Z PROBLEMATYKI ZATRUDNIENIA TYMCZASOWEGO pod redakcją naukową Arkadiusza Sobczyka Warszawa 2011 Spis treści Spis treści Wykaz skrótów / 9 Wprowadzenie / 11 Leszek Mitrus Ochrona pracowników tymczasowych w świetle prawa unijnego a prawo polskie / 13 1. Uwagi wprowadzające / 13 2. Unijne ramy prawne zatrudnienia tymczasowego / 14 3. Zakres stosowania dyrektywy 2008/104 / 18 4. Ograniczenia i zakazy stosowania pracy tymczasowej / 21 5. Zasada równego traktowania pracowników tymczasowych / 23 6. Dostęp do zatrudnienia oraz urządzeń socjalnych u pracodawcy użytkownika / 28 7. Informowanie pracowników i przeprowadzanie z nimi konsultacji a zatrudnienie tymczasowe / 30 8.Podsumowanie / 32 Krzysztof Wojciech Baran Zatrudnienie tymczasowe a zbiorowe prawo pracy / 35 Barbara Wagner Jednolitość, wielopostaciowość czy ewolucja funkcji ochronnej prawa pracy – zatrudnienie typowe versus tymczasowe / 52 Andrzej Patulski Doktrynalne aspekty zatrudnienia tymczasowego (wybrane aspekty) / 77 1.Wprowadzenie / 77 2. Zatrudnienie tymczasowe a nowy paradygmat pracy / 80 5 Spis treści 3. Praca tymczasowa jako nietypowa forma zatrudnienia / 82 4. Ograniczenia ochrony stosunku pracy pracownika tymczasowego / 88 5. Granice liberalizacji pracy tymczasowej jako nietypowej formy zatrudnienia / 92 6. Prawo koalicji i ochrona związkowa pracowników tymczasowych / 99 7.Zakończenie / 100 Jakub Stelina Tradycyjna koncepcja stosunku pracy a stosunek pracy tymczasowej – potrzeba redefinicji? / 103 Łukasz Pisarczyk Praca tymczasowa a ryzyko pracodawcy / 112 1. Uwagi wstępne / 112 2. Ryzyko pracodawcy jako konsekwencja szczególnego sposobu ukształtowania ryzyka kontraktowego w stosunkach pracy / 113 3. Ograniczanie ryzyka pracodawcy a zatrudnienie tymczasowe / 116 4. Przesłanki rozkładu ryzyka kontraktowego w zatrudnieniu tymczasowym / 117 5. Ryzyko nieprzydatności pracy / 121 6. Ryzyko niedostępności pracy i ryzyko płacowe w zatrudnieniu tymczasowym / 125 7. Ryzyko nieosiągnięcia rezultatów pracy / 127 8. Ryzyko szkody / 129 9.Zakończenie / 133 Alina Wypych­‑Żywicka Podmiotowo­‑przedmiotowe aspekty umów odrębnych w zatrudnieniu tymczasowym / 136 Arkadiusz Sobczyk Konstytucyjne dylematy zatrudnienia tymczasowego / 150 1. Uwagi wstępne / 150 2. Zatrudnienie tymczasowe a test konstytucyjności / 152 3. Wnioski końcowe / 164 6 Spis treści Dominika Dörre­‑Nowak Zatrudnienie tymczasowe a regulacje dyskryminacyjne / 166 1. Uwagi wstępne / 166 2. Wyłączający czy niewyłączający charakter ustawowej regulacji z zakresu równego traktowania w zatrudnieniu w stosunku do przepisów kodeksu pracy / 168 3. Wpływ pisemnych uzgodnień odnoszących się do warunków pracy i innych warunków zatrudnienia pracownika tymczasowego na zakres i ciężar odpowiedzialności za naruszenie zasady równego traktowania wobec pracownika tymczasowego / 171 4.Podsumowanie / 174 Ewa Drzewiecka Praca tymczasowa a przejście zakładu pracy na innego pracodawcę / 176 Małgorzata Mędrala Outsourcing pracowniczy / 185 1. Geneza i pojęcie outsourcingu / 185 2. Wątpliwości wokół stosowania outsourcingu pracowniczego / 187 3. Outsourcing pracowniczy w relacji do zatrudnienia tymczasowego / 188 4. Podległość służbowa outsourcowanych pracowników / 194 5.Podsumowanie / 197 Anna Daszczyńska Prawo pracownika tymczasowego do wypoczynku / 198 1.Wstęp / 198 2. Prawo pracownika tymczasowego do wypoczynku – zagadnienia ogólne / 198 3. Przepisy regulujące prawo pracownika tymczasowego do wypoczynku – relacje między przepisami kodeksu pracy oraz ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych / 200 4. Prawo pracownika tymczasowego do urlopu wypoczynkowego / 200 4.1. Obowiązek udzielenia urlopu