dr Slawomir Żółtek
advertisement
dr Sławomir Żółtek Tworzenie przepisów wprowadzających sankcje za naruszenie prawa Bałagan w typizacji – na przykładzie czynów skierowanych przeciwko obrotowi gospodarczemu. Wstęp Jako truizm należy ocenić twierdzenie, że prawo karne gospodarcze jest elementem systemu prawa karnego w każdym państwie o rozwiniętej bądź rozwijającej się gospodarce wolnorynkowej. Jego obecność tłumaczona jest koniecznością ochrony istniejących instytucji finansowych, zabezpieczeniem stabilnego (wolnego od nadużyć) rozwoju gospodarczego, jak również ochroną ponadindywidualnych interesów finansowych uczestników obrotu gospodarczego. Równie oczywiste jest stwierdzenie, że prawo karne gospodarcze powinno być w tym obszarze szczególnie delikatnym narzędziem. Z jednej strony jest ono zaliczane do prawa karnego, o którym nie można powiedzieć, że jest „środkiem subtelnym” do walki z patologiami. Z drugiej wszak, używane jest do usuwania zjawisk, będących de facto określonymi nieprawidłowościami gospodarczymi. Jego usytuowanie, pomiędzy sztywnymi regułami prawa publicznego i z natury dozwalającymi normami prawa prywatnego rodzi wiele z pozoru „nierozwiązywalnych” problemów – dotyczących chociażby określenia pożądanej karnoprawnej reakcji państwa na nieprawidłowości rynkowe. Zgodnie z zasadą wtórności prawa karnego gospodarczego, reakcja ta powinna być tak ukształtowana, żeby prawo karne nie uderzało w samą sferę stosunków stricte ekonomicznych czyli, aby nie regulowało ono oraz, aby nie wpływało na „wolność” rynku. Jak się słusznie wskazuje „rozwój gospodarczy jest osiągany przez zmniejszenie formalnych ograniczeń w działalności gospodarczej”, tak też jako oczywistość należy ocenić wniosek, że już sama obecność prawa karnego gospodarczego (albo innej penalnej regulacji) może niekorzystnie wpłynąć na rynek (por. problem tzw. thin line). Z drugiej strony, jak już zauważono, mało prawdopodobnym jest, aby z środków tych w ogóle zrezygnować. Postulat minimalnej kryminalizacji typów prewencyjnych Stwierdzić należy, że zdecydowana większość typów przestępstw mających jako przedmiot ochrony obrót gospodarczy zaliczana jest do przestępstw o charakterze prewencyjnym (tj. w pierwszej kolejności mają one zapobiegać przed powstawaniem patologii niż akcentować ich Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 1 negatywny wpływ na społeczeństwo, jak dzieje się to w przypadku przestępstw stricte kryminalnych) Co oczywiste, konieczność ingerencji prawa karnego będzie miała miejsce zawsze w przypadku przestępstw kryminalnych, postulat ostrożności w posługiwaniu się rozwiązaniami represyjnymi jest natomiast zgłaszany jest w przypadku przestępstw prewencyjnych, tzw. postulat minimalnej kryminalizacji. Dla ustawodawcy stawiane są tu bowiem dużo wyższe wymogi w jej uzasadnieniu niż w pierwszej grupie zachowań. Tak też ochrona przy użyciu prawa karnego obrotu gospodarczego powinna być ograniczona tylko do sytuacji niezbędnych, w których inne możliwości przeciwdziałania (np. wynikające z prawa cywilnego) z różnych powodów zawiodły. Pytanie, które w tym miejscu się pojawia, dotyczyć musi obrazu rzeczywistości, tj. czy ustawodawca jest naprawdę ostrożny w posługiwaniu się sankcją karną, w przypadku zachowań niepożądanych gospodarczo. Kwestia ta, wymaga szerszego omówienia. Dla dokładniejszego jej wyjaśnienia przeanalizować trzeba obowiązujące typy przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu. Typy przestępstw gospodarczych w Polsce – zestawienie ilościowe i sposób klasyfikacji Obecnie w polskim systemie prawnym znajduje się ich przeszło 280, zgrupowanych w ponad 40 ustawach, z czego w Kodeksie karnym określono przeszło 30 typów tzw. najistotniejszych przestępstw gospodarczych. Ze względu na znaczną ilość, przestępstwa te mogą być klasyfikowane na wiele sposobów zależnie od przyjętego kryterium - podmiotowego, przedmiotowego albo mieszanego. W tym miejscu należy zaproponować inny jeszcze podział, opierający się na powiązaniu konstrukcyjno-przedmiotowym powyższych przestępstw z klasycznymi przestępstwami kodeksowymi. Głównym wyznacznikiem będzie tutaj podobieństwo znamion określających czynności czasownikowe oraz pozostałych znamion określających stronę przedmiotową przestępstwa. Upraszczając, można powiedzieć, że poszukiwać się będzie odpowiedników przestępstw gospodarczych pośród pozostałych przestępstw. Przestępstwa mutacyjne Jak się wydaje możliwe są tu dwie sytuacje, tj. część przestępstw stanowić będzie odmianę przestępstw klasycznych (np. oszustwa) o zmodyfikowanych znamionach strony przedmiotowej dostosowanych do realiów obrotu gospodarczego. Dla tej grupy zaproponować można nazwę tzw. przestępstw gospodarczych mutacyjnych. Ograniczając się do najbardziej transparentnych przykładów należy wskazać, że do typów przestępstw gospodarczych mutacyjnych będą się zaliczać: - przestępstwo korupcji na stanowisku kierowniczym (art. 296a k.k.), dla którego typem bazowym będzie przestępstwo korupcji (art. 228 i 229 k.k.); - dla przestępstwa oszustwa kredytowego (art. 297 k.k.) odpowiednikami będą przestępstwo oszustwa (art. 286 k.k.) oraz przestępstwo fałszerstwa materialnego (art. 270 k.k.); - dla przestępstwa oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 k.k.) odpowiednikiem będzie przestępstwo oszustwa (art. 286 k.k.); - dla większości przestępstw z rozdziału XXXVII odpowiednikiem będą przestępstwa z rozdziału XXXIV, tj. