Uchwała w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków organu
advertisement
40 Konferencja Przedsiębiorstw Wodociągowych Międzyzdroje, 22-24 marca 2017 r. PRAKTYCZNE ASPEKTY WDRAŻANIA NOWEJ USTAWY KOMINOWEJ PRAWNICZY DWUGŁOS PRAKTYKÓW DR JĘDRZEJ BUJNY AGENDA 1 Wprowadzenie 2 Zakres zastosowania 3 Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych 4 Obowiązki z nowej ustawy kominowej 5 Narzędzia do wdrażania nowej ustawy kominowej OGÓLNA OCENA USTAWY Wybiórcza Niespójna Niekonsekwentna GŁÓWNY ADRESAT USTAWY JEDNOSTKI SAMORZĄU TERYTORIALNEGO GMINY ZALEDWIE 22 ARTYKUŁY ZAKRES NOWELIZACJI Ustawy zmienione na mocy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami Ustawa z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi tzw. stara ustawa kominowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 2099) Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne tzw. ustawa antykorupcyjna (tj. Dz. U. 2006 r. Nr 216 poz. 1584 ze zm.) Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, ze zm.) Inne ustawy: 1. z 14.03.2003 r. o BGK 2. z 7.09.2007 r. o przygotowaniu UEFA EURO 2012 3. z 15.01.2015 r. o przekształcaniu jednoosobowych spółek SP prowadzących działalność z wykorzystaniem dóbr kultury w państwowe instytucje kultury 4. z 10.07 2015 o Agencji Mienia Wojskowego AKTUALNA RELACJA „USTAW KOMINOWYCH” ustawa z 3 marca 2000 r. o wynagrodzeniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, OBOWIĄZUJE NADAL, ALE NIE JEST JUŻ STOSOWANA DO SPÓŁEK KOMUNALNYCH ustawa z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami WEJŚCIE W ŻYCIE 9 WRZEŚNIA 2016 RATIO LEGIS – UZASADNIENIE PROJEKTU USTAWY Wada starej ustawy kominowej (…) bardzo istotną wadą ustawy kominowej jest brak systemu premiowania skutecznych menedżerów, tj. brak powiązania zarobków kadry menedżerskiej z wynikami spółki oraz osiągniętymi celami. RATIO LEGIS – UZASADNIENIE PROJEKTU USTAWY Nowa ustawa kominowa: (…) ma ustalić właściwą proporcję pomiędzy potrzebą zapewnienia elastycznego mechanizmu określania wspomnianych wynagrodzeń i zbliżenia go w maksymalnym stopniu do zasad obowiązujących na rynku a potrzebą pełnej realizacji konstytucyjnej zasady sprawiedliwości społecznej. GŁÓWNE CELE USTAWY ograniczenie nadmiernych świadczeń (np. z tytułu odpraw oraz odszkodowań wynikających z zakazu konkurencji) zmiana zasad ustalania wysokości wynagrodzenia mln zł Roczne wynagrodzenie zasadnicze prezesa zarządu PKN Orlen S.A.* *dane za 2015 r. Roczne wynagrodzenie zasadnicze prezesa zarządu Grupy Lotos S.A.* 0,24 mln zł Dochody (świadczenia) prezesa Grupy Lotos w spółkach zależnych* 1,2 mln zł *dane za 2015 r. GŁÓWNE CELE USTAWY Odejście od sztywnego związania spółki określonym limitem wynagrodzenia NA RZECZ mechanizmu wymuszającego ustalenie wysokości wynagrodzenia w sposób adekwatny do bieżącej sytuacji spółki, jej wielkości oraz skali prowadzonej działalności. WNIOSEK Nowa ustawa kominowa jest szyta na miarę spółek Skarbu Państwa. W praktyce wiele jej przepisów nie uwzględnia specyfiki spółek komunalnych. PODMIOTY, NA KTÓRE WPŁYWA USTAWA 9% (369 spółek SP) Spółki Skarbu Państwa 8% 61% (2386 spółek) Spółki wchodzące w skład grup kapitałowych kontrolowanych przez Skarb Państwa 22% Spółki państwowych osób prawnych Spółki komunalne Opracowanie własne na podstawie danych REGON z końca 2015 r. zawartych w załączniku do projektu ustawy (OSR z 15.04.2016) AGENDA 1 Wprowadzenie 2 Zakres zastosowania 3 Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych 4 Obowiązki z nowej ustawy kominowej 5 Narzędzia do wdrażania nowej ustawy kominowej ZAKRES ZASTOSOWANIA Ustawa reguluje sposób wykonywania uprawnień z akcji przysługujących: 1) Skarbowi Państwa, 2) jednostkom samorządu terytorialnego lub ich związkom, 3) państwowym osobom prawnym, 4) komunalnym osobom prawnym - w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów nadzorczych, a także wybranych postanowień umów zawieranych z członkami organów zarządzających. Art. 1 ust. 1 Nowej ustawy kominowej ZAKRES ZASTOSOWANIA Nowa ustawa kominowa nie uzależnia jej stosowania od posiadania przez podmiot publiczny pozycji dominującej w danej spółce. W rezultacie posiadanie przez gminę zaledwie jednej akcji lub udziału w spółce kapitałowej będzie wiązało się z obowiązkiem stosowania przepisów nowej ustawy kominowej. CO REGULUJE NOWA USTAWA KOMINOWA? Nowa ustawa kominowa reguluje sposób wykonywania uprawnień z akcji przysługujących ww. podmiotom publicznym w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów nadzorczych, a także wybranych postanowień zarządzających. umów zawieranych z członkami organów Zob. art. 1 ust. 1 Nowej ustawy kominowej AGENDA 1 Wprowadzenie 2 Zakres zastosowania 3 Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych 4 Obowiązki z nowej ustawy kominowej 5 Narzędzia do wdrażania nowej ustawy kominowej PODMIOT UPRAWNIONY DO WYKONYWANIA PRAW UDZIAŁOWYCH Ustawa ma zastosowanie do podmiotów REPREZENTUJĄCYCH: 1) Skarb Państwa, 2) jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki, 3) państwowe osoby prawne, 4) komunalne osoby prawne - w zakresie wykonywania praw z akcji przysługujących tym podmiotom, zwanych dalej "podmiotami uprawnionymi do wykonywania praw udziałowych". Art. 1 ust. 2 Nowej ustawy kominowej PODMIOT UPRAWNIONY DO WYKONYWANIA PRAW UDZIAŁOWYCH Przepis szczególny do art. 156 i 303 § 1 ksh Zgodnie z art. 12 ust. 4 ugk „w jednoosobowych spółkach