepieniężnymi nakazane przez art. 38 pkt 8 lit a i
art. 38 pkt 9 lit a ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.
Zaznaczyć należy jednak, że w ramach badania pokrycia kapitału pozostaje realność
wyceny jego pokrycia, co oznacza, że w przypadku braku jednoznacznej i pozytywnej
weryfikacji przez badającego plan biegłego (jednoznacznego stwierdzenie prawidłowości
wyceny) sąd rejestrowy powinien odmówić rejestracji skutków transformacji. Nie będzie więc
dopuszczalne poprzestanie na tym, że biegły jednoznacznie nie zanegował wyceny. Jeżeli
wycena nie zostanie potwierdzona nie będzie można uznać że nastąpiło pokrycie kapitału co
jest negatywną przesłanką do jego rejestracji.
IV. Transformacje podmiotowe jako sposób powstania spółki europejskiej
Powstanie i działalność spółki europejskiej regulują przepisy ustawy o europejskim
zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej. Ustawa ta jednak ma charakter ustawy
wprowadzającej wobec rozporządzenia nr 2137/85/EWG z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie
europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych oraz rozporządzenia nr 2157/2001/WE z dnia 8
października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE).
Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) występują następujące
sposoby założenia spółki europejskiej (SE):
1/ Spółki akcyjne (wymienione w załączniku I do rozporządzenia) powstałe zgodnie z prawem
Państwa Członkowskiego, ze statutowymi siedzibami i siedzibami zarządu znajdującymi się na
terytorium Wspólnoty, mogą tworzyć SE przez łączenie się spółek, pod warunkiem, że przynajmniej
12
dwie z nich podlegają prawu różnych Państw Członkowskich (art. 2 ust. 1 oraz art. 17 do 31
rozporządzenia)
2/ Spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (wymienione w załączniku II) utworzone
zgodnie z prawem Państwa Członkowskiego, ze statutowymi siedzibami i siedzibami zarządu,
mieszczącymi się we Wspólnocie, mogą utworzyć spółkę holdingową w formie SE utworzenia grupy
kapitałowej SE, pod warunkiem, że przynajmniej dwie z nich podlegają prawu różnych Państw
Członkowskich, lub posiadają od co najmniej dwóch lat spółkę zależną, podległą prawu innego
Państwa Członkowskiego lub oddział usytuowany w innym Państwie Członkowskim. Spółka
holdingowa powstaje wówczas, gdy wspólnicy (akcjonariusze) spółek dążących do jej założenia
wniosą posiadane przez siebie udziały lub akcje spółek założycieli w proporcjach i w terminie
określonym w planie założenia, otrzymując w zamian akcje w kapitale SE (art. 2 ust. 2 oraz art. 32–33
rozporządzenia)
3/ Utworzenie wspólnej spółki-córki przez co najmniej dwie spółki w rozumieniu art. 48 akapit 2
TWE (obecnie Art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu UE)22 lub osoby prawne prawa prywatnego i
publicznego, które powstały według prawa państw członkowskich, mają siedzibę i zarząd główny na
terenie Wspólnoty i alternatywnie podlegają prawu co najmniej dwóch różnych państw członkowskich
lub przynajmniej od dwóch lat posiadają spółkę-córkę podlegającą prawu innego państwa Unii lub
oddział w innym państwie Unii (Art. 2 ust. 3 oraz art. 35—36 rozporządzenia)
4/ Przekształcenie w europejską spółkę akcyjną spółki akcyjnej założonej według prawa jednego z
państw członkowskich z siedzibą i zarządem głównym na terytorium Wspólnoty, jednak pod
warunkiem że przynajmniej od dwóch lat posiada ona spółkę-córkę podlegającą prawu państwa Unii
(art. 2 ust. 4 oraz art. 37 rozporządzenia).
5/ Wydzielenie jednej lub więcej spółek-córek w formie SE z już istniejącej europejskiej spółki
akcyjnej (art. 3 ust. 2 rozporządzenia).
Dla kwestii transformacji podmiotowych mają oczywiście znaczenie tylko 1, 4 i 5. Nie ma sensu w
tym miejscu omawiać całej procedury powstawania w tym trybie spółek.
Co do połączenia jednak wskazać należy, że charakterystyczny jest dla powstania SE system
kontroli powstania. Kontrola jest dwustopniowa, a jej nieprzeprowadzenie może być przyczyną
rozwiązania SE (art. 30 in fine rozporządzenia).
Pierwszy etap kontroli przewidziany jest w art. 25 rozporządzenia i dokonuje jej sąd,
notariusz lub wskazany organ w państwie, któremu podlega każda łącząca się spółka uczestnicząca w
zawiązaniu SE. Właściwe instytucje badają, według własnego prawa, zgodność z prawem procedury
łączeniowej w części, która dotyczy konkretnej spółki. Zgodnie z polską ustawą, kompetencje w tym
zakresie ma sąd rejestrowy właściwy według siedziby statutowej spółki akcyjnej uczestniczącej w
22
Od Traktatu Lizbońskiego.
13
założeniu przez połączenie, a do postępowania stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu
postępowania cywilnego o postępowaniu rejestrowym (art. 4 ust. 2, art. 20 ust. 4 ustawy).
Do wniosku o wydanie zaświadczenia dołącza się:
- dowód ogłoszenia danych zgodnie z art. 21 rozporządzenia;
- uchwałę o połączeniu w celu założenia SE, podjętą zgodnie z przepisami Kodeksu spółek
handlowych oraz zgodnie z art. 16 ustawy;
- dowód wykupu akcji akcjonariuszy spółki, którzy głosowali przeciwko połączeniu i zażądali wykupu
zgodnie z art. 17 ustawy;
- oświadczenie członków zarządu spółki w przedmiocie zaskarżenia uchwały o połączeniu;
- uchwałę walnego zgromadzenia spółki uczestniczącej zatwierdzającą porozumienie o zaangażowaniu
pracowników, jeżeli zgromadzenie zastrzegło sobie prawo zatwierdzenia zgodnie z art. 23 ust. 2
rozporządzenia
Sąd rejestrowy bada prawidłowość przeprowadzonej procedury w części, która dotyczy
polskiej spółki-założyciela, a w razie uznania, że jest zgodna z prawem wydaje zaświadczenie, które
powinno wyraźnie stwierdzać, że wszystkie wymogi prawne zostały spełnione (art. 25 ust. 2
rozporządzenia). Na postanowienie przysługuje zażalenie (art. 20 ust. 4 ustawy). Wniosek o wydanie
zaświadczenia może być złożony dopiero po upływie terminu do zaskarżenia uchwały o połączeniu,
określonego w k.s.h., a więc po miesiącu od podjęcia uchwały o połączeniu. Wytoczenie powództwa o
uchylenie bądź stwierdzenie nieważności uchwały (w trybie art. 422 lub 425 k.s.h.) nie uniemożliwia
wydania zaświadczenia, jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że jest ono oczywiście bezzasadne. Jeżeli
jednak prawomocnym orzeczeniem sąd stwierdziłby nieważność uchwały lub ją uchylił, już po
wydaniu zaświadczenia, wspólnikowi będzie przysługiwać roszczenie odszkodowawcze w stosunku
do nowo powstałej SE (art. 20 ust. 1 i 3 ustawy).
Drugi etap kontroli przewidziany jest w art. 26 rozporządzenia, a polega na przedstawieniu
uzyskanego zaświadczenia oraz dokumentu zawierającego zatwierdzony plan połączenia sądowi,
notariuszowi lub innemu odpowiedniemu organowi w państwie członkowskim (w Polsce sądowi
rejestrowemu), w którym ma znajdować się siedziba przyszłej SE. Złożenie zaświadczenia powinno
nastąpić w ciągu 6 miesięcy od jego wydania (oczywiście w oryginale i tłumaczeniu przysięgłym).
Jeżeli już nastąpi zarejestrowanie spółki wydaje się konieczne nawiązać do polskiej regulacji
nakazującej zawiadomić sądy rejestrowe właściwe dla spółek przejętych o potrzebie ich wykreślenia.
Wskazuje na to art. 45 ust. 5 ustawy o KRS jak i art. 507 k.s.h.
Konieczne wydaje się tu nawiązanie per analogiam do art. 8 ust. 11 rozporządzenia zgodnie z
którym Po dokonaniu rejestracji nowej siedziby SE, rejestr, który dokonał nowej rejestracji
zawiadamia rejestr poprzedniej statutowej siedziby. Wykreślenie spółki ze starego rejestru zostanie
dokonane nie wcześniej niż z chwilą otrzymania zawiadomienia.
14
Jeżeli dla przeniesienia siedziby taki obowiązek przewidziano wprost, skoro prawo polskie
w sytuacji połączenia również taki obowiązek przewiduje to zawiadomienie takie powinno zostać
wysłane do właściwego organu prowadzącego rejestr.
V.
Transformacje podmiotowe w świetle orzecznictwa ETS - stan po
wyroku
ETS
w
sprawie C - 411/03 SEVIC System AG
Połączenia spółek od
Europejskich (obecnie
UE)
początku
były jednym
ujednolicania prawa spółek w
obszarze Wspólnot
z głównych powodów zadrażnień
i
najtrudniejszych kwestii do uzgodnienia w obszarze prawa spółek. Podobne problemy
jedną
z
budziła
zresztą bardzo pokrewna kwestia przeniesienia siedziby spółki z jednego państwa do innego
państwa23. Pokrewieństwo tych problemów było zresztą bardzo widoczne i w Polsce skoro jako
powód wykluczający dopuszczalność transgranicznego połączenia
podawano art. 270 pkt 2 k.s.h. i
art. 459 pkt 2 k.s.h. (a wcześniej art. 262 pkt 2 k.h. i art. 444 pkt 2 k.h.). Mianowicie przeczyć
możliwości połączenia transgranicznego miało to, że skoro uchwała o połączeniu spółki polskiej ze
spółką zagraniczną wywoływać miałaby emigrację spółki polskiej poza granice kraju to z uwagi na
to, że uchwała o przeniesieniu siedziby za granicę wywołuje rozwiązanie spółki takie połączenie
byłoby niedopuszczalne jako równoznaczne z rozwiązaniem spółki przejmowanej24.
Wyrażano też pogląd (nie tylko w Polsce), że stoi temu na przeszkodzie to, iż mowa jest
o połączeniach /jak też podziałach i przekształceniach/ spółek co rozumiano jako spółki podlegające
k.h. i k.s.h. czyli spółek polskich, a nie spółek polskich z zagranicznymi. Nie mogło więc dojść
do połączenia spółek polskich ze spółkami zagranicznymi bowiem przepisy regulowały tylko
połączenie spółek polskich.