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 2 Należy tutaj zauważyć, że typy mutacyjne stanowią znikomy procent z całości przestępstw gospodarczych. Co charakterystyczne, trudno doszukać się ich w regulacjach poza Kodeksem karnym. Przy dostrzegalnym podobieństwie typów mutacyjnych do swoich pierwowzorów wymienić trzeba podstawowe różnice, tj. odmienny przedmiot ochrony, odrębności w określaniu skutku (aż do rezygnacji z niego i oparciu się na zagrożeniu abstrakcyjnym) czy modyfikacja znamion strony przedmiotowej. Zasadniczym pytaniem jest – po co ustawodawca wprowadził powyżej wymienione, zmodyfikowane typy przestępstw. Jak się wydaje powodem była zbyt mała elastyczność typów bazowych, które nie przewidywały np. kryminalizacji na przedpolu. Równie ważny był fakt skonkretyzowania przedmiotu ochrony, który pomaga odpowiednio wyłożyć pozostałe znamiona często przesądzając o objęciu zakresem normowania danego typu przestępstwa określonego zachowania. Konieczność odmiennej typizacji wynikała także z faktu rozszerzenia lub zawężenia zakresu podmiotowego regulacji. Biorąc za przykład powołane powyżej typy przestępstw trzeba się zgodzić z konstatacją, że w rzeczywistości są one przeniesieniem „rdzennych pospolitych” przestępstw kodeksowych na pole działalności gospodarczej. Takie podejście czyni bardziej czytelnym stworzenie przez ustawodawcę osobnych rozdziałów (XXXVI i XXXVII) w Kodeksie karnym, to bowiem umożliwiło mu zgrupowanie w bliskim sąsiedztwie rodzajowo podobnych zachowań (inną możliwością byłoby tworzenie typów uprzywilejowanych bądź kwalifikowanych w ramach przestępstw określonych jako „bazowe”, z zaznaczeniem odmienności w ramach przedmiotu ochrony – jak ma to miejsce np. w art. 228 § 6 k.k.). Co charakterystyczne, znakomita większość typów mutacyjnych ujęta została w Kodeksie karnym, a jak podkreślano – powszechnie uważa się, że w tym akcie prawnym zostały umieszczone najpoważniejsze typy przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu. Z drugiej strony zaznacza się na problemy jakie powstają w przypadkach powyższej typizacji. Polegają one przede wszystkim na braku odniesienia do konkretnych norm (praw i obowiązków) gospodarczych, co powoduje konieczność analizy całości powinności gospodarczych sprawcy, oraz na trudnościach interpretacyjnych wywołanych często nieczytelnymi relacjami z typami „bazowymi”. Przestępstwa gospodarcze właściwe Drugi z kolei rodzaj stanowić będą te typy przestępstw, które nie mając wzorców w innych istniejących już typach, samodzielnie będą określać zachowania niedozwolone. Tę grupę można nazwać przestępstwami gospodarczymi właściwymi. W zdecydowanej większości umieszczono je w ustawach poza Kodeksem karnym, co zgodnie z przyjętym założeniem czyni je przestępstwami „mniej znaczącymi” od omawianych wcześniej, choć to nie przesądza jeszcze o ich charakterze. Jak się wydaje przestępstwa gospodarcze właściwe, głównie ze względu na ich liczbę, nie mogą być omawiane zbiorczo. Cechują się one bowiem daleko idącymi odmiennościami. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 3 Zasadne będzie wyróżnienie w ich ramach dwóch rodzajów zachowań – polegających na gospodarczo bezprawnych działaniach naruszających interesy innych podmiotów gospodarczych, zazwyczaj bez oznaczenia form rynkowych, w ramach których występują sprawcy (przestępstwa gospodarcze ogólnorynkowe) oraz polegających na naruszeniu ściśle oznaczonych nakazów lub zakazów gospodarczych przynależących do konkretnych form działalności rynkowej (można tu zaproponować nazwę – przestępstwa gospodarcze administracyjne. Nazwa przestępstwa administracyjne wskazuje, że przestępstwa te odnoszą się do zezwoleń, pozwoleń, określonych obowiązków – związanych z działalnością gospodarczą, np. bankową, maklerską, emerytalną, czy inną. Ich istota polega więc na przeprowadzeniu zamach na dobro prawne, w postaci naruszenia ściśle określonych praw lub obowiązków (czyli zakazów albo nakazów gospodarczych). Jak zostanie wykazane konstrukcja taka charakterystyczna jest dla deliktów administracyjnych. Przestępstwa gospodarcze ogólnorynkowe Pierwszą grupę przestępstw (przestępstwa gospodarcze ogólnorynkowe) stanowić będą: zachowania gospodarczo bezprawne, nie mające odpowiedników wśród przestępstw pospolitych, godzące w obrót gospodarczy, o podmiotach określonych w sposób generalny (tj. bez odwoływania się do określonych prawem form działalności rynkowej) oraz ze wskazaniem na naruszenie obowiązków lub uprawnień, które są charakterystyczne dla ogółu profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego (przedsiębiorców). Tak zdefiniowane typy przestępstw, podobnie jak przestępstwa mutacyjne, stanowią stosunkowo nieliczną grupę. Część z nich określona została w Kodeksie karnym (300-306 kk), choć można również wskazać na typy pozakodeksowe (Przykładowo zob.: art. 24-26 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Śledząc powyższe regulacje postawić można pytanie o cel (ratio legis), jaki przyświecał ustawodawcy przy ich tworzeniu. Jak się wydaje, dążył on zasadniczo do zahamowania najczęściej się powtarzających i najpoważniejszych, niekorzystnych dla obrotu zachowań. Dlatego też omawiane typy zostały określone generalnie i zawarte w regulacjach o największej sile oddziaływania (tj. z jednej strony w Kodeksie karnym, z drugiej w ustawach ogólnogospodarczych). Trzeba zaznaczyć, że obok przestępstw mutacyjnych, przestępstwa te (mimo niewielkiej liczby) stanowią podstawową część prawa karnego gospodarczego. Przestępstwa gospodarcze administracyjne Wskazana kategoria (tj. przestępstwa