Projekt założeń
advertisement
13.02.2014 r. Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw I. Cel proponowanych zmian Zmiany proponowane w projekcie założeń mają na celu: 1) ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością poprzez reformę struktury majątkowej tej formy spółki przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiednich instrumentów ochrony wierzycieli spółki, co ma też zwiększyć atrakcyjność polskiej spółki z o.o. w dobie rosnącej konkurencji prawa spółek państw UE; 2) ułatwienie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności w formie spółki jawnej i komandytowej, poprzez rozszerzenie możliwości zawiązania, zmiany i rozwiązania spółek jawnej, komandytowej i z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorców udostępnianych w systemie teleinformatycznym oraz udogodnienia w zakresie składania wniosków do rejestru i w zakresie uiszczania opłat sądowych od tych wniosków. W przypadku celu, o którym mowa wyżej w pkt 1), chodzi przede wszystkim o: a) uelastycznienie i unowocześnienie struktury majątkowej spółki z o.o. przez dopuszczenie konstrukcji udziałów beznominałowych; b) nadanie właściwego znaczenia kapitałowi zakładowemu przez uczynienie go instytucją fakultatywną oraz przez zniesienie minimum kapitałowego; c) unowocześnienie niektórych rozwiązań dotyczących kapitału zakładowego poprzez nową regulację reżimu nabywania przez spółkę własnych udziałów oraz dokonywania obniżenia kapitału zakładowego w celach restrukturyzacyjnych; d) wzmocnienie ochrony wierzycieli spółki z o.o. przez wprowadzenie testu wypłacalności, który poprzedzałby każdą wypłatę z majątku spółki causa societatis; e) wprowadzenie obowiązku tworzenia przez spółki z o.o. kapitału zapasowego na pokrywanie przyszłych strat; 1 f) uszczelnienie „luki” instytucji kapitału zakładowego polegającej na braku istnienia normatywnej hierarchii źródeł pokrycia straty; g) „ożywienie” obowiązku zwoływania zgromadzeń wspólników w warunkach poniesienia przez spółkę znacznych strat. Realizacji tych zamierzeń mają służyć propozycje oparte na doświadczeniach ustawodawczych kilku państw członkowskich UE, które wprowadziły podobne rozwiązania w pierwszej dekadzie bieżącego wieku, np. Finlandii (2006-2007), Francji (2006), Niemczech (2008) i Holandii (2010). Rozwiązania te polegały najczęściej na obniżeniu minimalnego kapitału zakładowego do kwoty 1 EURO, uzależnieniu wypłaty dywidendy od spełnienia testu wypłacalności lub wprowadzeniu udziałów beznominałowych. W największym zakresie wykorzystano doświadczenia fińskie, które pozostawiają wspólnikom wybór między udziałami beznominałowymi i nominałowymi. Spółki z udziałami (akcjami) beznominałowymi oraz kapitałem udziałowym, pozbawione kapitału zakładowego, funkcjonują z powodzeniem od kilkudziesięciu lat w prawie amerykańskim. Rozwiązanie takie przewiduje amerykańska ustawa wzorcowa o korporacjach (Model Business Corporation Act), stanowiąca ważne źródło inspiracji dla systemów stanowego prawa spółek USA. Jeżeli chodzi o koncepcję nadania instytucji kapitału zakładowego charakteru fakultatywnego, to Polska byłaby pierwszym krajem w Europie, który zdecydował się na takie rozwiązanie. W przypadku celu, o którym mowa wyżej w pkt 2), chodzi głównie o: a) wprowadzenie możliwości zawiązania spółki jawnej i spółki komandytowej poprzez wykorzystanie wzorca umowy zamieszczonego w systemie teleinformatycznym (podobnie jak jest to już uregulowane dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością); b) umożliwienie dokonywania zmian umowy spółki jawnej, spółki komandytowej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zawartej z wykorzystaniem wzorca, w zakresie jej postanowień zmiennych, poprzez wykorzystanie wzorca zamieszczonego w systemie teleinformatycznym; c) umożliwienie rozwiązania spółki jawnej, spółki komandytowej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, działającej na podstawie umowy zawartej z wykorzystaniem wzorca, poprzez uchwałę podjętą z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego; d) obniżenie opłat sądowych od wniosków spółek, których umowy zawarto przy wykorzystaniu wzorca zamieszczonego w systemie teleinformatycznym, tj. od wniosku o pierwszy wpis oraz wniosku o zarejestrowanie zmian umowy 2 w zakresie zmiennych postanowień, jeżeli czynności te będą wykonane w systemie teleinformatycznym i za jego pośrednictwem zgłaszane; e) zmianę w zakresie sposobu uiszczania opłat od składanych elektronicznie wniosków do Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru Zastawów poprzez wprowadzenie wymogu stosowania, jako sposobu dokonywania płatności w przypadku takich wniosków mechanizmów gwarantujących uiszczenie opłaty wraz z wnioskiem, analogicznie jak w przypadku składania wniosków o wpis spółek zawiązywanych przy wykorzystaniu wzorca umowy; f) zmianę w zakresie wymogów dotyczących podpisu elektronicznego wymaganego przy składaniu wniosków o wpis oraz innych dokumentów składanych do Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru Zastawów, zmierzającą do dopuszczenia obok bezpiecznego podpisu elektronicznego z ważnym kwalifikowanym certyfikatem podpisu potwierdzonego profilem zaufanym Platformy Usług Administracji Publicznej (e-PUAP); g) likwidację zbędnych obowiązków w postępowaniu rejestrowym, nieistotnych dla