Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii
advertisement
Analiza prawna Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumenta STRESZCZENIE „Mały Trójpak” wprowadził regulację, zgodnie z którą osoby fizyczne wytwarzające energię elektryczną w mikroinstalacjach otrzymują za nią jedynie 80% hurtowej ceny prądu. Ostatnia wersja projektu ustawy o OZE1 utrzymuje to rozwiązanie. Zarówno rozwiązanie 80% z „Małego Trójpaku”, jak i z projektu ustawy o OZE są niekonstytucyjne z następujących względów: 1. 80% stanowi zróżnicowanie podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej – relewantną cechą wspólną prosumentów oraz innych wytwórców energii elektrycznej jest samo wytwarzanie energii elektrycznej. Zróżnicowanie zostało dokonane bez odpowiedniego uzasadnienia, a przez to jest konstytucyjnie niedopuszczalne ze względu na naruszenie zasady równości z art. 32 Konstytucji RP; 2. 80% ingeruje w prawa majątkowe właścicieli mikroinstalacji, którzy powinni otrzymać 100% ceny zgodnie z wartością tej energii elektrycznej. Choć dostarczenie następuje na rzecz operatorów systemu dystrybucyjnego, czyli podmiotów prywatnych, to ingerencja jest dokonywana za pomocą regulacji państwowych (ustawa), więc taka regulacja narusza istotę konstytucyjnej ochrony praw majątkowych prosumentów; 3. 80% stanowi również formę wywłaszczenia dokonywanego za pomocą regulacji ustawowej, nie na rzecz podmiotu publicznego, lecz na rzecz innego podmiotu prywatnego, a do tego bez ważnego interesu publicznego. Dla przykładu prosumentowi, który wytwarza 100 kWh, własność przysługuje do 100 kWh, lecz otrzymuje zapłatę wyłącznie za 80kWh - z pozostałych 20kWh jest on wywłaszczany, gdyż musi je oddać na rzecz właściwego operatora systemu dystrybucyjnego bez żadnego wynagrodzenia, tudzież odszkodowania. Tym samym regulacja ta jest niezgodna z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 2 Konstytucji. 4. Z punktu widzenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej – prosument wytwarzając energię elektryczną w mikroinstalacji prowadzi działalność o zarobkowym charakterze. Z tego względu ograniczenia w prowadzonej działalności mogą być dokonywane wyłącznie w drodze ustawy oraz ze względu na ważny interes publiczny, którego w tym przypadku brak - tym samym regulacja 80% charakteryzuje również niezgodność z art. 22 Konstytucji. 1 Projekt Ministerstwa Gospodarki z dnia 4 lutego 2014 r., wersja 6.2. Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 ZAKRES ANALIZY Przedmiot niniejszej analizy stanowią przepisy: I. art. 9v ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne2, który został dodany przez tzw. „Mały Trójpak”3: Energię elektryczną wytworzoną w mikroinstalacji przyłączonej do sieci dystrybucyjnej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania sprzedawcy z urzędu i oferowaną do sprzedaży przez osobę, o której mowa w art. 9u, jest obowiązany zakupić ten sprzedawca. Zakup tej energii odbywa się po cenie równej 80% średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b. [chodzi o średnią cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, czyli na TGE S.A., która jest ogłaszana przez Prezesa URE4]”, przy czy przywoływany art. 9u ustawy Prawo energetyczne przewiduje: Wytwarzanie energii elektrycznej w mikroinstalacji przez osobę fizyczną niebędącą przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także sprzedaż tej energii przez tę osobę, nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu tej ustawy. II. art. 41 ust. 8 projektu z dnia 4 lutego 2014 r. (wersja 6.2.) ustawy o odnawialnych źródłach energii: Cena zakupu energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, o której mowa w ust. 1 pkt. 1, wynosi 80% średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, ogłoszonej przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b ustawy – Prawo energetyczne, przy czym przywoływany ust. 1 pkt 1 (czyli art. 41 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy) przewiduje, iż sprzedawca zobowiązany ma obowiązek zakupu niewykorzystanej energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii wytworzonych przez wytwórcę energii elektrycznej będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 4 ust. 1 lub art. 19 ust. 1, nie prowadzącą działalności gospodarczej, który wytwarza energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji w celu jej zużycia na własne potrzeby; Wskazane rozwiązania dotyczące 80% będą analizowane łącznie ze względu na tożsamość przywołanych rozwiązań ustawowych. Oznacza to, iż zarzut niekonstytucyjności dotyczy zarówno obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo energetyczne, jak i projektowanych nowych rozwiązań w ramach projektu ustawy o odnawialnych źródłach energii. Omawiając wskazane przepisy pod pojęciem „prosument” rozumiana będzie osoba fizyczna, która nie prowadzi działalności gospodarczej, a która wytwarza energię elektryczną w mikroinstalacji. 