gospodarcze administracyjne) tworzy najliczniejszą grupę przestępstw gospodarczych. Zaliczane do niej typy zawsze umieszczane są w ustawach szczególnych, regulujących określoną sferę obrotu gospodarczego. Tak też wyróżniają się one bardzo ścisłym powiązaniem ze stosunkowo wąsko określaną sferą działalności rynkowej. Będzie tu można wyróżnić następujące, charakteryzujące je cechy: wzmacnianie siłą reakcji karnej wykonywania ściśle określonych obowiązków (nakazów lub zakazów) wynikających z prawa gospodarczego publicznego, często wiążących się z nadzorem specjalistycznych instytucji państwowych1; Przykładowo zob.: art. 218, art. 219 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004 Nr 159, poz. 1667 ze zm.); art. 171 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 1 Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 4 penalizowanie zachowań polegających na przekroczeniu skonkretyzowanych uprawnień2; penalizowanie zachowań polegające na działaniu bez oznaczonych zezwoleń lub uprawnień3. Co istotne, podmiotami przestępstw charakteryzującymi się dwoma pierwszymi cechami mogą być tylko osoby, które działają w ramach struktur określonych przedsiębiorstw lub instytucji. Osoby takie charakteryzować się będą daleko idącą specjalizacją wykonywanych przez siebie funkcji. Podmiotami przestępstw o trzeciej cesze w większości mogą być zaś osoby, które dążą do tego, aby w bezprawny sposób działać jak legalne podmioty gospodarcze. Zawsze też, w ustawie znajduje się bardzo precyzyjne określenie naruszanych obowiązków, przekraczanych uprawnień lub omijanych zezwoleń. Całość regulacji cechuje się więc daleko idącą kazuistyką. Generalizując, wskazać można, że przestępstwa gospodarcze administracyjne bardzo konkretnie precyzują podmiot jak i stronę przedmiotową przestępstwa. Ustawodawca dąży bowiem do tego, aby zapobiec wystąpieniu ściśle oznaczonych zachowań, co w zamyśle zabezpieczyć ma prawidłową (niezakłóconą) działalność określonych instytucji rynkowych oraz organów powołanych do ochrony rynku. Tym samym typizacja taka powoduje, że podmioty osoby fizyczne, na które ukierunkowana jest odpowiedzialność działać muszą niejako lege artis. Sama kryminalizacja niepożądanych zachowań ma zaś służyć ścisłemu przestrzeganiu norm gospodarczych, które precyzują warunki prowadzenia działalności gospodarczej, jak również przewidują uprawnienia i obowiązki podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym (warto raz jeszcze zaznaczyć, że w większości będą to normy zaliczane do publicznego prawa gospodarczego). Ustawodawca dąży zatem do nadania posłuchu normom gospodarczym przez przyłożenie do nich sankcji karnych, co zapobiegać ma występowaniu niepożądanych zjawisk. Co istotne, przestępstwa zaliczane do tej grupy w większości stypizowane zostały jako formalne. Ustawodawca penalizuje więc samo działanie niezgodne z wzorcem ustawowym, bez względu na to, jaki został wywołany nim skutek dla obrotu (oparcie się o przestępstwa formalne często nie ma w założeniach bezpośredniego sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.); art. 101 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.); art. 182 ustawy z dnia 29 lipca o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. poz. 183, poz. 1538 ze zm.); art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym (Dz. U. 2000 r Nr 9, poz. 131 ze zm.); art. 586-592 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2001 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.). 2 Przykładowo zob.: art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. Nr 169, poz. 1385 ze zm.); art. 217 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004 Nr 159, poz. 1667 ze zm.); art. 41 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz. U. 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.). 3 Przykładowo zob.: art. 215 i art. 216 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004 Nr 159, poz. 1667 ze zm.); art. 171 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.); art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. Nr 116, poz. 1205 ze zm.); art. 178 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 138, poz. 1538 ze zm.). Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 5 niwelowania niekorzystnych zjawisk, a drogi, które do nich prowadzą, tzw. kryminalizacja na przedpolu). Charakterystycznym jest także, że przestępstwa te określono jako występki, ze stosunkowo niewielkim zakresem możliwej do orzeczenia kary pozbawienia wolności (górna granica zazwyczaj mieści się w przedziale od 2 do 5 lat)4, ale z bardzo szeroką możliwością nakładania grzywien (znaczna ilość wypadków, w których można orzec grzywnę do 5 mln. złotych). Znaczącym jest, że w niektórych typach przestępstw przewidziano tylko karę grzywny5 (również z zagrożeniem do 5 mln. złotych). Podsumowanie Podsumowując, już z konstrukcji przestępstw gospodarczych właściwych administracyjnych (w tym dominującej w ich sankcji kary grzywny) jasno wynika, że zasadniczy akcent prawodawca przykłada do kwestii zapobiegania konkretnie oznaczonym (wręcz szczegółowo) zachowaniom. Te, także poprzez wskazaną typizację opartą na abstrakcyjnym narażeniu dobra na niebezpieczeństwo, same w sobie nie zawsze oceniane będą jako szczególnie naganne, tj. o wysokiej społecznej szkodliwości (mogą one być klasyfikowane jako mala prohibita). Podkreślenia wymaga fakt, iż kara kryminalna przykładana jest często do niedopełnienia obowiązków względem specjalistycznych instytucji powołanych do ochrony rynku (np. Komisji Nadzoru Finansowego czy Inspekcji Handlowej). Zachowania takie nie uderzają zatem w sam obrót (który nie zostaje naruszony), a we wskazane instytucje. Jak się podkreśla, chroni się tutaj przedpole obrotu gospodarczego, choć poprawniej jest wskazać, że w istocie ochronie podlegają wzmiankowane instytucje. Taka typizacja skłania wręcz do wyrażenia opinii, że ustawodawca stosuje przepisy karne „na wszelki wypadek”, aby nie dopuścić do poważnych naruszeń, kładąc nacisk na dyscyplinowanie podmiotów, ażeby wywiązywały się ze swoich obowiązków i nie przekraczały przynależnych im uprawnień. W opisywanej, najliczniejszej grupie typów przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, cecha prewencyjna ulega więc szczególnemu uwydatnieniu. Na marginesie tylko zaznaczyć trzeba, że w swym kształcie typy te nawiązują do deliktów administracyjnych, za które wymierzana jest kara finansowa (w drodze postępowania administracyjnego). Wniosek Przykładowo zob. art. 215-218, ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004 Nr 159, poz. 1667 ze zm.). 5 Przykładowo zob. art. 24-25 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (Dz. U. Nr 123, poz. 1351 ze zm.); art. 178 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 138, poz. 1538 ze zm.); art. 219 i art. 221 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004 Nr 159, poz. 1667 ze zm.); art. 43 i art. 43a ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz. U. 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.); art. 72 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. Nr 169, poz. 1385 ze zm.); art. 101 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.). 4 Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 6 Wniosek dotyczyć musi zakresu podmiotowego jak i przedmiotowego omówionych regulacji. Ustawodawca nie wykazuje tutaj jednoznaczności. Typy przestępstw mutacyjnych, jak i gospodarczych ogólnorynkowych określają szeroką gamę zachowań, nieoznaczonych podmiotów. Przy ostatniej grupie przestępstw, tj. gospodarczych administracyjnych, zastosowano odmienny model, czyniąc z nich przestępstwa niemalże kazuistyczne (częsta konkretyzacja podmiotu poprzez cechy, zadania lub funkcję) o zawężonej stronie przedmiotowej. Ustawodawca raz więc dąży do zablokowania najczęściej występujących, i jak można mniemać, najpoważniejszych patologii gospodarczych (I i II grupa). Za drugim razem dyscyplinuje podmioty, aby te nie podejmowały czynności, które dopiero hipotetycznie doprowadzić mogą do powstania wskazanych nieprawidłowości (III grupa). Z tych też powodów trudno jest powiedzieć, aby ochrona obrotu gospodarczego cechowała się spójną polityką karną. Niepokojem napawa fakt dominacji typów przestępstw z ostatniej grupy, co przekłada się na gąszcz szczegółowej regulacji, w praktyce nieznanej tak podmiotom uczestniczącym w obrocie gospodarczym jak i organom powołanym do ścigania przestępstw. Konkluzją musi być stwierdzenie, że w sposób oczywisty naruszeniu ulega zasada minimalnej kryminalizacji, właściwa dla przestępstw o charakterze prewencyjnym. Co więcej, w kontekście możliwej do zastosowania odpowiedzialności administracyjnej, trudno jest rzeczowo uzasadnić istnienie większości typów przestępstw zaliczanych do trzeciej grupy. Charakterystyka rodzajów odpowiedzialności penalnej – który wybrać w konkretnej systuacji. Odpowiedzialność cywilnoprawna Ogólnie rzecz biorąc, odpowiedzialność cywilnoprawna wiąże się z negatywnymi konsekwencjami jakie ponosić mogą podmioty prawa (a więc także osoby prawne i inne jednostki organizacyjne) za działanie obiektywnie bezprawne z punktu widzenia prawa cywilnego. Wyróżnić można dwa jej rodzaje, tj. odpowiedzialność deliktową i kontraktową. Pierwsza z nich, tzw. odpowiedzialność z czynu niedozwolonego (ex delicto), powstaje na skutek niezgodnego z prawem działania sprawcy, kreującego pomiędzy sprawcą a poszkodowanym (zasadniczo) stosunek zobowiązaniowy, którego główną treścią jest obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody (vide art. 415 k.c.). Elementami podstawowymi, pozwalającymi dochodzić odpowiedzialności od sprawcy są: powstanie szkody, istnienie czynu niedozwolonego (chodzi o każdy czyn naruszający porządek prawny), wina (zazwyczaj) i związek przyczynowy. Kolejny rodzaj odpowiedzialności, tzw. odpowiedzialność kontraktowa (ex contracto) wynika z niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku, którego źródłem jest Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 7 zobowiązanie (vide art. 471 k.c.) Zazwyczaj przesłankami jej powstania będą: szkoda, wina sprawcy, fakt (zdarzenie) rodzące odpowiedzialność i związek przyczynowy. Powyżej zarysowane modele odpowiedzialności cywilnej są względne, dyspozytywne tj. uzależnione od decyzji w tym przedmiocie poszkodowanego (pokrzywdzonego). Ich podstawowym wyznacznikiem jest istnienie szkody, co powoduje, że mają one charakter wyrównawczy. Prawo cywilne obejmuje więc ochroną dobra, ale ochrona ta ma charakter ekonomiczny (wyliczalny) i nakierowana jest na zabezpieczenie interesów majątkowych poszkodowanych. Z ochroną tą może się jednak wiązać przymus państwowy w postaci egzekucji majątkowej wraz z nałożeniem kar grzywny (do 100 tys. zł w tej samej sprawie – vide art. 1052 k.p.c.), celem realizacji ciążących na sprawcy powinności. Analizując odpowiedzialność cywilną pod kątem jej funkcji, trzeba stwierdzić, że dominujące znaczenie ma funkcja kompensacyjna, polegająca na konieczności naprawienia wyrządzonej szkody. Zazwyczaj