pewności i bezpieczeństwa obrotu, utrudniających wnoszenie wniosków drogą elektroniczną; Nadto, poprzez zmianę zakresu informacji zamieszczanych w Krajowym Rejestrze Sądowym w odniesieniu do kwestii sprawozdań finansowych składanych przez podmioty wpisane do KRS, proponowane regulacje mają zapewnić realną możliwość egzekwowania przez sądy rejestrowe obowiązków dotyczących składania sprawozdań finansowych wynikających z przepisów ustawy o rachunkowości. Propozycje, które mają służyć realizacji tych zamierzeń, w zasadniczej mierze bazują na doświadczeniach dotyczących zakładania przy wykorzystaniu wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym spółek z ograniczoną odpowiedzialnością – tzw. S-24. Rok doświadczeń w tym zakresie wskazuje na ich dobre przyjęcie, skoro w grudniu 2012 r. liczba takich spółek przekroczyła już 26 % rejestrowanych w tym miesiącu spółek i to pomimo ograniczeń w korzystaniu z możliwości zawiązania takiej spółki (np. możliwość jej zawiązania wyłącznie przy pokrywaniu kapitału wkładem pieniężnym), a w całym roku 2012 liczba takich spółek to ponad 15 % ogólnej liczby spółek z o.o. (przy czym ich liczba wzrasta od nieco ponad 4 % w styczniu 2012 r. do ponad 26 % w grudniu). Wszystko to przemawia za wdrożeniem rozwiązania podobnego do S-24 także dla spółek osobowych. Jednocześnie, mając na względzie dotychczasowe doświadczenia, celowe jest wprowadzenie pewnych modyfikacji do obecnego modelu. 3 II. Zakres proponowanych zmian oraz najważniejsze kwestie wymagające uregulowania 1) Zmiany proponowane w projekcie założeń wymagać będą nowelizacji następujących ustaw: - ustawa - Kodeks spółek handlowych, - ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, - ustawa - Kodeks cywilny, - ustawa - Kodeks postępowania cywilnego, - ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, - ustawa o rachunkowości, - ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, - ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych, - ustawa o podatku od czynności cywilnoprawnych. 2) W związku z realizacją celu, o którym mowa wyżej w pkt I. 1), proponuje się następujące zmiany: a) W zakresie regulacji dotyczącej udziałów bez wartości nominalnej i kapitału udziałowego Proponuje się wprowadzenie możliwości ustanawiania przez spółki z o.o. udziałów beznominałowych, jako alternatywę dla tradycyjnego modelu kapitału zakładowego, podzielonego na udziały posiadające określoną wartość nominalną. Zgodnie z założeniem udziały beznominałowe są oderwane od kapitału zakładowego. Cena, po której dany wspólnik obejmie udziały beznominałowe, określona będzie w umowie spółki. Wycena wartości zbywczej udziałów beznominałowych następować będzie na takich samych zasadach, jak w przypadku udziałów o wartości nominalnej, tj. przez odniesienie do wielkości majątku spółki, perspektyw osiągania przez nią zysków oraz innych czynników natury gospodarczej. Wkłady na pokrycie udziałów bez wartości nominalnej będą zasilać kapitał udziałowy jako nową pozycję bilansową kapitału własnego spółki z o.o. Kapitał ten należy kwalifikować jako kapitał podstawowy spółki w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Będzie on występować zamiast kapitału zakładowego, jeżeli spółka zdecyduje się na wybór modelu alternatywnego, bądź obok kapitału zakładowego, jeżeli spółka wybierze tzw. model mieszany. 4 Udziały beznominałowe będą mogły być obciążane i umarzane. Umorzenie udziałów beznominałowych podlegać będzie takim samym regułom, jak umorzenie udziałów tradycyjnych. O wysokości wynagrodzenia za umorzony udział zdecyduje uchwała wspólników (art. 199 § 2 Ksh), z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z przepisów kodeksowych i postanowień umowy spółki. W przypadku wypłaty dywidendy czy spłaty umorzeniowej świadczenie będzie finansowane ze wspólnej puli środków. W konsekwencji istnienie udziałów nominałowych i beznominałowych nie skutkuje wyodrębnieniem w spółce oddzielnych mas majątkowych, „obsługujących” roszczenia przypadające na poszczególne kategorie udziałów. Istota modelu alternatywnego, zakładającego istnienie udziałów beznominałowych i kapitału udziałowego polega na braku „związania” w spółce środków odpowiadających kapitałowi udziałowemu w sposób podobny do związania cechującego środki wnoszone na pokrycie kapitału zakładowego. Dlatego udziały beznominałowe nie mogą być poczytywane ani jako ułamek kapitału zakładowego, ani kapitału udziałowego. Zmienny charakter kapitału udziałowego powoduje, iż bezprzedmiotowym jest wskazywanie jego wysokości w umowie spółki. Ponieważ dopuszcza się możliwość tworzenia w tej samej spółce zarówno udziałów nominałowych, jak i beznominałowych (przy czym możliwość taka będzie dotyczyć wyłącznie spółki, w której udziały nominałowe mają równą wartość nominalną), przyjęto zasadę, iż z udziałami beznominałowymi związane są takie same prawa i obowiązki, co z udziałami nominałowymi. W spółce, w której ustanowiono udziały beznominałowe, zakres korporacyjnych uprawnień przysługujących poszczególnym wspólnikom ustala się w odniesieniu do ogólnej liczby udziałów zamiast kapitału zakładowego. Relacje między wspólnikami posiadającymi różne rodzaje udziałów (nominałowe i beznominałowe) będą określane zgodnie z art. 174 § 1 i 2 Ksh oraz przy założeniu, że z udziałami bez wartości nominalnej wiążą się