2 Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm. Dalej jako „ustawa Prawo energetyczne”. Chodzi o ustawę z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 984). 4 Dla przykładu cena ogłoszona przez URE w roku 2013 za rok poprzedni wynosiła 201,36 PLN/MWh. Informacja Prezesa URE nr 8/2013 z 28 marca 2013 r.; zob.: http://www.ure.gov.pl/pl/stanowiska/5180,dok.html; dostep w dniu 4 marca 2014r. 3 2 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 Przywołane przepisy modyfikują regulacją ogólną, która gwarantuje odbiór energii elektrycznej5 wytworzonej w odnawialnych źródłach energii po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym na rynku konkurencyjnym. Zostało to wyrażone w art. 9a ust. 6 ustawy Prawo energetyczne: Sprzedawca z urzędu jest obowiązany, w zakresie określonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 9, do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii przyłączonych do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy, oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne, które uzyskało koncesję na jej wytwarzanie lub zostało wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 9p ust. 1; zakup ten odbywa się po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b. Tym samym „Mały Trójpak” wprowadził rozwiązanie w ramach którego energia elektryczna z odnawialnych źródeł wytwarzana w mikroinstalacjach jest odbierana po cenie 80% średniej ceny rynkowej, natomiast taka sama energia elektryczna wytwarzana w pozostałych odnawialnych źródłach energii jest odbierana po 100% średniej ceny rynkowej. Tak jak w wielu Państwach Członkowskich UE funkcjonuje system taryf gwarantowanych czy to w postaci Feed-in-Tariff czy też Feed-in-Premium, to polskie rozwiązania dotyczące mikroinstalacji stanowią formę taryfy gwarantowanej, lecz ma ona charakter negatywny, gdyż jest ustawowo obniżana w stosunku do hurtowej ceny energii elektrycznej. CEL PUBLICZNY Przed przystąpieniem do analizy materialnoprawnej zgodności wskazanych przepisów z Konstytucją, należy ustalić czy decyzja ustawodawcy o wprowadzeniu wyjątku od pełnej ceny, znajduje uzasadnienie ze względu na jakiś ważny cel publiczny. Jest to o tyle istotne, gdyż istnienie takiegoż celu publicznego może zupełnie odmienić rezultaty oceny konstytucyjności czy to w ramach oceny proporcjonalności danego rozwiązania, czy też ze względu na treść szeregu przepisów konstytucyjnych. Autorem poprawki dotyczącej 80% do „Małego Trójpaku” w trakcie postępowania ustawodawczego na etapie jego rozpatrywania przez Senat było Ministerstwo Gospodarki. Owszem, poprawka Ministerstwa Gospodarki stanowiła część szerszego rozwiązania 5 Stanowi to implementację do polskiego porządku prawnego art. 16 ust. 2 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającą i w następstwie uchylającą Dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. UE L z 2009 r., Nr 140, poz. 16). Zob. R. Rybski Dyrektywa w sprawie odnawialnych źródeł energii (energetyka) [w:] M.Stoczkiewicz (red.) Implementacja prawa klimatyczno-energetycznego EU w Polsce , Warszawa 2013, s. 23; http://www.clientearth.org/reports/implementacja-prawa-klimatyczno-energetycznego-ue-wpolsce.pdf 3 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 określanego jako tzw. „poprawka prosumencka”6 – z propozycją przyjęcia takiej poprawki wystąpiły organizacje ekologiczne już na etapie sejmowym7, lecz nie zostało to wówczas zaakceptowane8. W żadnym zakresie istoty zmian nie miało stanowić obniżenie ceny za wytwarzaną energię elektrycznę w mikroinstalacjach. Ministerstwo Gospodarki uzasadniało wprowadzenie współczynnika korygującego 80% potrzebą zachęcenia prosumentów do zużywania w jak największym stopniu wytworzonej energii elektrycznej na własne potrzeby – tak by jak najmniej oddawali do sieci dystrybucyjnej sprzedając energię operatorowi systemu dystrybucyjnego. Takie też uzasadnienie znalazło się w uzasadnieniu uchwały Senatu RP z dnia 12 lipca 2013 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw9: „Poprawka nr 26 ma na celu wyłączenie wytwarzania energii elektrycznej z mikroinstalacji i jej sprzedaży przez osobę fizyczną niebędącą przedsiębiorcą z obowiązku uzyskania koncesji. Ponadto nakłada ona na sprzedawcę z urzędu obowiązek zakupu tej energii po cenie równej 80% średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym. Zdaniem Senatu, z jednej strony zachęci to wytwórców do zużywania wytworzonej energii elektrycznej na własne potrzeby, z drugiej zaś – zachęci sprzedawców z urzędu do kupna tej energii.”