Równocześnie
wywodzono raczej,
że przepisy prawa europejskiego nie dopuszczały
traktowania połączenia transgranicznego jako elementu korzystania z tzw. pierwotnej swobody
przedsiębiorczości. Sięgano tu przez analogię do stanowiska wyrażanego przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości w tzw. sprawie Daily Mail w której wyraził Trybunał pogląd, że regulacja
przeniesienia spółki z jednego państwa do innego nawet w obrębie wspólnot europejskich należy do
ustawodawcy krajowego i jego rolą jest regulowanie jej dopuszczalności i jej warunków. Sprawa ta
przez szereg lat wyznaczała kierunek myślenia o przenosinach siedziby statutowej spółki, siedziby
Tej sprawie dotyczy zapadły względnie niedawno (16 grudnia 2008 r.) wyrok w sprawie C-210/06 tzw.
sprawie Cartesio
24
Już w 2000 r. jeden z profesorów prawa handlowego wyrażał na szkoleniu sędziów rejestrowych majacym
miejsce przed rozpoczęciem działania KRS pogląd , że k.s.h. reguluje połączenie spółek w ogóle, a nie tylko
spółek polskich i wspomniał o możliwości połączenia transgranicznego. Uzasadnieniem dla uznania, że tam
gdzie k.s.h. mówi o łączeniu spółek obejmuje również spółki zagraniczne miała być treść art. 155 i 307 k.s.h.
wspominających o zagranicznych spółkach z o.o. i akcyjnych. Reakcja słuchaczy była raczej krytyczna.
23
15
faktycznej spółki (co miało znaczenie dla zakładania oddziałów spółek zagranicznych) ale też i dla
połączeń transgranicznych.
Daliy Mail sprawa C - 81/87
The Queen v. H.M. Treasury and Comissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail
Zb. Orz. 1988, s. 5483 – orzeczenie z 27 września 1988 r.
1. Traktat stoi na stanowisku, że różnice ustawodawstw dotyczące powiązań między firmami
założonymi na podstawie danego systemu prawa oraz – w razie potrzeby – sposobów przeniesienia
siedziby, statutowej lub rzeczywistej, tej firmy do innego państwa członkowskiego, nie są
regulowane przepisami o swobodzie przedsiębiorczości, lecz że powinny zostać uregulowane przez
akty ustawowe lub konwencje, które dotąd nie zostały wydane. W tych warunkach art. 52 i 58
TWE powinny być interpretowane w taki sposób, że nie dają one na gruncie obowiązującego
prawa wspólnotowego firmie założonej zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego
żadnego prawa do przeniesienia siedziby władz do innego państwa członkowskiego.
2. Dyrektywa 73/148 w sprawie zniesienia ograniczeń poruszania się i pobytu obywateli państw
członkowskiech wewnątrz wspólnoty w celu wykonywania swobody przedsiębiorczości i
świadczenia usług dotyczy, zgodnie ze swą nazwą i tekstem, jedynie osób fizycznych, a jej przepisy –
ze względu na ich zawartość – nie mogą być stosowane do osób prawnych. Już z tego względu
dyrektywa 73/148 powinna być interpretowana w ten sposób, że nie nadaje ona przedsiębiorstwu
prawa przeniesienia siedziby władz do innego państwa członkowskiego.
W konsekwencji tego stanowiska również co do połączeń transgranicznych wyrażano stanowisko,
że jest ono dopuszczalne tylko wtedy gdy dopuszczają je porządki prawne poszczególnych państw.
Odnoszono czasem do połączeń transgranicznych reguły wypracowane przy okazji przeniesienie
transgranicznego siedziby wskazując, że możliwa
prawa państwa
może być emigracja spółki jeżeli przepisy
emigracji spółki (wyjścia spółki) ją dopuszczają i dopiero jeżeli dopuszczono
emigrację (w państwie wyjścia)
rozważać można dopuszczalność imigracji25. Na
gruncie
polskiego czy niemieckiego prawa spółek uznawano za niemożliwe emigrację spółki krajowej co
oznaczało także niemożliwość połączenia spółki transgranicznie ze spółką zagraniczną26.
Niemniej jednak w późniejszym okresie Europejski Trybunał Sprawiedliwości
bardziej
25
liberalnie
do wielu
kwestii
związanych z
transgranicznym
podszedł
prowadzeniem
Tak np. P. Behrens /w:/ M.A. Dauses (red.), Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Warszawa 1999, s. 519 i
nast. oraz 522 i nast. Wyraźnie wskazuje, że fuzja transgraniczna możliwa jest jeżeli dopuszczają ją oba
porządki prawne.
26
Wspólna obu porządkom prawnym jest zasada, iż uchwała o przeniesieniu siedziby spółki za granicę
powoduje jej rozwiązanie.
16
działalności.
Problemy te wynikały głównie
na gruncie działalności oddziałów spółek
zagranicznych, a orzeczenia w sprawie C – 212/97 (sprawa Centros Limited), sprawie C- 208/00
(sprawa
Überseering
besloten vennootshap)
czy też C - 167/01 (sprawa Inspire Art)
oznaczały otwarcie możliwości faktycznego przeniesienia siedziby za granicę i wykorzystanie do
działalności na terenie państw w UE form prawnych spółek właściwych prawu innych państw. W
Polsce wskazywano raczej,
że
fuzja transgraniczna dopuszczalna nie jest27 chociaż zaczęły się
także pojawiać opinie (już zresztą pod wpływem pierwszych sygnałów o możliwych rozstrzygnięciach
ETS w tej dziedzinie), że uznać należy
fuzje transgraniczne za przejaw pierwotnej swobody
przedsiębiorczości28.
Wyrok ETS w sprawie w sprawie C - 411/03 Sevic System A G
W takim stanie jak wskazano wyżej zawisła przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości
sprawa C – 411/03 (sprawa Sevic System AG)29. Wniosek ten został złożony w ramach odwołania
wniesionego przez SEVIC System AG, spółki z siedzibą w Niemczech, od postanowienia
niemieckiego Amtsgericht oddalającego wniosek o dokonanie wpisu połączenia SEVIC System AG i
Security Vision Concept SA, spółki z siedzibą w
handlowego
Luksemburgu, do niemieckiego rejestru
w oparciu o przepis niemieckiej ustawy w sprawie przekształcenia spółek
(UmwandlungGesetz) przewidujących wyłącznie łączenie się spółek
mających
siedzibę w
Niemczech. Ustawa ta była przy tym bardziej restrykcyjna (formalnie na nią w tej kwestii patrząc) niż
prawo polskie bowiem przewidywała wprost,
że podlegają jej (a więc
mają
możliwość
przekształceń podmiotowych w jej zakresie regulacji) tylko podmioty niemieckie30. Prawo polskie nie
27
S. Sołtysiński, Prawo właściwe dla spółek prawa handlowego, Rejent nr 7-8/2001 – prawo polskie nie
zezwala na połączenie spółek,
28
J. Napierała, Transgraniczna fuzja spółek (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa
dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 480-481 – uznaje fuzję transgraniczną
za przejaw korzystania ze swobody przedsiębiorczości,
29
W polskiej doktrynie wyrok omawiają K. Oplustil, M. Spyra, Transgraniczne przekształcenia spółek
kapitałowych w świetle wyroku ETS oraz dyrektywy 2005/56/WE. Glosa do wyroku ETS w sprawie SEVIC
Systems AG., Europejski Przegląd Sądowy nr 3 z 2006; J. Napierała, Transgraniczna fuzja spółek – na
przykładzie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Sevic Systems., PPH nr 5 z 2006 oraz
B. Makowicz, Transgraniczne połączenie spółek kapitałowych (dyrektywa nr 2005/56/WE i wyrok ETS w
sprawie SEVIC) – analiza prawa wspólnotowego., Monitor Prawniczy nr 16/2006.
30
§ 1 niemieckiej ustawy w sprawie przekształceń spółek (Umwandlungsgesetz) z dnia 28 października 1994 r.
(BGBl. 1994 I, str. 3210) z późn. zm. (UmwG), zatytułowany „Typy przekształceń, ograniczenia prawne”
stanowi:
„(1)
Podmioty prawa mające siedzibę na terytorium krajowym mogą dokonywać przekształceń poprzez:
1.
łączenie;
2.
podział […];
3.
przeniesienie majątku [spółki];
4.
zmianę formy prawnej.
(2)
Przekształcenie w rozumieniu ust. 1 jest dopuszczalne w przypadkach innych niż uregulowane w tej
ustawie wyłącznie, jeżeli wyraźnie przewiduje to inna ustawa federalna lub ustawa landu.
(3)
Odstępstwa od postanowień niniejszej ustawy są dopuszczalne tylko, jeżeli ustawa to wyraźnie
przewiduje. Postawienia uzupełniające w umowach, aktach założycielskich, statutach lub oświadczeniach woli
są dopuszczalne, chyba że niniejsza ustawa zawiera uregulowanie wyczerpujące.”
17
zawiera wyraźnego wskazania jak w prawie niemieckim w art. 1 ust. 1 pkt 1 UmwG, iż możliwe jest
wyłącznie łączenie podmiotów prawa mających siedzibę w Polsce, niemniej jednak zasadą
przyjmowaną
było,
że łączenie dotyczy spółek polskich. Dotychczas bowiem odpowiednio
stosowano przepisy art. 270 pkt 2 k.s.h. i art. 459 pkt 2 k.s.h. wskazujące, że rozwiązanie spółki
powoduje uchwała wspólników o przeniesieniu siedziby spółki za granicę.
Umowa
w sprawie połączenia zawarta przez SEVIC i Security Vision w 2002 r.
przewidywała rozwiązanie Security Vision bez przeprowadzenia likwidacji oraz przeniesienie całego
jej majątku na Sevic System AG, bez zmiany firmy Sevic System AG. Ostatecznie więc miało dojść
do połączenia spółek przez przejęcie spółki Security Vision przez Sevic.
Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 13 grudnia 2005 r.
Sprawa C-411/03
Orzeczenie wydane w trybie prejudycjalnym na pytanie złożone przez Landsgericht Koblenz
(Niemcy) postanowieniem z dnia 16 września 2003, które wpłynęło do Trybunału w dniu 2
października 2003, w postępowaniu wszczętym przez
SEVIC Systems AG
Artykuły 43 i 48 WE stoją na przeszkodzie temu, aby w Państwie Członkowskim odmawiano co do
zasady wpisu do krajowego rejestru handlowego połączenia poprzez rozwiązanie spółki bez
przeprowadzenia likwidacji i przeniesienie całego jej majątku na inną spółkę, gdy jedna z tych spółek
ma siedzibę w innym Państwie Członkowskim, podczas gdy po spełnieniu pewnych warunków wpis
taki jest możliwy, jeżeli obydwie spółki biorące udział w połączeniu mają siedziby w pierwszym
Państwie Członkowskim.
W sprawie SEVIC System w każdym bądź razie ETS zajął ostatecznie stanowisko, że
połączenie transgraniczne spółek z różnych państw UE jest przejawem korzystania z pierwotnej
swobody przedsiębiorczości. Było to o tyle istotniejsze, że poprzednio przyjmowano raczej, iż
toczące się prace nad X Dyrektywą o fuzjach transgranicznych jak również dotychczasowe stanowisko
Europejskiego Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Daily Mail oznacza, iż dozwolenie połączeń
transgranicznych nie jest przedmiotem regulacji prawa pierwotnego i wobec braku przepisów
ujednolicających prawo krajowe jest przedmiotem wyłącznie prawa krajowego.