wypoczynkowego pracownikowi tymczasowemu / 201 7 Spis treści 4.2. Okresy, za które pracownik tymczasowy nabywa prawo do urlopu wypoczynkowego / 203 4.3. Wymiar urlopu wypoczynkowego pracownika tymczasowego / 206 4.4. Urlop na żądanie pracownika tymczasowego / 207 5. Prawo pracownika tymczasowego do wypoczynku w oparciu o przepisy kodeksu pracy dotyczące czasu pracy / 208 5.1. Wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego / 208 5.2. Prawo pracownika tymczasowego do dobowego i tygodniowego wypoczynku / 209 5.3. Zatrudnianie pracownika tymczasowego w godzinach nadliczbowych oraz w niedziele i święta / 210 6.Podsumowanie / 211 Agnieszka Bulik Zjawisko pracy tymczasowej w perspektywie rynkowej / 212 Wiesław Koczur Zasiłek chorobowy jako świadczenie z tytułu czasowej niezdolności do pracy pracowników tymczasowych / 219 8 Wykaz skrótów Wykaz skrótów Źródła prawa dyrektywa 2008/104 k.c. Konstytucja RP k.p. k.p.c. TFUE u.i.p.p.k. u.ł.s.k.e. u.p.z. u.r.s.z. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej (Dz. Urz. UE L 327 z dnia 5 grud‑ nia 2008 r.) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczy‑ pospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępo‑ wania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47) ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz. U. Nr 79, poz. 550 z późn. zm.) ustawa z dnia 1 lipca 2009 r. o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przed‑ siębiorców (Dz. U. Nr 125, poz. 1035 z późn. zm.), nazywana też ustawą antykryzysową ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrud‑ nienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.). ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o rozwiązywaniu spo‑ rów zbiorowych (Dz. U. Nr 55, poz. 236 z późn. zm.) 9 Wykaz skrótów u.ś.p. u.z.g. u.z.p.t. u.z.z. ustawa z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pie‑ niężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choro‑ by i macierzyństwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 77, poz. 512 z późn. zm.), nazywana także ustawą zasiłkową ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych za‑ sadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracownika (Dz. U. Nr 90, poz. 844 z późn. zm), nazywana także ustawą o zwolnieniach grupowych ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. Nr 166, poz. 1608 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 854 z późn. zm.) Organy orzekające SA SN TK TSUE Sąd Apelacyjny Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Inne skróty EPS MPiPS MOP Mon. Pr. M.P.Pr. PiP PiZS Pr. Pracy PSUS SP 10 Europejski Przegląd Sądowy Minister Pracy i Polityki Społecznej Międzynarodowa Organizacja Pracy Monitor Prawniczy Monitor Prawa Pracy Państwo i Prawo Praca i Zabezpieczenie Społeczne Prawo Pracy Polskie Stowarzyszenie Ubezpieczenia Społecznego Służba Pracownicza Wprowadzenie Wprowadzenie Problematyka zatrudnienia tymczasowego budzi zrozumiałe zainte‑ resowanie doktryny. Szereg odstępstw od typowych rozwiązań stosowa‑ nych w prawie pracy przez dziesięciolecia uzasadnia potrzebę pogłębionej refleksji. O ile ukazało się już wiele publikowanych wypowiedzi doty‑ czących wykładni ustawy, to pogłębionych opracowań jest stosunkowo niewiele, ponadto opracowania te są rozproszone. Praca, którą mam zaszczyt redagować, jest w chwili obecnej najbar‑ dziej pogłębionym kompleksowym opracowaniem tej tematyki, jaki jest dostępny na rynku księgarskim. Uwzględnia ona – co zupełnie oczywiste – problematykę prawa unijnego (L. Mitrus). Odnotować w tym miejscu należy dość rzadką sytuację, w której polska ustawa wyprzedziła dyrek‑ tywalną regulację unijną. O ile jednak analiza zatrudnienia tymczaso‑ wego w kontekście prawa unijnego nasuwa się w sposób naturalny, nowa w polskiej literaturze jest analiza z pespektywy zbiorowego prawa pracy (K. Baran), zwłaszcza, że ustawa o zatrudnieniu pracowników tymcza‑ sowych w zasadzie tej problematyki nie reguluje. Jednak przede wszystkim, bardzo istotna ingerencja ustawodawcy – a może lepiej powiedzieć modyfikacja – szeregu instytucji prawa pracy, nakazuje postawić zupełnie fundamentalne pytanie o funkcję ochronną prawa pracy w tej sferze zatrudnienia (B. Wagner). Trudno przecenić wartość poznawczą tego fragmentu pracy, podobnie jak analizę innych dylematów doktrynalnych, jakie wywołuje ta forma tzw. nietypowego zatrudnienia (A. Patulski). Należy wręcz postawić pytanie, czy dotychcza‑ sowe definiowanie stosunku pracy pozostaje wciąż aktualne, w kontekście trójstronnej relacji prawnej (J. Stelina). Co najmniej kilka regulacji ustawowych, dotyczących konstrukcji stosunku zatrudnienia tymczasowego, wywołuje inne, fundamentalne dla definiowania stosunku pracy pytanie, jakim jest zagadnienie tzw. ry‑ zyka w prawie pracy (Ł. Pisarczyk). 11 Wprowadzenie Wystąpienie po stronie pracodawcy dwóch podmiotów generuje z kolei problemy natury formalno­‑materialnej, w zakresie umów zawie‑ ranych między pracownikiem a pracodawcą, innych niż umowa o pracę (A. Wypych­‑Żywicka). Wszystkie te odstępstwa od regulacji typowych i związane z tym zróżnicowanie regulacji prawnych, nakazuje z kolei postawić pytanie o konstytucyjność przyjętych rozwiązań, zwłaszcza w kontekście róż‑ nicowania sytuacji prawnej pracowników typowych i tymczasowych (A. Sobczyk). Zresztą problematyka równego traktowania pracowników typowych i tymczasowych budzi wątpliwości nie tylko w płaszczyźnie konstytucyjnej, ale także na gruncie samych przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (D. Dörre­‑Nowak). Chociaż ustawa o zatrudnieniu tymczasowym jest niewątpliwe najbar‑ dziej ustawowo rozbudowaną postacią nietypowego zatrudnienia, to jednak stosowanie ustawy uwypukla szereg zupełnie podstawowych problemów in‑ terpretacyjnych. Pominąwszy szereg kwestii drobniejszych, odnotować na‑ leży tak fundamentalne kwestie jak zagadnienie przejęcia części lub całości zakładu pracy w kontekście pracowników tymczasowych (E. Drzewiecka), czy też kwestię dopuszczalności lub niedopuszczalności pozaustawowej „dzierża‑ wy” pracowników (M. Mędrala). Z drugiej strony, ustawę cechuje praktycznie autonomiczna regulacja w zakresie prawa do odpoczynku (A. Daszczyńska). Niniejsza praca jest co do zasady poświęcona zagadnieniom prawa pra‑ cy. Jednak dwa bardzo istotne powody złożyły się na to, że zawiera ona także dwa opracowania o innym charakterze. Po pierwsze, książka zawiera tekst opisujący skalę zatrudnienia tymczasowego w Polsce (A. Bulik). Uznaję to za ważny element pracy, albowiem unaocznienie skali tego zjawiska uwypukla zarazem potrzebę pilnej refleksji nad aktualnym stanem prawnym. Kolejne opracowanie dotyczy bardzo istotnej kwestii z zakresu ubez‑ pieczeń społecznych. Niespotykane wcześniej w takiej skali zatrudnienie krótkoterminowe – spowodowane właśnie pracą tymczasową – ukazało skalę niedostosowania przepisów ubezpieczeniowych w zakresie ustawy zasiłkowej (W. Koczur). Osobiście uznaję tę część książki za niezbędną dla dojrzałej analizy prawnej pracy tymczasowej. Oddając książkę w ręce Czytelników wyrażam przekonanie, że będzie ona przyczynkiem do bardzo pogłębionej i wieloaspektowej refleksji nad zatrudnieniem tymczasowym w Polsce. Arkadiusz Sobczyk Kraków, 2011 12 Ochrona pracowników tymczasowych w świetle prawa unijnego… Leszek Mitrus Ochrona pracowników tymczasowych w