Rozpatrzenie projektu uchwały w sprawie wniosku do Trybunału

DRUK Nr 115
Projekt "P"
z dnia 12.05.2015r.
UCHWAŁA NR ..........
RADY MIASTA TORUNIA
Z DNIA ...................
w sprawie wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją
Rzeczpospolitej Polskiej art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) w brzmieniu przed zmianą wprowadzoną nowelą
z dnia 29 sierpnia 2014 r.
Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997
r. (Dz.U.1997 r. Nr 78 poz.483 z późn. zm.1), uchwala się, co następuje:
§ 1.Wystąpić z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art. 46
ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z
późn. zm) w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232) z art 2 i art. 31 ust. 3
oraz art. 121 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
§ 2. Wykonanie uchwały powierza się Prezydentowi Miasta Torunia.
§ 3. Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.
Przewodniczący
Rady Miasta Torunia
Marcin Czyżniewski
Zmiany ustawy konstytucyjnej zostały ogłoszone w: Dz.U. z 2001 r. Nr 28, poz. .319, z 2006 r. Nr 200 poz.1471 oraz
z 2009 r. Nr 114, poz. 946
1
Uzasadnienie
Przedkładany projekt uchwały Rady Miasta Torunia, dotyczy zakwestionowania konstytucyjności
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232; dalej: nowela).
Zaskarżony przepis, wprowadzony do porządku prawnego przez art. 1 pkt 16 lit b ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171 poz. 1058), miał następujące brzmienie: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. ”
W uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171 poz. 1058) wskazano: „Istotna z punktu widzenia
ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcją utraty
wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja
sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest
udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą ceną. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty
bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów,
bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji
wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów łub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do
zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. ”
Stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.
Natomiast zgodnie z w art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 885) o finansach
publicznych sektor finansów publicznych tworzą m.in. jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki.
Gmina jest więc zobowiązana stosować kwestionowany przepis a ustawa prawo zamówień publicznych
dotyczy spraw objętych zakresem działania Rada Miasta jako organu stanowiącego i kontrolnego Gminy.
Wymóg formalny przewidziany art. 191 ust. 2 Konstytucji jest więc spełniony.
Analiza przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych prowadzi do
wniosku, że stanowią one lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Przyjęte przez ustawę
rozwiązania odpowiadają podstawowym zasadom prawa cywilnego. Trzeba zwrócić szczególną uwagę na
brzmienie art. 14 Prawa zamówień publicznych, który to przepis wskazuje na płynne przejście na grunt
ustawy z 23.4.1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121) w zakresie czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nieuregulowanych w Prawie zamówień publicznych oraz ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn.
zm.), która określa zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez osoby
wydatkujące środki publiczne.
Ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) w art.
44 określa cele i wysokość wydatków stanowiąc, w ust. 4 iż: „Jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych
w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.” Sposób
wydatkowania środków publicznych w zakresie usług, dostaw lub robót budowlanych wykonywanych na
podstawie umów wymaga więc stosowania zasad określonych w Prawie zamówień publicznych. W
orzecznictwie podkreśla się, że zachowanie ładu finansów publicznych bezwzględnie wymaga zastosowania
Prawa zamówień publicznych (wyr. WSA w Warszawie z 24.3.2009 r., V SA/WA 3123/08, Biul. NDFP 2009,
Nr3, poz. 15).
Jednocześnie ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 20013 r. poz. 168) w art. 17 wprowadza szczegółowe sankcje naruszenia będące
skutkiem niezastosowania zasad wynikających z prawa zamówień publicznych. Przepis ten określa
nieprawidłowości (działania lub zaniechania) dotyczące gospodarowania należnościami przypadającymi
jednostkom sektora finansów publicznych, w tym gminom, stanowiące czyn karalny. Odstąpienie od
zatrzymania wadium wydaje się spełniać przesłanki zawarte w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym „Naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest (2) niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu
terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności
w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia”. Niepobraniem należności jest sytuacja,
gdy nie doszło do uiszczenia należności pomimo istnienia tytułu prawnego. Przez niedochodzenie należności
rozumieć należy zaniechanie podjęcia określonych prawem czynności, których celem jest wyegzekwowanie
ustalonej należności. Niepobranie lub niedochodzenie należności ma miejsce w szczególności wtedy, gdy
wysokość należności przypadającej Skarbowi Państwa, jednostce samorządu terytorialnego lub innej
jednostce sektora finansów publicznych wynika z ustawy, aktu wykonawczego bądź uchwały
samorządowego organu stanowiącego. (...) Reguła, zgodnie z którą nakaz egzekwowania należności
publicznoprawnych jednostki oraz jej wierzytelności wynikających z udziału w obrocie cywilnoprawnym
opiera się na zasadzie najwyższej staranności w gospodarowaniu publicznymi środkami finansowymi oraz
na zasadzie legalności tego gospodarowania, a więc działań lub zaniechań wynikających z uprawnienia
konkretnego organu do takich zachowań, była wielokrotnie akcentowana w orzecznictwie administracyjnym.