takie same prawa, jak z udziałami o wartości nominalnej, chyba że umowa spółki będzie stanowić inaczej. Wspólnicy będą mieć zatem równe prawa i obowiązki w spółce, chyba że co innego wynikać będzie z ustawy lub umowy spółki. Przypisanie szczególnych uprawnień do udziałów będzie mogło nastąpić, tak jak obecnie, wyłącznie w drodze wprowadzenia odpowiednich postanowień do umowy spółki. Uwzględniając doświadczenia państw, które obniżyły kapitał zakładowy do 1 EURO, nie przewiduje się, aby w związku z wprowadzeniem udziałów beznominałowych w praktyce doszło do istotnego zmniejszenia kapitałów podstawowych spółek z o.o. Ustawowe minimum w kwocie 5 tys. zł, którą wprowadzono w 2008 r., jest nie tylko arbitralne, lecz nie stanowi 5 sumy wystarczającej dla rozpoczęcia działalności gospodarczej. O ile jednak znaczna kwota minimalnego kapitału zakładowego wprowadzona w 2000 r., zwłaszcza dla spółek akcyjnych, stanowiła podstawę tzw. „testu powagi”, to obecne minimum ustawowe nie spełnia żadnej istotnej funkcji także w opinii zwolenników kapitału zakładowego. Minimalna wartość udziału nie tylko nie stanowi instrumentu ochrony spółki i jej wierzycieli, lecz istotnie utrudnia jej finansową restrukturyzację, gdy spółka podejmuje próby zapobieżenia niewypłacalności. Natomiast udziały beznominałowe ułatwiają szybką emisję nowych udziałów po cenie rynkowej bez potrzeby kosztownych i czasochłonnych procedur obniżenia nominału udziałowego i konwokacji wierzycieli. Mając na względzie wagę tradycji prawniczej i respektując swobodę decyzji wspólników pozostawia się im wybór między modelem spółki opartej o konstrukcję kapitału zakładowego i modelem spółki z kapitałem udziałowym, zakładającym że udziały nie mają wartości nominalnej. Ponadto dopuszcza się model mieszany, w którym wspólnicy posiadają zarówno udziały tradycyjne, jak i beznominałowe. Za dopuszczeniem modelu mieszanego przemawia okoliczność, że będzie on szczególnie przydatny dla już istniejących spółek. Chcąc pozyskać kapitał, będą one mogłyby zdecydować się na ustanowienie udziałów beznominałowych bez potrzeby wdrożenia czasochłonnej i kosztownej procedury przekształcenia w podtyp spółki zezwalający na ustanawianie udziałów beznominałowych i kapitału udziałowego. Chodzi tu więc o umożliwienie już istniejącym spółkom korzystania, na równi ze spółkami nowymi, z możliwości pozyskiwania kapitału bez ponoszenia kosztów konwokacji wierzycieli i procedury przekształcania. Model mieszany ułatwi spółce także restrukturyzację, poprzez możliwość emisji udziałów beznominałowych, bez potrzeby dopełniania dodatkowych, czasochłonnych procedur przekształceniowych (ustanowienie udziałów beznominałowych wymagać będzie jedynie zmiany umowy spółki, a może nawet nie wymagać takiej zmiany, jeżeli nastąpi na mocy jej dotychczasowych postanowień). Nie proponuje się natomiast stworzenia odrębnej formy prawnej spółki (spółki z o.o. „bis”) funkcjonującej obok tradycyjnego modelu - opartej wyłącznie o kapitał udziałowy (udziały beznominałowe). Utrudniłoby to nadmiernie korzystanie z nowego modelu, gdyż przekształcenie jednego typu spółki w inną spółkę byłoby zbyt kosztowne i długotrwałe, podczas gdy objęcie nowych udziałów beznominałowych wymagać będzie jedynie stosownej zmiany umowy spółki. b) W zakresie wysokości kapitału zakładowego Z zastrzeżeniem ustawowego minimum, kwota kapitału zakładowego jest wynikiem autonomicznej decyzji wspólników i nie musi pozostawać w jakiejkolwiek relacji do 6 rozmiarów i rodzaju działalności prowadzonej przez spółkę. Jednocześnie brak możliwości skonstruowania przez ustawodawcę normy prawnej adresowanej do ogółu spółek, której treścią byłby obowiązek utrzymywania kapitału zakładowego na „odpowiednim” poziomie. Nie istnieje obiektywnie możliwa do ustalenia „należyta” wartość kapitału zakładowego. Każda branża, w której działają spółki, cechuje się innym ryzykiem wystąpienia straty, innymi potrzebami w zakresie wyposażenia spółki w kapitały własne oraz dokonywania nakładów inwestycyjnych. Proponuje się więc rozwiązanie, w którym kapitał zakładowy staje się instytucją fakultatywną, a jego ustawowe minimum zostaje sprowadzone do kwoty 1 zł, co jest podyktowane koniecznością wyznaczenia minimalnej wartości nominalnej tego kapitału, jako kapitału podstawowego. Rozwiązanie to jest skorelowane z wyznaczeniem minimalnej wartości nominalnej udziału, która wynosić będzie 1 zł. Należy podkreślić, iż jednocześnie proponuje się nowe instrumenty ochrony wierzycieli, które skuteczniej niż kapitał zakładowy będą zabezpieczać ich uzasadnione interesy. c) W zakresie reżimu nabywania przez spółkę własnych udziałów oraz dokonywania obniżenia kapitału zakładowego w celach restrukturyzacyjnych Proponowana regulacja, dotycząca reżimu nabywania własnych udziałów przez spółkę z o.o., wzoruje się na niektórych zasadach mających zastosowanie w przypadku spółki akcyjnej. Zakłada się, że jeżeli spółka dysponować będzie zyskiem za ostatni rok obrotowy, będzie mogła nabyć do 25% własnych udziałów (limit dotyczy łącznej wartości nominalnej udziałów, w tym udziałów nabytych na podstawie innych tytułów, a także udziałów nabytych przez spółki lub spółdzielnie zależne). Podobnie, jak w przypadku spółki akcyjnej, konieczne będzie podjęcie uchwały wspólników, by zapobiec samowolnemu wykorzystywaniu przez