Logo firmy - Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie

Wrocław dn. 29.09.2009 r.
L.dz. DH/09/09
Protestujący:
„PGF URTICA” Sp. z o.o.
54-613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 120
Zamawiający:
Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie
62-504 Konin, ul. Szpitalna 45
PROTEST
Dotyczy postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę LEKÓW dla potrzeb Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Koninie. Nr sprawy WSZ-FZ-74/2009
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych - Dz. U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058 (dalej: ustawa Pzp),
Spółka PGF URTICA Sp. z o.o. (dalej: Protestujący), składa protest na treść
opublikowanej w dniu 23.09.2009 roku specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz), w części dotyczącej projektu umowy nr 74/2009.
Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 7) i art. 140
ust.1 ustawy Pzp oraz art.5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny w związku z art.14 ustawy Pzp oraz żąda zmiany treści siwz w części
zawierającej wzór umowy poprzez:
1) zmianę treści § 1 ust. 3;
2) zmianę treści § 4 ust. 4;
3) zmianę treści § 6 ust. 1.
Interes prawny Protestującego może doznać uszczerbku w wyniku
jednostronnego narzucenia przez Zamawiającego zapisów przyszłej umowy,
umożliwiających Zamawiającemu wykorzystywanie swojego prawa do celów
sprzecznych ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa a także, w
przypadku zawarcia umowy, może narazić Protestującego na straty finansowe.
PGF URTICA Sp. z o.o.
54-613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 120, tel. 71 78 26 600, fax 78 26 643
NIP 894-25-56-799, NORDEA Bank Polska S.A. 88 1440 1101 0000 0000 0915 4663, Sąd Rejonowy dla W-wia Fabrycznej, VI
Wydz. Gospodarczy KRS, KRS nr 0000113253, Wysokość kapitału zakładowego: 1.000 000,00 zł
www.urtica.pl
Uzasadnienie
Treść § 1 ust. 3 jest sprzeczna z art. 67 ust. 1 pkt 7) i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp a
także z art. 5 oraz art. 353¹, ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny w związku z
art. 14 ustawy Pzp.
W trakcie obowiązywania umowy z wykonawcą Zamawiający zastrzega sobie prawo
zwiększenia zapotrzebowania w odniesieniu do nieokreślonych części zamówienia
publicznego. Protestujący stoi na stanowisku, że oczekiwania Zamawiającego nie mają
uzasadnienia w zapisach art. 67 ust. 1 pkt 7) i art. 140 ust. 1 Ustawy PZP. Zwiększenie
przedmiotu zamówienia (zwiększenie ilości) w rozumieniu zapisów Ustawy PZP jest
zamówieniem uzupełniającym i ograniczają je ramy określone w art. 67 ust. 1 pkt 7) Ustawy
PZP.
Ponadto w trakcie obowiązywania umowy z wykonawcą Zamawiający zastrzega
sobie prawo do niezrealizowania ze swojej strony zamówienia publicznego w stosunku do
jego wielkości zapisanej w siwz. Pozostaje to w sprzeczności z ofertą Wykonawcy, który
zamierza zaoferować określoną ilość towaru po określonej cenie skalkulowanej przy
założeniu, że zrealizowane zostanie całe zamówienie. Zamawiający, w momencie wyboru
najkorzystniejszej oferty, związany jest określonym przez siebie zamówieniem w takim
zakresie, jaki wynika ze specyfikacji. Bezprawnym jest zastrzeżenie, wedle którego
Zamawiający może zrealizować zamówienie publiczne w takiej części, w jakiej uzna za
stosowne (korzystnie dla siebie). Jedyny wyjątek od zasady wyrażonej w art. 140 ust. 1
przewiduje art. 145 ustawy Pzp wprowadzając prawo Zamawiającego do odstąpienia od
zawartej z Wykonawcą umowy, jednak po spełnieniu ustawowych przesłanek.