Zarówno dokonywane wydatki, jak i rezygnacja z pobrania należności (dochodu) muszą być oparte na
obowiązującym prawie (orzeczenie GKO z dnia 21 kwietnia 2008 r., DF/GKO-4900-6/6/08/339, Biul. NDFP
2008, nr 3, poz. 16) (L. Lipiec- Warzecha Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Komentarz. LEX - komentarz do art. 5).
W orzecznictwie i w literaturze prawniczej, zwrócono uwagę na poważne trudności dotyczące
interpretacji przepisu art. 46 ust. 4a w brzmieniu sprzed noweli z 2014 r. Wynikają one nie tylko ze sposobu
jego zredagowania, ale również wiążą się z konfrontacją tekstu tego przepisu z celem wskazywanym
podczas postępowania ustawodawczego. Analizując treść kwestionowanego przepisu zauważyć można po
pierwsze, że użyty w nim zwrot „z przyczyn nieleżących po jego stronie”, jest zgodnie z dyrektywą języka
potocznego, jak i praktyką legislacyjną, rozumiany jako sytuację obejmująca przypadki nie tylko
zawinionego w każdym stopniu działania, ale również takie przypadki, które w sposób całkowicie
niezawiniony mogą być kwalifikowane, jako mające związek z wykonawcą. Wykładnia językowa i
wykładnia celowościowa dają rozbieżne rezultaty, gdy chodzi o rozstrzygnięcie, czy regulacją art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych objęte są wszystkie okoliczności leżące po stronie oferenta, czy też
wyłącznie wina umyślą oferenta o zamiarze kierunkowym polegającym na realizacji zmowy w postępowaniu
przetargowym.
Rozbieżność literalnego brzmienia zaskarżonego przepisu z celem przepisu ujawnionym w uzasadnieniu
projektu ustawy wywoływało rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych. W nowszych
orzeczeniach Sąd Najwyższy zaczął wskazywać na niedopuszczalne w świetle charakteru przepisu inne
rozumienie przepisu, jak objęcie jego regulacją jedynie wyłącznej winy umyślnej oferenta o zamiarze
kierunkowym polegającym na realizacji zmowy w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie zdaniem Sądu
pozycja oferenta w przetargu powinna stwarzać realną szansą na uzyskanie zamówienia. Inne rozumienie
przepisu prowadziłoby zdaniem Sądu Najwyższego do nieuzasadnionych dochodów po stronie
zamawiających. Uzasadnienie do projektu nowelizacji kwestionowanego przepisu z 2014 r. (druk VII.1653)
wskazuje raczej na literalną wykładnię przepisu i uzasadnienie od wynikającego z tej wykładni nadmiernego
rygoryzmu przepisu.
Przechodząc do oceny konstytucyjności kwestionowanego przepisu na wstępie, biorąc pod uwagę,
wskazane wzorce konstytucyjne, należy poczynić kilka uwag natury ogólnej. Po pierwsze należy mieć
świadomość, iż niejasność i nieprecyzyjność przepisu nie oznacza sama przez się jego niekonstytucyjności,
jeżeli może on zostać wyłożony na poziomie ustawowym w sposób zgodny z zasadami i wartościami
konstytucyjnymi. O ile bowiem jakaś praktyka odczytania przepisu (i eliminacji istniejących wątpliwości)
ma charakter stały i powszechny, o tyle takie właśnie utrwalone rozumienie przepisu jest przedmiotem oceny
konstytucyjności dokonywanej przez Trybunał (tak zwłaszcza wyroki TK z: 13 kwietnia 1999 r., sygn. K
36/98, OTK ZU nr 3/1999, poz. 40; 3 października 2000 r., sygn. K 33/99, OTK ZU nr 6/A/2000, poz. 188
oraz postanowienie TK w pełnym składzie z 4 grudnia 2000 r., sygn. SK 10/99, OTK ZU nr 8/2000, poz.