zarząd środków zainwestowanych przez wspólników do wpływania na strukturę udziałową spółki. Projekt zakłada także dostosowanie reżimu restrukturyzacji w spółkach z o.o. do zasad przewidzianych w tym zakresie dla spółek akcyjnych. Aktualnie obowiązujący względem spółki z o.o. wymóg obniżenia kapitału zakładowego z jego jednoczesnym podwyższeniem co najmniej do pierwotnej wysokości, w przypadku korzystania z uproszczonego trybu obniżenia kapitału zakładowego (zwolnienia z obowiązku przeprowadzania „postępowania konwokacyjnego”), należy zmodyfikować tak, by nie obejmował – podobnie, jak to wynika z art. 457 § 1 pkt 2 KSH w odniesieniu do spółki akcyjnej – sytuacji, w której obniżenie 7 kapitału zakładowego ma na celu wyłącznie wyrównanie poniesionych strat lub przeniesienie kwoty obniżenia do kapitału rezerwowego. d) W zakresie testu wypłacalności Projekt proponuje wprowadzenie nowego mechanizmu - w postaci testu wypłacalności - zabezpieczającego interesy wierzycieli i mającego na celu zmniejszenie ryzyka kredytowego spółek z o.o. Test wypłacalności stanowiłby nowy instrument ochrony spółki i jej wierzycieli. Każda wypłata na rzecz wspólników pod tytułem korporacyjnym wymagałaby złożenia przez zarząd oświadczenia, że spełnienie świadczenia przez spółkę nie doprowadzi do utraty przez nią zdolności do wykonywania zobowiązań, w toku zwykłej działalności, na przestrzeni jednego roku. Oświadczenie zarządu nie stanowiłoby gwarancji rezultatu, lecz oświadczenie wiedzy (prognozę). Zarząd odpowiadałby wobec spółki za dołożenie należytej staranności przy podejmowaniu uchwały zawierającej taką prognozę. Uchwała zarządu, stwierdzająca dopuszczalność wypłaty na rzecz wspólników pod tytułem korporacyjnym, podlegałaby złożeniu w sądzie rejestrowym w terminie 7 dni od dnia jej podjęcia. Test wypłacalności dotyczyłby wszystkich modeli spółki z o.o. (nawet obecnie obowiązujący model, przewidujący wyłącznie test bilansowy przy minimalnym kapitale zakładowym w wysokości 5 tys. zł i bez uwzględnienia wymogu zachowania płynności przez spółkę, może nie zabezpieczać należycie interesu wierzycieli spółki). e) W zakresie kapitału zapasowego Proponuje się także inne instrumenty zabezpieczenia interesu wierzycieli oraz zdolności kontynuowania działalności przez spółkę. Wzmocnieniu prewencyjnej ochrony wierzycieli ma służyć wprowadzenie obowiązku tworzenia przez spółki z o.o. kapitału zapasowego jako rezerwy na pokrycie przyszłych strat na wzór analogicznego nakazu istniejącego w spółce akcyjnej. Wprowadzenie obowiązku „oszczędzania” należy postrzegać jako zabieg skorelowany z likwidacją nakazu posiadania przez spółki minimalnego kapitału zakładowego. Obowiązek ten będzie skierowany do wszystkich spółek z o.o., niezależnie od modelu struktury majątkowej, w jakiej działają. Proponuje się zastąpienie obligatoryjnego tworzenia i utrzymywania kapitału zakładowego jako funduszu startowego chroniącego wypłacalność spółki nakazem przeznaczenia części zysków na pokrywanie przyszłych strat. Minimalna wysokość obowiązkowego kapitału zapasowego byłaby zależna od sumy zobowiązań i stanowiła ułamek tej sumy (5%), lecz nie mniej niż 50.000 zł. Dostosowanie wysokości kapitału zapasowego do wielkości zagregowanego zadłużenia spółki pozwalałoby stworzyć „bufor”, który może znacznie skuteczniej niwelować straty spółki i chronić jej wypłacalność 8 w wymiarze bilansowym niż arbitralna i oderwana od rozmiarów przedsiębiorstwa kwota kapitału zakładowego. Zasadność wprowadzenia obowiązkowego odpisu z zysku ukazał z całą ostrością światowy kryzys finansowy, którego apogeum przypadło na lata 2008-2009. Należy zauważyć, że obowiązek tworzenia kapitału zapasowego na pokrycie przyszłych strat jest mechanizmem pod wieloma względami mniej uciążliwym dla spółek i wspólników od instytucji kapitału zakładowego. Nakaz związania części funduszy w majątku spółki powstanie bowiem tylko pod warunkiem, że spółka osiągnie zysk. Spółka będzie mieć obowiązek tworzyć rezerwę wyłącznie kosztem 1/10 wypracowanego zysku, przy czym umowa spółki może przewidywać wyższy obowiązkowy odpis, jednak nie więcej niż 25% zysku za dany rok obrotowy. Środki zgromadzone w kapitale zapasowym będą mogły zostać przeznaczone na pokrycie straty bez konieczności zmiany umowy spółki, wymaganej w przypadku rekompensowania strat kosztem kapitału zakładowego, który podlega obniżeniu. f) W zakresie określenia normatywnej hierarchii źródeł pokrycia strat spółki Projekt zakłada wprawdzie uczynienie z kapitału zakładowego fakultatywnego elementu spółki z o.o., jeżeli jednak kapitał zakładowy został w spółce ustanowiony, to nie powinny występować istotne luki w konstrukcji ochrony majątku spółki opartej na reżimie tego kapitału. W przeciwnym razie wierzyciele są wprowadzani w błąd co do rzeczywistej ochrony majątku spółki, którą zapewnia ten reżim. Dlatego proponuje się ustanowienie normatywnej kolejności źródeł pokrycia strat bilansowych spółki. Należy przyjąć zasadę, że w pierwszej kolejności na pokrycie straty powinny być przeznaczane tzw. „wolne środki”, tj. zysk za ostatni rok obrotowy, niepodzielone zyski z lat ubiegłych, kwoty „wolnych” kapitałów rezerwowych oraz „wolna” (przewyższająca ustawowe minimum) część kapitału zapasowego, a dopiero w ostatniej kolejności spółka może obniżyć kapitał zakładowy, bądź