Co więcej nie stało się argumentem również to, że obowiązujące już wówczas przepisy o
spółce europejskiej (europejskiej spółce akcyjnej) przewidujące możliwość powołania podmiotu
transgranicznego
w tym również przez połączenie spółek czyni zadość przepisom prawa
europejskiego jako umożliwienie transgranicznego połączenia spółek w osobny sposób. Przepisy o
§ 2 UmwG zatytułowany „Rodzaje połączeń” stanowi:
„Podmioty prawa mogą dokonywać połączeń poprzez rozwiązanie bez przeprowadzania likwidacji
1.
w drodze przejęcia przez przeniesienie całego majątku jednego lub kilku podmiotów prawa (podmioty
przejmowane) na inny istniejący podmiot prawa (podmiot przejmujący) lub
2.
[...]
za udziały lub akcje, które podmiot przejmujący lub nowy wydaje udziałowcom (wspólnikom, partnerom,
akcjonariuszom lub członkom) podmiotu przejmowanego.”
18
spółce europejskiej nie dają bowiem identycznej możliwości działania jak przepisy o połączeniu. Ze
wszystkich bowiem sposobów powstania spółki europejskiej połączenie spółek jest dopuszczalne jako
środek powstania spółki europejskiej z co najmniej dwóch spółek będących odpowiednikami spółek
akcyjnych. Poza tym oznacza dozwolenie na utworzenie spółki europejskiej, a nie na swobodę
identycznego wyboru farm jak przy połączeniach krajowych.
Wyrok w sprawie SEVIC System AG wspomnieć należy jednak nie tylko jako zdarzenie
historyczne. Wyprzedzając nieco tok rozważań wskazać trzeba w tym miejscu, że X dyrektywa, a w
ślad za nią zmiany k.s.h. dotyczą bowiem spółek kapitałowych i komandytowo-akcyjnych. Tak więc
porównując krąg spółek którym dozwolono na udział w łączeniu transgranicznym to nie można nie
zauważyć, że jest on węższy niż krąg spółek mogących brać udział w łączeniu w ogólności. Wyraźnie
nie objęto nim spółek osobowych wymienionych przecież w art. 491 k.s.h. jako podlegające łączeniu.
Skoro więc wyrok ETS w sprawie SEVIC oparto na zasadzie, że ogranicza wynikającą z art. 43 i 48
Traktatu swobodę przedsiębiorczości31 sytuacja, że spółki krajowe mają mniej praw w fuzji ze
spółkami zagranicznymi niż w przypadku fuzji ze spółkami krajowymi to w przypadku kontynuacji tej
linii orzeczniczej ETS można dojść do wniosku, że i spółka osobowa32 może uczestniczyć w fuzji
transgranicznej33. Co więcej wskazać można, że ta sama zasada działać może w sytuacji przekształceń
spółek (a więc dopuszczalności przekształcenia spółki polskiej w spółkę zagraniczną o innej formie
prawnej) czy też podziałów (a więc np. wydzielenia ze spółki polskiej spółki zagranicznej).
Problem 1/II/
Spółka niemiecka A GmbH chce połączyć się z polską B spółką jawną przejmując ją. Gdyby spółka A i
spółka Bbyły spółkami polskimi albo spółkami niemieckimi połączenie to byłoby możliwe. Czy w takim
razie uznać należy posiłkując się zasadami wyrażonymi przez ETS w wyroku w sprawie Sevic System,
że połączenie takie jest dopuszczalne?
Problem 2/II
X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością chce przekształcić się w niemiecką X AG. Gdyby
przekształcenie miało być przekształceniem polskiej spółki z o.o. w polską spółkę akcyjną to byłoby
możliwe. Czy w takim razie uznać należy posiłkując się zasadami wyrażonymi przez ETS w wyroku w
sprawie Sevic System, że połączenie takie jest dopuszczalne?
„Prawo przedsiębiorczości” w ostatecznym oficjalnym tłumaczeniu części III Tytułu III rozdziału II Traktatu
Wspólnot Europejskich (obecnie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).
32
Inna oczywiście niż spółka komandytowo-akcyjna która wyraźnie podlega połączeniu transgranicznemu.
Charakter tej spółki tj. w szczególności to czy posiada czy nie posiada osobowości prawnej różnie jest
uregulowane w różnych państwach europejskich.
33
Wskazywano na to już zresztą także w doktrynie polskiej zob. B. Makowicz, Transgraniczne połączenie
spółek kapitałowych (dyrektywa nr 2005/56/WE i wyrok ETS w sprawie SEVIC) – analiza prawa
wspólnotowego., Monitor Prawniczy nr 16/2006, s. 872.
31
19
VI . dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w
sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (X dyrektywa)
Kończąc prace nad uzgodnieniem dyrektywy w sprawie transgranicznego łączenia spółek
Parlament Europejski przyjął ją ostatecznie w dniu 26 października 2005 r. jako dyrektywę
2005/56/WE34. Prace nad projektem toczyły się długo bowiem pierwszy projekt Komisja Europejska
przedstawiła już w roku 198535. Co do dyrektywy wskazać należy, że jej opublikowanego polskiego
brzmienia wynikało, iż wchodzi w życie w dniu 15 grudnia 2008 r. Data ta podana w polskiej wersji
nie jest właściwa, a obowiązek implementacji dyrektywy istniał do 15 grudnia 2007 r. Trzeba więc
stwierdzić, że obecnie brak zakończonych prac nad implementacją oznacza opóźnienie w
implementacji. Nie dotyczy to zresztą tylko Polski. Na chwilę obecną bowiem w przeglądzie
krajowych środków wykonawczych dyrektywy 2005/56/WE36 nie ma informacji o implementacji
dyrektywy przez 4 państwa unijne. Wdrożyło dyrektywę 27 państw37.
Z samej dyrektywy wynika, że reguluje ona łączenie spółek kapitałowych utworzonych
zgodnie z prawem państwa członkowskiego i mających siedzibę statutową, zarząd główny lub główny
zakład na terenie wspólnoty, pod warunkiem, że przynajmniej dwie z nich podlegają prawu różnych
państw. Zaznaczyć trzeba w tym miejscu, że dyrektywa uwzględnia różne sposoby wyznaczania
prawa właściwego do wyznaczenia statutu personalnego spółki. Te sposoby to w dużym uogólnieniu
bazowanie na teorii siedziby zgodnie z którą spółka podlega prawu państwa w którym ma siedzibę 38
albo też teorii inkorporacji zgodnie z którą spółka podlega prawu państwa zgodnie z którym została
założona39. To duże uproszczenie wydaje się w tym miejscu wystarczające40.
Zgodnie z dyrektywą41 spółką kapitałową jest:
a/ spółka, o której mowa w art. 1 dyrektywy 68/151/EWG42
W polskiej doktrynie omawiali dyrektywę R. Stefanicki, Transgraniczne łączenie spółek kapitałowych w
świetle dyrektywy nr 2005/56/WE., Rejent nr 5/2006; R. Frey, Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych.,
P i PUE nr 9/2007; M. Szydło, Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych na rynku wewnętrznym w Unii
Europejskiej., Rejent nr 12/2006; P. Pinior, Transgraniczne łączenie się spółek., PPH nr 9 z 2007; B. Makowicz,
Transgraniczne połączenie spółek kapitałowych (dyrektywa nr 2005/56/WE i wyrok ETS w sprawie SEVIC) –
analiza prawa wspólnotowego., Monitor Prawniczy nr 16/2006; Jako projekt omawiał dyrektywę J. Napierała,
Europejskie prawo spółek., Warszawa 2006.
35
Co do prac nad dyrektywą zob. np. S. Grundmann, Europaisches gesellschaftsrecht, Heidelberg 2004
36
Stan
na
wrzesień
2010
dostępny
na
stronie
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72005L0056:PL:NOT
37
A przynajmniej tyle wskazano na wrzesień 2008 r. jako te co do których istnieje odniesienie do krajowych
środków wykonawczych. Samo wskazanie odniesienia nie oznacza jednak jeszcze, że środki te są wyczerpujące
lub z dyrektywą zgodne.
38
Przy czym istnieje szereg teorii z uwagi na różne metody wyznaczenia siedziby.
39
Inkorporacja jest charakterystyczna głównie dla spółek z kręgu państw anglosaskich.
40
Problematykę prawa właściwego omawia w doktrynie polskiej np. W. Klyta, Spółki kapitałowe w prawie
prywatnym międzynarodowym, Zakamycze 2002, a np. w doktrynie niemieckiej bardzo obszernie i dokładnie D.
Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht., Heidelberg 1996. Na gruncie łączenia transgranicznego odnosi się
do problematyki kolizyjnoprawnej J. Napierała, Transgraniczna fuzja spółek (w:) Prawo prywatne czasu
przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 481 i
nast.
41
Art. 2 zawierającym definicje.
34
20
b/ spółka kapitałowa posiadająca osobowość prawną i wydzielony majątek, którym wyłącznie
odpowiada za swoje zobowiązania, oraz która zgodnie z właściwym dla niej prawem krajowym
podlega warunkom dotyczącym gwarancji określonych dyrektywą 68/151/EWG dla zapewnienia
ochrony interesów wspólników i osób trzecich.
Zaznaczyć należy, że definicja ta obejmuje spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki
akcyjne i spółki komandytowo-akcyjne. Te ostatnie nie są u nas pojmowane co prawda jako spółki
kapitałowe (zgodnie z definicją k.s.h.), ale mieszczą się w zakresie zastosowania I Dyrektywy (tj.
dyrektywy 68/151/EWG – obecnie dyrektywy 2009/101/WE). Dyrektywa pozwala jednak na
wyłączenie z zakresu jej implementacji połączeń transgranicznych w których uczestniczy spółdzielnia,
nawet gdyby była ona objęta definicją spółki kapitałowej zawartej w X Dyrektywie43.
Dyrektywy nie stosuje się również do połączeń transgranicznych, w których uczestniczy
spółka:
- której celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału pozyskanego w drodze publicznej,
- która działa na zasadzie dywersyfikacji ryzyka,
- której jednostki uczestnictwa są na żądanie ich posiadaczy odkupywane lub umarzane bezpośrednio
bądź pośrednio z aktywów tej spółki.
Kategoria ta obejmuje fundusze inwestycyjne.
W art. 2 ust. 2 dyrektywa reguluje trzy zasadnicze sposoby połączenia spółek kapitałowych.
Są nimi:
1/ połączenie przez przejęcie - jedna lub kilka spółek w chwili rozwiązania bez przeprowadzenia
postępowania likwidacyjnego przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na inną istniejącą spółkę –
spółkę przejmującą – w zamian za wydanie wspólnikom spółki lub spółek przejmowanych papierów
wartościowych lub udziałów lub akcji spółki przejmującej oraz, jeżeli ma to zastosowanie, dopłatę w
gotówce nieprzekraczającą 10 % wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej,
wartości księgowej tych papierów wartościowych lub udziałów lub akcji – na ten sposób wskazuje art.