JST funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) pełnią organy wykonawcze tych jednostek samorządu terytorialnego”. § GMINA „W systemie organów gminy w zakresie wyłącznej kompetencji wójta gminy dotyczącej gospodarowania mieniem komunalnym znajduje się także uprawnienie do wykonywania przysługujących gminie praw z udziałów i akcji. Podejmowanie decyzji dotyczących kandydatów na członków organów kontrolnych w spółkach prawa handlowego, w których gmina posiada udziały lub akcje, należy zatem do wyłącznej kompetencji wójta/burmistrza”. Wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. (3/II SA/Wr 2377/03 AGENDA 1 Wprowadzenie 2 Zakres zastosowania 3 Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych 4 Obowiązki z nowej ustawy kominowej 5 Narzędzia do wdrażania nowej ustawy kominowej OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych jest obowiązany podejmować działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego określonych ustawą. Art. 2 ust. 1 Nowej ustawy kominowej OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO Wykonanie obowiązku przez „podmiot uprawniony” polega w szczególności na: 1. doprowadzeniu do głosowania przez walne zgromadzenie spółki projektów uchwał w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego spółki zgodnie z ustawą oraz oddaniu głosów za ich uchwaleniem 2. odebraniu oświadczenia od kandydata na członka organu nadzorczego wskazanego przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych Art. 2 ust. 2 Nowej ustawy kominowej OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO W przypadku niepodjęcia przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, pomimo podjęcia działań, o których mowa w ust. 2 pkt 1 podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych przekazuje członkom organu nadzorczego wskazanym przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych informację o konieczności wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 3 ust. 2. Art. 2 ust. 3 Nowej ustawy kominowej OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych jest obowiązany podjąć działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego, określonych niniejszą ustawą, najpóźniej do dnia zwyczajnego walnego zgromadzenia, którego przedmiotem będzie rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za rok obrotowy rozpoczynający się w 2016 r. Art. 21 ust. 1 Nowej ustawy kominowej TERMIN NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ 30 czerwca 2017 r. W przypadku spółek, w których rok obrotowy pokrywa się z rokiem kalendarzowym. AGENDA 1 Wprowadzenie 2 Zakres zastosowania 3 Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych 4 Obowiązki z nowej ustawy kominowej 5 Narzędzia do wdrażania nowej ustawy kominowej NARZĘDZIA DO WDRAŻANIA USTAWY KOMINOWEJ NARZĘDZIA DO WDRAŻANIA NOWEJ USTAWY KOMINOWEJ OŚWIADCZENIE UCHWAŁA UMOWA 5. NARZĘDZIA DO WDRAŻANIA USTAWY 1. OŚWIADCZENIA CZŁONKÓW ORGANÓW NADZORCZYCH OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO Wykonanie obowiązku przez „podmiot uprawniony” polega w szczególności na: odebraniu oświadczenia od kandydata na członka organu nadzorczego wskazanego przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych Art. 2 ust. 2 Nowej ustawy kominowej WZÓR OŚWIADCZENIA WZÓR OŚWIADCZENIA Rozporządzenie Ministra Skarbu Państwa z dnia 9 września 2016 r. w sprawie określenia wzoru oświadczenia o przyjęciu obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1461). 5. NARZĘDZIA DO WDRAŻANIA USTAWY 2. UCHWAŁY W SPRAWIE WYNAGRODZEŃ RODZAJE UCHWAŁ UCHWAŁA 1. Uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego 2. Uchwała w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego 3. Uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu nadzorczego RODZAJE UCHWAŁ 1. Uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, Jest uchwałą kierunkową określającą zasady wynagradzania w spółce, z której akcji/udziałów wykonują uprawnienia podmioty uprawnione do wykonywania praw udziałowych. Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych, na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jest zobowiązany do doprowadzenia do głosowania przez walne zgromadzenie projektu tej uchwały. RODZAJE UCHWAŁ 2. Uchwała w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego Jest uchwałą konkretyzującą wynagrodzenie lub zasady wynagradzania członków organu zarządzającego na podstawie uprzednio podjętej przez walne zgromadzenie/zgromadzenie wspólników uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego. RODZAJE UCHWAŁ 3. Uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu nadzorczego, Jest uchwałą kierunkową określającą zasady wynagradzania w spółce, z której akcji/udziałów wykonują uprawnienia podmioty uprawnione do wykonywania praw udziałowych. Podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych, na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jest zobowiązany do doprowadzenia do głosowania przez walne zgromadzenie projektu tej uchwały. PROJEKTY UCHWAŁ Kto powinien przygotować projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń? OBOWIĄZKI PODMIOTU UPRAWNIONEGO PRZYGOTOWANIE UCHWAŁY W SPRAWIE ZASAD W świetle art. 2 ust. 2 nowej ustawy kominowej obowiązek ten spoczywa na podmiocie uprawnionym do wykonywania uprawnień właścicielskich. CO DO ZASADY… JAWNOŚĆ UCHWAŁ JAWNOŚĆ UCHWAŁ W spółce, w stosunku do której podmiot określony w art. 1 ust. 