świetle prawa unijnego a prawo polskie 1. Uwagi wprowadzające Zarówno instytucje Unii Europejskiej, jak i ustawodawcy krajowi przyjmują rozwiązania legislacyjne, dotyczące atypowych form zatrud‑ nienia oraz statusu osób zatrudnionych w ramach takich stosunków prawnych. Odpowiednie przepisy unijnego prawa pracy regulują umowy w niepełnym wymiarze czasu pracy, umowy terminowe oraz telepracę. Intensyfikacja nowych form zatrudnienia jest zresztą cechą charaktery‑ styczną współczesnego rynku pracy1. Zatrudnianie pracowników przez agencje pracy tymczasowej jest dynamicznie rozwijającą się formą za‑ trudnienia atypowego. Najistotniejszą cechą charakteryzującą tę formę świadczenia pracy jest powstanie trójstronnej więzi pomiędzy agencją pracy tymczasowej, pracownikiem tymczasowym oraz pracodawcą użyt‑ kownikiem2. 1 Na temat przekształceń stosunku pracy w krajach Unii Europejskiej zob. np. B. Ve‑ neziani, The Employment Relationship (w:) B. Hepple, B. Veneziani (red.), The Transfor‑ mation of Labour Law in Europe. A comparative study of 15 countries 1945–2004, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon 2009, s. 99 i nast. 2 W opracowaniu pomijam charakterystykę zatrudnienia tymczasowego. Piśmien‑ nictwo dotyczące tego tematu jest już obszerne, zob. np. D. Makowski, Praca tymczasowa jako nietypowa forma zatrudnienia, Warszawa 2006, s. 95 i nast.; W. Sanetra, Praca tymcza‑ sowa – zatrudnienie czy pośrednictwo pracy? (w:) Z. Góral (red.), Z zagadnień współczesne‑ go prawa pracy. Księga jubileuszowa Profesora Henryka Lewandowskiego, Warszawa 2009, s. 323 i nast.; A. Sobczyk, Zatrudnienie tymczasowe. Komentarz, Warszawa 2009, s. 13 i nast.; A.M. Świątkowski, Praca tymczasowa: ochrona rynku pracy czy pracownika (w:) A.M. Świąt‑ kowski (red.), Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej, Rocznik 2010, Kraków 2010, s. 47 i nast.; J. Wiśniewski, Różnorodne formy zatrudnienia, Toruń 2010, s. 135 i nast. 13 Leszek Mitrus Niedawno Unia Europejska przyjęła dyrektywę Parlamentu Europej‑ skiego i Rady 2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej3. Powinna ona zostać wdrożona przez państwa członkow‑ skie najpóźniej do dnia 5 grudnia 2011 r.4 Polski ustawodawca wprowadził odpowiednie rozwiązania wcześniej niż uczyniły to instytucje unijne. Omawiana materia jest przedmiotem ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o za‑ trudnianiu pracowników tymczasowych5. Dyrektywa 2008/104 zasługuje na uwagę jako kompleksowa regulacja statusu pracowników tymczaso‑ wych. Powstaje również pytanie o zgodność polskich przepisów z wy‑ mogami dyrektywy. 2. Unijne ramy prawne zatrudnienia tymczasowego Początkowo zatrudnienie tymczasowe pojawiało się w regulacjach wspólnotowych wycinkowo. Po raz pierwszy ta forma zatrudnienia zo‑ stała wskazana w dyrektywie 91/383 dotyczącej problematyki bezpieczeń‑ stwa i higieny pracy pracowników zatrudnionych terminowo6. Artykuł 1 ust. 2 wskazanego aktu prawnego stanowi wprost, że ma on zastosowanie do czasowego stosunku pracy pomiędzy agencją pracy czasowej, tzn. pra‑ codawcą a pracownikiem – przy czym ten ostatni jest przydzielony do pracy dla i pod kontrolą przedsiębiorstwa oraz/lub firmy korzystającej z jego usług. Następnie zatrudnienie tymczasowe zostało wspomniane w dyrektywie 96/71 o delegowaniu pracowników do innego państwa członkowskiego w ramach świadczenia usług7. Jej art. 1 ust. 3a) przewidu‑ 3 Dz. Urz. UE L 327 z dnia 5 grudnia 2008 r. Omówienie tego aktu prawnego zob. np. H. Frenzel, The Temporary Agency Work Directive, European Labour Law Journal, Vol. 1, No. 1, January 2010, s. 119 i nast.; A. Reda, Dyrektywa 2008/104/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie pracy tymczasowej, M.P.Pr. 2009, nr 7, s. 341 i nast. 4 Artykuł 11 dyrektywy. 