300; o ukształtowaniu przez praktykę treści przepisu kontrolowanego w niniejszej sprawie por. niżej, pkt
2.4.). W tym znaczeniu utrwalona lub powszechna wykładnia przepisu kwalifikowana jest przez Trybunał
Konstytucyjny, jako element normy prawnej i podlega kontroli pod katem wzorców konstytucyjnych i może
być przedmiotem wniosku przewidzianego w art. 188 Konstytucji. Efektem takiej kontroli są często tzw.
wyroki interpretacyjne. Po drugie, oczywistym jest, że istniejące wątpliwości co do wzajemnego
usytuowania i znaczenia przepisów regulujących zbliżone lub tożsame kwestie same w sobie nie mogą
stanowić przedmiotu kontroli konstytucyjności (kontrola pozioma). Wskazane niejasności i wątpliwości na
tle systemowej mogą być natomiast brane pod uwagę podczas badania zarzutu nierzetelności legislacyjnej
(art. 2 Konstytucji). Nie kwestionują wzajemnych relacji przepisów ustawowych należy wskazać na
wynikający z zasady państwa prawa postulat zupełności i kompletności systemu prawnego, który winien być
zachowany przy stanowienia prawa przez demokratyczne państwo.
Artykuł 2 Konstytucji RP z 1997 r. stanowi, że “Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem
prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Przepis ten ma zasadnicze znaczenie
dla sytuacji prawnej obywateli i organów władzy państwowej i uznać go trzeba za fundament
konstytucyjnoprawnego porządku Państwa Polskiego. Zasada demokratycznego państwa prawa była
przedmiotem wielokrotnego zainteresowania Trybunału Konstytucyjnego, który w szeregu orzeczeń
zdefiniował jej treść i zakres oraz wynikające z niej zasady szczegółowe, do których między innymi należą:
zasada zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zawierająca w sobie tak zwaną zasadę
przyzwoitej legislacji i zasada ochrony praw nabytych (wyrok TK z dnia 21 marca 2001 r. Sygn. K. 24/00).
Odnośnie nakazu respektowania przez ustawodawcę zasad przyzwoitej legislacji, stanowiących element
zasady demokratycznego państwa prawnego Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zasady te obejmują
między innymi “wymaganie określoności przepisów, które muszą być formułowane w sposób poprawny,
precyzyjny i jasny”, a “standard ten wymagany jest zwłaszcza, gdy chodzi o ochronę praw i wolności”
(wyrok z 11 stycznia 2000 r., sygn. K. 7/99, OTK ZU Nr 1/2000, poz. 2). Z tak ujętej zasady określoności
wynika, że każdy przepis prawny winien być skonstruowany poprawnie z punktu widzenia językowego i
logicznego - dopiero spełnienie tego warunku podstawowego pozwala na jego ocenę w aspekcie pozostałych
kryteriów. Wymóg jasności oznacza nakaz tworzenia przepisów klarownych i zrozumiałych dla ich
adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy oczekiwać mogą stanowienia norm prawnych nie
budzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw. Związana z jasnością
precyzja przepisu winna przejawiać się w konkretności nakładanych obowiązków i przyznawanych praw tak,
by ich treść była oczywista i pozwalała na wyegzekwowanie.