1 posiada uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący(…) 1) uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, 2) uchwała, o której mowa w art. 10 [tj. w sprawie członków RN], 3) uzasadnienie, o którym mowa w art. 4 ust. 3, 4) uzasadnienie, o którym mowa w art. 9 ust. 4 - z wyłączeniem informacji dotyczących celów zarządczych, wagi tych celów, a także kryteriów ich realizacji i rozliczania, są jawne, nie podlegają ochronie danych osobowych ani tajemnicy przedsiębiorstwa i są publikowane w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej podmiotu uprawnionego do wykonywania praw udziałowych. Art. 11 ust. 1 Nowej ustawy kominowej UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA ELEMENTY UCHWAŁY OBLIGATORJNE FAKULTATYWNE ELEMENTY OBLIGATORYJNE UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA ELEMENTY OBLIGATORYJNE Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń przewidują, że: 1) z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej; 2) istnieje możliwość wypowiedzenia przez spółkę umowy, o której mowa w pkt 1, przy czym umowa ta może określać różne terminy wypowiedzenia, zależne od okresu jej wykonywania, jednak nie dłuższe niż 3 miesiące, jak też może przewidywać, że termin wypowiedzenia upływa z końcem miesiąca kalendarzowego; UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA ELEMENTY OBLIGATORYJNE Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń przewidują, że: 3) członek organu zarządzającego nie będzie pobierał wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych od spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 4) umowa, o której mowa w pkt 1, zawiera obowiązek informowania przez członka organu zarządzającego o zamiarze pełnienia funkcji w organach innej spółki handlowej, nabyciu w niej akcji oraz może przewidywać zakaz pełnienia funkcji w organach jakiejkolwiek innej spółki handlowej lub wprowadzać inne ograniczenia dotyczące działalności członka organu zarządzającego. ELEMENTY FAKULTATYWNE UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA ELEMENTY FAKULTATYWNE Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń mogą także określać w szczególności: 1) uprawnienia członków organu zarządzającego do korzystania z określonych urządzeń technicznych oraz zasobów stanowiących mienie spółki; 2) wysokość odprawy dla członków organu zarządzającego, o której mowa w art. 7; 3) wysokość i warunki przyznania członkom organu zarządzającego odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji, o którym mowa w art. 8; 4) w jakiej części wypłata wynagrodzenia uzupełniającego jest uzależniona od terminu, nie dłuższego niż 36 miesięcy, i warunków, w szczególności powodujących utratę prawa do otrzymania wynagrodzenia uzupełniającego w całości albo w części, jeżeli w oznaczonym w umowie terminie zajdą okoliczności mające wpływ na realizację określonych w umowie celów zarządczych. ZASADY KSZTAŁTOWANIA WYNAGRODZEŃ W UCHWALE ZASADY KSZTAŁTOWANIA WYNAGRODZENIA Elementy wynagrodzenia członka organu zarządzającego: CZĘŚĆ STAŁA CZĘŚĆ ZMIENNA podstawowe wynagrodzenie zasadnicze wynagrodzenie uzupełniające, zależne zależne od wielkości podmiotu od realizacji celów zarządczych Art. 4 Nowej ustawy kominowej CZĘŚĆ STAŁA OKREŚLONA JEST KWOTOWO Projekt uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego oraz projekt uchwały w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, zwane dalej "uchwałami w sprawie wynagrodzeń", przewidują, że wynagrodzenie całkowite członka organu zarządzającego składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe, określonej kwotowo, (…) Art. 4 ust. 1 Nowej ustawy kominowej I. CZĘŚĆ STAŁA WYNAGRODZENIA ZASADY KSZTAŁTOWANIA WYNAGRODZENIA Warunkiem zaliczenia spółki do jednej z pięciu grup płacowych jest spełnienie, co najmniej w jednym z ostatnich dwóch lat obrotowych przynajmniej dwóch przesłanek przedstawionych w poniższej tabeli. WYSOKOŚĆ CZĘŚCI STAŁEJ WYNAGRODZENIA Grupa płacowa Liczba pracowników Roczny obrót netto (euro) Suma aktywów (euro) Wielokrotność podstawy wymiaru* dla członka organu: zarządzającego nadzorczego 1 Do 10 Poniżej 2 mln Poniżej 2 mln 1-3 Maks. 0,5 2 co najmniej 11 Co najmniej 2 mln Co najmniej 2 mln 2-4 Maks. 0,75 3 co najmniej 51 Powyżej 10 mln Powyżej 10 mln 3-5 Maks. 1 4 co najmniej 251 Powyżej 50 mln Powyżej 43 mln 4-8 Maks. 1,5 5 co najmniej 1251 Powyżej 250 mln Powyżej 215 mln 7-15 Maks. 2,5 *Wysokość podstawy wymiaru w 2017 r. - 4403,78 zł ZASADY KSZTAŁTOWANIA WYNAGRODZENIA W świetle art. 8 pkt 3 starej ustawy kominowej z 2000 r. limit wynagrodzeń kadry zarządzającej dla wszystkich spółek z większościowym udziałem JST, wynosił 6-krotność podstawy wymiaru. LIMITY WYNAGRODZENIA? Czy można przekroczyć limity wynagrodzenia? WYSOKOŚĆ CZĘŚCI STAŁEJ WYNAGRODZENIA Określone w nowej ustawie kominowej „widełki” nie mają charakteru bezwzględnie wiążącego. W przypadku wystąpienia szczególnych okoliczności dotyczących na którym ona działa możliwe jest przekroczenie ustawowych widełek. spółki albo rynku, W przypadku oddania głosów za uchwałą ustalającą wysokość części stałej wynagrodzenia członka organu zarządzającego w wyższej wysokości niż określona zgodnie z art. 4 ust. 2 nowej ustawy kominowej, podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych sporządza pisemne uzasadnienie i publikuje je na swojej stronie podmiotowej w Biuletynie Informacji Publicznej. II. CZĘŚĆ ZMIENNA WYNAGRODZENIA WYSOKOŚĆ CZĘŚCI ZMIENNEJ WYNAGRODZENIA Część zmienna wynagrodzenia nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego w poprzednim roku obrotowym WYSOKOŚĆ CZĘŚCI ZMIENNEJ WYNAGRODZENIA WYJĄTEK Część zmienna wynagrodzenia w spółkach publicznych oraz spółkach z 5 grupy płacowej (największych) nie może przekroczyć: 100% wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego w poprzednim roku obrotowym. WARUNEK WYPŁATY CZĘŚCI ZMIENNEJ WYNAGRODZENIA Jaki jest warunek wypłaty części zmiennej wynagrodzenia? WARUNEK WYPŁATY CZĘŚCI ZMIENNEJ WYNAGRODZENIA Wypłacenie części zmiennej wynagrodzenia jest uzależnione od poziomu realizacji celów zarządczych. CZĘŚĆ ZMIENNA WYNAGRODZENIA Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń wyznaczają cele zarządcze ich wagi kryteria ich realizacji i rozliczania CELE ZARZĄDCZE Katalog otwarty Bardzo ogólne WYSOKOŚĆ CZĘŚCI ZMIENNEJ WYNAGRODZENIA Przykładowe cele zarządcze: wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; mniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5. NARZĘDZIA DO WDRAŻANIA USTAWY 3. UMOWA O ŚWIADCZENIE USŁUG ZARZĄDZANIA POSTANOWIENIA USTAWY DOTYCZĄCE UMÓW zasady korzystania z urządzeń technicznych forma prawna umowy pułapy wynagrodzeń kadry menedżerskiej dopuszczalne terminy wypowiadania umów wymagania dotyczące umów o zakazie konkurencji zasady przyznawania odpraw obowiązki informacyjne BRAK JEDNOZNACZNEJ ODPOWIEDZI NA NASTĘPUJĄCE PYTANIA Kto zawiera umowę? Co ma być w umowie? Jaki jest los prawny dotychczasowych umów? TREŚĆ UMOWY USTAWA UCHWAŁA (UCHWAŁY) UMOWA POJĘCIE Ustawodawca przyznał prymat umowie cywilnoprawnej w postaci „umowy o świadczenie usług zarządzania” Umowy o świadczenie usług nie zostały odrębnie uregulowane w Kodeksie cywilnym PRAKTYCZNE PROBLEMY WDROŻENIA NOWEJ USTAWY KOMINOWEJ W PRAKTYCE PRAKTYCZNE PROBLEMY 7. Kilku „właścicieli” 1. Urlop 6. Grupy kapitałowe 2. Urządzenia techniczne 3. Pakiet socjalny 5. Odprawa 4. Prywatny samochód SANKCJE SANKCJE Z NOWEJ USTAWY KOMINOWEJ Art. 12a. 1. Kto uporczywie uchyla się od wykonania ciążącego na nim z mocy niniejszej ustawy obowiązku podejmowania działań mających na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego, o którym mowa w art. 2 ust. 1, podlega grzywnie. 2. Postępowanie w sprawach, o których mowa w ust. 1, toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1749).”. NOWELIZACJA USTAWY KOMINOWEJ W świetle Kodeksu wyborczego prawomocne skazanie urzędującego wójta (burmistrza prezydenta miasta) za przestępstwo umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego, powoduje utratę biernego prawa wyborczego i tym samym prowadzi do wygaśnięcia mandatu. INNE POTENCJALNE SANKCJE Ogólne sankcje z ustaw samorządowych (patrz nadzór) Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów Odpowiedzialność cywilna za działanie na szkodę spółki FAQ Frequently Asked Questions SANKCJE FAQ I GRUPA PYTAŃ SANKCJE Jaki rodzaj umowy? Pytanie 1 Umowa kontraktu menedżerskiego może mieć charakter umowy o pracę lub umowy zlecenia. Co do tego istnieje zgodność wśród wielu autorów – komentatorów nowej ustawy kominowej, a także takie stanowisko zajmuje ZUS w opracowaniach dotyczących rozliczeń składek. Odmienne zdanie zostało zaprezentowane w Opracowaniu przygotowanym na zlecenie Izby Gospodarczej „Wodociągi Polskie”, prosimy o wykładnię. Nowa ustawa kominowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 przesądza o formie stosunku prawnego łączącego spółki podlegające ww. ustawie z członkami zarządu. Nowa ustawa kominowa stanowi lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu spółek handlowych (art. 2031 oraz 378 ksh), które dopuszczają zawieranie z członkami zarządu zarówno umowę o pracę, jak i inne umowy. W rezultacie sytuacja członków zarządu spółek komunalnych, w tym przedsiębiorstw wod-kan, jest uregulowana w sposób szczególny. Odnosząc się natomiast do treści poradnika wydanego przez ZUS Przywoływany w pytaniu poradnik nie uwzględnia nowych przepisów, tj. ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami Dz.U. z 2016, poz. 1202 ze zm., która weszła w życie 9 września 2016 (wskazany poradnik odnosi się do stanu prawnego aktualnego na dzień 1 stycznia 2016.) Poradnik ma charakter ogólny, tj. odnosi się do sytuacji „typowego członka zarządu” i nie uwzględnia szczegółowych regulacji członków zarządów w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Pytanie 2 Czy umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem wod-kan mogą być ujęte w formie umowy o pracę? Nie. W przypadku spółek objętych stosowaniem nowej ustawy kominowej ustawodawca jednoznacznie wskazał, że z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka (…) Pytanie 2 UWAGA! Zupełnie inną kwestią jest los prawny obowiązujących obecnie umów o pracę. Pytanie 3 Pojawia się też pytanie, w przypadku dopuszczalności ujęcia umów o zarządzenie w formie umów o pracę, jak rozwiązać problem dotychczasowych umów, czy konieczne jest rozwiązanie wiążących już umów o pracę, czy wystarczające będzie wypowiedzenie części jej warunków, w szczególności dotyczących okresu, na jaki zostaje zawarta, warunków wykonywania zadań, wysokości wynagrodzenia. Nowa ustawa kominowa nie udziela jednoznacznej odpowiedzi na ww. pytanie. ! UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA 2 ścieżki interpretacyjne KONCEPCJA KONCEPCJA LIBERALNA STANOWISKO KONSERWATYNE VS STANOWISKO LIBERALNE CO Z UMOWAMI O PRACĘ? 