Sygn. akt VI ACa 1010/11 - Sąd Apelacyjny w Warszawie
advertisement
Sygn. akt VI ACa 1010/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 lutego 2012 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA – Regina Owczarek-Jędrasik (spr.) Sędzia SA – Ewa Klimowicz-Przygódzka Sędzia SA – Anna Orłowska Protokolant st. sekr. sąd. – Agnieszka Prokopiuk po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa Banku […[ S.A. z siedzibą we W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 202/09 I oddala apelację; 2 II zasądza od Banku […] S.A. we W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję. Sygn. akt VI A Ca 1010/11 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 18 września 2009 roku Nr RKR-14/2009 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK lub pozwany): I. uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania przedsiębiorcy Banku […] S.A. z siedzibą we W. (dalej „powód” lub „Bank”) polegające na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz stosowaniu nieuczciwej i wprowadzającej w błąd reklamy konta „KONTO24 PRESTIŻ” poprzez zamieszczenie w ulotce reklamowej „Warto być razem” oraz na stronie internetowej banku „http://[...]pl” informacji, że dla posiadaczy konta „KONTO24 PRESTIŻ” przelewy i zlecenia stałe w Internecie i oddziałach są bezpłatne podczas, gdy w przypadku usług realizowanych przez Internet tylko pierwszych pięć przelewów w danym miesiącu jest bezpłatnych, a w przypadku kolejnych przelewów w celu uzyskania jednorazowego kodu pozwalającego na dokonanie przelewu konsument winien: (-) otrzymać SMS z kodem za cenę 0,20 zł lub (-) skorzystać z możliwości generowania kodów za pośrednictwem generatora kodów jednorazowych „tokena” i uiścić za udostępnienie tego urządzenia cenę 80 zł i stwierdził zaniechanie stosowania wskazanych praktyk czerwca 2009 roku; z dniem 30 3 II. nałożył na Bank karę pieniężną w wysokości 1.278.742 zł z tytułu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w punkcie I; III. orzekł o kosztach postępowania. Odwołanie od powyższej decyzji złożył Bank, wnosząc o jej uchylenie w całości, ewentualnie zmianę poprzez zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej oraz zasądzenie kosztów procesu. Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2011 roku Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie Banku od Decyzji Prezesa UOKiK z dnia 18 września 2009 roku Nr RKR-14/2009 oraz rozstrzygnął o kosztach procesu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach faktycznych. Od dnia 1 stycznia 2005 roku powód w swojej działalności wykorzystywał ulotki reklamowe „Warto być razem”, jak również stronę internetową „http://[...]pl”, które to zawierały informacje o możliwości realizacji przez posiadaczy konta „KONTO 24 PRESTIŻ” bezpłatnych przelewów przez Internet i w oddziałach banku. Reklamy te nie zawierały informacji, że wykonanie przelewu do odbiorcy, który wcześniej nie został zidentyfikowany w liście przez posiadacza konta, wymagało wprowadzenia kodu jednorazowego, który otrzymywany był za pośrednictwem sms lub za pośrednictwem generatora kodów jednorazowych - tokena. W każdym miesiącu właścicielowi konta przysługiwało 5 bezpłatnych sms-ów pozwalających na uzyskanie jednorazowego kodu transakcji, która to informacja wynikała dopiero z Taryfy prowizji i opłat. Począwszy od 6 transakcji w danym miesiącu każdy sms przekazujący kod jednorazowy pozwalający na dokonanie przelewu był płatny, a jego koszt wynosił 0,20 zł. 4 Dodatkowo istniała opcja przekazania przez Bank klientowi generatora kodów jednorazowych – tokena za kwotę 80 zł i wówczas nie zachodziła potrzeba uzyskiwania jednorazowego kodu za pośrednictwem sms – a. Treść reklamy nie zawierała informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe w sytuacji, kiedy konsument wykorzystał już limit możliwości bezpłatnego korzystania z usługi przelewu. Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd I instancji doszedł do przekonania, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy wskazał, posiłkując się definicjami zawartymi w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 roku Nr 171 poz. 1206 ze zm. – dalej „u.p.n.p.r.”) oraz art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153 poz. 1503 tekst jednolity – dalej „u.z.n.k.”), że za niedozwoloną praktykę rynkową należy uznać działanie wprowadzające w błąd, jeżeli to działanie w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której bez tego działania by nie podjął. Zdaniem Sądu I instancji w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie można wykluczyć, iż pod wpływem działań reklamowych powoda konsumenci podejmowali decyzję o zawarciu z Bankiem umowy na usługi, których dotyczyła reklama, a której przy braku reklamy nie podjęliby. Sąd Okręgowy wskazał także, iż ogłoszenia zamieszczone przez powoda w ulotkach „Warto być razem”, jak i na stronie „http://[...]pl” stanowią reklamę. Wbrew stanowisku powoda, zdaniem Sądu meriti, reklama wprowadzała konsumentów w błąd, albowiem- wbrew jej treści- część 5 przelewów wykonywanych elektronicznie w danym miesiącu nie była całkowicie bezpłatna. Reklama, która znajdowała się na ulotce i stronie internetowej powoda, nie zawierała pełnej informacji o całkowitym koszcie operacji i zasadach naliczania opłat za przelewy internetowe. Informacje dotyczące rzeczywistych kosztów korzystania z usług Banku, które nie znalazły się w reklamie zamieszczone zostały w Taryfie, z którą konsument zapoznawał się dopiero po odczytaniu reklamy. Wobec powyższego stosowana przez powoda reklama nie zawierała rzetelnych informacji, co mogło być przyczyną wprowadzenia konsumenta w błąd co do całkowitych kosztów świadczonych przez powoda usług. Zasadne było więc uznanie, że Bank dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku Nr 50 poz. 331 ze zm. – dalej „u.o.k.k.”) Zdaniem Sądu Okręgowego organ antymonopolowy także prawidłowo i w pełni przygotował materiał dowodowy konieczny do oceny działań powoda oraz należycie uzasadnił decyzję podjętą w oparciu o zebrany materiał. Niezasadnie wskazuje powód na okoliczność, że przychód z opłat za usługę smsKodu nie pokrywał kosztów ponoszonych przez Bank na rzecz operatora telekomunikacyjnego w związku z tą usługą. Rentowność bowiem niezgodnych z prawem działań powoda nie jest-w ocenie Sądu I instancji- przesłanką niezbędną do uznania, iż powód stosował praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Sąd meriti wskazał także na długotrwały czas stosowania reklamy, co przemawia za tym, że osiągnęła ona swój cel i była skuteczna. Odnosząc się do ustalonej przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na art. 106 ust. 1 pkt 4 i art. 111 u.o.k.k. oraz opublikowane przez Prezesa UOKiK „Wyjaśnieniach w 6 sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów” /dalej „Wyjaśnienia”/. Następnie zaś podkreślił, iż ustalając kwotę bazową w wysokości 1.346.044 zł odpowiadającą 0,03% przychodu podanego przez Bank Prezes UOKiK określił ją w dolnych granicach ustalonych w Wyjaśnieniach. Nadto Sąd Okręgowy podkreślił, że możliwość obniżenia kwoty bazowej o maksymalnie 80% w przypadku, gdy udział przychodów przedsiębiorcy z działalności, której dotyczy naruszenie, w całości przychodów tego przedsiębiorcy jest niewielki, nie jest automatyczna i zależy także od zaistnienia okoliczności łagodzących wymienionych w pkt 4.1 Wyjaśnień. Zdaniem więc Sądu Okręgowego wymiar kary ustalonej w oparciu o kwotę bazową będzie uzależniony od sumy występujących w sprawie okoliczności łagodzących i obciążających powiązanych z odpowiednimi wartościami procentowymi obniżenia lub podwyższenia wysokości kary pochodnej od kwoty bazowej. Sąd meriti wskazał, że Prezes UOKiK wziął pod uwagę przy ustalaniu kary wszystkie okoliczności, które dotyczyły działalności Banku, stosując przy tym korzystniejsze dla powoda wartości procentowe. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, zapadłemu rozstrzygnięciu zarzucił: 1. naruszenie prawa procesowego: a. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez: błędne ustalenie, że treść ulotki „Warto być razem" oraz informacja na stronie internetowej Banku wprowadzała klienta w błąd oraz mogła wpłynąć na jego decyzję o zawarciu umowy rachunku bankowego; zaniechanie wszechstronnego rozważenia sprawy, tj. nieuwzględnienie modelu konsumenta, do którego kierowana była reklama oraz nierozważenie charakteru oferowanego produktu; 7 błędne przyjęcie, że nie mają istotnego znaczenia dla obniżenia nałożonej na Bank kary okoliczności, z których wynika, że: przychody z tytułu wysyłania smsKodów są niższe niż koszty ponoszone przez powoda w związku z ich wysyłaniem; średnie miesięczne obciążenie jednego posiadacza konta KONTO24 PRESTIŻ z tytułu wysłania smsKodów wynosi ok. 1,16 zł, przychody Banku z konta KONTO24 PRESTIŻ za poszczególne lata wahały się w granicach 0,5% - 0,6% w stosunku do ogólnych rocznych przychodów Banku; pominięcie - uzasadniających obniżenie kary- okoliczności, z których wynika, że: bezpłatne jest wykorzystanie pierwszych pięciu smsKodów, klient może skorzystać z opcji zidentyfikowania rachunków określonych osób jako niewymagających autoryzacji smsKodem, klient może za pomocą opcji Koszyk zleceń dokonać do 20 przelewów posługując się jednym smsKodem; b. art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nieodniesienie się w zaskarżonym wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych przez powoda w odwołaniu; 2. naruszenie prawa materialnego: a. art. 6 k.c. poprzez błędne przyjęcie rozkładu ciężaru dowodów; b. art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. przez jego nieuzasadnione zastosowanie i przyjęcie, że powód naruszył obowiązek udzielenia konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; c. art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. oraz w związku z art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. przez ich nieuzasadnione zastosowanie i przyjęcie, że działanie Banku wprowadzało konsumentów w błąd i mogło wpływać na podjęcie decyzji o zawarciu umowy; d. art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. poprzez pominięcie definicji przeciętnego konsumenta; 8 e. art. 111 w związku z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. przez niewłaściwą wykładnię tych przepisów i w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie przez pominięcie kryteriów ustalania kar z tytułu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, które to kryteria zostały opublikowane przez Prezesa UOKiK w Wyjaśnieniach; f. art. 2 Konstytucji RP przez rozstrzygnięcie sprawy z pominięciem reguł ustalania kar wskazanych w Wyjaśnieniach. Podnosząc powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Prezesa UOKiK w całości lub jej zmianę i stwierdzenie, że Bank nie stosował praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku w części poprzez zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej do kwoty, która mogłaby zostać uznana za szczególnie niską, tj. nie większej niż 50.000 zł lub zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej do kwoty, która uwzględniałaby niewielki udział przychodów z działalności, której dotyczy decyzja, tj. do kwoty 255.749 zł lub uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania. Pozwany złożył odpowiedź na apelację, wnosząc o jej oddalenie oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że- wbrew apelacjiuzasadnienie wyroku Sądu I instancji spełnia wszelkie wymagania 9 przewidziane przez art. 328 § 2 k.p.c. Jak bowiem wskazuje się w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Sądu uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia w sprawie (por. wyrok SN z dnia 16 października 2009 roku, sygn. akt I UK 129/09, LEX nr 558286). W przedmiotowej zaś sprawie Sąd I instancji odniósł się w uzasadnieniu do zarzutów sformułowanych przez powoda w odwołaniu od decyzji Prezesa UOKiK i wyjaśnił powody, dla których odmówił uznania ich za trafne, a co się z tym wiąże możliwa była apelacyjna kontrola zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Przed przejściem do oceny pozostałych zarzutów podniesionych w apelacji przez powoda należy podkreślić, że pomimo tego, że zostały one przedstawione w sposób rozbudowany, to w ocenie Sądu Apelacyjnego można je pogrupować na zarzuty kwestionujące uznanie działań powoda za naruszające zbiorowe interesy konsumentów oraz zarzuty skierowane przeciwko prawidłowości ustalenia nałożonej przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej. Na wstępie rozważań odnoszących się do pierwszej grupy zarzutów należy wskazać, iż okolicznością bezsporną jest, że Bank w wykorzystywanej przez siebie ulotce reklamowej, jak i na stronie internetowej zawarł informacje, w myśl których przelewy w ramach prowadzonego przez Bank konta – Konto 24 Prestiż – są bezpłatne. Zarzuty skarżącego miały na celu podważenie ustaleń, iż informacje przekazywane przez Bank mogły wprowadzić konsumenta w błąd (art. 5 ust. 2 u.p.n.p.r.), a 10 nadto, iż przekaz reklamy mógł zostać uznany za nieuczciwy (art. 16 u.z.n.k.). Zdaniem prawidłowych powoda ustaleń w kluczowym zakresie błędem określenia było niedokonanie modelu przeciętnego konsumenta. Trafnie podnosi skarżący, iż przy dokonywaniu oceny, czy działania powoda stanowiły praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, należało ustalić właściwy dla realiów danej sprawy model konsumenta. Zarówno na tle orzecznictwa europejskiego, jak i krajowego ukształtował się model przeciętnego konsumenta, to jest osoby należycie poinformowanej, uważnej i rozsądnej (por. wyrok SN z dnia 21 kwietnia 2011 roku, sygn. akt III SK 45/10, LEX nr 901645 oraz orzecznictwo tam wskazane). Taki też model konsumenta przy ocenie działań Banku przyjął Prezes UOKiK i Sąd Okręgowy. W przedmiotowej sprawie odbiorcą przekazu, do którego kierowana była reklama, była grupa konsumentów zamierzająca zawrzeć umowę rachunku bankowego, która liczyła, iż w ramach wyższej opłaty za prowadzenie rachunku, będzie mogła korzystać z szeregu oferowanych usług bezpłatnie. Sam powód- kierując reklamę- zawęził bowiem krąg odbiorców poprzez określenie nazwy konta jako – „Konto24 Prestiż” oraz określając klientów jako osoby „wymagające”, „często korzystające z usług bankowych” (k. 3 i k. 10 akt administracyjnych). Do przeciętnego konsumenta, a więc osoby rozsądnej, korzystającej z usług bankowych został skierowany przekaz, iż oferowane jest mu konto, które w zamian za większą stałą opłatę (k. 94) oferuje więcej usług, za które nie będzie istniała konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów (k. 94, k. 89, k. 10 akt administracyjnych). Przy tak zrekonstruowanym modelu przeciętnego konsument, nie można uznać, aby decyzja Sądu I instancji była nieprawidłowa. 11 W myśl art. 5 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. wprowadzającym w błąd działaniem jest rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych co do ceny. Powyższy przepis dotyczy wszelkich przekazów marketingowych i reklamowych, które zawierają nieprawdziwe informacje, w ten sposób zniekształcając proces decyzyjny konsumenta poprzez wytworzenie w jego umyśle błędnego obrazu rzeczywistości. Nadto dla przyjęcia istnienia wprowadzenia w błąd konsumenta wystarczające jest jedynie, aby nawet nieznaczna część spośród grupy konsumentów mogła zostać wprowadzona w błąd. Zgodnie zaś z art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. O możliwości uznania reklamy za wprowadzającą w błąd możemy mówić wówczas, gdy na podstawie reklamy jej adresat może mieć