W uchwale z 8 marca 1995 r., sygn. W. 13/94, OTK w 1995 r., część I, poz. 21 Trybunał Konstytucyjny,
powołując się na uchwałę Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej
(MP Nr 44, poz. 310; dalej: ZTP), wskazał,, że zgodnie z § 3 ZTP “ustawę należy redagować tak, aby
dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów (...) wyrażała intencje prawodawcy”, a więc aby była
precyzyjna, komunikatywna i adekwatna do zamiaru prawodawcy, zaś w myśl § 7 “dla oznaczania
jednakowych pojęć należy używać jednakowych określeń” (uchwała z 8 marca 1995 r., sygn. W. 13/94, OTK
w 1995 r., część I, poz. 21). Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że uchwała Rady Ministrów nie ma dla Sejmu
RP znaczenia formalnie wiążącego, stwierdzić należy, że ustawodawca nie może w swej działalności
legislacyjnej ignorować reguł wyrażonych w ZTP. Autonomia ustawodawcy dotyczy bowiem treści
ustanawianych rozwiązań (o ile nie naruszają one konstytucji), nie zaś ich formy, która winna być poddana
jednolitym prawidłom, niezależnym od charakteru podmiotu stanowiącego normy prawne. Niewątpliwie
ZTP stanowią prakseologiczny kanon, który powinien być respektowany przez ustawodawcę
demokratycznego państwa prawnego (wyrok TK z dnia 21 marca 2001 r. Sygn. K. 24/00). W świetle
powyższego stwierdzić trzeba, że art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych wydaje się być niezgodny z
normą art. 2 Konstytucji RP przez to, że naruszając zasadę określoności nie spełnia wymogów przyzwoitej
legislacji. Literalne brzmienie przepisu nie wyraża bowiem celu regulacji ujawnionej w uzasadnieniu
projektu aktu prawnego. Okoliczność ta była przyczynkiem do odstąpienia przez orzecznictwo od wykładni
językowej na rzecz wykładni celowościowej. Tworzenie norm prawnych w sposób oczywisty odbiegających
swą treścią od zamiaru ustawodawcy - w sytuacji, gdy formułują one nakaz określonego działania, którego
zaniechanie stanowi czyn zabroniony sankcjonowany w innej ustawie - jest oczywiście sprzeczne z zasadą
określoności. Z uwagi jednak na wspominane powyżej zastrzeżenia należy pokreślić, że przepis art. 46 ust.
4a p.z.p. nie może zostać wyłożony na poziomie ustawowym w sposób zgodny z zasadami i wartościami
konstytucyjnymi, nawet w takim rozumieniu przepis ten narusza bowiem pozostałe podane w uchwale
wzorce konstytucyjne, uzasadnione poniżej.
Uregulowanie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych w dawnym brzmieniu godzi w zasadę
rzetelnej legislacji wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Narusza ono systemowe zasady odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz zamówień publicznych. Umowa o przetarg jest instytucją
prawa cywilnego, która zasadniczo służy zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Jak
wspomniano Prawo zamówień publicznych ukształtowane jest jako element prawa cywilnego. Regulacja
prawna polegające na wykorzystaniu instytucji prawa cywilnego do sankcjonowania zachowań stanowiących
czyny zabronione jest możliwa, jednak prawo powinno w tym zakresie odstępować od ogólnych zasad tylko
na tyle, na ile jest to niezbędne dla osiągnięcia ich celu. W szczególności dotyczy to zobligowania
samodzielnego podmiotu publicznego jakim jest gmina do zatrzymywania wadium będącego swoistą kara
umowną. Racjonalny ustawodawca nie może tworzyć przepisów sprzecznych z ukształtowanym systemem
prawnym, naruszających istotę danej instytucji prawnej. Wprowadzanie rozwiązań asystemowych było
przedmiotem krytycznej oceny Trybunału Konstytucyjnego, jako naruszenie art. 2 Konstytucji (wyrok z dnia
29 października 2010 r. pod sygn. akt. P 34/08, wyrok 26 listopada 2007 r., sygn. P 24/06). Należy tu
przypomnieć charakterystyczną wypowiedź, że racjonalny ustawodawca nie może w szczególności tworzyć
przepisów sprzecznych z ukształtowanym systemem prawnym, naruszających istotę danej instytucji prawnej.
Podważa to także zasadę zaufania do państwa i prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji (zob. wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z 26 listopada 2007 r., sygn. P 24/06, OTK nr lO/A/2007, poz. 126). Zasady poprawnej
legislacji to nie tylko zasady właściwego redagowania tekstu normatywnego, ale także reguły posługiwania
się adekwatnymi (z uwagi na cel) konstrukcjami prawnymi.