2 ust. 2 lit. a dyrektywy,
2/ połączenie przez zawiązanie nowej spółki - dwie lub więcej spółek w chwili rozwiązania bez
przeprowadzania postępowania likwidacyjnego przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na
zawiązaną przez nie spółkę – nowo zawiązaną spółkę – w zamian za wydanie własnym wspólnikom
papierów wartościowych lub udziałów lub akcji nowo zawiązanej spółki oraz, jeżeli ma to
zastosowanie, dopłatę w gotówce nieprzekraczającą 10 % wartości nominalnej lub, w przypadku
Obecnie dyrektywa 68/151/EWG (pierwsza dyrektywa z zakresu prawa spółek) zastąpiona jest
dyrektywą 2009/101/WE z 16 września 2009 r. – większość przepisów powołuje jednak ją, a więc
pozostawiam ją w tekście aby uniknąć problemów. W jej miejsce ma jednak zastosowanie dziś dyrektywa
zastępująca.
43
Spółdzielnia mogłaby bowiem spełnić kryteria z art. 2 ust. 1 pkt b X dyrektywy tj. byłaby osobą prawną
posiadającą wydzielony majątek, którym wyłącznie odpowiada za swoje zobowiązania, oraz która zgodnie z
właściwym dla niej prawem krajowym podlega warunkom dotyczącym gwarancji określonych dyrektywą
68/151/EWG dla zapewnienia ochrony interesów wspólników i osób trzecich
42
21
braku wartości nominalnej, wartości księgowej tych papierów wartościowych lub udziałów lub akcji na ten sposób wskazuje art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy,
3/ połączenie spółki dominującej z jej jednoosobową spółką zależną - w chwili rozwiązania bez
przeprowadzania postępowania likwidacyjnego spółka przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na
spółkę posiadającą wszystkie papiery wartościowe lub udziały lub akcje tej spółki - na ten sposób
wskazuje art. 2 ust. 2 lit. c dyrektywy.
Zgodnie z dyrektywą procedura połączenia ma następujące etapy:
1/ Przygotowanie przez zarządy spółek dokumentów opisujących planowane połączenie.
2/ opublikowanie dokumentów opisujących połączenie
3/ badanie planu połączenia przez niezależnych biegłych
4/ zatwierdzenie wspólnego planu połączenia przez zgromadzenia wspólników
5/ kontrola procedury połączenia
6/ zarejestrowanie połączenia
1/ Pierwszym etapem łączenia się spółek jest przygotowanie przez zarządy spółek dokumentów
opisujących planowane połączenie. Obejmuje ten etap:
- sporządzenie wspólnego planu połączenia transgranicznego, który zawierać ma co najmniej44
elementy wskazane w art. 5 dyrektywy. Te informacje to m.in. określenie spółek uczestniczących czy
powstających w drodze łączenia, stosunek wymiany udziałów czy akcji i wysokość ewentualnych
dopłat.
- sporządzenie sprawozdania organu zarządzającego lub administrującego w którym zgodnie z art. 7
dyrektywy wyjaśnia i uzasadnia prawne i ekonomiczne aspekty połączenia transgranicznego oraz
wyjaśnia skutki połączenia transgranicznego dla wspólników, wierzycieli i pracowników.
2/ Drugim etapem jest opublikowanie dokumentów opisujących połączenie. Plan połączenia
podlega ogłoszeniu, natomiast sprawozdanie podlega udostępnieniu wspólnikom i przedstawicielom
pracowników (a w razie braku przedstawicieli pracowników pracownikom).
- Ogłoszenie planu połączenia - Plan podlega ogłoszeniu dla każdej z łączących się spółek, w
sposób przewidziany w prawie krajowym każdego Państwa Członkowskiego zgodnie z art. 3
dyrektywy 68/151/EWG (obecnie dyrektywy 2009/101/WE), co najmniej jeden miesiąc45 przed datą
zgromadzenia wspólników, na którym ma zostać podjęta uchwała o połączeniu. Oznacza to, że plan
podlega ujawnieniu przez złożenie do właściwego rejestru (akt rejestrowych) zgodnie z art. 3 ust. 2 I
Zastrzeżenie, że mają to być co najmniej te elementy jest szczególnie istotne wobec treści wyroku ETS w
sprawie C - 167/01 (sprawa Inspire Art), w którym analizując treść XI Dyrektywy (o oddziałach spółek)
wyraźnie wskazał ETS, że jeżeli nie wskazano w dyrektywie, że ustala się standard minimalny to dochodzi do
ustalenia regulacji wyłącznej, którą ustawodawca krajowy przyjąć może tylko wprost i nie może jej poszerzać.
W tym przypadku określono tylko i wyłącznie standard minimalny.
45
Co oznaczało, że przed implementacją dyrektywy do połączenia transgranicznego stosować należałoby termin
wynikający z art. 502 § 2 k.s.h. Ustawa implementacyjna zmienia jednak terminy ogłoszeń w prawie polskim.
44
22
dyrektywy oraz ogłoszeniu w dzienniku urzędowym przeznaczonym do ogłoszeń spółek tj. w Polsce
w „Monitorze Sądowym i Gospodarczym”46. Na gruncie regulacji X dyrektywy i osobnego wskazania
w k.s.h. obowiązku ogłoszenia planu połączenia jawić może się wątpliwość co do prawidłowego
trybu, niemniej jednak dyrektywa X odwołuje się do dyrektywy I (jej 3 artykułu). Nie można więc
wykluczyć, że w państwach w których publikacja w odpowiedniku „Monitora” wyłączona będzie z
mocy art. 3 ust. 4 ppkt. 2 I dyrektywy przez publikację rejestru (dokumentów) na ogólnodostępnej
platformie elektronicznej ogłoszenie planu połączenia nie będzie odbywało się przez dziennik
urzędowy do publikacji ogłoszeń, a poprzez prowadzenie rejestru w formie elektronicznej.
- Udostępnienie sprawozdania wspólnikom i pracownikom - Sprawozdanie udostępnia się
wspólnikom i przedstawicielom pracowników lub, w przypadku braku takich przedstawicieli,
pracownikom nie później niż jeden miesiąc przed datą zgromadzenia wspólników, które zatwierdzić
ma wspólny plan połączenia (wskazane w art. 9 dyrektywy). W przypadku gdy organ zarządzający lub
administrujący jednej z łączących się spółek otrzyma w odpowiednim czasie opinię od przedstawicieli
jej pracowników, zgodnie z prawem krajowym, opinia ta zostaje dołączona do sprawozdania.
3/ Trzecim etapem jest badanie planu połączenia przez niezależnych biegłych. Wyróżnić należy
ten etap jako osobny choć czasowo badanie to musi nastąpić przed przedstawieniem planu połączenia
zgromadzeniu wspólników. Uzasadnione jest jednak osobne wymienienie tym, że dochodzi tu do
udziału podmiotów spoza spółki (sądu lub innego organu i biegłego). Dla każdej z łączących się
spółek sporządzana jest opinia niezależnego biegłego przeznaczona dla wspólników i udostępniana
nie później niż jeden miesiąc przed datą zgromadzenia wspólników, które zatwierdzić ma wspólny
plan połączenia (wskazane w art. 9 dyrektywy). W zależności od prawa każdego Państwa
Członkowskiego, biegłymi mogą być osoby fizyczne lub osoby prawne. Zaznaczyć należy jednak, że
zamiast powołania biegłych działających na rzecz każdej z łączących się spółek, badanie wspólnego
planu połączenia transgranicznego i sporządzenie pojedynczej pisemnej opinii przeznaczonej dla
wszystkich wspólników może zostać dokonane przez jednego lub kilku niezależnych biegłych, którzy
zostali powołani lub zatwierdzeni w tym celu na wspólny wniosek tych spółek przez organ sądowy
lub administracyjny w Państwie Członkowskim jednej z łączących się spółek lub spółki
powstającej w wyniku połączenia transgranicznego. Oznacza to, że badanie planu połączenia
spółki polskiej i niemieckiej może zostać przeprowadzone albo przez biegłych z obu krajów, albo
przez biegłego z jednego z tych krajów. Opinia biegłych zawiera co najmniej informacje szczegółowe
46
Analizy pojęcia „ogłoszenie” użytego w I dyrektywie w oparciu o teksty w języku polskim angielskim i
niemieckim nie chcę powtarzać bo nawet sam jej już dokonywałem - zob. W. Łukowski, "Rejestracja spółek i
ogłaszanie danych o spółkach (zagadnienia wybrane)" (w:) Kodeks spółek handlowych. Studia i materiały.,
Poznań - Kluczbork 2001 oraz W. Łukowski, „Skutki zmiany I Dyrektywy dla polskiego prawa spółek”, Część I,
Prawo Spółek nr 6 z 2006, część II, Prawo spółek nr 7-8 z 2006. Zresztą dokonywano jej także podczas prac nad
k.s.h. eliminując pierwotne brzmienie art. 5 k.s.h. przewidującego ogłaszanie wszystkich dokumentów in extsnso
w „Monitorze”.
23
określone w art. 10 ust. 2 dyrektywy Rady 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r. dotyczącej
łączenia się spółek akcyjnych (Trzeciej Dyrektywy). Biegli są uprawnieni do uzyskania od każdej z
łączących się spółek wszystkich informacji, które uznają za niezbędne dla wykonania swoich
obowiązków. Istotnym elementem jest jednak to, że badanie wspólnego planu połączenia
transgranicznego przez niezależnych biegłych, jak i opinia biegłych nie są wymagane w przypadku
gdy wszyscy wspólnicy każdej ze spółek biorących udział w połączeniu wyrazili na to zgodę.
Co do osoby biegłych konieczne jest w tym miejscu jednak jedno istotne zastrzeżenie w
związku z pewnym rygoryzmem polskiej regulacji do biegłych wyznaczanych w procesie
połączenia lub podziału spółek. Prawo polskie bowiem przewiduje działanie biegłych rewidentów w
procesie przekształcenia spółek oraz badania sprawozdania założycieli/zarządu przy wnoszeniu
wkładów niepieniężnych do spółek akcyjnych, natomiast do badania planu podziału lub łączenia
przewiduje biegłych, a więc biegłych sądowych. Jest oczywista różnica między biegłym rewidentem
czyli osobą której wiedza została skontrolowana podczas niezależnych ocen i którego ukierunkowanie
zawodowe jest dość konkretne, a biegłym sądowym bez wskazania jakiej specjalności jest to biegły.
Wyznaczenie biegłych ma zresztą wadę w tym, że należy od nich odebrać przyrzeczenie, chyba, że są
biegłymi z listy, czego ewidentnie nie trzeba czynić w przypadku wyznaczania biegłego rewidenta47.