przeznaczyć na pokrycie straty kapitał rezerwowy, powstały z wcześniejszego obniżenia kapitału zakładowego. Takie rozwiązanie znajdzie zastosowanie także w odniesieniu do kapitału udziałowego. g) W zakresie pozostałych instrumentów zabezpieczenia interesu wierzycieli oraz zdolności kontynuowania działalności przez spółkę Wzmocnieniu prewencyjnej ochrony wierzycieli spółki ma służyć również proponowane w projekcie nałożenie na zarząd spółki zobowiązania do dokonywania periodycznej oceny wystąpienia ryzyka znacznej straty spółki oraz zachowania przez spółkę wystarczającej wypłacalności. Nowe rozwiązania w tym zakresie powinny doprowadzić do „ożywienia” obowiązku zwoływania przez zarząd zgromadzeń wspólników w warunkach 9 wskazujących na zagrożenie egzystencji spółki. Obecnie obowiązek ten jest powszechnie lekceważony i pozostaje w znacznej mierze martwy, a jego znaczenie ujawnia się głównie na etapie egzekwowania odpowiedzialności wobec członków zarządu. Proponuje się zatem rozszerzenie obowiązku zwołania zgromadzenia wspólników na sytuację zagrożenia dla wypłacalności spółki. Skoro o kondycji finansowej spółki przesądzają nie tylko kryteria bilansowe, ale także zdolność do regulowania wymaganych zobowiązań, zarząd powinien mieć obowiązek sygnalizowania zbliżającego się ryzyka utraty wypłacalności spółki. Obowiązek ten będzie mieć szczególne znaczenie w przypadku, gdy spółka nie dokonuje wypłat na rzecz wspólników, co oznacza, że zarząd nie podejmuje uchwały o wypłacalności. Test wypłacalności nie będzie miał w takim przypadku zastosowania, niemniej jednak, dzięki proponowanemu rozwiązaniu, na zarządzie spoczywać będzie obowiązek badania bieżącej wypłacalności spółki. Wszystkie zmiany opisane wyżej pod lit. a) – g) zostaną wprowadzone w ustawie Kodeks spółek handlowych. h) W zakresie rachunkowości Konsekwencją wprowadzenia nowego modelu spółki z o.o. będzie potrzeba zakwalifikowania kapitału udziałowego do kategorii kapitałów własnych w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Zakłada się, że kapitał udziałowy będzie stanowić kapitał (fundusz) podstawowy w rozumieniu pkt A I. Załącznika nr 1 do ustawy o rachunkowości. W związku z powyższym niezbędna będzie zmiana przepisów ustawy o rachunkowości (art. 28 ust. 1 oraz art. 36 ust. 2). i) W zakresie ujawniania w KRS informacji dotyczących wysokości kapitału udziałowego, liczby udziałów beznominałowych oraz struktury udziałów spółki Wprowadzenie możliwości ustanawiania przez spółki udziałów beznominałowych oraz kapitału udziałowego wymagać będzie nałożenia na spółki obowiązku ujawniania w Krajowym Rejestrze Sądowym aktualnej wysokości kapitału udziałowego. Ponadto, jeżeli wkłady niepieniężne będą wnoszone na pokrycie udziałów o wartości nominalnej, w rejestrze powinna podlegać ujawnieniu liczba i wartość nominalna objętych w zamian za nie udziałów, natomiast w przypadku wnoszenia aportów na udziały beznominałowe – tylko sama liczba udziałów. W rejestrze powinna zostać także ujawniona struktura udziałów spółki: czy utworzono udziały nominałowe czy beznominałowe, a w przypadku udziałów nominałowych – czy wspólnik może mieć tylko jeden, czy też większą liczbę udziałów, 10 przy czym wpis do rejestru nowych udziałów bez wartości nominalnej miałby charakter konstytutywny. Niezbędne zmiany zostaną wprowadzone w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym. j) W zakresie podatków Zmiany przepisów ustawy - Kodeks spółek handlowych, wprowadzające udziały bez wartości nominalnej oraz kapitał udziałowy o odmiennej charakterystyce i cechach w stosunku do udziałów o wartości nominalnej i kapitału zakładowego, bez jednoczesnego wyraźnego odniesienia się do tych zmian w treści przepisów podatkowych, spowodowałyby zasadnicze problemy jeśli chodzi o stosowanie ustaw podatkowych w odniesieniu do spółek z o.o., w których nowe rozwiązania zostałyby zastosowane. Stąd też konieczne jest wprowadzenie zmian o charakterze dostosowawczym w przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych. W przepisach wymienionych wyżej ustaw, skutki podatkowe odnoszą się do pojęcia kapitału zakładowego (czasami kapitału spółki), a także do udziałów w kapitale zakładowym oraz do ich wartości nominalnej. Stąd też zmiany w przepisach podatkowych powinny uwzględniać nową instytucję kapitału udziałowego i udziały beznominałowe. Obie postaci kapitału powinny być neutralne podatkowo, aby nie stwarzać uprzywilejowania dla jednego z podtypów spółki z o.o. W związku z realizacją celu, o którym mowa wyżej w pkt I. 2), proponuje 3) się następujące zmiany: W zakresie regulacji dotyczącej zawiązywania, rejestracji, zmiany oraz a) rozwiązywania umów spółek jawnych i komandytowych: Proponuje się wprowadzenie możliwości zawarcia umowy spółki jawnej oraz spółki komandytowej poprzez wykorzystanie wzorców zamieszczonych w systemie teleinformatycznym. Do spółek jawnej i komandytowej zawiązywanych w ten sposób nie będą miały zastosowania, podobnie jak w przypadku spółki z o.o. zawieranej z wykorzystaniem wzorca zamieszczonego w systemie teleinformatycznym (potocznie zwanej S-24), wymagania wynikające z art. 19 b ust. 1 – 1b ustawy o KRS, dotyczące dołączania do wniosku stosownych zgłoszeń do Urzędu Skarbowego, ZUS i GUS. Aby uniknąć wątpliwości co do sposobu zawiązania spółki jawnej i komandytowej, przewiduje się wyraźne wyłączenie możliwości powstania takiej spółki w drodze przekształcenia. 