nieprawdziwe wyobrażenie o towarze lub usłudze, którego reklama dotyczy i ta zafałszowana informacja może mieć wpływ na decyzję rynkową konsumenta. Dla ustalenia zaistnienia tegoż czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne, aby adresat został faktycznie wprowadzony w błąd. Stanowisko skarżącego, iż konsument, do którego kierowany był przekaz Banku nie mógł zostać wprowadzony w błąd, jest nietrafne. W ocenie Sądu Apelacyjnego także osoba świadoma, racjonalna i dostatecznie obeznana z realiami panującymi na rynku bankowym mogła zostać wprowadzona w błąd. Jak już zostało wskazane powyżej powód kierował swoją ofertę nie do przeciętnego posiadacza rachunku bankowego, ale do klienta, który zdecydowany był ponosić większe opłaty za prowadzenie rachunku w zamian za dodatkowe korzyści. Mógł on więc -czytając informacje zamieszczane przez Bank o treści „bezpłatne transakcje Wszystkie przelewy krajowe realizowane w Oddziałach i […] (…) są 12 realizowane w ramach Konta24 Prestiż bezpłatnie”, „Korzyści dla Ciebie taniej lub za darmo Nie płacisz za przelewy krajowe (…) realizowane w Oddziałach i […]”- być przekonany o tym, że oprócz opłaty za prowadzenie rachunku (k. 94) nie będzie ponosił dodatkowo kosztów związanych z wykonywanymi przelewami. Za powyższym stanowiskiem przemawia w szczególności okoliczność, że jedynie opłata za prowadzenie rachunku Konto24VIP była wyższa od opłaty za Konto24 Prestiż. Niezasadnie także stara się wykazywać powód, iż przeciętny konsument winien rozróżniać konieczność odrębnego ponoszenia opłat za przelewy od kosztów związanych z czynnościami mającymi na celu uwierzytelnienie transakcji bankowej. Z pewnością modelowy konsument, korzystający z rachunków bankowych obsługiwanych przez Internet, ma świadomość, że określona transakcja podlega uwierzytelnieniu i zna sposoby uwierzytelnień jakie stosują banki. Może on jednak liczyć, że banki w ramach prowadzonej przez siebie działalności uwzględniają opłaty związane z określoną metodą autoryzacji, czy to w opłatach za prowadzenie rachunku bankowego, czy to w opłatach za poszczególne czynności bankowe. Nie musiał on także podejmować dodatkowych czynności mających na celu zweryfikowanie informacji podanej przez Bank. Należy bowiem podkreślić, że konsument ma prawo do uzyskania rzetelnej informacji już w chwili zapoznania się z reklamą, a nie dopiero w momencie, gdy zamierza już złożyć oświadczenie o przyjęciu ofert przedsiębiorcy (por. D. Miąsik [w:] T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa 2009, System Informacji Prawnej Legalis). Zresztą -wbrew stanowisku powodaweryfikacja informacji podanych przez Bank nie była łatwa. Po pierwsze, informacja o opłacie za wysyłanie smsa autoryzacyjnego zawarta została w innym rozdziale niż ten, w którym informowano konsumenta o kosztach ponoszonych przelewów (k. 94, k. 97). Ponadto, wbrew stanowisku 13 skarżącego, w Przewodniku po usługach […] (k. 123 i nast.) nie znajdowały się informacje odnośnie opłat związanych z metodami autoryzacyjnymi. W oparciu o tenże Przewodnik klient Banku uzyskiwał jedynie informacje odnośnie działania systemu bankowości elektronicznej. W tej sytuacji nie można uznać, aby zamieszczona informacja, że przelewy w ramach konta są bezpłatne w sytuacji, gdy poczynając od szóstego sms-a autoryzacyjnego pobierana była opłata, była informacją prawdziwą, pełną i rzetelną. Trafnie bowiem przyjął Prezes UOKiK, a za nim Sąd Okręgowy, że opłata związana z autoryzacją czynności bankowej była związana nierozłącznie z ceną samego przelewu. W tej sytuacji skarżący błędnie wywodzi, iż nie był zobowiązany do podania rzeczywistych kosztów wykonania przelewu. Przedmiotowa informacja mogła wpłynąć na decyzję przeciętnego konsumenta o zawarciu umowy z powodem. Zawierając umowę konsument błędnie sądził, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z wykonywanymi przez siebie