2 PODSTAWOWE ŚCIEŻKI INTERPRETACYJNE LIBERALNA 1. Podjęcie uchwały w sprawie wynagrodzenia nie oznacza automatycznie obowiązku definitywnego wypowiedzenia dotychczasowej umowy o pracę MINISTERIALNA 2. Podjęcie uchwały oznacza obowiązek wypowiedzenia umów o pracę i ich zastąpienia umowami o świadczenie usług zarządzania. POROZUMIENIE CO Z UMOWAMI O PRACĘ? INNE WARIANTY UMIARKOWANY kontynuacja zatrudnienia na podstawie dotychczasowej, ale zmienionej umowy o pracę; wprowadzenie obowiązku zawierania umowy o świadczenie usług zarządzania wyłącznie z nowymi członkami zarządu (działanie na przyszłość) RADYKALNY w przypadku braku zawarcia porozumienia wypowiedzenie umowy WYPOWIEDZENIE UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA 2 ścieżki interpretacyjne KONCEPCJA LIBERALNA STANOWISKO LIBERALNE KONCEPCJA KONCEPCJA LIBERALNA – PODSTAWOWY ARGUMENT W ramach obowiązku podjęcia działań zmierzających do wdrożenia przepisów Ustawy nie ma jednoznacznego obowiązku wypowiedzenia dotychczasowych umów o pracę. ! KONCEPCJA LIBERALNA Należy stosować ogólne reguły interpretacyjne Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.), stosowane odpowiednio w odniesieniu do stosunków pracy w sprawach nieuregulowanych przepisami Kodeksu pracy. KONCEPCJA LIBERALNA Ogólne zasady interpretacyjne: lex retro non agit (art. 3 k.c.) pacta sunt servanda zasada ochrony praw nabytych KONCEPCJA LIBERALNA NOWE UMOWY TYLKO DLA NOWYCH CZŁONKÓW Postanowienia dotyczące obowiązku zawierania umów cywilnoprawnych stosuje się wyłącznie do osób powołanych na członków zarządu po dniu wejścia w życie uchwały w sprawie wynagrodzeń członków organów zarządzających. KONCEPCJA LIBERALNA NOWE UMOWY TYLKO DLA NOWYCH CZŁONKÓW Propozycja umieszczania stosownych przepisów przejściowych w treści uchwał w sprawie wynagradzania członków zarządu. UCHWAŁA W SPRAWIE WYNAGRODZENIA 2 ścieżki interpretacyjne KONCEPCJA LIBERALNA STANOWISKO MINISTERIALNE KONCEPCJA KONCEPCJA MINISTERIALNA Podjęcie uchwały oznacza obowiązek wypowiedzenia umów o pracę i ich zastąpienia umowami o świadczenie usług zarządzania. KONCEPCJA MINISTERIALNA Argument 1. Brak przepisów przejściowych dot. umów o pracę KONCEPCJA MINISTERIALNA Argument 2. 2. W art. 5 ust. 1 jednoznacznie wskazuje się, że z członkiem organu „zawiera się” umowę o świadczenie usług zarządzania Ustawa nie wskazuje, że chodzi tylko o nowych członków organu zarządzającego. KONCEPCJA MINISTERIALNA Argument 3. Wykładnia celowościowa Przyjęcie odmiennej wykładni znacząco ograniczy realizację postanowień ustawy KONCEPCJA MINISTERIALNA Argument 4. Publiczno-prawny charakter tych przepisów KONCEPCJA MINISTERIALNA Argument 5. Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych ,, Art. 2031 KSH Uchwała wspólników może ustalać zasady wynagradzania członków zarządu, w szczególności maksymalną wysokość wynagrodzenia, przyznawania członkom zarządu prawa do świadczeń dodatkowych lub maksymalną wartość takich świadczeń. Wynagrodzenie członków zarządu zatrudnionych na podstawie umowy o pracę lub innej umowy określa organ albo osoba powołana uchwałą zgromadzenia wspólników do zawarcia umowy z członkiem zarządu. "; ZASADY KSZTAŁTOWANIA WYNAGRODZENIA Interpelacja nr 6466 z dnia 26 września 2016 r. do ministra skarbu państwa w sprawie przepisów tzw. ustawy kominowej ! Wskazana interpretacja może stanowić istotny punkt odniesienia do udzielania odpowiedzi na ww. pytanie. ODPOWIEDŹ NA INTERPELACJĘ NR 6466 Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2016 R. Ustawa o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami w art. 5 ust. 1 pkt 1 wskazuje, iż z członkiem organu zarządzającego zawierana jest umowa o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka. Wskazana umowa o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy, stanowi optymalny i jednolity model nawiązywania stosunku prawnego z osobami wchodzącymi w skład organów zarządzających. ODPOWIEDŹ NA INTERPELACJĘ NR 6466 Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2016 R. (…) podjęcie uchwał, o których mowa w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy umożliwi dostosowanie zarówno zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i organu nadzorczego jak i stosunków prawnych z osobami wchodzącymi w skład organów zarządzających do zasad wynagradzania określonych w ustawie. ODPOWIEDŹ NA INTERPELACJĘ NR 6466 Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2016 R. Tym samym podjęcie ww. uchwał będzie skutkowało również m. in. koniecznością podjęcia, przez organ właściwy do reprezentacji spółki w umowach z członkami zarządu, działań mających na celu rozwiązanie dotychczasowej umowy o pracę z członkiem zarządu (np. w drodze porozumienia stron). Pytanie 4 Czy w przypadku zastąpienia wiążącej strony umowy o pracę mogą się pojawić podstawy do zgłaszania zarzutów opartych na zasadzie art. 22 Kodeksu pracy, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu dotychczasowych warunków wykonywania pracy Oczywiście takie zarzuty mogą się pojawić, ale w świetle przepisów szczególnych zawartych w ustawie kominowej ich skuteczność jest wysoce wątpliwa. Pytanie 5 Jak w praktyce ma być realizowany wynikający z ustawy obowiązek członków Rady Nadzorczej kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą W przypadku typowego przedsiębiorstwa wod-kan (większościowym udziałowcem jest gmina, kilka gmin lub