11 Przy zawiązywaniu spółki komandytowej z wykorzystaniem wzorca zamieszczonego w systemie teleinformatycznym nie przewiduje się udziału notariusza (zgodnie z art. 106 KSH „tradycyjna” umowa spółki komandytowej musi być zawarta w formie aktu notarialnego). Zasadnicze zadania wykonywane przez notariusza są bowiem możliwe do zrealizowania przez wykorzystanie wzorca umowy. W zakresie postanowień zmiennych odpowiednie informacje (pouczenia) możliwe są do zaimplementowania w systemie teleinformatycznym. Proponuje się, aby wkładami do spółek, o których tu mowa, mogły być wkłady pieniężne i niektóre rodzaje wkładów niepieniężnych. Dopuszczalne byłoby więc wniesienie: własności rzeczy ruchomej, praw do programów komputerowych oraz pracy wspólnika. Poza zakresem dopuszczalnych wkładów zostaną te, które wymagają szczególnej formy wniesienia lub mają szczególny charakter, tj. np. nieruchomości, przedsiębiorstwo, prawa na dobrach niematerialnych (z wyłączeniem programów komputerowych, jako rozpowszechnionych i niejednokrotnie związanych ściśle z wniesieniem własności rzeczy ruchomej np. komputera). Zawiązanie spółki z wykorzystaniem wzorca umowy powinno być bowiem ograniczone do najbardziej typowych, rozpowszechnionych i w miarę możliwości najmniej skomplikowanych sytuacji. Sytuacja, w której sąd rejestrowy musiałby poddawać analizie możliwość wniesienia skomplikowanych, co do określenia zakresu i wartości, aportów, jak np. prawa na dobrach niematerialnych, kolidowałaby z postulatem szybkiego rozpoznawania spraw o wpis takich spółek. Jeżeli chodzi o wzorzec umowy spółki, to przewiduje się, że do wypełnienia w nim pozostaną takie elementy, jak: firma i siedziba spółki, przedmiot działalności, dane wspólników, w tym również reprezentujących spółkę, określenie wkładów wraz ze wskazaniem (w przypadku spółki komandytowej) sumy komandytowej, określenie udziału w zyskach i stratach spółki. Niezależnie od tych postanowień określanych przez wpisanie danych do pól opisowych w systemie teleinformatycznym możliwe będzie, jak w przypadku spółki z o.o., wybranie możliwych alternatywnych postanowień. Proponuje się również wprowadzenie możliwości dokonywania z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego (wzorców zamieszczonych w tym systemie) zmian umowy spółki jawnej oraz spółki komandytowej w zakresie postanowień zmiennych, podejmowania uchwał o ustanowieniu prokury czy też zmianie adresu, podejmowania uchwał o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego oraz dołączenia do uchwały 12 tego sprawozdania podpisanego przez wszystkich wspólników, przejścia ogółu praw i obowiązków wspólnika na inną osobę (zmiana wspólnika), podejmowania uchwał o rozwiązaniu spółki z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego, jak również zgłoszenia w ten sam sposób wniosku o wpis zmian umowy. Zakłada się wyraźne uregulowanie posługiwania się podpisem elektronicznym zarówno dla złożenia wniosku do sądu rejestrowego, zawarcia umowy spółki, dokonania zmian tej umowy oraz dla dokonania innych czynności prawnych, wywołujących skutki ujawniane w Krajowym Rejestrze Sądowym. Te inne czynności to np. uchwały o udzieleniu prokury czy inne czynności wymagające formy pisemnej. Przewiduje się zrównanie podpisu elektronicznego, jaki będzie wykorzystywany w systemie teleinformatycznym dla obsługi zawiązania i zmian umowy oraz złożenia wniosku o rejestrację i zmian w KRS ze skutkami podpisu własnoręcznego, przy czym przewiduje się, że skutek ten dotyczyć będzie wyłącznie czynności wykonywanych za pośrednictwem systemu teleinformatycznego i przy wykorzystaniu zamieszczonych w nim wzorców. Zmiana nie będzie więc oznaczała, że np. każda prokura będzie mogła być udzielona w ten sposób, a tylko ta udzielana przy wykorzystywaniu systemu teleinformatycznego. Jeżeli chodzi o rodzaj podpisu elektronicznego, to przewiduje się wykorzystanie bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu oraz podpisu potwierdzonego profilem zaufanym e-PUAP (w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne – Dz. U. z 2013 r., poz. 235 oraz z 2014 r. poz. 183). Nie przewiduje się wykorzystania zwykłego podpisu elektronicznego, jak przy spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, co wynika z zupełnie innego rodzaju odpowiedzialności wspólników spółek osobowych za zobowiązania niż w przypadku spółki z o.o. Wspólnicy spółki jawnej i komandytowej odpowiadają bowiem całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki (odpowiedzialność komandytariuszy jest jedynie kwotowo ograniczona), a w przypadku wspólników spółki z o.o. odpowiedzialność taka nie zachodzi (pomijając sytuację ewentualnej odpowiedzialności z racji nadużycia formy spółki, co jest jednak rzadkie). W tej sytuacji uzasadnione jest postawienie poważniejszych wymogów co do rodzaju wykorzystywanego podpisu. Proponuje się zamieszczenie delegacji ustawowej dla Ministra Sprawiedliwości do wydania rozporządzeń w celu określenia wzorców umów spółki jawnej i spółki komandytowej, wzorców innych czynności wykonywanych przez spółki, trybu 13 założenia konta w systemie oraz szczegółowego sposobu wykorzystywania systemu teleinformatycznego do złożenia wniosku o wpis w KRS. W zakresie regulacji