Innym mankamentem legislacyjnym normy art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych jest brak
unormowania trybu realizacji określonego w nim skutku. Przy obowiązkach wynikających literalnego
brzmienia dawnego art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych i z art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz jednoczesnej penalizacji przewidzianej art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za
naruszanie dyscypliny finansów publicznych zaproponowane przez Sąd Najwyższy rozumienie przepisu
prowadzi do nieuzasadnionych wydatków po stronie zamawiających, w tym gminy, które korzystają z
przymiotu samodzielności. Zaproponowana przez Sąd Najwyższy wykładnia w żadnym stopniu nie odnosi
się również do karalności czynów opisanych w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
. Ponadto z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że zasada zaufania do państwa i prawa
jest wiążąca również w stosunkach między jednostkami samorządu terytorialnego a państwem. Jak stwierdził
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 29 października 2010 r. pod sygn. akt. P 34/08: „w 1997 r. zmienił
się status własności komunalnej. Od wejścia w życie Konstytucji pozostaje ona pod ochroną konstytucyjną nie tylko jako władztwo majątkowe (art. 165 ust. 1 zdanie pierwsze), ale także jako przedmiot i gwarancja
upodmiotowienia (art. 165 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji). Dzięki temu zasada zaufania do państwa i
prawa art. 2 Konstytucji jest przez Trybunał Konstytucyjny uznawana za wiążącą również w stosunkach
między jednostkami samorządu terytorialnego a państwem. W wyroku z 18 lipca 2006 r. (sygn. akt U 5/04,
OTK nr 7/A/2006, poz. 80) Trybunał Konstytucyjny przyjął, że obowiązuje także zasada zaufania
społeczności lokalnej jednostki samorządu terytorialnego do państwa i prawa, opierająca się "na pewności
prawa, a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają bezpieczeństwo prawne oraz
umożliwiają jednostkom samorządu terytorialnego decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną
znajomość treści obowiązującego tekstu prawnego oraz przesłanek działania organów państwowych i
konsekwencji prawnych, jakie ich działania mogą wywołać".”
Wydaje się, że przyjęte w zaskarżonej regulacji odstępstwo od systemowych zasad, nie mieści się w
granicach zasad prawidłowej legislacji, zaufania jednostki samorządu terytorialnego do państwa i
stanowionego przez nie prawa oraz racjonalnego działania ustawodawcy, zobowiązanego do stanowienia
wewnętrznie spójnego systemu prawa (art. 2 Konstytucji).
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego ustawodawca postępuje w zgodzie z zasadą
proporcjonalności, gdy spośród możliwych środków działania wybiera możliwie najmniej uciążliwe dla
podmiotów, wobec których mają być one zastosowane lub dolegliwe w stopniu nie większym niż to jest
niezbędne wobec założonego celu. Naruszenie zasady proporcjonalności przez dawny art. 46 ust. 4a p.z.p.
przejawia się przede wszystkim w ustalenia nakazu działania, określonego w zakwestionowanym przepisie.
Sposób ten nie uwzględnia samodzielności gmin. Nadto regulacja nie daje gminie instrumentów prawnych
do wykonania nakazu bez narażenia z jednej strony na odpowiedzialność karną a z drugiej na szkodę. Brak
takich instrumentów powoduje, że zamawiający nie ma możliwości zdopingowania oferenta do
przedstawienia dowodów na jego bezwinność. Bez aktywności oferenta zamawiający nie ma żadnej realnej
możliwości wykazania jego winy lub bezwinności. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do
przeprowadzania jakiegokolwiek postępowania dowodowego, poza powszechnie dostępnymi informacjami i
danymi dobrowolnie podanymi przez oferenta, gdyż takie postępowanie mogłoby naruszać konstytucyjnie
chronione prawo do prywatności oraz tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie przepis nie zawiera żadnej
normy sankcjonującej bierność oferenta w wykazywaniu swojej ekskulpacji. Wobec wynikającego z
zakwestionowanego przepisu obowiązku zatrzymania wadium oraz przewidzianej w art. 5 ust. 1 pkt 2
karalności czynu niepobrania należności, zamawiający w sytuacji milczenia oferenta lub też podawania
wyjaśnień nie wskazujących na brak zawinienia zmuszony jest zatrzymać wadium. Właściwe argumenty
oferent może bez żadnych negatywnych dla niego konsekwencji podawać dopiero w wytoczonym przez
siebie powództwie o zapłatę a, co gorsza dopiero w toku sprawy uniemożliwiając uniknięcie kosztów
postępowania.