. Należy nadmienić, że odsprzedaż przez sprzedawców z urzędu, o których mowa w uzasadnieniu uchwały Senatu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy Prawo energetyczne10. Oceniając powody wskazane przez MG należy podkreślić, że idea zużywania energii elektrycznej w miejscu jej wytworzenia stanowi bardzo nowoczesne podejście, które wspiera wprowadzanie koncepcji dążenia do rozproszonego systemu wytwarzania energii. Za takim podejściem przemawiać mogą również różne rodzaje interesu publicznego. I tak ze względu na zmniejszenie obciążenia sieci dystrybucyjnych, które wymagają w Polsce dużych nakładów inwestycyjnych, zachęcenie do zużywania na własne potrzeby stanowić będzie działanie w celu poprawy bezpieczeństwa dostaw energii, czyli bezpieczeństwa energetycznego. Tak samo zmniejszenie transferu energii i jej zużywanie w miejscu jej wytworzenia stanowi realizację zasady zrównoważonego rozwoju, gdyż przekłada się to na zmniejszenie wytwarzania energii elektrycznej, co przekłada się na mniejszą emisję całego sektora energetycznego. 6 Zob. M.Stoczkiewicz, R.Rybski Analiza prawna „Mały Trójpak” a dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych z dnia 20 sierpnia 2013 r., §§74a-74d, dostępna pod adresem: http://www.clientearth.org/reports/20130820_analiza_zgodnosci_malegotrojpakuz_dyrektywao ze_final_aktualizacja%20prosument.pdf 7 Zob. Propozycja Koalicji Klimatycznej poprawki do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (druk nr 946) , styczeń 2013 r., która jest dostępna pod adresem: http://koalicjaklimatyczna.org/lang/pl/page/uwagi_do_aktow_prawnych/id/92/ 8 Zob. „Dziennik Gazeta Prawna” z 30 stycznia 2013 r.: „Zielona rewolucja musi poczekać”: http://edgp.gazetaprawna.pl/index.php?act=mprasa&sub=article&id=438469 9 Zob. Sejm VIII kadencji, druk Nr 1565, dostępny pod adresem: http://sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=1565 10 Zob. przywoływany już art. 9a ust. 6. 4 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 Brak jest jednak powiązania między współczynnikiem 80% a zachęceniem do zużywania energii elektrycznej przez samego prosumenta. Mianowicie, niezależnie od tego czy prosument miałby otrzymać za 1MWh 80% czy 100% ceny energii elektrycznej, to zawsze najbardziej korzystnym rozwiązaniem dla niego będzie zużycie wytworzonej energii elektrycznej na własne potrzeby - prosument w ramach każdej 1kWh oszczędzi: - koszt wytworzenia każdej 1 kWh (pozycja „Sprzedaż energii elektrycznej” na rachunku za energię elektryczną), który w dodatku w przypadku taryfy G, którą zasadniczo są objęte gospodarstwa domowe – wynosi ponad 150% hurtowej ceny energii elektrycznej; - koszt dystrybucji każdej 1 kWh (pozycja „Dystrybucja energii elektrycznej”), który jest naliczany od każdej dostarczej kWh; - podatek od towarów i usług (23%) – naliczany osobno dla sprzedaży oraz dystrybucji energii elektrycznej. Poziom oszczędności przedstawia poniższa tabela obrazująca końcowy koszt 1.000 kWh dla prosumenta, którego OSD jest RWE Stoen S.A. (taryfa „G11 Najprostsza dla Ciebie”11): Sprzedaż energii elektrycznej Dystrybucja energii elektrycznej Suma 339,70 PLN 186,45 PLN 526,15 PLN Zestawienie alternatywy sprzedaży energii elektrycznej przy cenie 80%, przy cenie 100% oraz przy zużyciu na własne potrzeby przedstawia się dla 1.000 kWh (1 MWh) następująco: Cena 80% 161,09 PLN Zużycie na własne potrzeby12 526,15 PLN Cena 100% 201,36 PLN Tym samym z powyższego zestawienia wyraźnie widać, iż zużycie na własne potrzeby oznaczać będzie zawsze znacząco wyższy przychód aniżeli cena na rynku hurtowym w wysokości 80% albo 100%. Oznacza to, że wprowadzone zróżnicowanie podmiotów na otrzymujące 80% jest pozorne, gdyż nie służy to zachęcaniu do zużywania na własne potrzeby. Za współczynnikiem korekcyjnym nie stoi zatem żaden dający się wskazać interes publiczny, który można byłoby wskazać. 11 Zob. Taryfa dla energii elektrycznej RWE Polska S.A. Dla grup taryfowych G, obowiązuje od 1 lipca 2013 r.: https://www.rwe.pl/web/cms/mediablob/pl/1921634/data/1573498/1/start/obsluga/dla domu/dokumenty-do-pobrania/Taryfa-energii-elektrycznej-G-obowiazuje-od-01.07.2013r.pdf 12 Część opłat z zakresu taryfy dystrubucyjnej ma stały charakter, niezależny od zużycia, więc przyjęte wyliczenie dla „Zużycie na własne potrzeby” dotyczy przypadku odłączenia się od sieci, natomiast w innym wypadku może wyliczenie trochę się różnić – nawet przy niższym przychodzie w danym przypadku, to i tak zużywanie energii na własne potrzeby będzie zawsze znacząco bardziej korzystne aniżeli w przypadku sprzedaży po cenie 80% lub 100% do sieci. 