przelewami. W sytuacji zaś, w której posiadałby pełną informację, mógłby nie zawrzeć umowy z Bankiem. Przeciętnym konsumentem w realiach niniejszej sprawy była bowiem osoba wymagająca, która poszukiwała oferty z wyższego segmentu usług bankowości elektronicznej. Liczyła się ona z koniecznością poniesienia wyższej opłaty za prowadzenie rachunku, w zamian za co miała otrzymać możliwość bezpłatnego korzystania z innych usług. W związku z powyższym do realiów niniejszej sprawy nie przystają rozważania dokonane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 grudnia 2007 r., sygn. akt VI ACa 842/07, LEX nr 394083. We wskazanej sprawie mieliśmy do czynienia z modelem konsumenta korzystającego z tanich linii lotniczych, a więc usług o niższym standardzie. Wówczas racjonalnie myślący konsument winien liczyć się z tym, że w związku z niższą ceną wiąże się niższy standard usługi. W przedmiotowej sprawie, jak 14 już zostało wskazane powyżej, mieliśmy do czynienia z sytuacją odwrotną. Z reguły bowiem uiszczając wyższą opłatę oczekujemy usług na wyższym poziomie. Niezależnie od powyższego trzeba wskazać, że stosownie do przepisu art. 7 punkt 20 u.p.n.p.r. nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są praktyki polegające na prezentowaniu produktu jako „gratis”, „darmowy”, „bezpłatny” lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek należność, z wyjątkiem bezpośrednich kosztów związanych z odpowiedzią na praktykę rynkową, odbiorem lub dostarczeniem produktu. W świetle powyższych motywów prawidłowe jest ustalenie, że reklama objęta sporem stanowiła praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Nie można też zarzucić, aby Sąd Okręgowy naruszył regułę z art. 6 k.c. w sytuacji, w której pozwany przedstawił dowody wykazujące, że stosowana przez przedsiębiorcę praktyka naruszała zbiorowe interesy konsumentów. Dla dokonania pełnych i prawidłowych ustaleń w sprawie nie było bowiem konieczności prowadzenia szczegółowych badań, czy rzeczywiście konsumenci zostali wprowadzeni w błąd oraz czy powyższa nieprawdziwa informacja rzeczywiście wpłynęła na ich decyzję. Należy bowiem podkreślić, iż tych ocen dokonuje się in abstracto na podstawie doświadczenia życiowego sędziego, jako miernik wykorzystując uprzednio ustalony wzorzec przeciętnego konsumenta. Z tych wszystkich względów zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 i pkt 3 u.o.k.k. w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. oraz w związku z art. 3 ust. 2 i art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. nie mogły okazać się zasadne. Jak bowiem zostało wskazane powyżej trafnie uznał Prezes UOKiK, że działania powoda były bezprawne, albowiem 15 naruszały przepisy u.z.n.k. i u.p.n.p.r. i godziły w zbiorowe interesy konsumentów. Chybione okazały się także zarzuty zmierzające do zakwestionowania prawidłowości ustalenia wysokości nałożonej na powoda kary pieniężnej. Powód wskazuje, iż Prezes UOKiK oraz Sąd I instancji nie wzięli pod uwagę kryteriów ustalania wysokości kary pieniężnej sformułowanych w Wyjaśnieniach oraz innych okoliczności wskazywanych przez skarżącego. Nadto - w ocenie powoda- Sąd Okręgowy odwołał się do kryteriów zawartych w „Wyjaśnieniach w sprawie ustalenia kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję”. Stanowisko skarżącego odnośnie możliwości związania Sądu kryteriami ustalonymi przez Prezesa UOKiK, w oparciu, o które to kryteria następuje ustalenie wysokości kary pieniężnej nałożonej na stronę, nie jest trafne. W myśl art. 32 ust. 4 u.o.k.k. w Dzienniku Urzędowym Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamieszcza się również informacje, komunikaty, ogłoszenia, wyjaśnienia i interpretacje mające istotne znaczenie dla stosowania przepisów w sprawach objętych zakresem działania Prezesa UOKiK. Jak wskazuje się w doktrynie wydawanie dziennika realizuje zasadę przejrzystości w