Zagwarantowanie sankcjonowania nieuczciwości przetargowych nie jest w tym przypadku wartością
konstytucyjną, której urzeczywistnienie usprawiedliwiałoby tak daleką regulację. Zakwestionowany przepis
nie służy legitymowanemu konstytucyjnie celowi o charakterze publicznym, ma charakter ściśle
cywilistyczny, w pewnym sensie incydentalny. Dla ochrony interesów zamawiającego wystarczający byłby
bardziej elastyczny przepis umożliwiający a nie nakazujący zatrzymanie wadium. Funkcja karna
kwestionowanej regulacji również jest wątpliwa w świetle postanowień art. 305 kk wprowadzającego
sankcje karne za przestępstwo zmowy przetargowej.
Ustawodawca zobowiązany jest do powstrzymania się od tworzenia prawa naruszającego albo
ograniczającego prawa i wolności konstytucyjne w zakresie wykraczającym poza granice z art. 31 ust. 3
Konstytucji. Przepis ten nadmiernie narusza konstytucyjnie chronioną sferę samodzielności jednostek
samorządu terytorialnego w jej aspekcie pozytywnym – rozumiana jako swoboda decyzyjna. Cel
zaskarżonego przepisu tylko w pewnej części może być uznany za legitymowany konstytucyjnie.
Ustawodawca ma obowiązek przeciwdziałania skutkom nieuczciwych praktyk rynkowych, jednakże nie
upoważnia go to do formułowania bezwzględnego nakazu sankcjonowania takich praktyk przez gminę nie
wyposażając jej w odpowiednie instrumenty prawne do skutecznej realizacji nakazu a nadto nie przewidując
negatywnych skutków dla oferenta, który przed złożeniem pozwu nie wykazuje aktywnie i rzeczowo
okoliczności uzasadniających odstąpienia od zatrzymania wadium. Oceniając “konieczność”
kwestionowanych ograniczeń trzeba także rozważyć, czy obowiązujące przepisy nie dawały już możliwości
realizacji zamierzonego celu (w tym zakresie, w jakim był on konstytucyjnie legitymowany) oraz czy nie
było możliwości wprowadzenia innych skutecznych instrumentów prawnych o mniejszym stopniu
uciążliwości (wyrok z dnia 30 października 2001 r. sygn. K. 33/00). Cel, jakim jest sankcja za nieuczciwe
postępowanie podczas uczestnictwa w przetargu, został osiągnięty przez sam fakt penalizacji zmowy
przetargowej w art. 305 § 1 ustawy z dnia z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny art. 305 § 1 zgodnie z
którym: „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo
wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na
rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.” Dodatkowo
ewentualne sankcje finansowe realizowane mogą być poprzez środki karne przewidziane w art. 39 Kodeksu
karnego a wynagrodzenie szkody może się odbywać na zasadach ogólnych. Poprzez zaskarżony przepis
ustawodawca przeniósł w ten sposób ciężar ustalania winy i wymierzania sankcji na zamawiającego, w tym
gminy. Jest to zabieg nieprawidłowy biorąc pod uwagę cywilny charakter norm prawnych zawartych w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i wynikające stąd równouprawnienie stron
stosunków. W tej sytuacji kwestionowany przepis nadmiernie ingeruje z jednej strony w samodzielność
decyzyjną jednostek samorządu terytorialnego a z drugiej w konstytucyjnie chronione prawa i wolności
uczestników przetargów. Poza tym, aby działania ustawodawcy były zgodne z Konstytucją, wprowadzone
ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnie poręczonych wolności i praw winny być nie tylko
legitymowane przez swój cel, ale dopuszczalne są jedynie w zakresie “koniecznym” dla jego realizacji.
Przewidziana w art. 31 ust. 3 zdanie 1 przesłanka konieczności ograniczeń (na którą zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego składa się przydatność, niezbędność i proporcjonalność)
oznacza, że przepisy ingerujące w sferę praw i wolności winny mieć zakres zastosowania adekwatny do
realizacji konstytucyjnie dopuszczalnych celów i wprowadzać tylko minimalny stopień dolegliwości dla
osoby, której przysługuje ograniczane prawo.