związek międzygminny) obowiązek ten będzie polegał przede wszystkim na: przyjęciu uchwały w sprawie kształtowania wynagrodzeń członka zarządu reprezentowaniu spółki w relacjach z członkiem zarządu w zakresie kwestii związanych z kształtowaniem warunków o pracę (np. zawarcie umowy) wykonywanie innych obowiązków nałożonych na nią przez zgromadzenie wspólników (np. obowiązek podejmowania corocznie uchwały dot. ustalania celów zarządczych, wag, kryteriów i sposobu obliczania ich realizacji) Pytanie 6 Jaki charakter prawny ma kontrakt menedżerski? Czy jest to działalność gospodarcza, czy też umowa zlecenie? Umowa o świadczenie usług zarządzania jest stosunkiem cywilnoprawnym. Należy ją klasyfikować jako umowę nienazwaną, dla której wzorcem jest umowa o świadczenie usług, o której mowa w art. 750 Kodeksu cywilnego. W konsekwencji, do umowy o świadczenie usług zarządzania w zakresie nieuregulowanym należy odpowiednio stosować przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. Pytanie 6 Jaki charakter prawny ma kontrakt menedżerski? Czy jest to działalność gospodarcza, czy też umowa zlecenie? Umowa o świadczenie usług zarządzania jest stosunkiem cywilnoprawnym. Należy ją klasyfikować jako umowę nienazwaną, dla której wzorcem jest umowa o świadczenie usług, o której mowa w art. 750 Kodeksu cywilnego. W konsekwencji, do umowy o świadczenie usług zarządzania w zakresie nieuregulowanym należy odpowiednio stosować przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. FAQ II GRUPA PYTAŃ SANKCJEDalej o umowie… Pytanie 7-9 Czy możliwe będzie po 30.06.2017 pełnienie funkcji członka zarządu spółki samorządowej w trybie umowy o pracę, a nie kontraktu? Nowa ustawa kominowa nie daje na to pytanie jednoznacznej odpowiedzi. W rezultacie odpowiedź jest uzależniona od przyjętego wariantu wdrożenia ustawy. Pytanie 10 Czy przejście na kontrakt jest obowiązkowe - ergo - czy istnieje podstawa prawna do rozwiązania obecnej umowy o pracę, jeśli chcielibyśmy świadczyć nadal pracę na podstawie Kodeksu Pracy? Nie ma podstawy prawnej, która w sposób jednoznaczny nakładałaby obowiązek zmiany umowy o pracę na umowę o świadczenie usług zarządzania. FAQ III GRUPA PYTAŃ SANKCJEO umowę pytań ciąg dalszy… Pytanie 11 Co z dotychczasowymi umowami, czy muszą być wypowiedziane i KIEDY, czy po zwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników? Jak wyżej. Ustawa nie określa czy w ogóle należy je zmienić, a tym bardziej w jakim terminie. Pytanie 11 cd. Z pewnością należy podjąć stosowne uchwały do 30 czerwca 2017 r. jeżeli rok kalendarzowy pokrywa się z rokiem rozliczeniowym. W praktyce będzie to zatem po Zgromadzeniu Wspólników (zwyczajnym/nadzwyczajnym), na którym dojdzie do przyjęcia uchwal w sprawie wynagrodzeń. Uchwały te powinny jednocześnie określić kolejne kroki (czy dochodzi do zastąpienia umów o pracę umowami o świadczenie usług zarządzania, czy też może jedynie zmiana ich warunków albo pozostawienia). FAQ IV GRUPA PYTAŃ SANKCJE A co z urlopem? Pytanie 12-15 Czy zdaniem prowadzącego szkolenie, dopuszczalne jest wprowadzenie do umowy o świadczenie usługi zarządzania klauzuli o dopuszczalnej liczbie dni przerwy w świadczeniu usług w celu wypoczynku (np. 30 dni), za którą członek organu zarządzającego otrzymywałby wynagrodzenie? Pytanie 12-15 cd. Pytanie jest uzasadnione tym, że z wydanych przez Ministerstwo Skarbu Państwa „Dobrych praktyk w zakresie stosowania ustawy o zasadach ...” (s. 12) może wynikać, że dopuszczalne jest wprowadzenie do umowy jedynie nieodpłatnej przerwy od świadczenia usług zarządzania w celach wypoczynkowych. Koresponduje z tym sugestia zawarta w ww. praktykach (s. 12), aby uzgodnić termin i miejsce wykonywania usług poza siedzibą Spółki w przypadku okresów powyżej dwóch/trzech dni (weekendy, następujące po sobie dni ustawowo wolne od pracy). KWESTIA URLOPU Istnieją podstawy prawne do wprowadzenia płatnego „urlopu” (przerwy w świadczeniu usług). ARGUMENTY ZA PRAWEM DO PŁATNEGO URLOPU Argument 1. Wprowadzenie okresu powstrzymania się od obowiązku świadczenia usług zarządzania z zachowaniem prawa do wynagrodzenia nie jest sprzeczne z ustawą, ani zasadami współżycia społecznego, a jednocześnie pozostaje w pełni zgodne z funkcją umowy o zarządzanie spółką. ARGUMENTY ZA PRAWEM DO PŁATNEGO URLOPU Argument 2. Umowa o świadczenie usług zarządzania, którą członek zarządu Spółki ma wykonywać osobiście jest postacią szeroko rozumianego zatrudnienia, co obiektywnie uzasadnia wprowadzenie do umowy o zarządzanie instytucji o charakterystyce funkcjonalnej urlopu. Doktryna prawa pracy (czy też szerzej ujmowanego prawa zatrudnienia) bez zastrzeżeń przyjmuje postulat rozszerzenia w niedalekiej przyszłości ustawowego prawa do wypoczynku na wszystkie formy osobistego świadczenia pracy. ARGUMENTY ZA PRAWEM DO PŁATNEGO URLOPU Argument 3. Istnieją interpretacje art. 66 ust. 2 Konstytucji, wskazujące na już obecnie powszechny charakter prawa do wypoczynku. Pytanie 16 Kontrakt menadżerski – praca zdalna, obowiązek świadczenia w siedzibie? czy W umowach tego typu często wskazuje się, że członek zarządu powinien świadczyć usługi w czasie i miejscu adekwatnym do celu i przedmiotu Umowy. Brak związania menedżera siedzibą, czy też ścianami gabinetu. Pytanie 17 Po konsultacji z prawnikiem przedsiębiorstwa i czytając informacje w Internecie można wnioskować, że forma nowej umowy może być zawarta z uwzględnieniem zapisów kodeksu