działaniach organu administracji publicznej. Prezes UOKiK wydając wyjaśnienia informuje potencjalnych adresatów swoich działań o praktyce administracyjnej jaką stosuje (zob. S. Piątek [w:] T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów…, op. cit.). Takie też informacje odnośnie celu wyjaśnień zawarte zostały w preambule do Wyjaśnień (k. 165). Prezes UOKiK wyraźnie podnosi, iż Wyjaśnienia nie mają charakteru prawnie wiążącego, a jedynie sam Prezes UOKiK wymierzając kary będzie ustalał je w oparciu o zasady tam wskazane. Brak ścisłego związania Wyjaśnieniami 16 jest konsekwencją tego, iż kryteria, w oparciu o które następuje ustalanie wysokości kar pieniężnych, określił sam ustawodawca w art. 111 u.o.k.k. Te kryteria to w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Katalog okoliczności uwzględnianych przy wymiarze kary jest więc katalogiem otwartym, umożliwiającym Prezesowi UOKiK, a także Sądom rozpoznającym odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, wzięcie pod uwagę wszelkich czynników w zależności od okoliczności danej sprawy. Dopiero bowiem uwzględnienie okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem pozwala na wymierzenie kary pieniężnej, która spełniać będzie funkcje w niej pokładane, tj. funkcję represyjną oraz prewencyjną (por. wyrok TK z dnia 18 kwietnia 2000 r., sygn. akt K 23/99, LEX nr 40021). Brak związania Sądu wyjaśnieniami publikowanymi przez Prezesa UOKiK czyni całkowicie bezzasadnym również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Z uwagi więc na brak wiążącego publikowanych przez Prezesa UOKiK charakteru wyjaśnień dla podważania prawidłowości ustalenia wymiaru kary pieniężnej nie jest wystarczające zarzucenie jedynie, iż Prezes UOKiK nie wziął pod uwagę wszystkich kryteriów umieszczonych w wyjaśnieniach przez siebie uprzednio opublikowanych. Celem podważenia decyzji Prezesa UOKiK skarżący winien wskazać, że ustalona przez Prezesa UOKiK kara narusza art. 111 u.ok.k., a tym samym nie będzie można jej uznać za taką, która spełni cele w niej pokładane. W ocenie Sądu Apelacyjnego, kara pieniężna w wysokości 1.278.742 zł – stanowiąca 0,028 % przychodu osiągniętego przez powoda w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, plasuje się w dolnej granicy zagrożenia, która zgodnie z art. 106 ust. 1 u.o.k.k. może wynieść nawet 10 % przychodu. Maksymalna kara w przedmiotowej sprawie mogłaby zostać ustalona na kwotę 448.681.300 zł. Wymierzona w 17 sprawie kara, choć w odczuciu społecznym, może zostać uznana za wysoką, to jednak przez pryzmat podstawy jej ustalenia (przychodu przedsiębiorcy) jest karą ustaloną w niskiej wysokości. Zdaniem Sądu II instancji, Prezes UOKiK wymierzając karę pieniężną wziął pod uwagę zarówno okoliczności obciążające (ogólnokrajowy zasięg praktyki oraz fakt wcześniejszego stosowania przez Bank niedozwolonych praktyk), jak i łagodzące (zaniechanie stosowania niedozwolonych praktyk przez przedsiębiorcę oraz współdziałanie Banku z organem antymonopolowym). Wskazywane zaś przez skarżącego okoliczności nie mogły wpłynąć na zmianę wymierzonej kary pieniężnej. Fakt, iż przychód osiągnięty przez powoda nie pokrywał kosztów związanych z usługą sms, nie uprawniał skarżącego do podejmowania działań naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym nie może być uznany za okoliczność łagodzącą. Taka interpretacja prowadziłaby do aprobowania działań sprzecznych z przepisami prawa, o ile naruszający nie osiągałby z tego tytułu dochodów. Także fakt, iż konsument pod pewnymi warunkami (stosując pewne opcje przewidziane w systemie bankowości elektronicznej - „Koszyk Zleceń”) miał możliwość uniknięcia obciążenia dodatkowymi opłatami z tytułu kosztów wysłania sms-ów autoryzujących nie może zostać uznany za okoliczność, która mogłaby doprowadzić do zmiany ustalonej kary pieniężnej. W dalszym bowiem ciągu szósty sms autoryzacyjny