Pewne wątpliwości odnośnie konstytucyjności przepisu budzi również przebieg procesu legislacyjnego,
który doprowadził do wprowadzenia do systemu prawnego kwestionowanej normy. W tej sytuacji nie jest
wykluczone naruszenie art. 121 ust. 2 Konstytucji, z uwagi na złamanie zasad procedury ustawodawczej w
toku uchwalania zaskarżonego przepisu.
Utrwalone orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i wspierające je stanowiska doktryny podkreślają
konieczność rozróżnienia dwóch odrębnych instytucji, jakimi są inicjatywa ustawodawcza Senatu (art. 118
ust. 1 Konstytucji) oraz poprawka Senatu do ustawy uchwalonej przez Sejm (art. 121 ust. 2 Konstytucji).
Trybunał przestrzegał przed zacieraniem granicy między dwiema instytucjami i omijaniem różnić między
nimi. Ich odrębne ukształtowanie służy bowiem realizacji zasadniczego celu postępowania legislacyjnego,
jakim jest zapewnienie, by „podstawowe treści, które znajdą się ostatecznie w ustawie, przebyły pełną drogę
procedury sejmowej” (wyrok z 24 czerwca 1998 r., sygn. K 3/98, OTK ZU nr 4/1998, poz. 52, s. 339;
podobnie wyrok z 21 października 1998 r., sygn. K 24/98, OTK ZU nr 6/1998, poz. 97, s. 518).
W przedłożonym przez wnioskodawcę (stronę rządową) w dniu 25 kwietnia 2008 r. projekcie
nowelizacji ustawy proponowano (art. 1 pkt 1 projektu) dodanie w art. 46 się ust. 4a w brzmieniu: „4a.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.”. Po myśli art. 25 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienia przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Rodzaje dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane określały
przepisy wykonawcze kolejno rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., z dnia 30
grudnia 2009 r. a następnie z dnia 19 lutego 2013 r. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że
pełnomocnictwo nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008 r. KIO/UZP 1191/08; KIO/UZP 1200/08, D. Rogoń,
Komentarz do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia
2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.06.79.551) – komentarz do art. 26 p.z.p.). Treść projektu przepisu
we wskazanym powyżej kształcie była przedmiotem trzech czytań Sejmu. Po drugim czytaniu podczas
posiedzenia w dniu 27 czerwca 2008 r. komisji sejmowej grupa posłów próbowała rozszerzyć poprawkę
wniesioną podczas drugiego czytania i uzupełnić zapis o słowa „lub pełnomocnictw” w art. 46 ust 4a p.z.p.
Takiemu rozszerzeniu, jako niemożliwemu, podczas wcześniejszego posiedzenia komisji w dniu 12 czerwca
2008 oponowała strona rządowa. Poprawka zawarta w art. 1 pkt 16 brzmieniu nie została przez komisję
rozpatrzona i przedstawiona Sejmowi (druk 589-A). Art. 46 ust. 4a został uchwalony w treści wniesionej
przez wnioskodawcę (stronę rządową). Uchwała z dnia 24 lipca 2008 r. Senat zaproponował zmianę treści
przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. poprzez to, że wyrazy „potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu” zastępuje się wyrazami „ ,o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw” (druk 836).
Sejm poprawkę Senatu przyjął, po pozytywnej opinii Komisji Gospodarki (druk 882). Zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego poprawki Senatu powinny mieścić się w ramach
przedmiotowych określonych przez ustawę uchwaloną przez Sejm. Niezależnie od problemu ustalenia
kryteriów, które określają przedmiot regulacji ustawy uchwalonej przez Sejm, poprawki Senatu muszą być
związane z treścią ustawy przekazanej mu przez Marszałka Sejmu (wyrok z 24 marca 2004 r., K 37/03).