Protestujący zdaje sobie sprawę z faktu, iż wprowadzenie do projektu umowy zapisów
dopuszczających możliwość zmian ilościowo-asortymentowych wynika z trudności na etapie
szacowania wielkości zamówienia. Przedmiotem zamówienia są leki, które będą
wykorzystane do leczenia pacjentów, niejednokrotnie ratujące ich życie. Zapotrzebowanie na
poszczególne pozycje asortymentowe uzależnione jest w dużej mierze od obłożenia
poszczególnych oddziałów Szpitala. Przepisy Ustawy PZP nie zabraniają zmiany wielkości
przedmiotu zamówienia, jeżeli zmiana ta nie jest sprzeczna z art. 144 ustawy Pzp.
Protestujący jednocześnie wskazuje, iż zgodnie z dominującym od dłuższego czasu
poglądem doktryny Zamawiający może zastrzec w umowie, że wielkość zamówienia może
ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu, o ile Zamawiający wskaże minimalny próg, do jakiego
zobowiązany będzie wykonać zamówienia, a który nie będzie w sposób znaczący odbiegać
od wartości maksymalnych (W. Bertman-Janik, „Zamówienia na leki”, Przetargi publiczne
2007 r., nr 4, s.40).
Protestujący wnosi zatem o taką zmianę treści ustępu 3 w § 1 projektu umowy,
która uwzględni minimalny stopień realizacji zamówienia (np. 80%). Takie określenie progu
procentowego ma na celu zapewnienie Wykonawcy możliwości odpowiedniego
skalkulowania składanej oferty.
Treść § 4 ust. 4 projektu umowy, dotycząca możliwości rozszerzenia zapisów
umowy poprzez zmianę w zakresie przedmiotowym tj. zastąpienia produktu objętego
umową odpowiednikiem, w cenie nie wyższej niż cena zawarta w ofercie wykonawcy
oraz w umowie, jest sprzeczna z art. 140 ust.1 ustawy Pzp. Protestujący, składając ofertę w
przetargu, deklaruje chęć sprzedaży określonych leków, w określonej ilości, po określonej
cenie. Niniejszy protest dotyczy sytuacji, w których zaoferowany lek nie może być
dostarczany Zamawiającemu na skutek okoliczności niezależnych od woli Protestującego,
jakimi są, np. wycofanie z obrotu danego leku przez Inspektora Farmaceutycznego bądź
całkowite zaprzestanie produkcji danego leku.
Należy przy tym zauważyć, iż każdy Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, konstruuje swoją ofertę w taki sposób, aby jak
najbardziej zwiększyć jej konkurencyjność. Zgodnie z tymi przesłankami, stara się złożyć
ofertę na leki z jak najniższą ceną z jednoczesnym zachowaniem gwarancji najwyższej
jakości oraz mając na względzie dostępność leku przez cały okres obowiązywania umowy
przetargowej. W sytuacjach, których nie można było przewidzieć w momencie składania
oferty, może zdarzyć się tak, iż zaoferowany w lek, nie będzie dostępny na rynku z powodów
niezależnych od Wykonawcy zamówienia. Takie przypadki, nie będące jednocześnie
następstwem działania siły wyższej, mogą wynikać z nadzwyczajnej zmiany stosunków
takich jak np. decyzja nadzoru farmaceutycznego. Obarczanie Wykonawców obowiązkiem
zapewnienia dostaw leków równoważnych w cenie zaoferowanej w przetargu może wiązać
się z nadmiernymi trudnościami finansowymi a co za tym idzie grozić im rażącą stratą.
W związku z powyższym Protestujący wnosi o zmianę treści § 4 ust. 4 projektu
umowy poprzez wprowadzenie zapisu mówiącego o możliwości wprowadzenia do umowy
aneksu dotyczącego dostarczania leków równoważnych („zamienników” leków zawartych w
ofercie Wykonawcy), jeżeli taka zmiana przedmiotu umowy nie będzie groziła rażącą
stratą dla jednej ze stron lub/i zapisu umożliwiającego wypowiedzenie umowy w
zakresie spornego leku za porozumieniem stron, bez konieczności ponoszenia kary
przez żadną ze stron umowy.
Treść § 6 ust.1 tiret pierwsze jest sprzeczna z art. 14 ustawy Pzp (art. 5 i art. 3531).