był płatny i to na konsumenta (wcześniej skuszonego ofertą darmowych przelewów) Bank przerzucał konieczność poszukiwania rozwiązań mogących obniżyć koszty związane z utrzymaniem rachunku bankowego. Również to, że średnie miesięczne obciążenie klientów kosztami autoryzacyjnych wiadomości tekstowych można uznać za niewielkie nie może w świetle pozostałych okoliczności prowadzić do obniżenia kary. Podobne 18 stanowisko należy zająć odnośnie faktu niewielkiego procentowego udziału przychodów z konta KONTO 24 PRESTIŻ w ogólnych przychodach Banku. W żadnym wypadku nie możemy mówić o automatyzmie i sprowadzeniu ustalenia wysokości kary pieniężnej jedynie do matematycznego wzoru, w oparciu o który przy uwzględnieniu określonych kryteriów ustala się karę. Powyższe wynika także z Wyjaśnień, w których zostało wskazane, że w danej konkretnej sprawie, mogą zaistnieć zarówno szczególne okoliczności łagodzące (punkt 7 Wyjaśnień), jak i obciążające (punkt 5 Wyjaśnień) przedsiębiorcę. W każdym jednak wypadku kara w wysokości szczególnie wysokiej, czy też szczególnie niskiej musi spełnić pokładane w niej cele (k. 167). Jak już zaś zostało wskazane powyższej, celem kary jaka zostaje nałożona na przedsiębiorcę jest skłonienie samego naruszyciela, jak i innych przedsiębiorców do tego, aby w przyszłości nie dopuszczali się łamania przepisów prawa. Nadto kara winna stanowić dla przedsiębiorcy naruszającego przepisy odczuwalną dolegliwość finansową. Okoliczności sprawy, w tym w szczególności fakt wcześniejszego dwukrotnego naruszenia przepisów z zakresu ochrony konsumentów, długotrwały ponad czteroletni okres naruszeń, jak i ogólnokrajowa skala naruszeń, nawet przy przyjęciu istniejących w sprawie okoliczności łagodzących nie daje podstaw do dalszego obniżenia ustalonej kary pieniężnej. Nie można bowiem zapominać, iż naruszającym jest Bank, a więc podmiot osiągający znaczne przychody. W tej zaś sytuacji, zdaniem Sądu Apelacyjnego, kara w wysokości wskazywanej przez powoda nie spełniłaby pokładanych w niej celów, albowiem ani nie stanowiłaby dolegliwości finansowej, którą powód realnie by odczuł, ani nie odstraszyłaby innych przedsiębiorców działających w tym samym 19 sektorze co powód od podejmowania działań godzących w prawa konsumentów, którzy są ich głównymi klientami. Niezależnie od powyższego należy podzielić stanowisko Prezesa UOKIK, że przewidziana w punkcie 3 Wyjaśnień możliwość zmniejszenia kwoty bazowej dotyczy sytuacji, gdy przedsiębiorca prowadzi zdywersyfikowaną, wielobranżową działalność, a zarzut stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów dotyczy jednej z tych branż. Taka zaś sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie występuje, gdyż powód prowadzi jednorodną działalność. Podsumowując należy więc wskazać, iż powód nie wykazał, aby dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zgromadzonego materiału dowodowego wyrażała brak logiki lub sprzeczność z doświadczeniem życiowym. Należy bowiem podkreślić, iż zarzut z art. 233 k.p.c. tylko wtedy można uznać za podniesiony skutecznie, gdy zostanie wykazane, iż Sąd dokonując oceny materiału dowodowego naruszył reguły logicznego rozumowania lub zasady doświadczenia życiowego. Dokonane zaś przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie były prawidłowe i nie została naruszona przez Sąd zasada swobodnej oceny dowodów. Sąd Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez powoda jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. apelację oddalił. O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono na zasadzie odpowiedzialności za wynik sporu stosownie do przepisu art. 98 § 1 i § 3 k.p.c., art. 99 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. i art. 109 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. i § 14 ust. 3 pkt 1 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 roku Nr 163, poz. 1349 ze zm.).