2007 r., K 42/05). Mogą one mieć charakter zarówno formalno-legislacyjny jak i merytoryczny; dotyczyć
jednak muszą wprost materii, która była przedmiotem regulacji w tym tekście, który został przekazany
Senatowi (orzeczenie z 23 listopada 1993 r., K 5/93). Poprawki senackie w granicach materii objętej ustawą
mogą przewidywać rozwiązania alternatywne (przeciwstawne w stosunku do treści przyjętej przez Sejm), z
tym, że owa alternatywność (przeciwstawność) materii zawartej w poprawce Senatu odnosić się musi
wyłącznie do tekstu ustawy, który został przekazany Senatowi. Jeżeli zatem Senat otrzymuje tekst ustawy
nowelizującej, to może proponować alternatywne rozwiązania tylko w zakresie tej ustawy, nie zaś w zakresie
ustawy nowelizowanej, to bowiem ustawa nowelizująca i tylko ona została przekazana Senatowi przez
Marszałka Sejmu. Jeżeli więc ustawa nowelizująca obejmuje tylko jakiś wybrany aspekt materii zawartej już
w ustawie nowelizowanej, to alternatywność i przeciwstawność dotyczyć może tylko tego aspektu, który
Sejm zdecydował się wyrazić w ustawie nowelizującej. Obejmowanie „przy okazji” zmiany ustawy
nowelizowanej, poprawkami uchwalanymi w trybie art. 121 ust. 2 Konstytucji, materii nie wyrażonych
wprost w treści ustawy nowelizującej stanowi obejście art. 118 ust. 1, art. 119 i art. 121 Konstytucji (wyrok z
20 lipca 2006 r., K 40/05). Senat może zmierzać do wprowadzenia dalej idących zmian w ustawie
nowelizowanej nie przez wprowadzanie poprawek do przekazanej mu do rozpatrzenia przez Sejm ustawy
nowelizującej, lecz przez skorzystanie z przysługującej Senatowi inicjatywy ustawodawczej. Orzecznictwo
Trybunału wskazuje, iż określenie dopuszczalnej granicy „głębokości” i „szerokości” poprawek winno być
każdorazowo rozpatrywane na tle materii, której dotyczą. Wątpliwości konstytucyjne może budzić,
wprowadzenie do uchwalonej przez Sejm ustawy poprawki do art. 46 ust. 4a p.z.p. polegającej na
wprowadzeniu obowiązkowo stosowanej represji za czyny polegające na nieuzupełnieniu pełnomocnictwa
oraz dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, które to czyny nie były objęte materią ustawową.
Kwestionowana treść przepisu została zmieniona ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych, która nadała art. 46 ust. 4a brzmienie: "4a. Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2
pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.". Nowela zawierała przepis przejściowy stanowiący, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy
oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art.
24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy p.z.p. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się na temat różnicy
pomiędzy obowiązywaniem norm prawnych a stosowaniem norm prawnych. Norma prawna obowiązuje (w
wąskim znaczeniu tego słowa) w danym momencie, jeżeli w tym czasie stanowi wiążący wzorzec zachowań
dla jej adresatów. Uchylenie (skreślenie) przepisu oznacza ustanie mocy wiążącej normy prawnej, ale nie
oznacza ustania skutków prawnych i faktycznych powstałych w wyniku zachowań realizowanej normy,
spośród których pewne mogą trwać nadal. Trwające skutki norm stanowią punkt odniesienia oceny
dokonanej z perspektywy treści uchylonych już przepisów. Formalnie uchylony przepis może być
przedmiotem badania konstytucyjności jeśli nadal kształtuje stosunki prawne (wyrok z 16 marca 2011 r.,
sygn. K 35/08, z dnia 4 lipca 2013 r. sygn. akt P 7/10 z dnia 28 października 2010 r. sygn. akt SK 19/09 z
dnia 5 października 1999 r. sygn. U. 4/99). Uzasadnione wydaje się być twierdzenie, iż przepis art. 46 ust. 4a
w brzmieniu sprzed noweli z 2014 r. nie utracił mocy obowiązującej w rozumieniu art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy
o TK, gdyż oferenci mogą nadal występować z roszczeniami o zwrot zatrzymanych wadiów w oparciu o ten
przepis a sprawy na tej podstawie prawnej mogą być w toku.
Uwzględniając przedstawione powyżej argumenty Prezydent Miasta Torunia wnosi o przyjęcie
przedłożonego projektu uchwały.