Za sprzeczną ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa oraz zasadami
współżycia społecznego uznać należy karę za opóźnienie w spełnieniu świadczenia
niepieniężnego w wysokości co najmniej 100 zł dziennie, gdy kontrahent sankcjonowany jest
karą umowną w rozmiarze nieporównywalnie mniejszym (za opóźnienia w płatnościach za
zakupione leki Wykonawca może domagać się od zamawiającego jedynie odsetek w
wysokości ustawowej). Społeczno-gospodarczy cel jaki mają zagwarantować zapisy umowy
regulujące kwestię wysokości kar to zapewnienie zrealizowania umowy. Tymczasem
wysokość przewidzianej kary (mogąca przekroczyć wielokrotnie wartość świadczenia ze
strony Wykonawcy) wskazuje zupełnie inne cele jakie może osiągać tak skonstruowana
umowa. Instrument w postaci prawa do naliczania tak wysokich kar, może być w wielu
przypadkach wykorzystywany nie tylko w celu zapewnienia zrealizowania umowy.
Protestujący stoi na stanowisku, iż wysokość kary umownej za opóźnienie w
realizacji dostawy powinna zostać określona procentowo i nie powinna być większa
niż 0,5% wartości brutto nie zrealizowanego w terminie zamówienia, za każdy dzień
opóźnienia.
Protestujący uważa, że wysokość określonej we wzorze umowy kary umownej może
okazać się nieproporcjonalnie wysoka do ewentualnych szkód poniesionych przez
Zamawiającego wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania, a tym samym może
być uznana za rażąco wygórowaną w rozumieniu art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego.
Za przychyleniem się do żądań Protestującego przemawia fakt, iż uzasadnione
interesy Zamawiającego chroni również zapis § 6 ust. 3 wzoru umowy, który pozwala
Zamawiającemu dochodzić roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych.
Treść § 6 ust.1 tiret drugie projektu umowy jest sprzeczna z art. 14 ustawy Pzp
(art.5 i art. 3531). Zamawiający przewidział rażąco wysokie kary umowne nałożone na
wykonawcę. W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary w wysokości 10% wynagrodzenia
całej zawartej pomiędzy stronami umowy. Według protestującego zapis taki powinien być
zmieniony i dotyczyć wyłącznie wartości niezrealizowanej części umowy.
Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
nie zakłada chęci ani potrzeby odstąpienia od realizacji umowy. Niemniej wykonawca musi
uwzględnić ryzyko wystąpienia okoliczności, nie dających się przewidzieć w momencie
składania ofert, które spowodują, iż wykonanie umowy jest dla wykonawcy niemożliwe.
Ustawodawca, w przepisie art. 145 ustawy Pzp, zabezpieczył interes publiczny dając
możliwość Zamawiającemu, w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, odstąpienia od
umowy bez konieczności wnoszenia jakiejkolwiek rekompensaty wobec wykonawców
zamówienia publicznego. Zdaniem protestującego, już tak usankcjonowana nierówność stron
postępowania powinna powstrzymać Zamawiającego przed wprowadzaniem do umowy
zapisów drastycznie ograniczających prawa wykonawcy. Protestujący znając specyfikę
działalności Zamawiającego i rozumiejąc potrzebę zabezpieczenia regularnych dostaw
leków, nie uchyla się zarówno od deklaracji rzetelnego wypełniania obowiązków wykonawcy,
jaki i zaakceptowania zapisów umowy nakładających na wykonawców kary. Niemniej jednak,
rozważając konsekwencje zapisów zawartych we wzorze umowy, należy zwrócić uwagę, iż
mogą dotyczyć sytuacji, w której wykonawca będzie zmuszony odstąpić od umowy w
końcowej fazie jej realizacji, np. po dostarczeniu Zamawiającemu ponad 80%
zakontraktowanych leków. W takich okolicznościach wartość kary nałożonej na wykonawcę
byłaby wyższa niż wartość niezrealizowanego przedmiotu umowy. Protestujący wskazuje, iż
nie tylko w tak skrajnych okolicznościach jak powyżej opisana, wysokość określonej we
wzorze umowy kary może okazać się nieproporcjonalnie wysoka do ewentualnych szkód
poniesionych przez Zamawiającego. Tym samym wymagana kara może być uznana za
rażąco wygórowaną w rozumieniu art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego.
Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie.
W załączeniu:
Wypis z rejestru
Pełnomocnictwo