Wracając jednak do kwestii specjalności biegłego to narzuca się domysł, że jeżeli ma to być biegły,
który powrównuje stosunek wymiany udziałów i akcji to może powinien być to biegły z zakresu
wyceny przedsiębiorstwa. Problem jednak w tym, że wycena przedsiębiorstwa nie do końca może być
dokonana na podstawie planu połączenia bez jego szczegółowego badania, a więc tak naprawdę trochę
wydaje się wykraczać poza potrzebę badania samego planu połączenia i ewentualnie zbadania
dodatkowych informacji. Sam art. 10 dyrektywy III wskazuje przy tym, że szczególnym obowiązkiem
biegłych jest stwierdzenie, czy w ich opinii stosunek wymiany akcji jest słuszny i uzasadniony. Ich
opinia musi co najmniej:
a) wskazywać metodę lub metody wykorzystane do ustalenia proponowanego stosunku wymiany
akcji;
b) stwierdzać, czy taka metoda lub metody są adekwatne do przypadku, o którym mowa, wskazywać
wartość osiągniętą przy zastosowaniu każdej takiej metody oraz przedstawiać opinię odnośnie do
względnego znaczenia przypisywanego takim metodom w osiąganiu wybranych wartości.
Sprawozdanie powinno opisać również wszelkie szczególne trudności z dokonaniem wyceny, jakie
powstały. Tym samym zakres badania takiego planu przypomina raczej zakres badania sprawozdania
założycieli spółki akcyjnej przez biegłego rewidenta (w oparciu o art. 312 k.s.h.48).
Tj. w przypadku gdy ustawa wskazuje jako konieczne powołanie biegłego rewidenta, a nie w przypadku
powołanie biegłego rewidenta do pełnienia funkcji biegłego gdy biegły ten na liście biegłych sądowych wpisany
nie jest.
48
Który z kolei co do obowiązku badania przez biegłych ma swą podstawę ma w art. 10 II Dyrektywy. Smaczku
sprawie dodaje to, że co prawda tłumaczenie II Dyrektywy wspomina o „biegłych rewidentach”, a III i VI
47
24
Kwestia ta wymaga w tym miejscu podkreślenia bowiem o ile istnieje w Polsce obowiązek
wyznaczenia w procesie łączenia spółki (regulowanego obecnie k.s.h.) biegłego z listy sądowej to
pojęcie niezależnego biegłego obejmuje niekoniecznie takiego biegłego, a np. biegłego rewidenta czy
innego biegłego o niezależnie ustalonych kwalifikacjach. W Niemczech np. UmwandlungGesetz
przewiduje, że wyznacza się biegłych rewidentów lub biegłych księgowych, a więc podmioty nie tak
ściśle kontrolowane przez sąd. Nie powinno więc budzić zdziwienia, że badanie połączenia
transgranicznego spółki polskiej ze spółką zagraniczną dokonane będzie nie przez biegłego sądowego,
bowiem dyrektywa nie nakazuje aby wykonywali te czynności biegli sądowi49.
4/ Czwartym etapem jest zatwierdzenie wspólnego planu połączenia przez zgromadzenia
wspólników. Po zapoznaniu się z dokumentami opisującymi połączenie oraz opinią niezależnych
biegłych, zgromadzenie wspólników każdej z łączących się spółek podejmuje uchwałę o
zatwierdzeniu wspólnego planu połączenia transgranicznego. Zgromadzenie wspólników każdej z
łączących się spółek może zastrzec sobie prawo do uzależnienia połączenia od wyraźnego
zatwierdzenia przez nie warunków uczestnictwa pracowników w spółce powstającej w wyniku
połączenia transgranicznego. Etap ten obejmuje w istocie przegłosowanie połączenia.
5/ Piątym etapem jest kontrola procedury połączenia. Kontrola ta odbywa się dwuetapowo.
- Po pierwsze dla każdej z łączących się spółek w prowadzona jest ona przez wyznaczony w każdym
państwie sąd, notariusza lub inny organ właściwy, którego zadaniem jest skontrolowanie tego wycinka
procedury łączeniowej w zakresie poprzedzającym połączenie, która odbywać będzie się w tym
państwie. Ten element będzie więc dokonany jeszcze przed samym uchwaleniem połączenia.
- Po drugie prowadzona jest kontrola skuteczności ukończenia połączenia transgranicznego co
obejmuje ocenę skuteczności połączenia przez wskazany wyżej organ z tym, że obejmuje to również
ocenę prawidłowości powołania nowej spółki o ile została powołana.
6/ Szóstym etapem jest zarejestrowanie połączenia. Wyróżnienie tej czynności jako osobnej fazy
ma znaczenie na tle dyrektywy bowiem w art. 12 wyraźnie wskazano, że połączenie to jest skuteczne
dopiero po przeprowadzeniu kontroli połączenia i dopiero po jej przeprowadzeniu można ją
zarejestrować. Z etapem tym wiąże się także wynikający z art. 13 dyrektywy obowiązek
zawiadomienia rejestrów spółek uczestniczących w połączeniu o zarejestrowaniu połączenia.
(podziałowej) o „biegłych”, ale w wersjach w innych językach (np. angielska, niemiecka) używa się
identycznych określeń biegłych.
49
Niemiecki system badania planu podziału omawia P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i
niemieckim., Warszawa 2003, s. 113-115. System ten jest w istocie identyczny dla podziałów, połączeń ale i
innych czynności przez nawiązywanie w UmwG do art. 319 HGB (Handelsgesetzbuch) i stąd można przytoczyć
w/w pracę jako zachowującą aktualność również dla połączeń.
25
Z dyrektywy wynikają poza określeniem w/w etapów jednak także tak istotne kwestie jak
określenie skutków połączenia, ważności połączenia oraz uproszczonego sposobu połączenia dla
spółki dominującej i zależnej.
Wskazać trzeba po pierwsze, że zgodnie z art. 17 dyrektywy skuteczne połączenie
transgraniczne nie może zostać unieważnione.
Zgodnie z art. 12 dyrektywy to prawo państwa członkowskiego, którego jurysdykcji podlega
spółka powstająca w wyniku połączenia transgranicznego50, określa datę, z którą połączenie
transgraniczne staje się skuteczne. Jednakże połączenie może stać się skuteczne dopiero po
przeprowadzeniu kontroli. Wydaje się to oznaczać, że nawet zarejestrowanie połączenia bez
dokonania kontroli nie będzie oznaczało skuteczności połączenia (nie będzie to jednak problemem
polskim bowiem w naszym wypadku rejestracja oznaczać będzie kontrolę połączenia, a to uwagi na
regulacje co do kognicji sądu rejestrowego obejmującą badanie czynności spółki pod względem jej
zgodności z prawem). Co więcej regulacja ta wydaje się usuwać wątpliwości do tego jaki będzie dzień
połączenia w sytuacji gdy dla jednego z porządków prawnych dniem połączenia jest dzień wpisania
połączenia do rejestru właściwego dla spółki przejmującej, a według innego wpis połączenia dla
podmiotu przejmującego nastąpić może po dokonaniu wpisów w rejestrach spółek przejmowanych.
Nie powinno być wątpliwości, że obecnie decydujące znaczenie ma wpis dla spółki przejmującej51.
Omawiana dyrektywa ma znaczenie nie tylko dla ustawodawcy w ramach implementacji jej
do prawa polskiego. Istnieje bowiem niewątpliwy obowiązek sądu państwa członkowskiego wykładni
prawa krajowego zgodnie z prawem Europejskim co na gruncie dyrektyw z obszaru prawa spółek
stwierdził ETS w wyroku z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C – 106/89 (sprawa Marleasing)52.
VII. Transgraniczne łączenie spółek według k.s.h.
Z uzasadnienia projektu zmian k.s.h. wprowadzającego przepisy o trans granicznym łączeniu
spółek wynikało, że zdaniem projektodawcy istotne jest oparcie implementacji na następujących
zasadach wynikających jeszcze z dyrektywy. Są nimi:
Co obejmuje również pojęcie spółki przejmującej.
I nawet w tym kierunku zaszły zmiany w niemieckim UmwG w § 19 ust. 1 zd. 2 związane z implementacją
dyrektywy.
52
Teza wyroku: Sąd Państwa Członkowskiego rozpatrując sprawę objętą zakresem stosowania dyrektywy Rady
nr 68/151/EWG z dnia 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach
Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu EWG, w celu uzyskania ich równoważności
w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników jak i osób trzecich, zobowiązany
jest do wykładni swojego prawa krajowego w świetle treści i celu tej dyrektywy, tak by wykluczyć możliwość
stwierdzenia nieważności spółki akcyjnej na innej podstawie niż te wymienione w art. 11 dyrektywy. – teza o tyle
istotna, iż wyklucza w ogóle możliwość wykładni niezgodnej z prawem europejskim na gruncie I Dyrektywy.
50
51
26
1/ zasada stosowania do transgranicznego łączenia prawa właściwego dla każdej z łączących się
spółek,
2/ zasada opcjonalnej, dodatkowej ochrony udziałowców mniejszościowych i innych grup osób,
3/ zasada minimalnego standardu transgranicznego łączenia,
4/ zasada autonomicznej kontroli wewnętrznej legalności transgranicznego łączenia,
5/ zasada stosowania prawa właściwego dla spółki powstającej w wyniku połączenia transgranicznego
do ukończenia połączenia,
6/ zasada obligatoryjnego uczestnictwa przedstawicieli pracowników w organach spółki przejmującej
lub nowo zawiązanej.
Zasada pierwsza przesądza o przebiegu procesu połączenia zgodnie z więcej niż jednym porządkiem
prawnym. W związku jednak z zasadę piątą ostatecznie prawem właściwym dla oceny skutku (choćby
jego chwili) będzie prawo państwa spółki przejmującej lub nowozawiązanej. Zasada druga oznacza
możliwość przyjęcia podwyższonych standardów ochrony udziałowców mniejszościowych czy
pracowników. W związku z zasadą szóstą oznacza rozszerzenie tradycyjnego modelu badania
zgodności z prawem połączenia o badanie czy zapewniono w nim należyty udział pracowników.
Zasada trzecia służy określenie pewnego wspólnego minimum w ramach transgranicznego
połączenia. Zasada czwarta wskazuje na to, że kontrola połączenia dokonywana będzie najpierw w
każdym państwie właściwym co do zgodności procesu łączenia z jego porządkiem prawnym i kontrola
ta dokonywana będzie przez organ państwa właściwego. Wskazano w uzasadnieniu projektu, że
przedmiotem prac nie była implementacja norm prawa kolizyjnego zawartych w dyrektywie, a ich
implementacja powinna dokonać się w ustawie Prawo prywatne międzynarodowe. Normy te zostały
jednak przedstawione przez projektodawcę jako składające się na podstawowe zasady, determinujące
kierunek implementacji dyrektywy. Chodzi tutaj o:
1) zasadę stosowania do transgranicznego łączenia prawa właściwego dla każdej z łączących się
spółek,
2) zasadę stosowania prawa właściwego dla spółki powstającej w wyniku połączenia transgranicznego
do ukończenia połączenia.
Jeżeli chodzi natomiast o szczegółowe rozwiązania to postaram się je omówić ze wskazaniem
odmienności wynikających z regulacji dotyczącej połączeń transgranicznych wobec istniejącej już
regulacji połączeń krajowych.