dotyczącej spółek z o.o. zawiązywanych przy wykorzystaniu b) wzorca umowy udostępnianego w systemie teleinformatycznym W odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością zawiązywanych przy wykorzystaniu wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym przewiduje się wprowadzenie możliwości dokonania z wykorzystaniem tego systemu zmian umowy spółki w zakresie postanowień zmiennych, podjęcia uchwał o ustanowieniu prokury, zmianie adresu, zatwierdzeniu sprawozdania finansowego oraz dołączenia do uchwały tego sprawozdania podpisanego przez wszystkich członków zarządu, jak również zgłoszenia w ten sam sposób wniosku o wpis zmian umowy i zmiany w rejestrze. Proponuje się także wprowadzenie możliwości dokonania drogą elektroniczną zmiany wspólnika poprzez zawarcie umowy zbycia udziałów w spółce i zgłoszenia zmiany. W tym zakresie wymagane będzie skorzystanie z wzorca umowy zamieszczonego w systemie oraz posłużenie się albo podpisem elektronicznym bezpiecznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem albo też podpisu potwierdzonego profilem zaufanym e-PUAP. Takie rodzaje podpisu, w razie skorzystania z nich w systemie teleinformatycznym, dadzą pewność identyfikacji stron i daty dokonania czynności, porównywalną z podpisem notarialnie poświadczonym. Proponuje się również umożliwienie spółkom, o których mowa, podjęcia uchwały o rozwiązaniu spółki z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego. W zakresie regulacji wspólnych dla spółek jawnych, spółek komandytowych oraz c) spółek z o.o. zawiązywanych z wykorzystaniem wzorca udostępnianego w systemie teleinformatycznym Aby uniknąć problemów związanych z ustalaniem prawidłowości podejmowania w spółkach, o których tu mowa, uchwał z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego, zakłada się, że podejmowanie uchwał w ten sposób wymagało będzie oddania głosu (za, przeciw lub wstrzymującego) przez wszystkich wspólników. Nie będzie to oznaczało konieczności głosowania w jednym miejscu i czasie. W takiej sytuacji każdy wspólnik powinien posiadać konto w systemie teleinformatycznym (z zastrzeżeniem, że musi wykorzystywać podpis potwierdzony profilem zaufanym e-PUAP lub też bezpieczny podpis elektroniczny z ważnym kwalifikowanym certyfikatem) i dla ważności uchwały oddać swój głos. Należy zaznaczyć, 14 że rozwiązanie proponowane co do podejmowania uchwał bazuje na rozwiązaniu znanym z art. 240 Ksh i jest jedynie pewną jego odmianą. Proponuje się obniżenie opłat sądowych od wniosku o wpis spółki zawiązanej przy wykorzystaniu wzorca umowy poprzez zmniejszenie opłaty od wniosku o pierwszy wpis do 250 zł (z 500 zł) i od wniosku o zmianę do 200 zł (z 250 zł), przy czym zaznaczyć należy, iż to dotyczy to wniosków zgłaszanych z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego przeznaczonego do obsługi zawiązania i zgłoszenia spółki. Propozycja ta z jednej strony jest uzasadniona faktem, że rozpoznanie wniosków o wpis spółek tworzonych przy wykorzystaniu wzorca jest szybsze, łatwiejsze i mniej pracochłonne dla sądów niż w przypadku wniosków tradycyjnych, z drugiej zaś strony ma być zachętą do korzystania z takiego sposobu zawiązywania (i zgłaszania zmian) spółki. Większa liczba tego rodzaju wniosków będzie per saldo finansowo korzystna dla budżetu. Proponuje się również jednoznaczne uregulowanie, iż wniosek składa się na formularzu zamieszczonym w systemie teleinformatycznym, co w kontekście badania formy wniosku wykluczy utożsamianie wydruku wniosku sporządzonego z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego z tradycyjnym formularzem, a w konsekwencji ograniczy bezzasadne zwroty wniosków z powodu złożenia wniosku w niewłaściwej formie. Jednocześnie, w związku z wątpliwościami, które były (niezasadnie) podnoszone w niektórych przypadkach rozpoznawania spraw o wpis spółki z o.o. zawiązanej przy wykorzystaniu wzorca udostępnionego w systemie elektronicznym, zostanie wyraźnie wskazane, iż możliwe jest usunięcie również złożeniem pisma w postaci papierowej braków wniosku złożonego drogą elektroniczną. Zakłada się również wprowadzenie możliwości udzielania pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 210 § 1 Ksh i art. 379 § 1 Ksh, gdy pełnomocnictwo dotyczy umocowania do zawiązania spółki z wykorzystaniem wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym, poprzez podjęcie stosownej uchwały z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego. Takie rozwiązanie ułatwi korzystanie z instytucji pełnomocnictwa przy zawiązywaniu spółek z wykorzystaniem wzorca udostępnianego w systemie informatycznym. Proponuje się też zniesienie wymogu stosowania formy aktu notarialnego, przewidzianego w art. 210 § 2 Ksh lub 379 § 2 Ksh, w odniesieniu do czynności 15 (umów) dotyczących zawiązania spółki z wykorzystaniem wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym i innych wzorców zamieszczonych w tym systemie (np. zmiany umowy spółki). Należy mieć bowiem na uwadze, że w przypadkach objętych w/w przepisami akt notarialny ma zagwarantować pewność daty czynności i chronić przed jej antydatowaniem lub modyfikacją treści, tymczasem te jego funkcje w istocie mogą być realizowane również przez dokonanie czynności w systemie teleinformatycznym, który pozostaje pod kontrolą Ministra Sprawiedliwości, a więc zaufanej osoby