sprawca nie musi czynić więcej niż wynosi wartość szkody (ujmowanej dwuaspektowo), którą swoim działaniem wyrządził. Marginalizuje się zaś funkcje prewencyjną i represyjną, zaznaczając, że są one wtórne względem obowiązku kompensacji Wskazać jednak trzeba, że istnieją w szeroko rozumianym prawie cywilnym rozwiązania, w których element represji zadaje się dominować nad kompensacją. Jako przykład wymienić należy instytucję określoną w art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych, gdzie wskazano, że „Twórca może żądać od osoby, która naruszyła jego autorskie prawa majątkowe, zaniechania naruszenia, wydania uzyskanych korzyści albo zapłacenia w podwójnej, a w przypadku gdy naruszenie jest zawinione, potrójnej wysokości stosownego wynagrodzenia z chwili jego dochodzenia; twórca może również żądać naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli działanie naruszającego było zawinione”. Inną często spotykaną formą represji cywilnoprawnej jest nałożenie na sprawcę określonych obowiązków, niezależnych od naprawienia szkody. Przykładem może być obowiązek zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel czy konieczność opublikowania określonych treści. Zob. art. 448 k.c., gdzie wskazano, że „w razie naruszenia dobra osobistego sąd może przyznać temu, czyje dobro osobiste zostało naruszone, odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub na jego żądanie zasądzić odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez niego cel społeczny, niezależnie od innych środków potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia”. Podobne rozwiązanie przewidziano w art. 287 ust. 2 i art. 290 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.), czy w art. 18 ust. 6 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.).Nie można zaprzeczyć, że wskazane rozwiązania nawiązują do środków karnych w postaci nawiązki i podania wyroku do publicznej wiadomości. W tym też aspekcie mają one charakter quasi punitywny. Podobnie jako odznaczające się dolegliwością wobec sprawcy, a wywodzące się z kary prywatnej, uznaje się regulacje przewidujące zadośćuczynienie za doznaną krzywdę (zob. art. 445 i art. 448 k.c.). Represyjność prawa cywilnego znajduje swoje odbicie także w instytucji kary umownej, określonej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, która polega na konieczności zapłaty ustalonej Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 8 sumy pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Jednakże rozwiązanie to zależne jest od woli stron zastrzeżonej w umowie, a dodatkowo, zgodnie z art. 484 § 1 zd. 2 k.c. zasadniczo wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W większości przypadków kara umowna będzie więc swoistym odszkodowaniem umownym. Konieczność znoszenia przez sprawcę obciążeń jego majątku oraz wskazane elementy represyjne, przekładają się na działanie prewencyjne prawa cywilnego. Podkreślić jednak trzeba, że w tej gałęzi prawa prewencja rozpatrywana musi być zawsze w związku z możliwością realizacją odpowiedzialności, w pierwszej kolejności o charakterze wyrównawczym (a więc z możliwą kompensacją). Prewencyjna rola prawa cywilnego nawiązuje zresztą w pewnym stopniu do swojego odpowiednika w prawie karnym. Analogicznie będzie można ją bowiem podzielić na prewencję indywidualną i generalną. Zasadnicza różnica wiąże się jednak z siłą działania prewencyjnego. Ta góruje w prawie karnym, a wiąże się ze znacznie większą (abstrakcyjnie ocenianą) dolegliwością sankcji niż w prawie cywilnym. Odpowiedzialność cywilna zawodzi natomiast w sytuacji, w której bezprawnym działaniem sprawcy nie została wyrządzona szkoda. Jak się wydaje, w przypadku takich zachowań (tj. bezprawnych cywilnie), przy spełnieniu dodatkowych wymogów, należy się kierować w stronę odpowiedzialności karnej. Argumentem przemawiającym za stosowaniem tych regulacji, jest również względność, tj. pozostawienie woli stron, odpowiedzialności cywilnej. Nie można zaprzeczyć, że istnieją zachowania, które przez wagę atakowanych dóbr oraz skutki wykraczające poza strony stosunku zobowiązaniowego, muszą spotkać się z reakcją. Stąd też konieczność sięgnięcia do publicznoprawnej odpowiedzialności karnej. A contrario, należy z dużą ostrożnością stosować regulację karną w sytuacji, w której pokrzywdzenie zamyka się w ramach stron stosunków obligacyjnych, a naruszone dobro jest wyliczalne finansowo. Odpowiedzialność karna - Kodeks karny i prawo pozakodeksowe - Przestępstwa kryminalne i przestępstwa o cesze prewencyjnej - System kar specyficzny, najdalej idący - Postulat subsydiarności, bo reakcja najdalej idąca Dolegliwość karnoprawna na przykładzie przestępstw gospodarczych Wstęp Podkreślić należy, że typizacja przestępstw gospodarczych skierowana jest na zapobieganie przestępczości (mają one zatem charakter prewencyjny). Podobnie należy zapatrywać się na dobór kar do poszczególnych typów przestępstw, tj. powinny one mieć charakter prospektywny, utylitarny, co w sposób oczywisty nie przekreśla konieczności sprawiedliwej odpłaty za dokonany czyn. Nie można również zaprzeczyć, że kara (w znaczeniu zagrożenia ustawowego) powinna być adekwatna do abstrakcyjnie ocenianych: Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 9 społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy sprawcy. Konstatacje takie wynikają z zasad wymierzania kary ujętych w art. 53 Kodeksu karnego. Skoro bowiem ustawodawca nakłada na sąd obowiązek ich uwzględnienia w konkretnej sprawie co do konkretnego oskarżonego, to