Na wstępie wskazać trzeba jednak, że ustawa wprowadza zmiany również dla połączeń
krajowych. Dotyczą one terminów w ogłoszeniach planów połączenia dla połączeń krajowych
modyfikując art. 500 § 2 i dodając w tym artykule § 3 k.s.h. przez przyjęcie ogłoszenia planu
połączenia na miesiąc przed datą zgromadzenia wspólników lub walnego na którym ma być podjęta
uchwała o połączeniu. W art. 504 § 1 zmieniono również termin zawiadomienia przyjmując zamiast
na 6 tygodni przed planowanym terminem powzięcia uchwały dwa zawiadomienia – jedno na miesiąc
przed, a ponowne na dwa tygodnie przed. Również zmodyfikowano art. 506 § 2 k.s.h. wyraźnie
27
przewidując, że przepis ten (i wymagana w nim większość głosów) dotyczy nie tylko łączenia spółek
publicznych ze sobą, ale każdego wypadku łączenia spółki publicznej z inną spółką.
1. Podmioty uczestniczące w łączeniu transgranicznym
Analizę rozwiązań szczegółowych zacząć trzeba od wskazania, że art. 491 § 1 1 k.s.h. w zw. z
art. 5162 k.s.h. wskazują, że połączeniu transgranicznemu podlegają spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, spółki akcyjne i spółki komandytowo-akcyjne oraz ich zagraniczne
odpowiedniki. Ustalenie kręgu spółek zagranicznych zawsze będzie dla nas łatwe jeżeli
przeprowadzimy analizę kręgu spółek do których stosuje się dyrektywę 68/151/EWG (obecnie
dyrektywę 2009/101/WE )53. Z kolei wyraźnie skorzystano z możliwości wyłączeń z zakresu łączenia
transgranicznego umożliwionego dyrektywą łączeniową i wyłączono możliwość łączenia z udziałem
zagranicznych spółdzielni, choćby spełniały kryteria spółki zagranicznej, o której mowa w art. 491 §
11 k.s.h. oraz spółka której celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału pozyskanego w drodze emisji
publicznej, działająca na zasadzie dywersyfikacji ryzyka oraz której jednostki uczestnictwa są na
żądanie ich posiadaczy odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów tej spółki54.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że skutkiem połączeni transgranicznego nie musi jednak być zawsze
zmiana siedziby spółki. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że połączenie transgraniczne
odbywać będzie się miedzy dwoma spółkami polskimi i jedną zagraniczną z których jedna spółka
polska będzie spółką przejmującą. Nastąpi tu oczywista transgraniczność połączenia ale oczywiście z
perspektywy przejętej polskiej spółki faktycznie nie będzie tu elementu transgraniczności bo na skutek
przejęcia nie zmieni się obszar prawny któremu podlega. Nie wyklucza to jednak stosowania w takim
przypadku przepisów o połączeniach transgranicznych. Procedura łączeniowa będzie przecież jedna i
sporządzony będzie musiał być wspólny plan połączenia i według przepisów o połączeniach
transgranicznych dokonane będą musiały być wszystkie czynności. Konieczne będzie również
uzyskanie stosownych zaświadczeń dla wszystkich spółek.
2. Plan połączenia transgranicznego
Wśród kolejnych przepisów znajduje się szczegółowe określenie w art. 5163 k.s.h zawartości
planu połączenia. Powtarza się tutaj minimalny standard dyrektywy o połączeniach transgranicznych.
W stosunku do przepisów o połączeniach krajowych szereg wymogów jest powtórzeniem wymogów
planu połączenia spółek krajowych w art. 499 k.s.h. Nowością jednak są:
Lub dyrektywę która ją zastąpi. Trwają obecnie bowiem prace nad ponownym skodyfikowaniem I dyrektywy
z uwagi na dużą liczbę zmian w niej zawartych. W każdym bądź razie spółki wymienione w I dyrektywie
(68/151/EWG) to spółki będące odpowiednikiem polskich spółek akcyjnych, z o.o. oraz komandytowoakcyjnych.
54
Fundusze inwestycyjne.
53
28
1/ procedury, według których zostaną określone zasady udziału pracowników w ustaleniu ich praw
uczestnictwa w organach spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, zgodnie z odrębnymi
przepisami - art. 5163 pkt 10 k.s.h,
2/ prawdopodobny wpływ połączenia (transgranicznego) na stan zatrudnienia w spółce przejmującej
lub spółce nowozawiązanej – art. 5163 pkt 11 k.s.h,
3/ dzień, od którego czynności łączących się spółek będą uważane, dla celów rachunkowości, za
czynności dokonywane na rachunek spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, z
uwzględnieniem przepisów ustawy o rachunkowości – art. 5163 pkt 12 k.s.h,
4/ informacje na temat wyceny aktywów i pasywów przenoszonych na spółkę przejmującą bądź
spółkę nowo zawiązaną na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o
ogłoszenie planu połączenia – art. 5163 pkt 13 k.s.h.
5/ dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych spółek uczestniczących w połączeniu, wykorzystanych do
ustalenia warunków połączenia, z uwzględnieniem przepisów ustawy o rachunkowości - art. art. 5163
pkt 14 k.s.h.
Zasadniczą nowością wobec stanu obecnego dla połączeń krajowych będą wymogi z art. 516 3
pkt 10 i 11 k.s.h. bowiem dotychczas plan połączenia nie zawierał wymogów dotyczących udziału
pracowników w zarządzaniu oraz ocen połączenia dla zatrudnienia. Analizując przy tym wymóg
wskazania procedur według których określony zostanie będzie udział pracowników w ustaleniu ich
praw uczestnictwa w organach spółki wskazać należy, że wymóg zamieszczenia takich postanowień w
planie połączenia jest konieczny jeżeli ze szczególnych regulacji wyniknie, że w tym przypadku
pracownicy udział taki będą mieli. Zwrócić należy uwagę, że art. 5 lit. j X dyrektywy nakłada taki
obowiązek formułując go w sposób następujący: „jeżeli jest to właściwe, informacje na temat
procedur, według których zostaną określone zasady udziału pracowników w ustaleniu ich praw
uczestnictwa w spółce powstającej w wyniku połączenia transgranicznego”. Uzasadnienie zmiany
k.s.h. przywołuje przy tym jako przypadek gdy będzie istniał obowiązek określenia takiego elementu
planu połączenia regulacje art. 14-16 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji.
Z kolei pozostałe wymogi wskazywane są jako logiczne konsekwencje gospodarczego
charakteru procesu połączenia i nie powinny stwarzać problemów spółce. Istotnie wydaje się, że
wymogi takie ewidentnie dotyczą obowiązków wskazanych w art. 5163 pkt 12, 13 i 14. Wymogi
wskazane w art. 5163 pkt 12 i 14 nie znajdują się w planie połączenia tylko z powodów gospodarczych
i większej przejrzystości planu z gospodarczego punktu widzenia. Pod tym względem plan ten zawsze
musiał być przejrzysty i elementy te z niego wynikały. Elementy te dotyczą raczej – z uwagi na
transgraniczny charakter połączenia – konieczności wskazania wobec różnych porządków prawnych
29
jakie dni (przecież raczej nie datą dzienną przy tym skonkretyzowane 55) będą dniami zamknięcia i
otwarcia ksiąg.
Co do planu połączenia nie powtórzono przepisu identycznego jak w art. 500 k.s.h. o
obowiązku zgłoszenia planu połączenia z wnioskiem o wyznaczenie biegłego. Art. 516 6 k.s.h.
wskazuje tylko obowiązek wniesienia o wyznaczenie biegłych do zbadania planu (choć możliwe jest
także odstąpienie od badania). Wydaje się jednak, że reguła stosowania przepisów o połączeniu
krajowym z odmiennościami wynikającymi z przepisów o połączeniu zagranicznym oznacza, że
istnieje obowiązek ogłoszenia planu połączenia również poprzez złożenie go do akt rejestrowych.
Gdyby bowiem odrębność miała polegać na braku złożenia planu połączenia to musiałby
ustawodawca wyraźnie taką okoliczność wskazać. Co więcej dyrektywa X wspomina w art. 6 o
ogłoszeniu planu połączenia zgodnie z art. 3 dyrektywy 68/151/EWG (I dyrektywy - obecnie
dyrektywy 2009/101/WE). Ogłoszenie według art. 3 I dyrektywy obejmuje zarówno ogłoszenie w
organie publikacyjnym („Monitorze”) jak i zgłoszenie do rejestru. Art. 3 ust. 4 I dyrektywy wskazuje
wprost, że dokumenty i informacje złożone do akt lub wpisane do rejestru podlegają ogłoszeniu w
ogólnokrajowym organie publikacyjnym. Co więcej wskazuje na każdorazowy obowiązek złożenia
planu w aktach rejestrowych także teza 5 preambuły X dyrektywy56.
Podkreślić należy więc, że nie wyczerpuje całego sposobu udostępniania planu jego
ogłoszenie w Monitorze czy udostępnianie planu wraz z dokumentami innymi w sposób wskazany w
art. 5167 k.s.h. O ile jednak nie będzie problemu ze złożeniem planu połączenia w przypadku
wystąpienia z wnioskiem o wyznaczenie biegłego to pojawi się problem co z ujawnieniem planu
połączenia w aktach rejestrowych gdy odstąpi się od badania planu lub też wystąpi się tylko do
jednego z właściwych sądów
o zbadanie planu połączenia. Wydaje się jednak, że potrzeba
zapewnienia informacji przemawia w tym przypadku za złożeniem w każdym wypadku planu do akt
rejestrowych57. Nie wyklucza również wcześniejszego zgłoszenia planu połączenia wspomniany w art.
51612 k.s.h. obowiązek dołączenia planu do wniosku o wydanie zaświadczenia o prawidłowości
procedury połączeniowej. Wymienia się w tym przepisie zresztą także opinię biegłego choć raczej nie
może się zdarzyć niedoręczenie opinii przez biegłego sądowi który go wyznacza58.
Zastrzegam „raczej” bowiem dopuszcza się przecież praktycznie wystąpienie o zarejestrowanie połączenia w
określonym dniu – pod warunkiem oczywiście zachowania rozsądnego terminu bowiem termin „na piątek” przy
złożeniu „w czwartek” takiego charakteru nie ma.
56
„W celu ochrony interesów wspólników i osób trzecich, dla każdej z łączących się spółek zostanie ujawniony
we właściwym rejestrze publicznym zarówno wspólny plan połączenia transgranicznego, jak i ukończenie
połączenia transgranicznego.”
57
Uzasadnieniem tego poglądu jest również pogląd A. Witosza, Restrukturyzacja spółek handlowych,
Bydgoszcz-Katowice 2005, s. 216-127 oraz tegoż Autora, Uproszczone łączenie się spółek kapitałowych, Prawo
spółek nr 9/2002 w których to publikacjach wskazywał On, że w wypadku uproszczonego łączenia się spółek
kapitałowych nastąpi złożenie planu połączenia do akt rejestrowych zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o KRS bez
wniosku o wyznaczanie biegłego. Co do obowiązku ujawnienia planu połączenia transgranicznego w aktach
rejestrowych tak również R. Stefanicki, Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych w świetle Dyrektywy
2005/56/WE., Rejent nr 5 z 2006 r., s. 156.