5 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 ZARZUT NIERÓWNEGO TRAKTOWANIA „80% stanowi zróżnicowanie podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej – relewantną cechą wspólną prosumentów oraz innych wytwórców energii elektrycznej jest samo wytwarzanie energii elektrycznej. Zróżnicowanie zostało dokonane bez odpowiedniego uzasadnienia, a przez to jest konstytucyjnie niedopuszczalne ze względu na naruszenie zasady równości z art. 32 Konstytucji RP” Uzasadnienie W pierwszej kolejności należy rozważyć czy doszło do zróżnicowania pod względem podmiotowym. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego zasada równości oznacza nakaz jednakowego traktowania wszystkich obywateli w obrębie określonej klasy („kategorii”). Wszystkie podmioty charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (zob. wyrok TK z 5 listopada 1997 r., sygn. akt K 22/97, publ. OTK ZU Nr 3-4 z 1997 r., poz. 41). Oznacza to, że aby przejść do badania zróżnicowania dokonanego na gruncie ustawy Prawo energetyczne oraz w projekcie ustawy o OZE, należy wykazać, iż wytwórcy energii elektrycznej w mikroinstalacji (prosumenci) należą do tej samej klasy (kategorii podmiotów) co pozostali wytwórcy energii elektrycznej. O ile forma organizacyjna (osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej a podmioty posiadające koncesję na wytwarzanie energii elektrycznej) odróżnia prosumentów od pozostałych wytwórców, to nie można tego traktować jako właściwej cechy za pomocą której dokonuje się porównania sytuacji prawnej tych podmiotów – jest to bowiem rozwiązanie ustawowe, zależne od decyzji ustawodawcy i gdyby kierować się takim kryterium, to oznaczałoby to wyłączenie kontroli konstytucyjności, gdyż to ustawodawca określałby katalog podmiotów znajdujących się w podobnej sytuacji. Dlatego w niniejszej sprawie cechą relewantną łączącą prosumentów oraz pozostałych wytwórców jest samo wytwarzanie energii elektrycznej. Z tej perspektywy prosumenci oraz pozostali wytwórcy należą do tej samej kategorii podmiotów. Oznacza to, że nakaz równego traktowania rozciągania się na te podmioty. Należy zatem porównać sytuację prawną tych podmiotów. W ramach obowiązującego porządku prawnego nie mamy do czynienia z konstytucyjnym nakazem bezwzględnej równości. Warto przedstawić zasadę równości z art. 32 Konstytucji RP oraz sposób jej rozumienia przez Trybunał Konstytucyjny. Mianowicie, w ramach konstytucyjnych mieści się dokonanie zróżnicowania jeżeli nie stanowi ono dyskryminacji oraz jeżeli spełni trójelementowy test. Dyskryminację stanowi zróżnicowanie ze względu na cechy osobowe o charakterze stygmatyzującym, takie jak płeć, wiek, orientacja seksualna, pochodzenie. Wówczas wprowadzane zróżnicowanie musi spełniać test w ramach którego: 1) zróżnicowanie musi mieć charakter racjonalny, tj. musi istnieć jakiś faktycznie uzasadniony cel i to nie może być cel dowolnie ustalony; 6 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 2) argumentacja za przeprowadzeniem zróżnicowania musi mieć rangę natury konstytucyjnej; 3) zróżnicowanie musi być proporcjonalne, czyli adekwatne do wagi interesu oraz swojej intensywności. Przenosząc te ustalenia na stan prawny wprowadzony przez „Mały Trójpak” oraz projektowy ustawą o OZE należy odpowiednio wskazać, że wprowadzane rozwiązanie nie stanowi dyskryminacji, gdyż produkowanie w mikroinstalacji nie stanowi cechy osobowej o charakterze stygmatyzującym. Analizując spełnianie przez obecną i projektowaną regulację ustawową testu ustanowionego przez TK należ y wskazać: 1) przeprowadzone zróżnicowanie nie jest poparte odpowiednim uzasadnieniem, które miałoby charakter racjonalny – brak jest możliwości wskazania prawnie i faktycznie uzasadniającego celu dla takiego rozwiązania. Z przeprowadzonej analizy dot. celu publicznego wynika, że zużywanie energii na własne potrzeby stanowi jedynie pozorne uzasadnienie i nie może przedstawiać odpowiedniego uzasadnienia; 2) przywoływana argumentacja nie ma rangi natury konstytucyjnej. Nawet jeżeli chronionym dobrem miałaby być ochrona zdrowia i życia mieszkańców oraz ochrona środowiska, to takie uzasadnienie jest jednak jedynie pozorne; 3) zróżnicowanie nie ma charakteru proporcjonalnego, gdyż zastosowany środek nie jest adekwatny. Ponieważ nie można wskazać prawnie relewantnego celu, to również nie można przeprowadzić testu proporcjonalności i zweryfikować czy jest to jedyny skuteczny środek. ZARZUT NARUSZENIA PRAW MAJĄTKOWYCH „80% ingeruje w prawa majątkowe właścicieli mikroinstalacji, którzy powinni otrzymać 100% ceny zgodnie z wartością tej energii