pracy. Jak jest faktycznie, czy umowa musi być wg jakiegoś narzuconego wzoru, szablonu czy bardziej łagodna (korzystna) dla zarządu. Co z odpowiedzialnością zarządu, czy dalej jak w kodeksie spółek handlowych czy bardziej rygorystycznie? Nowa ustawa kominowa nie wyłącza zasady swobody umów, z tym że nie powinna ona naruszać przepisów szczegółowych (patrz np. nowa ustawa kominowa). Nie istnieje wiążący wzór umowy o świadczenie usług zarządzania. Niektóre postanowienia Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio (np. w zakresie umowy o zakazie konkurencji). Inkorporowanie do umowy postanowień zbliżonych do kodeksowych nie jest zabronione, aczkolwiek powinno być dokonywane z uwzględnieniem przepisów nowej ustawy kominowej. Odnośnie odpowiedzialności: Nowa ustawa kominowa nie zmienia nic w tym zakresie. W rezultacie zarządzający (członek zarządu) ponosi odpowiedzialność z tytułu pełnienia funkcji w zarządzie spółki, określoną przepisami m.in. Kodeksu spółek handlowych oraz ogólnymi przepisami Kodeksu cywilnego. Pytanie 18 Czy po zastosowaniu nowej ustawy – nowego zatrudnienia umową o zarządzanie, będą miały zastosowanie przepisy kodeksu pracy, czas pracy, urlopy, świadczenia socjalne, odprawy emerytalne itp.? W przypadku zastąpienia umowy o pracę umową o świadczenie usług zarządzania dojdzie do zmiany reżimu prawnego. Co do zasady nie będą zatem stosowane przepisy kodeksu pracy, poza wyjątkami bezpośrednio wskazanymi w ustawie. Przykład: przepisy dot. zakazu konkurencji. Pytanie 18 cd. Czy po zastosowaniu nowej ustawy – nowego zatrudnienia umową o zarządzanie, będą miały zastosowanie przepisy kodeksu pracy, czas pracy, urlopy, świadczenia socjalne, odprawy emerytalne itp.? Nie wyklucza to jednak możliwości takiego ukształtowania treści umów o świadczenie usług zarządzania, które częściowo przenoszą rozwiązania z Kodeksu pracy. Nie będą one jednak stosowane już z mocy prawa (np. wspominany urlop, czas pracy, świadczenia socjalne, odprawa emerytalna). FAQ V GRUPA PYTAŃ SANKCJEZUS, ubezpieczenia itp. Pytanie 19 Jak wygląda sprawa płatności składki ZUS i zasiłku chorobowego? Czy w całości opłaty te są po stronie menedżera lub też opłaty te współfinansuje Spółka, tak jak odbywa się to dotychczas przy umowie o pracę. Kto zajmuje się obsługą płatności składek czy Spółka czy indywidualnie menedżer – PK Stegna Jeśli chodzi o ubezpieczenia społeczne, to umowę o świadczenie usług zarządzania obowiązują takie same zasady jak umowę zlecenie. A zatem spółka z pensji pobiera składki emerytalne, rentowe, wypadkowe i zdrowotne. Pytanie 20 Sprawa Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych? Czy tworzy się naliczenie od kontraktu? Środki z ZFŚS mają charakter socjalny. Nowa ustawa kominowa nie przewiduje tego rodzaju świadczeń. Wartość tego rodzaju świadczeń może być uznana za podwyższającą uposażenie członka zarządu, stanowiąc tym samym przychód z tytułu nieodpłatnych świadczeń, który podlega opodatkowaniu i oskładkowaniu ZUS. W konsekwencji środki z tego funduszu mogą podwyższać uposażenie i mogą wpływać na widełki ustawowe. Pytanie 20 cd. Sprawa Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych? Czy tworzy się naliczenie od kontraktu? Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych Fundusz tworzy się z corocznego odpisu podstawowego, naliczanego w stosunku do przeciętnej liczby zatrudnionych. W „przeciętnej liczbie zatrudnionych” pracodawca nie powinien uwzględniać osób wykonujących pracę na podstawie kontraktów menedżerskich i umów cywilnoprawnych*. *Tomaszewska Barbara, Ustawa o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Komentarz, 2013. Pytanie 21 Jak wygląda sprawa zwolnień lekarskich? Czy są płatne, czy też nie? W przypadku zawarcia umowy o świadczenie usług zarządzania zasiłek chorobowy przysługuje członkowi zarządu na takich zasadach jak zleceniobiorcy. Należy jednak pamiętać, iż w tym przypadku prawo do zasiłku chorobowego przysługuje co do zasady po upływie 90 dni nieprzerwanego ubezpieczenia chorobowego (tzw. okres wyczekiwania). Pytanie 22 Co z kwestiami ubezpieczenia OC Zarządu, czy będzie wymagane? Zawarcie tego rodzaju ubezpieczenia jest neutralne na gruncie nowej ustawy kominowej – nie ma takiego obowiązku, ale jest jak najbardziej dopuszczalne. FAQ VI GRUPA PYTAŃ SANKCJE Wynagrodzenie Pytanie 23/24 Czy próg 50 % wynagrodzenia podstawowego, dla części zmiennej wynagrodzenia, dotyczy wartości miesięcznej czy rocznej? W tym przepisie mowa o rocznej sumie podstawowego wynagrodzenia miesięcznego członka zarządu w poprzednim roku obrotowym (12-krotność wynagrodzenia miesięcznego). Pytanie 25 W przypadku gdy wartość stała wynagrodzenia zostanie ustalona w dolnym progu widełek a wzrośnie wysokość podstawy wymiaru, to czy wynagrodzenie powinno zostać zwaloryzowane? Tak. Rekomendowane jest uregulowanie tej kwestii w samej umowie o świadczenie usług zarządzania. Nie ulega jednak wątpliwości, że z początkiem roku powinno dokonywać się waloryzacji wartości wynagrodzenia. Można również odstąpić od określania wynagrodzenia w sposób kwotowy, a jedynie wskazać, iż stanowi ono wielokrotność podstawy wymiaru. FAQ VII GRUPA PYTAŃ SANKCJEUmowa – kwestie szczegółowe Pytanie 25 Maksymalnie na jaki okres można zawrzeć umowę menedżerską? Umowę można zawrzeć „na czas pełnienia funkcji”. Umowa o świadczenie usług zarządzania może być zatem zawarta nawet na czas nieokreślony, z tym