5 Dz. U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 z późn. zm. 6 Dyrektywa Rady 91/383/EWG z dnia 25 czerwca 1991 r. uzupełniająca środki ma‑ jące wspierać poprawę bezpieczeństwa i zdrowia w pracy pracowników pozostających w stosunku pracy lub na czas określony lub w czasowym stosunku pracy, Dz. Urz. WE L 206 z dnia 29 lipca 1991 r. (Dz. Urz. UE, wyd. sp., rozdz. 5, t. 1, s. 418). Ten akt prawny został wskazany w odnośniku polskiej ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. 7 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/WE z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, Dz. Urz. WE L 18 z dnia 21 stycznia 1997 r. (Dz. Urz. UE, wyd. sp., rozdz. 5, t. 2, s. 431). Zob. również D. Ma‑ kowski, Zatrudnianie pracowników tymczasowych poprzez agencję pracy tymczasowej w świetle prawa wspólnotowego, PiZS 2003, nr 7, s. 13 i nast. 14 Ochrona pracowników tymczasowych w świetle prawa unijnego… je, że dyrektywa ma zastosowanie w przypadku delegowania pracownika poza granice państwowe przez przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencję wynajmującą personel, o ile przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy między pracownikiem, a którąś ze wskazanych instytucji. W polskim ustawodawstwie kwestia ta znalazła odbicie w art. 671 § 2 pkt 3 oraz art. 672 § 1 pkt 9 k.p. Z drugiej strony, niektóre instrumenty prawa unijnego wykluczają zatrudnienie tymczasowe ze swojego zakresu. Porozumienie ramowe, dotyczące ochrony pracowników zatrudnionych terminowo, będące przedmiotem dyrektywy 99/70, wprost wyłącza z zakresu swojego stosowania pracowników tymczasowych8. Ustęp 4 preambuły poro‑ zumienia wskazuje expressis verbis, że dotyczy ono pracowników za‑ trudnionych na czas określony z wyłączeniem tych, którzy oddawani są do dyspozycji przedsiębiorstwa korzystającego z usług agencji pracy czasowej. Zatem podstawowy instrument unijnego prawa pracy, doty‑ czący zatrudnienia terminowego, nie reguluje statusu pracowników zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej9. Działalność agencji pracy tymczasowej nie została również objęta dyrektywą 2006/123 o świadczeniu usług w ramach rynku wewnętrznego10. Wyłączenie agencji pracy tymczasowej z zakresu wskazanej dyrektywy wynika wprost z jej art. 2 ust. 2 e). Wskazane rozwiązania cząstkowe na pewno nie były wystarczające dla zapewnienia właściwej ochrony pracowników tymczasowych. Na poziomie unijnym prowadzone były prace nad przyjęciem rozwiązań dotyczących tej kategorii zatrudnionych. Niemniej ustanowienie odpowiednich rozwią‑ zań okazało się procesem długotrwałym, nie obyło się bez przeszkód oraz kontrowersji11. Niektóre państwa członkowskie sprzeciwiały się przyjęciu 8 Dyrektywa Rady 99/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycząca Porozumienia ra‑ mowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicz‑ nych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC), Dz. Urz. WE L 175 z dnia 10 lipca 1999 r. (Dz. Urz. UE, wyd. sp., rozdz. 5, t. 3, s. 368). 9 Dlatego nie narusza prawa unijnego art. 21 ustawy, który w odniesieniu do pracow‑ ników tymczasowych wyłącza stosowanie art. 251 k.p. Warto też zwrócić uwagę, że dyrek‑ tywa 2008/104 nie reguluje ochrony trwałości stosunku pracy pracownika tymczasowego. 10 Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, Dz. Urz. UE L 376 z dnia 27 grudnia 2006 r. 11 H. Frenzel, The Temporary Agency…, s. 119 i nast.; P. Korzyński, Przyczyny wstrzyma‑ nia projektu dyrektywy w sprawie pracowników tymczasowych, PiZS 2005, nr 11, s. 8 i nast. 15