elektrycznej. Choć dostarczenie następuje na rzecz operatorów systemu dystrybucyjnego, czyli podmiotów prywatnych, to ingerencja jest dokonywana za pomocą regulacji państwowych (ustawa), więc taka regulacja narusza istotę konstytucyjnej ochrony praw majątkowych prosumentów;” Uzasadnienie Osobom fizycznym wytwarzającym energię elektryczną w mikroinstalacjach, którą następnie odsprzedają właściwemu operatorowi systemu dystrybucyjnemu, przysługuje wynagrodzenie za dostarczoną energię elektryczną. Na poziomie ustawowym gwarancja odbioru wynika z art. 9a ust. 6 ustawy Prawo energetyczne. Wskazane wynagrodzenie stanowi prawo majątkowe, przysługujące tym osobom fizycznym, a przez to podlega konstytucyjnej ochronie własności. Konstytucja w szczególny sposób chroni własność i inne prawa majątkowe, odnosząc się do tego w dwóch przepisach – art. 21 oraz art. 64. Ich wzajemne powiązanie nadaje ochronie praw rzeczowych znaczenie ustrojowe, głównie ze względu na zawartą w art. 64 ust 1 Konstytucji deklarację, iż własność i inne prawa majątkowe podlegają równej ochronie prawnej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 lutego 1999 r., sygn. K 23/98, publ. 7 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 OTK ZU nr 2/1999, poz. 2). Jest ona uzupełniana przez stwierdzenie art. 21 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem. Ponadto, zgodnie z art. 20 Konstytucji, własność prywatna została uznana za jeden z fundamentów ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, co stanowi podkreślenie przez ustrojodawcę wyjątkowego i szczególnego charakteru tej istytucji (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 marca 2000 r., sygn. P 5/99, publ. OTK 2000, nr 2, poz. 60). Ingerencja ustawowa w prawo majątkowe wynagrodzenia za dostarczoną energię elektryczną – ze względu na wyrażanie ceny w jednostkach pieniężnych – stanowi bardzo wyraźnę i daleko idącą ingerencję w treść chronionego prawa majątkowego. Nie sposób nie przyjąć by w sytuacji, w której dostarczana fizyczna ilość energii elektrycznej posiadała określoną wartość, określaną i bardzo wyraźnie widoczną poprzez cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, żeby w zakresie w którym za tę wartość przysługiwało jedynie 80% wynagrodzenia, nie stanowiło naruszenia istoty prawa własności. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z ograniczeniem ustawowym wpływającym na treść i zakres danego prawa majątkowego, a przez to mogącym wpływać i na wartość danego prawa majątkowego, lecz z bardzo wyraźnym obligatoryjnym i automatycznym pozbawieniem 20% wartości pieniężnej. Tym samym regulacja 80% stanowi naruszenie art. 64 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 3 ZARZUT UKRYTEGO WYWŁASZCZENIA „80% stanowi również formę wywłaszczenia dokonywanego za pomocą regulacji ustawowej, nie na rzecz podmiotu publicznego, lecz na rzecz innego podmiotu prywatnego, a do tego bez ważnego interesu publicznego. Dla przykładu prosumentowi, który wytwarza 100 kWh, własność przysługuje do 100 kWh, lecz otrzymuje zapłatę wyłącznie za 80kWh - z pozostałych 20kWh jest on wywłaszczany, gdyż musi je oddać na rzecz właściwego operatora systemu dystrybucyjnego bez żadnego wynagrodzenia, tudzież odszkodowania. Tym samym regulacja ta jest niezgodna z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 2 Konstytucji.”. Uzasadnienie Regulację 80% należy również rozpatrzeć z perspektywy konstytucyjnego standardu dotyczącego wywłaszczeń. Mianowicie, oceniając regulację 80% przez pryzmat własności wynikającej z wytworzonej energii elektrycznej zmienia to kwalifikację prawną, natomiast wnioski co do niedopuszczalności takiego rozwiązania pozostają tożsame. Prosument wytwarzając energię elektryczną nabywa prawo własności do wszystkich stu jednostek energii ze stu wytworzonych. Decydując się na jej odsprzedanie właściwemu operatorowi z każdych przekazywanych stu jednostek energii jedynie 80 z nich podlega zapłacie ustawowego wynagrodzenia na zasadach jak wszyscy inni wytwórcy energii z odnawialnych źródeł. Za pozostałe 20 jednostek prosument nie otrzymuje wynagrodzenia 8 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 ustawowa regulacja 80% nakłada obowiązek przekazania ich bez żadnego wynagrodzenia (czy też odszkodowania). Przymus oddania 20 jednostek bez wynagrodzenia pojawia się dopiero po tym gdy prosument zdecyduje się na odsprzedanie energii, to ma on charakter faktyczny, gdyż zakładanie pełnego zużywania wytworzonej energii na własne potrzeby jest nierealne, więc przy alternatywie marnowania wytworzonej energii, a dostarczania jej do sieci, przymus faktycznie występuje. Taki kształt ustawowej regulacji stanowi formę wywłaszczenia i należy ustalić czy podlega pod konstytucyjny reżim dotyczący wywłaszczeń. Pierwszy element stanowi ustalenie czy wytwarzana energia elektryczna stanowi właśność podlegającą konstytucyjnej ochronie – w przeciwnym wypadku brak jest możliwości oceny, iż doszło do wywłaszczenia. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 64 rozróżnia między prawem do własności i do innych praw majątkowych, gwarantując im równą ochronę prawną. W literaturze prawa konstytucyjnego podkreśla się, że własność ta jest szersza od własności w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, której podlegają tylko dobra majątkowe. Konstytucyjne pojęcie własności obejmuje wszelkie prawa o znaczeniu majątkowym, w tym również prawa przysługujące na dobrach niematerialnych (por. L. Garlicki, Rozdział I „Rzeczpospolita”, art. 21, [w:] L. Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom III, Warszawa 2003, s. 21). Należy do niej zaliczyć energię, która, choć nie jest uchwytna w formie materialnej, posiada określoną wartość ekonomiczną, a do jej sprzedaży stosowane są zgodnie z art. 555 KC przepisy o sprzedaży rzeczy. W dalszej kolejności należy przytoczyć konstytucyjny standard wywłaszczeń. Trybunał Konstytucyjny zwracał już uwagę w wyroku z 12 kwietnia 2000 r. (sygn. K 8/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 87), że art. 21 ust. 2 Konstytucji nie zawiera definicji legalnej wywłaszczenia. Wykładnia językowa przepisu wskazuje wyraźnie, że cel publiczny jest warunkiem dopuszczalności wywłaszczenia, nie zaś – jego cechą konstytutywną. Zgodnie z art. 21 ust. 2 Konstytucji instytucja wywłaszczenia należy do sfery prawa publicznego i obejmuje przede wszystkim przymusowe wyzucie z własności na rzecz Skarbu Państwa lub innego podmiotu prawa publicznego. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 29 maja 2001 r., „Różnego rodzaju unormowania z dziedziny prawa prywatnego, przewidujące przejście prawa własności wbrew woli uprawnionego na inną osobę lub osoby, nie powinny być oceniane w świetle konstytucyjnej regulacji dotyczącej instytucji wywłaszczenia”. Zarazem z dalszego wywodu Trybunału nie musi wynikać, że unormowanie przewidziane w tym przepisie jest dla niniejszej sprawy całkowicie obojętne. Treść tego przepisu ustawy zasadniczej może mieć bowiem znaczenie dla interpretacji art. 64 Konstytucji, a przede wszystkim określenia warunków dopuszczalności pozbawienia własności na rzecz podmiotu prawa prywatnego (sygn. K 5/01, OTK ZU nr 4/2001, poz. 87, s. 541). Trybunał Konstytucyjny – m.in. w wyroku z 25 lutego 1999 r. (sygn. K 23/98, OTK ZU nr 2/1999, poz. 25) – zwracał uwagę na to, że: „Powiązanie art. 64 ust. 1 i 2 z art. 21 Konstytucji pozwala – ponad wszelką wątpliwość – nadać ochronie praw rzeczowych znaczenie ustrojowe, głównie ze względu na konstytucyjną deklarację, iż własność i inne prawa majątkowe podlegają równej – w sensie podmiotowym – ochronie prawnej”. W związku z tym zasada równej dla wszystkich ochrony własności (art. 64 ust. 2 Konstytucji) i zakaz naruszania istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 i art. 31 ust. 3 zdanie 2 Konstytucji), interpretowane z uwzględnieniem zasady słusznego odszkodowania obowiązującej w przypadku 9 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 wywłaszczenia na cele publiczne (art. 21 ust. 2 Konstytucji), nakazują przyjęcie, że również w przypadku rozstrzygnięć ustawodawczych, przewidujących przejście własności między podmiotami prywatnoprawnymi wbrew woli właściciela, obowiązywać powinno założenie spełnienia świadczenia wzajemnego ze strony osoby uzyskującej własność. Należy bowiem założyć, że ustawowa ingerencja w prawo własności, niezależnie od tego, czy dokonywana jest w związku z koniecznością realizacji celów publicznych, czy też w interesie indywidualnym, podlegać powinna do pewnego stopnia takim samym założeniom. Z punktu widzenia właściciela i ochrony jego praw kwestią zasadniczą jest sankcjonowana przez państwo ingerencja w jego prawa majątkowe, natomiast sprawą dalszą (choć oczywiście również nie bez znaczenia) jest to, w czyim interesie leży ta ingerencja. Stąd też nie można generalnie zakładać, że ingerencja ustawodawcy w prawo własności dokonana na rzecz osób prywatnych podlega mniejszym czy też „łagodniejszym” rygorom konstytucyjnym niż ingerencja dokonana na rzecz państwa i w interesie publicznym. W stabilnym orzecznictwie TK odnoszącym się do pojęcia „wywłaszczenie”, rozumianego szerzej niż wynikałoby to z ustawowych definicji wywłaszczenia na gruncie ustawy o gospodarce nieruchomościami. Konstytucyjne pojęcie wywłaszczenia jest z natury szersze w tym znaczeniu, że