przyjmując jego racjonalność należy stwierdzić, że sam kierował się podobnymi zasadami tworząc zagrożenia dla poszczególnych typów przestępstw. Jeżeli też da się podzielić przestępstwa na takie, w których dominuje cecha prewencyjna oraz na takie, gdzie uwydatnieniu ulega element kryminalny, to nie budzi wątpliwości, że do pierwszych z nich powinna być stosowana względnie łagodna dolegliwość, do drugich zaś surowa. Przy tym wszystkim pamiętać trzeba, że generalnie powinno się poruszać w katalogu kar wyznaczanym przez art. 32 k.k. i środków karnych przewidzianych w art. 39 k.k. To wszystko pozwala na stwierdzenie, że główną dolegliwością przewidzianą w sankcjach typów przestępstw gospodarczych powinny być kary i środki o charakterze majątkowym, czyli w pierwszej kolejności grzywna, następnie zaś kara ograniczenia wolności, a w ostateczności dopiero „niemajątkowa” kara pozbawienia wolności. Ta ostatnia mogłaby być stosowana jedynie w stosunku do sprawców najpoważniejszych przestępstw gospodarczych (np. prania brudnych pieniędzy). Jak Kary określa kodeks za przestępstwa gospodarcze W obecnym Kodeksie karnym ustawodawca w stosunku do przestępstw gospodarczych w zagrożeniu expressis verbis wymienia zawszę karę pozbawienia wolności, przewidując jej stosunkowo niewielkie zagrożenie Pozbawienie wolości w KK za PKG Pozbawienie wolności najczęściej mieszczące się w przedziale do 2, do 3 albo do 5 lat pozbawienia wolności, tj. w 74% przypadków , tj. z 46 sankcji ujętych w Rozdziale XXXVI i XXXVII Kodeksu karnego - w 14 przewiedziano zagrożenie do 3 lat pozbawienia wolności, - w 13 od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności, - w 7 do 2 lat pozbawienia wolności, - w 5 od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności, - w 4 od roku do 10 lat pozbawienia wolności, - w 2 do roku pozbawienia wolności oraz - w jednej od 5 lat pozbawienia wolności i karę 25 lat pozbawienia wolności. Podkreślenia wymaga, że zdecydowano się tylko na jedną zbrodnię, stypizowaną w art. 310 § 1 k.k. (fałszerstwo pieniędzy), przewidując za nią zagrożenie karą w postaci pozbawienia wolności w przedziale od 5 do 15 lat albo 25 lat. Grzywna w KK za PKG Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 10 Kara grzywny przewidziana została wprost w sankcji przestępstw gospodarczych określonych w kodeksie karnym (tj. w Rozdziale XXXVI i XXXVII) jedynie dziewięciokrotnie. Zasadne jest więc twierdzenie, że możliwość orzeczenia tej kary wynika w pierwszej kolejności z regulacji art. 33 § 2 k.k.. Jak się wydaje, natura przestępstw gospodarczych powoduje, że w dominującej liczbie przypadków, sprawcy spełnią co najmniej jeden z wymogów postawionych we wskazanym artykule. Znaczącym jest, że ustawodawca w art. 309 k.k. przewidział możliwość orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności w wysokości do 3 tys. stawek dziennych (a więc maksymalnie do 6 mln. złotych) w przypadku popełnienia przestępstw: nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym z wyrządzeniem szkody wielkich rozmiarów, oszustwa kredytowego i prania brudnych pieniędzy. Podsumowanie sankcji za PKG w KK Odnośnie do kodeksowego ukształtowania sankcji za przestępstwa gospodarcze należy więc stwierdzić, że dominującą jest w nich kara pozbawienia wolności, choć w stosunkowo niewielkim wymiarze. Grzywna zaś stosowana może być zasadniczo (tj. poza wymienionymi dziewięcioma przypadkami) tylko obok wskazanej kary. Ustawodawca sporadycznie (w siedmiu wypadkach) wprost w sankcji zezwolił również na orzeczenie kary ograniczenia wolności. Pozakodeksowe PKG a kary Takie ukształtowanie kar w przypadku typów przestępstw gospodarczych zawartych w Kodeksie karnym dziwi, jeśli porówna się je z typami pozakodeksowymi. W dominującej liczbie, przewidziano w nich bowiem możliwość orzeczenia kary grzywny wprost w sankcji, która to w większości może być orzeczona jako kara samoistna. Określono także szereg typów przestępstw, w których sankcji występuje tylko kara grzywny. Co ciekawe, grzywna zazwyczaj orzekana musi być kwotowo, przy czym nie trudno wskazać jest na typy, w których może być ona orzekana w wysokości do 5 mln. złotych [Przykładowo zob. art. 24 ust. 1-3 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (Dz. U. Nr 123, poz. 1351 ze zm.); art. 43 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.); art. 178 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 138, poz. 1538 ze zm.)]. Za sporadyczne uchodzić mogą zaś przypadki, w których przewidziano jedynie możliwość orzeczenia kary pozbawienia wolności. Wniosek Ustawodawca stosuje więc różne miary w stosunku do przestępstw określonych w Kodeksie karnym (dominująca kara pozbawienia wolności) i w typach pozakodeksowych Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 11 (dominująca kara grzywny). Raz kierując się ku restryktywnej konfiguracji sankcji, za drugim razem ku wolnościowej. Sytuacja taka może być po części wyjaśniona przewagą w grupie pozakodeksowej, typów przestępstw określonych jako gospodarcze administracyjne (a więc o szczególnie wyeksponowanej cesze prewencyjnej), co jednak nie przekreśla swoistej niekonsekwencji ustawodawcy w zakresie kształtowania sankcji w stosunku do przestępstw gospodarczych postrzeganych jako całość. Przykładu (z zastrzeżeniem, że poniższe uwagi dotyczą tylko przestępstw gospodarczych): w ustawach pozakodeksowych bardzo często występuje zagrożenie karą do 3 lat pozbawienia wolności albo karą od 6 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. W