58
Z zastrzeżeniem przypadku wyznaczenia biegłego przez inny sąd/organ niż ten który zaświadczenie wydaje.
55
30
3. Sprawozdanie zarządu
Zgodnie z art. 5165 k.s.h. zarząd spółki sporządza pisemne sprawozdanie uzasadniające
połączenie. Sprawozdanie to powinno określać co najmniej:
1) podstawy prawne oraz uzasadnienie ekonomiczne połączenia,
2) skutki połączenia dla wspólników, wierzycieli i pracowników,
3) stosunek wymiany udziałów lub akcji lub innych papierów wartościowych,
o którym mowa w planie połączenia,
4) szczególne trudności związane z wyceną udziałów lub akcji łączących
się spółek.
Do sprawozdania takiego dołączyć należy – o ile zostanie złożona – opinię przedstawicieli
pracowników.
4. Badanie planu połączenia przez biegłego.
W wypadku wyznaczenia biegłego przez sąd polski niewątpliwie zastosowanie mają reguły
wyznaczenia biegłego wypracowane dla połączeń krajowych. Wyznaczenie biegłego nie jest jednak
konieczne jeżeli wspólnicy łączących się spółek wyrażą na to zgodę. Co więcej możliwość ta istnieje
jeżeli zgodę wyrażą wszyscy wspólnicy każdej z łączących się spółek, ma więc zastosowanie wymóg
jednomyślności. W zakresie badania planu połączenia zwrócić należy jednak uwagę, że badanie planu
połączenia może nastąpić przez wyznaczenie przez sąd jednego z państw z których spółki uczestniczą
w połączeniu transgranicznym jednego biegłego lub biegłych. Jeżeli wyznacza się jednego biegłego
nie powinno być wątpliwości, że musi to być biegły właściwy według prawa państwa sądu59. Czy
jednak za dopuszczalne można uznać w wypadku wnioskowania o powołanie kilku różnych biegłych
właściwych według praw państw spółek uczestniczących w połączeniu możliwe powołanie przez sąd
polski takich różnych biegłych? Wydaje się, że w takim wypadku należy taką możliwość dopuścić, a
to dlatego, że mowa o regulacji ułatwiającej transgraniczne działanie spółek60. O ile więc zasadą
będzie działanie według reguły lex fori i brak obowiązku sądu wyznaczania biegłych spoza swego
kraju (nawet w wypadku gdyby domagano się znalezienia przez sąd biegłych z różnych krajów) to
jednak wobec faktu, że praktyka dopuszcza wnioski o wyznaczenie konkretnych 61 biegłych
rewidentów należy dopuścić ją także przy połączeniu transgranicznym w wypadku oznaczenia
konkretnych biegłych z różnych państw62.
Zastosowana powinna więc być reguła lex fori czyli zasada stosowania prawa miejsca siedziby władzy
orzekającej.
60
Zob. teza 6 preambuły in fine
61
Imiennie określonych.
62
Choć zaznaczyć trzeba jeszcze jedną okoliczność – wyznaczenie biegłego z innego państwa oznacza
doręczenie zagraniczne, posługiwanie się tłumaczeniem opinii, a więc taki wniosek raczej zawsze oznaczać
będzie spowolnienie, a nie przyśpieszenie procedury łączeniowej.
59
31
Biegły po wykonaniu opinii stosownie do mających i tu zastosowanie przepisów o
połączeniach krajowych przesłać powinien ją również sądowi63 z wnioskiem o zatwierdzenie
wynagrodzenia. Wniosku o wynagrodzenie nie musi jednak sądowi przedstawiać jeżeli dojdzie do
porozumienia z zarządami łączących się spółek i zostanie ona wypłacona.
5. Uchwała połączeniowa.
W zasadzie uchwała ta nie będzie szczególnie różniła się od uchwały regulowanej przez
połączenie krajowe. Zgodnie jednak z art. 5168 k.s.h. w uchwale o połączeniu można uzależnić
skuteczność połączenia od zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie
warunków uczestnictwa przedstawicieli pracowników. Dość lakonicznie przepis ten omówiono w
uzasadnieniu projektu wskazując, że „transpozycji do prawa polskiego wymaga natomiast art. 9 ust. 2
Dyrektywy. Przyznaje on zgromadzeniu wspólników oraz walnemu zgromadzeniu łączącej się spółki
prawo uzależnienia skuteczności połączenia od zatwierdzenia warunków uczestnictwa pracowników w
spółce powstającej w wyniku połączenia transgranicznego.”. Wydaje się, że z przepisu tego zdaje się
wynikać, że w wypadku takiego zastrzeżenia uchwała spółki przejmowanej o połączeniu skuteczna
będzie jeżeli walne zgromadzenie spółki przejmującej zatwierdzi ustalone warunki uczestnictwa
przedstawicieli pracowników.
6. Kontrola połączenia
Kontrolę połączenia określa art. 51612 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem zarząd spółki składa
wniosek do sądu rejestrowego o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim połączenia
transgranicznego w zakresie procedury podlegającej temu prawu. Zastrzeżono zarazem, że nie stosuje
się przepisu art. 507 § 1 k.s.h., choć zarazem w art. 51612 § 3 k.s.h. wskazano, że wydając
zaświadczenie sąd wpisuje zarazem wzmiankę o połączeniu. Uznać należy, że wzmianka o połączeniu
o której wspomina ustawodawca to wzmianka o podjęciu uchwały połączeniowej z jej opisem i
wskazaniem w treści na czym polegać ma połączenie. Wydaje się, że nie precyzuje należycie
wnioskodawca tego czy wniosek o wydanie zaświadczenia powinien być zarazem wnioskiem o wpis
informacji o uchwale połączeniowej. Jeżeli wniosek ten jest wnioskiem o wydanie zaświadczenia po
podjęciu uchwały połączeniowej to winien być połączony z wnioskiem o wpis w Rejestrze informacji
o połączeniu. Przemawia za tym też w/w art. stosowanie do art. 51612 § 3 k.s.h.
Wydaje się, że istotne znaczenie ma treść art. 51612 § 2 k.s.h. według którego do wniosku o
wydanie zaświadczenia należy dołączyć:
1) plan połączenia,
2) sprawozdanie zarządu uzasadniające połączenie,
3) opinię przedstawicieli pracowników, jeżeli zarząd otrzymał ją w odpowiednim czasie,
63
Choć oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie przesłania jej zarządowi.
32
4) opinię biegłego albo odpis zgody wszystkich wspólników łączących się spółek na odstąpienie od
wymogu badania planu połączenia przez biegłego i sporządzenia przez niego opinii,
5) dowód wyznaczenia wspólnego biegłego, jeżeli został on wyznaczony,
6) dowód zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia,
7) odpis uchwały o połączeniu,
8) oświadczenie podpisane przez wszystkich członków zarządu, że uchwała o połączeniu nie została
zaskarżona w wyznaczonym terminie albo powództwo o jej zaskarżenie zostało prawomocnie
oddalone bądź odrzucone albo minął termin do wniesienia środka odwoławczego, o ile nie zachodzi
przypadek wskazany w pkt 9,
9) odpis oświadczenia o zrzeczeniu się na piśmie przez wszystkich uprawnionych prawa zaskarżenia
uchwały o połączeniu lub odpis postanowienia sądu, o którym mowa w art. 51618,
10) oświadczenie podpisane przez wszystkich członków zarządu o sposobie realizacji uprawnień
wierzycieli i wspólników wynikających z przepisów prawa oraz uchwały o połączeniu.
Sformułowanie takiego katalogu ma szczególne znaczenie wobec regulacji kognicji sądu
rejestrowego. Zgodnie z art. 23 ustawy o KRS sąd ma obowiązek zbadania zawsze dołączonych
dokumentów pod względem formy i treści z przepisami prawa. Istnieć będzie więc ewidentny
obowiązek zbadania np. prawidłowości planu połączenia czy innych dołączanych dokumentów dla
wydania zaświadczenia i wpisu wzmianki. W tym więc punkcie ewidentnie nastąpi odejście od
formułowanych niekiedy ocen, że sąd nie bada planu połączenia i nawet dostrzegając jego braki
wyznaczyć powinien od razu biegłego. Skoro musi nastąpić dołączenie planu, ma zastosowanie art. 23
ustawy o KRS, a sąd zgodnie zresztą z dyrektywą przeprowadza kontrolę zbadać musi zgodność
dokumentów pod względem zgodności ich formy i treści z prawem, a jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości również co zgodności zdarzeń z faktami.
Co do samego postępowanie to wydanie zaświadczenia przybrać powinno formę
postanowienia, które będzie postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie i zaskarżalnym
apelacją (a w przypadku postanowienia wydanego przez referendarza skargą).
7. Zarejestrowanie połączenia
Rejestracja połączenia regulowana będzie art. 51613 k.s.h. Wynika z tego przepisu, że jest to
zadanie sądu rejestrowego właściwego dla spółki powstającej w wyniku połączenia lub spółki
przejmującej. Powstaje pytanie czy stosowanie art. art. 51613 k.s.h. wykluczy stosowanie art. art. 51612
k.s.h. w przypadku spółki przejmującej? Przecież spółka przejmująca także podlega kontroli w tym
zakresie co do prawidłowości procedury połączenia. Problem ten przypomina znany z zakresu
połączen krajowych problem czy można osobno zarejestrować uchwałę połączeniową i osobno
połączenie czy też musi to nastąpić razem. Wydaje się, że można dopuścić złożenie wniosku
wspólnego wynikającego z art. 51612 k.s.h. i art. 51613 k.s.h. W takim wypadku jednak kognicja sądu
33
obejmie badanie wszystkich elementów. Sam art. 51613 k.s.h. stosowany będzie więc w „czystej”
postaci dla spółki nowozawiązanej.
Po wpisie sąd zawiadomić powinien właściwe dla spółek przejmowanych sądy w innych
państwach, przy czym zaznaczyć należy, że zawiadomienie dotyczyć powinno obligatoryjnie zakładu
głównego (sąd właściwy dla spółki przejmowanej), a nie oddziału w tym również oddziału w innym
kraju ustanowionego zgodnie z regulacją na podstawie XI Dyrektywy o oddziałach. Znowu pojawia
się jednak problem bo całkiem wprost i jednoznacznie tego nie wskazano. Sama dyrektywa operuje w
art. 13 pojęciem rejestru w liczbie pojedynczej (rejestr, a nie rejestry) w którym każda ze spółek miała
obowiązek złożyć swoje dokumenty co wydaje się wyłączać zawiadomienie oddziałów64.