jednak zastrzeżeniem, że umowa wygasa z chwilą zaprzestania pełnienia przez zleceniobiorcę funkcji w zarządzie spółki. Podobnie będzie w przypadku określenia w latach czasu trwania umowy. Pytanie 26 Czy w przypadku gdy kadencja Zarządu upływa za rok, można utrzymać dotychczasowy stan prawny w oparciu o umowę o pracę – a dopiero na nową kadencję zawrzeć w roku 2018 kontrakt menedżerski? Jest to jeden z potencjalnych wariantów wdrożenia nowej ustawy kominowej. W takiej sytuacji warto rozważyć ewentualne dostosowanie umowy o pracę do przepisów nowej ustawy kominowej, aby nie pojawił się zarzut pobierania wynagrodzenia powyżej limitu ustawowego. Pytanie 26/27 Czy w przypadku gdy kadencja Zarządu upływa za rok, można utrzymać dotychczasowy stan prawny w oparciu o umowę o pracę – a dopiero na nową kadencję zawrzeć w roku 2018 kontrakt menedżerski? Jest to jeden z potencjalnych wariantów wdrożenia nowej ustawy kominowej. W takiej sytuacji warto rozważyć ewentualne dostosowanie umowy o pracę do przepisów nowej ustawy kominowej, aby nie pojawił się zarzut pobierania wynagrodzenia powyżej limitu ustawowego. Pytanie 28 W przypadku zawarcia umowy menedżerskiej czy obowiązuje Zarząd składanie oświadczeń majątkowych? Tak, ale przepisy nowej ustawy kominowej nie regulują tej kwestii. Zgodnie z art. 24h ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radny, wójt, zastępca wójta, sekretarz gminy, skarbnik gminy, kierownik jednostki organizacyjnej gminy, osoba zarządzająca i członek organu zarządzającego gminną osobą prawną oraz osoba wydająca decyzje administracyjne w imieniu wójta są obowiązani do złożenia oświadczenia o swoim stanie majątkowym. Pytanie 29 Czy zgodnie ze starą ustawą kominową roczna nagroda przyznawana przez Zgromadzenie Wspólników za rok 2016 przysługuje Zarządowi z tytułu uzyskanych wyników przez Spółkę? Najbliższe Zgromadzenie w trakcie obrad ma w planach zatwierdzenie sprawozdania za rok 2016, podjęcie uchwał w sprawie zmiany zatrudnienia Zarządu i wysokości nagrody rocznej za 2016 rok Tak, nagroda roczna za 2016 r. przysługuje. Do czasu podjęcia stosownych uchwał oraz zastąpienia umowy o pracę umową o świadczenie usług zarządzania nadal w mocy pozostają postanowienia umowy o pracę zawartej przed dniem wejścia w życie nowej ustawy kominowej, w tym wszelkie przywileje socjalno-bytowe m.in. uprawnienia do otrzymania nagrody rocznej. Takie stanowisko uzasadnia fakt, iż nowa ustawa kominowa nie może stanowić podstawy do odmowy wypłacenia członkom zarządu nabytych składników wynagrodzeń. FAQ VIII GRUPA PYTAŃ SANKCJE Przepisy przejściowe i sankcje Pytanie 30 W jaki sposób można sformułować w uchwale dotyczącej zasad zatrudniania i wynagradzania zarządu przepisy przejściowe dotyczące zasad zatrudniania i wynagradzania dotychczas zatrudnionych członków zarządu. 1. Do umów o pracę zawartych przed dniem 9 września 2016 r. i obowiązujących w dniu przyjęcia niniejszej uchwały stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że nie dłużej niż do czasu zakończenia kadencji członka zarządu. 2. Rada nadzorcza w ciągu 14 dni od przyjęcia niniejszej uchwały dokona rewizji umów o pracę z punktu widzenia przepisów nowej ustawy kominowej, a następnie przystąpi do zawarcia porozumienia z członkami zarządu, którego przedmiotem będzie dostosowanie warunków umowy, a przede wszystkim wysokości wynagrodzenia do przepisów ustawy. Pytanie 31 Jak rozumieć zawarte w art. 12a Ustawy sformułowanie „uporczywie uchyla się od wykonania obowiązku podejmowania działań mających na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania”. Czy przepis ten dotyczy także członków Rad Nadzorczych, którzy złożyli oświadczenie, o jakim mowa w art. 3 Ustawy Ustawodawca nie zdefiniował ww. pojęcia „uporczywego uchylania się”. W wyroku z dnia 16 marca 201 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wskazał, iż znamię "uporczywości" ma charakter przedmiotowo-podmiotowy. Od strony przedmiotowej chodzi więc o wielokrotność zaniechań w przeciągu pewnego czasu, zaś od strony podmiotowej o psychiczny stosunek sprawcy do obowiązku wyrażający się w nierealizowaniu tego obowiązku pomimo realnej możliwości jego spełnienia. W judykaturze przyjmuje się, że dla „uporczywego uchylania się” (tu od płącenia alimentów) sprawca musi czynić to wielokrotnie, nie krócej niż przez 3 miesiące (zob. uchwała SN z dnia 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7, poz. 86; wyrok SN z dnia 8 grudnia 2008 r., V KK 277/08, OSNwSK 2008, nr 1, poz. 2524). Odnośnie odpowiedzialności członka rady nadzorczej: Sprawcą może być tylko ten, na kim ciążył z mocy ustawy obowiązek podjęcia działań. Na członka rady nadzorczej taki obowiązek ciąży i wynika on z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 2 nowej ustawy kominowej. Co jednak istotne, obowiązki członka rady są akcesoryjne wobec obowiązków właściciela. nadzorczej W praktyce zatem naruszenie tej normy może wystąpić np. w sytuacji gdy rada nadzorcza uporczywie uchyla się od przyjęcia uchwały w sprawie kształtowania wynagrodzeń, mimo iż była możliwość do tego, aby tę uchwałę podjąć KONTAKT DR JĘDRZEJ BUJNY | RADCA PRAWNY Szef działu prawa administracyjnego w SMM Legal Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu +48 502 305 117 [email protected] www.smmlegal.pl ZAPRASZAMY DO WSPÓŁPRACY Warsaw Office ul. Chłodna 52 00-872 Warszawa Poznań Office ul. Litewska 3/1 60-605 Poznań