obejmuje różne formy pozbawienia własności bez należytej rekompensaty, co łączy się z orzecznictwem strasburskim akcentującym, że wywłaszczenie obejmuje wszelkie postaci własności, bez względu na formę. W tak rozumianym szerokim definiowaniu instytucji wywłaszczenia chodzi o stworzenie pewnej opozycji pomiędzy szeroką definicją konstytucyjną a – przykładowo – definicją ustawową w ustawie o gospodarce gruntami. Cel publiczny jest warunkiem dopuszczalności wywłaszczenia, nie zaś jego cechą konstytutywną. Wywłaszczenie w znaczeniu konstytucyjnym powinno być ujmowane szeroko, przynajmniej jako „wszelkie pozbawienie własności (…) bez względu na formę” czy też jako „wszelkie ograniczenie bądź pozbawienie przysługującego podmiotowi prawa przez władzę publiczną”. Trybunał za niedopuszczalne uznaje stwierdzenie, że ingerencja w prawo własności dokonywana na rzecz osób prywatnych podlega mniejszym czy też „łagodniejszym” rygorom konstytucyjnym niż ingerencja dokonana na rzecz państwa i w interesie publicznym. Wymaga to uwzględnienia w przypadku wywłaszczenia na jakiekolwiek cele zasady słusznego odszkodowania. W przypadku przejścia własności między podmiotami prawa prywatnego wbrew woli właściciela powinno to wiązać się ze zobowiązaniem osoby uzyskującej własność do spełnienia świadczenia wzajemnego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 marca 2000 r., sygn. P 5/99, publ. OTK 2000, nr 2, poz. 60). Konkludując należy wskazać, że regulacja 80% stanowi formę ustawowego wywłaszczenia dokonywanego na rzecz innego prywatnego podmiotu. Jednocześnie brak jest właściwego celu publicznego, który uzasadniałby taką regulację ustawową. 10 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 ZARZUT NARUSZENIA ZASADY WOLNOŚCI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ „Z punktu widzenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej – prosument wytwarzając energię elektryczną w mikroinstalacji prowadzi działalność o zarobkowym charakterze. Z tego względu ograniczenia w prowadzonej działalności mogą być dokonywane wyłącznie w drodze ustawy oraz ze względu na ważny interes publiczny, którego w tym przypadku brak - tym samym regulacja 80% charakteryzuje również niezgodność z art. 22 Konstytucji.” Uzasadnienie Kolejną perspektywę podlegającą konstytucyjnej weryfikacji stanowi ocena rozwiązań 80% pod kątem konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Zwolnienie prosumentów z obowiązku prowadzenia działalności gospodarczej nie oznacza, iż nie wyłącza to korzystania naruszenia zasady wolności działalności gospodarczej – w przeciwnym wypadku oznaczałoby to wykładanie konstytucyjnych instytucji poprzez ustawy, co wyłączałoby kontrolę ich konstytucyjności. Z tego względu konieczne jest ustalenie standardu konstytucyjnego dotyczącego zasady wolności działalności gospodarczej. Konstytucja RP odwołuje się do pojęcia wolności działalności gospodarczej bezpośrednio w art. 20 i 22 (w zw. z art. 31 ust. 3). Umiejscowienie wskazanych przepisów w systematyce ustawy zasadniczej (rozdział I) świadczy o tym, że wolność działalności gospodarczej jest przede wszystkim zasadą ustrojową. W tym sensie stanowi ona gwarancję swobody podejmowania oraz wykonywania przez obywateli działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej została zagwarantowana w art. 20 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, zgodnie z którym stanowi ona jedną z podstaw społecznej gospodarki rynkowej będącej formą ustroju gospodarczego naszego państwa. Warunki jej ograniczenia wskazano w art. 22 Konstytucji, zgodnie z którym jest ono dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. O objęciu danej formy aktywności zakresem wolności gospodarowania nie przesądza sam fakt, że jest lub też nie jest ona uznawana za prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie wykonywania działalności gospodarczej (Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807). Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjną wolnością działalności gospodarczej (wolnością gospodarowania) objęte są wszystkie formy działalności, których zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku, a więc mające zarobkowy charakter. Dodatkowym elementem jest pewna ciągłość podejmowanych czynności, które nie polegają tylko na jednorazowej działalności, ściśle określonej w czasie). Jak wskazuje Trybunał, „wolność działalności gospodarczej polega na możliwości samodzielnego podejmowania decyzji gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności, i wyboru prawnych form ich realizacji” (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r., sygn. SK 24/02, publ. OTK - A 2003, z. 4, poz. 33). 