trzeciej innej niż uczestnicy czynności. Tym samym, przy dokonywaniu czynności w tym systemie, biorąc pod uwagę, że jej data i treść zawsze będą pewne, zbędne jest stosowanie wymogu aktu notarialnego. W zakresie regulacji dotyczącej składania wniosków drogą elektroniczną do d) Krajowego Rejestru Sądowego Proponuje się zmiany w zakresie sposobu uiszczania opłat od składanych elektronicznie wniosków do Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru Zastawów polegające na wprowadzeniu wymogu stosowania mechanizmów gwarantujących uiszczenie opłaty wraz z wnioskiem, analogicznie jak w przypadku składania wniosków o wpis spółek zawiązywanych przy wykorzystaniu wzorca umowy. Przewiduje się również zmiany w zakresie wymogów dotyczących podpisu elektronicznego wymaganego przy składaniu wniosków o wpis oraz innych dokumentów do Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru Zastawów, zmierzające do dopuszczenia obok bezpiecznego podpisu elektronicznego z ważnym kwalifikowanym certyfikatem podpisu potwierdzonego profilem zaufanym Platformy Usług Administracji Publicznej (e-PUAP). W tym przypadku planuje się „zrównanie” podpisu potwierdzonego profilem (e-PUAP) z bezpiecznym podpisem elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem. Zmiana ta ma dotyczyć wszystkich dokumentów składanych do Krajowego Rejestru Sądowego. Nie będzie się więc ona ograniczała tylko do spółek jawnej, komandytowej i z ograniczoną odpowiedzialnością rejestrowanych za pomocą wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym. e) W zakresie regulacji dotyczących innych wymogów w postępowaniu rejestrowym Przewiduje się rezygnację ze składania do akt rejestrowych wzorów podpisów, z wyraźnym przy tym uregulowaniem dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością obowiązku dołączania do wniosku o wpis adresów członków zarządu (obecnie 16 obowiązek wskazania adresu wypełniany jest poprzez złożenie wzoru podpisu, przy którym podaje się adres). W praktyce bowiem w zasadzie nie dokonuje się porównywania dokumentów podpisanych własnoręcznie z wzorami podpisów z akt rejestrowych. Tym samym obowiązek składania wzorów podpisów przewidziany w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym i Kodeksie spółek handlowych jest tylko obciążeniem wnioskodawców, bez istotnego znaczenia dla bezpieczeństwa obrotu. W konsekwencji zniesienia obowiązku składania wzorów podpisów konieczna będzie również zmiana art. 1099 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim przepis ten wymaga składania przez prokurenta podpisu zgodnie z wzorem z akt rejestrowych. Nadto w zakresie regulacji dotyczącej składania sprawozdań finansowych proponuje się wpisywanie do KRS okresu, za jaki złożono sprawozdanie finansowe, ze wskazaniem zakresu dat, jak również wpisywanie za każdym razem jednego roku obrotowego, którego dotyczy sprawozdanie, zamiast informacji łącznej (np. za 2 lata obrotowe razem), gdy złożono jednocześnie sprawozdania za kilka okresów. Do KRS wpisywana byłaby także informacja o dacie końcowej roku obrotowego, co docelowo pozwoli na automatyczne generowanie przez system informatyczny informacji o braku wywiązania się przez podmiot wpisany do rejestru z obowiązku złożenia sprawozdania pomimo upływu terminu. Proponuje się także wprowadzenie obligatoryjnego zgłaszania informacji o braku obowiązku składania sprawozdań finansowych przez podmioty wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS, które nie mają tego obowiązku. Zmiany te pozwolą sądom rejestrowym na bardziej efektywne egzekwowanie od podmiotów wpisanych do KRS obowiązków związanych ze składaniem sprawozdań finansowych. III. Zakłada się, że proponowana regulacja wejdzie w życie w II terminach: 1) z dniem 1 stycznia 2015 r. – zmiany, o których mowa w pkt II. 2, oraz w zakresie rozwiązań umożliwiających zawiązywanie i rejestrację drogą elektroniczną spółek jawnej i komandytowej z wykorzystaniem profilu zaufanego e-PUAP, jak również składania do KRS drogą elektroniczną sprawozdań finansowych przez wszystkie podmioty wpisywane do KRS, z wykorzystaniem profilu zaufanego e-PUAP. 2) z dniem 1 kwietnia 2016 r. - w zakresie przepisów dotyczących zmiany oraz rozwiązywania umów spółek jawnych, komandytowych i z ograniczoną 17 odpowiedzialnością dokonywanych za pomocą wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym, a także w zakresie rozszerzenia funkcjonalności profilu zaufanego e-PUAP na pozostałe pisma i dokumenty składane do Krajowego Rejestru Sądowego. IV. Wyniki konsultacji społecznych Projekt założeń został umieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1414). Żaden podmiot nie zgłosił zainteresowania projektem w trybie tej ustawy. Projekt był przedmiotem szerokich konsultacji społecznych. W ramach tych konsultacji uwagi do projektu zgłosili: Krajowa Rada Notarialna, Konfederacja Lewiatan, Stowarzyszenie Sędziów Polskich Iustitia, NSZZ Solidarność, Krajowa Izba Radców Prawnych, Krajowa Izba Gospodarcza, Pracodawcy RP. Ponadto uwagi do projektu wnieśli: Krajowa Rada Sądownictwa, Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Okręgowy w Łodzi, Sąd Okręgowy w Krakowie, Sąd Okręgowy w Gdańsku, i Sąd Okręgowy w Białymstoku. Szczegółowe przedstawienie uwag oraz stanowiska Ministerstwa Sprawiedliwości zostało zawarte w tabeli (w załączeniu). 18