Na tle art. 51613 k.s.h powstać może pewien problem z rozumieniem jego § 2 pkt 1. Przepis
ten przewiduje, że należy dołączyć do zgłoszenia połączenia zaświadczenie organów właściwych dla
łączących się spółek o zgodności planu połączeni transgranicznego z prawem właściwym dla każdej z
łączących się spółek w zakresie procedury podlegającej temu prawu, wydane nie wcześniej niż w
terminie sześciu miesięcy. To nie wcześniej niż w terminie sześciu miesięcy należy rozumieć zgodnie
z art. 11 ust. 2 dyrektywy według którego zaświadczenie należy przedłożyć „w terminie sześciu
miesięcy od jego wydania”. Oznacza to, że wydane zaświadczenie wykorzystać należy w ciągu
sześciu miesięcy, a nie że od jego wydania do przedłożenia musi upłynąć sześć miesięcy.
8. Zaskarżenie połączenia
Art. 51617 k.s.h. przesądza, że można zaskarżyć uchwałę o połączeniu, ale po dniu połączenia
niedopuszczalne jest uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały o połączeniu, a wszczęte
postępowania się umarza. Zarazem przepisów art. 21, art. 497 § 2, art. 509 § 1 i art. 510 k.s.h. nie
stosuje się.
Zarazem według art. 51618 k.s.h. spółka może wystąpić do sądu, do którego został wniesiony
pozew o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały, z wnioskiem o wydanie postanowienia
zezwalającego na rejestrację połączenia, które powinno być wydane bezzwłocznie, jednak nie później
niż w terminie dwóch tygodni od dnia wpływu wniosku, a jeżeli wyznaczy rozprawę w terminie
miesiąca65. Sąd wyda postanowienie, jeżeli:
1) powództwo jest niedopuszczalne, albo
Równie łatwo mógłbym jednak bronić poglądu przeciwnego. Niestety bywa tak w sytuacji gdy nie mamy
jednoznacznej regulacji.
65
Przy takich rygorystycznych (choć instrukcyjnych) terminach dla sądu przypomina się pewna Pani radca
prawny, która przewodniczącą wydziału rejestrowego prosiła w czwartek o 15.00 o zarejestrowanie połączenia
w oparciu o właśnie składany w tym momencie wniosek do poniedziałku do 9 rano. Na pytanie „A jak długo
Pani mecenas przygotowywała to połączenie?” usłyszała dumne – „No my z Panią Rejent nad i tylko nad tym
siedziałyśmy 2 i pół miesiąca”. Ciekawe bywa przypisywanie sędziom i referendarzom nadludzkich możliwości
i umiejętności czytania o wiele szybciej niż rejenci i radcowie.
64
34
2) powództwo jest oczywiście bezzasadne, albo
3) uzna, po rozpoznaniu wniosku na rozprawie, że interes spółki uzasadnia przeprowadzenie
połączenia bez zbędnej zwłoki.
Na postanowienie przysługuje zażalenie rozpatrywane w terminie dwóch tygodni.
Instytucja ta, choć nie dotyczy sądu prowadzącego KRS, jest ciekawa dla sędziów i
referendarzy rejestrowych. Zaskarżenie uchwały i wniosek o którym mowa rozpozna bowiem sąd
procesowy66, ale wydaje się mieć to istotne znaczenie dla postępowania rejestrowego. W normalnym
trybie zaskarżenia uchwał postępowanie rejestrowe nie jest obligatoryjnie zawieszane, a wręcz
zawieszenie to powinno być raczej wyjątkiem niż regułą67. Z art. 509 k.s.h. wynika możliwość
prowadzenia postępowania na skutek wytoczenia powództwa o uchylenie lub stwierdzenie przeciwko
spółce przejmującej lub nowozawiązanej. Przy połączeniu transgranicznym powstaje jednak dość
istotny problem – przecież zarejestrowanie połączenia oznaczać będzie umorzenie postępowania.
Zarazem ustawodawca dość automatycznie przeniósł z prawa niemieckiego instytucję zezwolenia na
połączenie (art. 51618 k.s.h.). Jawi się więc zasadnicze pytanie – co powinien zrobić sąd rejestrowy
jeżeli rozpoznaje wniosek o:
1/ wydanie zaświadczenia o zgodności połączenia z prawem krajowym (art. 51612 k.s.h.)
2/ o zarejestrowanie połączenia (art. 51613 k.s.h.)
gdy wpłynie pozew o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały?
Pozwolę sobie na wstępie tych rozważań na uwagę ogólną – art. 51617 i 51618 k.s.h.
wprowadzają reguły odmienne co do zawieszania postępowań rejestrowych niż w innych
postępowaniach. Mnie samemu nie podoba się ta konstatacja, ale ostateczność zarejestrowania, jak
również art. 51618 k.s.h. i wprowadzenie postanowienie zezwalającego na rejestrację połączenia
(czyli sąd rejestrowy potrzebuje zezwolenia sądu procesowego) oznaczać może raczej, że wniesienie
powództwa skutkować będzie obowiązkiem zawieszenia postępowania, choć oczywiście z uwagi na
treść art. 509 k.s.h. i odpowiednie stosowanie art. 249 i 423 k.s.h. wyznaczyć należy rozprawę. Co
prawda takiej zasady ustawodawca wprost nie wyraził, ale przyjęcie innej oznaczałoby brak spójności
systemu prawa. Po co bowiem sąd procesowy miałby zezwalać na połączenie jeżeli sąd rejestrowy nie
byłby związany ewentualnym zezwoleniem? Z kolei przeczyć takiemu poglądowi może art. 51617 § 2
k.s.h. przewidujący, że umorzenie nastąpi jeżeli zarejestrowano połączenie, tyle tylko, że dotyczy to
raczej przypadku gdy zezwolono na połączenie. Zaznaczyć muszę, że według mojej wiedzy68 przepis
ten kwestionowała Krajowa Rada Sądownictwa, niestety nieskutecznie.
Choć w sytuacji zawieszonych na lata spraw rejestrowych gdy sąd procesowy rozpoznaje sprawę dość
ostrożnie nie mając nader często doświadczenia z taką tematyką mam wrażenie, że szybciej kończyłyby się takie
spory gdyby rozpoznawane były przez sąd rejestrowy – zainteresowany nie mniej niż strony w ich szybkim
ukończeniu.
67
Zdają się o tym przesądzać art. 249 § 2 k.s.h. i art. 423 § 1 k.s.h.
68
Informacja uzyskana od uczestniczącego w opiniowaniu projektu w roku 2007 członka Krajowej Rady
Sądownictwa.
66
35
Przechodząc do analizy wyżej wymienionych przypadków wskazać należy, że w przypadku 1
powstaje wątpliwość czy można wydać postanowienie o spełnieniu warunków skoro art. 516 12 § 2 pkt
8 k.s.h. wymaga oświadczenia, że niezaskarżono uchwały połączeniowej. Co prawda sąd rejestrowy
bada w tym wypadku tylko oświadczenie zarządu, ale jeżeli to oświadczenie nie będzie prawdziwe to
chyba brak przesłanki wydania zaświadczenia?
W przypadku 2 natomiast działa zasada wyrażona w punkcie 1. Skoro zaskarżono uchwałę to
nie jest skuteczne zaświadczenie o zgodności bo jedna z jego podstaw jest nieprawdziwa i nie można
zarejestrować postanowienia.
9. Ochrona wierzycieli i wspólników (akcjonariuszy)
Przepisy art. 51610 i art. 51611 k.s.h. przewidują zabezpieczenie roszczeń wierzycieli i ochronę
wspólników (akcjonariuszy). Wierzyciele mogą żądać zabezpieczenia swoich roszczeń (co nie
wstrzymuje postępowania o wydanie zaświadczenia o zgodności połączenia z prawem krajowym).
Wspólnik może natomiast – jeżeli głosował przeciwko połączeniu i żądał zaprotokołowania
sprzeciwu, a spółka przejmująca lub nowozawiązana jest spółką zagraniczną – żądać odkupu jego
udziałów lub akcji.
VIII. Skutki transgranicznych transformacji podmiotowych dla zarejestrowanych w Polsce
oddziałów spółek zagranicznych.
Połączenia transgraniczne wywierają jednak także skutki dla zarejestrowanych w Polsce
oddziałów tych spółek. Co mianowicie nastąpi, jeżeli spółka zagraniczna posiadająca oddział w Polsce
zostanie przejęta przez inną spółkę zagraniczną? Czy sąd polski prowadzący oddział zostanie
powiadomiony wg. odpowiednika trybu z art. 51613 § 3 k.s.h. jako sąd prowadzący oddział o
połączeniu? Odpowiedź na to drugie pytanie już wskazywano wyżej. Wydaje się, że po wpisie sąd
zawiadomić powinien właściwe dla spółek przejmowanych sądy zakładów głównych spółek w innych
państwach (sąd właściwy dla spółki przejmowanej), a nie sąd oddziału w tym również oddziału w
innym kraju ustanowionego zgodnie z regulacją na podstawie XI Dyrektywy o oddziałach. Sama
dyrektywa operuje w art. 13 pojęciem rejestru w liczbie pojedynczej (rejestr, a nie rejestry) w którym
każda ze spółek miała obowiązek złożyć swoje dokumenty co wydaje się wyłączać zawiadomienie
oddziałów.
Co się jednak stanie gdy spółka posiadająca oddział zostanie przejęta przez inną spółkę?
Wydaje się, że na skutek jednoznacznego zapisu art. 14 ust. 1 lit. 3 Dyrektywy 2005/56/WE spółka
przejmowana przestaje istnieć. Oznacza to, że i oddział spółki przejętej jako części jej struktury
korporacyjnej przestaje istnieć. Samo przedsiębiorstwo oddziału może zostać przejęte przez spółkę
przejmującą, która jednak ustanowić powinna własny oddział. Reguła, iż spółka przestaje istnieć na
skutek przejęcia była zresztą wyrażona także w III dyrektywie o połączeniach spółek i przyjmowana w
36
państwach europejskich. Poza wspominanym wcześniej niemieckim UmwandlungGesetz przykładem
może być np. prawo belgijskie (a konkretnie postanowienia Le code des societes normującego
funkcjonowanie spółek w tym kraju, a w rozdziale 8 (Live Hut - artykuły 437 i następne) również La
societe anonyme (odpowiednika spółki akcyjnej) czyli form prawnych właściwych dla spółki
przejmującej i przejmowanej. Z kolei w rozdziale 11 (Live Onze – artykuły 670 i następne) również
przekształcenia spółek w tym także połączenia. Z art. 682 i nast. Le code des societes wynika przy
tym, że spółka przejęta przestaje istnieć. Reguła ta wiec jest wspólna dla porządków prawnych
europy w ślad za prawem europejskim, a konkretnie – w tym obszarze – w/w trzeciej dyrektywy Rady
z dnia 9 października 1978 r. dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych (78/855/EWG). Z art. 19 ust. 1
pkt c trzeciej dyrektywy wynika, że łączenie ma skutki ipso iure i jednocześnie oznacza, że
przejmowana spółka przestaje istnieć.
Wydaje się więc, że łączenie spółek wywoła skutki dla ich oddziałów polegające na tym, że oddział
spółki przejętej (zagranicznej) na terenie RP będzie musiał być wykreślony z Rejestru, ze wskazaniem
jako przyczyny przejęcia przez inną spółkę, a spółka przejmująca musi ustanowić własny oddział.