11 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 Z art. 22 Konstytucji wynika uprawnienie jednostki do nieograniczania przysługującej jej wolności gospodarowania w spoób, który byłby sprzeczny ze wskazanymi w przepisie warunkami. Do ograniczenia może dojść tylko w formie ustawy, gdy służy to ochronie ważnego interesu publicznego oraz jest proporcjonalne. „Ustawodawca musi (…) każdorazowo wykazać, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego. Konieczność ograniczenia tej wolności jest uzasadniona, o ile ustanawiane ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności, a więc: zastosowane środki prowadzą do zamierzonych celów, są niezbędne dla ochrony interesu, z którym są powiązane, skutki ograniczeń są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na obywatela.” (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 licpa 2008 r., sygn. K 46/07, publ. OTK ZU 2009, nr 9A, poz. 132). Ustawodawca musi każdorazowo wykazać, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego. Konieczność ograniczenia tej wolności jest uzasadniona, o ile ustanawiane ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności, a więc: zastosowane środki prowadzą do zamierzonych celów, są niezbędne dla ochrony interesu, z którym są powiązane, skutki ograniczeń są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na obywatela. Z zasady proporcjonalności wynika wymóg doboru takiego środka ograniczenia wolności lub praw, który służyłby osiągnięciu zamierzonego celu, z uwzględnieniem postulatu adekwatności. W pojęciu «ograniczenia koniecznego» zawiera się nie tylko materialnoprawne określenie treści ograniczenia, ale też dopuszczalność stosowania środków niezbędnych dla zapewnienia respektowania owego ograniczenia przez adresatów normy ograniczającej. Każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji, jed¬nak w zakresie owego ważnego interesu publicznego mieszczą się ponadto wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest przynajmniej z punktu widzenia materialnoprawnych przesłanek ograniczeń – szerszy od zakresu ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji. W niej zarówno wolność wyboru działalności gospodarczej, jak i wolność jej wykonywania. Obejmuje ona prawo jednostek gospodarczych do samodzielnego decydowania o udziale w życiu gospodarczym, zakresie i formach tego udziału, w tym możliwie swobodnego podejmowania różnych działań faktycznych i prawnych, mieszczących się w ramach prowadzenia działalności gospodarczej. Teza ta jest powtarzana i rozwijana w uzasadnieniach wielu innych wyroków Trybunału. Powszechnie przyjmuje się, że – najogólniej rzecz ujmując – wolność działalności gospodarczej (wolność gospodarcza) obejmuje możliwość podejmowania i prowadzenia działalności, której zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku. Chodzi tu więc o działalność, która ma z założenia zarobkowy charakter. Dodatkowym elementem jest pewna ciągłość czynności, działalność gospodarcza nie polega tylko na jednorazowej, ściśle ograniczonej w czasie aktywności. Wolność działalności gospodarczej polega na możliwości samodzielnego podejmowania decyzji gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności, i wyboru prawnych form ich realizacji. Patrząc z praktycznego 12 Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumentów Marzec 2014 punktu widzenia, w ramach rozpoczynania i prowadzenia działalności gospodarczej mieści się przede wszystkim podejmowanie różnego rodzaju działań faktycznych (prowadzenie produkcji, handlu, usług itp.), ale są także i sytuacje, w których działalność gospodarcza polega przede wszystkim na dokonywaniu w sposób „zawodowy” określonych czynności prawnych (np. prowadzenie przedsiębiorstwa zajmującego się sprzedażą komisową lub działalnością agencyjną). Uwzględniając wskazany standard konstytucyjny nalezy wskazać, iż działalność wykonywana przez prosumenta bez wątpienia stanowi działalność podejmowaną w celu osiągnięcia zysku. Najlepiej świadczy o tym to, że przychód podlega podatkowi dochodowemu od osób fizycznych. Jest ona również podejmowana w ciągły sposób i polega na wytwarzaniu energii elektrycznej. Bez wątpienia, prosument podlega zatem ochronie wynikającej z konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Dokonana ingerencja następuje w formie ustawowej, lecz brakuje w tym zakresie odpowiedniego celu publicznego uzasadniającego to naruszenie. Z tej perspektywy stanowi ona naruszenie art. 22 Konstytucji RP. Warszawa, 18 marca 2014 r. mgr Robert Rybski LL.M, Prawnik | Klimat & energia 13 [email protected] 13 Pomocy w przygotowaniu niniejszej analizy udzieliła Zofia Roguska, za co b ardzo dziękuję. 13