takich przypadkach, praktycznie zawsze w sankcji podaje się również karę grzywny, co daje sądom większą swobodę orzekania. W Kodeksie karnym, w Rozdziałach XXXVI i XXXVII, na łącznie 26 przypadków kar pozbawienia wolności tożsamych z powyższymi, nie przewidziano w sankcji ani jednej możliwości orzeczenia grzywny samoistnej. Nie jest tu argumentem możliwość stosowania grzywny obok kary pozbawienia wolności na podstawie art. 33 § 2 k.k. albo grzywny na podstawie art. 58 § 3 k.k., gdyż co do zasady regulacje te mają również zastosowanie do typów pozakodeksowych. Jak się wydaje za nieracjonalne należy uznać rozwiązania przyjęte w Kodeksie karnym w Rozdziałach XXXVI i XXXVII. Szczególnie zaskakuje zdeprecjonowanie przez ustawodawcę kar grzywny samoistnej i ograniczenia wolności. Jak bowiem pokazuje praktyka wymiaru sprawiedliwości, w omawianych typach przestępstw, najczęściej dochodzi do zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności i zastosowania obok niej kary grzywny na podstawie art. 32 § 2 k.k., co sugeruje na zbyt małą elastyczność przewidzianych sankcji (Ze statystyk Prawomocnych skazań osób dorosłych za wybrane przestępstwa w latach 2002-2003, wynika, że w przypadku wiodących przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu umieszczonych w Rozdziale XXXVI Kodeksu karnego, w przypadku orzeczenia kary pozbawienia wolności zawieszano ją, w zależności od typu przestępstwa, w 95-100 % przypadków, źródło: www.ms.gov.pl.). Klauzule wpływające na odpowiedzialność Dotychczas przedstawiono rozwiązania, które stanowić mają dolegliwość dla potencjalnego sprawcy przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Zastanowić się jednak należy, czy w ustawach karnych nie powinny się znaleźć odpowiednie klauzulę pozwalające złagodzić albo uwolnić się od odpowiedzialności karnej w razie popełnienia przestępstwa gospodarczego. Zasadność takiego rozwiązania dostrzega polski ustawodawca. W Rozdziale XXXVI Kodeksu karnego przewidział bowiem sytuacje, w przypadku zaistnienia których, sprawca nie będzie podlegał karze (czyli nie poniesie on odpowiedzialności karnej za dokonane przez siebie czyny - Zob. art. 296 § 5 k.k., art. 297 § 3 k.k., art. 298 § 2 k.k.), Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 12 ewentualnie będzie on mógł liczyć na odstąpienie od wymierzenia kary (poniesie on wtedy tylko niekorzystne konsekwencje wynikające z faktu samego skazania, ewentualnie połączone z koniecznością uiszczenia świadczenia pieniężnego - Zob. art. 307 § 1 k.k oraz art. 49 § 1 k.k., względnie będzie on mógł liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary - zob. art. 307 § 2 k.k.). Skorzystanie z powyższych instytucji warunkowane jest faktem naprawienia przez sprawcę w całości albo części szkody wyrządzonej przestępstwem. Podsumowanie Podsumowując poczynione rozważania dotyczące dolegliwości karnoprawnej za przestępstwa gospodarcze, należy stwierdzić, że stan przyjętych w Polsce rozwiązań prawnych trudno jest poddać jednolitej ocenie. Z jednej bowiem strony można wskazać na ustawy, w których ukształtowanie sankcji, z dominującą karą grzywny, jest prawidłowe. Podobnie, pochlebnie (choć nie bez zastrzeżeń) trzeba się wypowiedzieć o wskazanych klauzulach zawartych w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego. Z drugiej strony, zastanawia fakt stosunkowo represyjnie skonstruowanych sankcji w typach przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w Kodeksie karnym oraz braku rzeczonych klauzul w ustawach pozakodeksowych (na gruncie teoretycznym można zatem stwierdzić, że ustawodawca raz skłania się w stronę prewencyjnych, kompensacyjnych i abolicjonistycznych teorii kary, raz zaś w stronę teorii retrybutywnych). Ponadto zaznaczyć trzeba, że w omawianej grupie przestępstw szczególnego znaczenia nabierają możliwe do zastosowania środki karne. Obowiązek zwrotu osiągniętych korzyści majątkowych czy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju przekonują do uznania, że w niektórych przypadkach ich zastosowanie będzie bardziej dotkliwe od kary kryminalnej. Tu jednak także można wyrazić życzenia: rozszerzenia podstaw ich orzekania, jak również przyjęcia specjalistycznych gospodarczych środków karnych. Odpowiedzialność administracyjnoprawna Na wstępie trzeba zaznaczyć, że jest zagadnieniem niezwykle trudnym podanie zwięzłej, syntetycznej definicji odpowiedzialności administracyjnej. Problem ten wynika z niezwykle szerokiego zakresu normowania prawa administracyjnego, a w konsekwencji z wielkiej liczby możliwych do zastosowania środków prawnych. Jak się wydaje, da się jedynie nakreślić bardzo ogólną definicję odpowiedzialności administracyjnej. I tak, należy przez nią rozumieć „regulowaną prawnie możliwość uruchomienia wobec określonego podmiotu z powodu jego działalności środków przymusu realizowanych w administracyjnych formach i procedurze”. Zazwyczaj też odpowiedzialność ta będzie wynikała z naruszenia praw lub obowiązków, wywodzonych z prawa powszechnie obowiązującego lub działań administracji publicznej, ciążących na konkretnie oznaczonych podmiotach (niekoniecznie osobach fizycznych), a egzekwować ją będą organy administracyjne. Z założenia również, organy te nie mogą być związane służbowo z podmiotami odpowiadającymi. W literaturze przedmiotu Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 13 zaznacza się, że odpowiedzialność administracyjna, a w konsekwencji sankcje administracyjne wynikają z potrzeby „ochrony dóbr i wartości istotnych dla prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa i państwa oraz konieczności podejmowania w związku z tym określonych działań w imię interesu czy też dobra publicznego”. Trzeba więc stwierdzić, że regulacje przewidujące odpowiedzialność administracyjną spełniają przede wszystkim funkcję ochronną, co wskazuje zarazem na ich charakter prewencyjny. Jak się wydaje, odpowiedzialność administracyjną można podzielić ze względu na możliwe do zastosowania środki władcze. W pierwszej kolejności należy wyróżnić odpowiedzialność administracyjną ogólną zaliczając do niej wszystkie możliwe sposoby władczego oddziaływania organów administracyjnych na podmiot. Organy te będą więc mogły stosować środki o charakterze egzekucyjnym, tj. służące do tego, aby wymusić realizację określonego obowiązku, co w zamyśle spowodować ma „doprowadzenie do takiego stanu rzeczy, jaki winien mieć miejsce w wyniku dobrowolnego zastosowania się do postanowienia przepisu”. Ten rodzaj oddziaływania (sankcji) może być stosowany jedynie wtedy, gdy w ogóle możliwe jest przywrócenie stanu naruszonego prawem (tzw. odwracalność naruszenia). Jako trafne należy także ocenić wskazanie, że w wyniku realizacji środków egzekucyjnych nie dochodzi do nałożenia na podmiot nowych obowiązków lub innych obciążeń, a de facto do realizacji już istniejących (jego sytuacja nie ulega więc pogorszeniu – wyjątkiem jest stosowanie grzywny w celu przymuszenia, która jednak w zależności od regulacji może zostać zwrócona). Podkreśla się również, że środki te mogą być nakładane, aż do osiągnięcia zakładanego skutku (nie obowiązuje więc zasada ne bis in idem) oraz, że w wyniku jego realizacji powinności te mogą zostać uchylone. Organy administracyjne mogą także stosować środki o charakterze represyjnym, które zaliczać się będą do odpowiedzialności administracyjnej szczególnej. Środki te, w przeciwieństwie do środków egzekucyjnych, z założenia są nieuchylalne, ale w myśl zasady ne bis in idem nie jest dopuszczalne kilkukrotne ich nakładanie za ten sam czyn. Co warte podkreślenia, są one zawsze stosowane są ex post. Zaznaczyć też trzeba, że mogą być one stosowane w zasadzie niezależnie od środków egzekucyjnych. Mają one przy tym dwojaką postać. Pierwsze z nich polegać będą na pozbawieniu określonych uprawnień na skutek niewywiązania się z nałożonych obowiązków (np. pozbawienie koncesji czy zezwolenia, nakaz zamknięcia przedsiębiorstwa, ograniczenie przedmiotu działalności przedsiębiorstwa, zakaz sprawowania funkcji kierowniczych przez określone osoby, itp. - Choć nie ma jednolitości w twierdzeniu o represyjnym charakterze wskazanych sankcji, zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2002 r., SK 2/01, OTK ZU 2002, z. 2, poz. 15, w którym wskazuje się na tle prawa upadłościowego, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej jest sankcją cywilnoprawną, która ma zabezpieczyć przed naruszaniem prawa w przyszłości. Pogląd ten należy jednak uznać za nietrafny). Sankcje te, wielce niejednorodne, z natury rzeczy wiążą się ze specjalistyczni sferami stosunków społecznych, będąc zarazem bardzo dolegliwymi dla podmiotów, na które zostają nałożone (tak dla osób fizycznych, prawnych jak i jednostek organizacyjnych). W tym znaczeniu należy je uznać za bardzo przydatne i skuteczne w zakresie regulacji np. prawa gospodarczego. Należy zaznaczyć, że w perspektywie omawianych Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 14 skutków organem o kluczowym znaczeniu dla ochrony rynku, szczególnie profesjonalnego, jest Komisja Nadzoru Finansowego, która może m.in. podjąć decyzję o likwidacji banku, pracowniczego funduszu emerytalnego, zakładu ubezpieczeń, itp. W jej gestii leży także zawieszanie członków zarządu poszczególnych instytucji i wnioskowanie o ich odwołanie, cofanie pozwoleń na prowadzenie działalności, np. maklerskiej, itp. Powyższe kompetencje Komisji wynikają ze sprawowania przez nią funkcji nadzorczych w zakresie bankowym, ubezpieczeniowym, emerytalnym, kapitałowym, uzupełniającym oraz w zakresie działania instytucji pieniądza elektronicznego. Drugie z wymienionych środków to kary pieniężne, których celem jest zadanie dolegliwości „za niegodne z prawem zachowanie się adresata normy prawnej”. Przybierać one mogą postać kar stałych (tj. ich wielkość określana jest w decyzji administracyjnej przez odpowiedni organ) albo kar biegnących (wysokość kary jest wprost proporcjonalna do czasu trwania naruszenia). Podkreślić trzeba, że odmienność jaką cechują się kary pieniężne wymierzane w drodze decyzji administracyjnych pozwala niektórym autorom na teoretyczne wyróżnienie tzw. prawa administracyjno-karnego, które definiowane jest jako „ogół regulacji prawnych obejmujących ustanowienie i dochodzenie odpowiedzialności z tytułu naruszenia norm prawa administracyjnego, obwarowanych sankcją w postaci kary pieniężnej, opłaty sankcyjnej, opłaty podwyższonej lub podobnej finansowej sankcji realizowanej w administracyjnym postępowaniu i przed administracyjnym organem”. Nie można przy tym zaprzeczyć, że wskazana odpowiedzialność ma charakter represyjny, zbliżony w swym kształcie do odpowiedzialności karnej. W doktrynie, tak polskiej jak i światowej, wskazuje się zresztą na niezwykłą trudność w określeniu wzajemnego stosunku prawa administracyjno-karnego do prawa karnego. Co oczywiste, zauważa się na podobieństwo pieniężnych sankcji administracyjnych do kary grzywny. Dostrzegając zbieżność pomiędzy wskazanymi rygorami odpowiedzialności poprzez podobieństwo wynikających z nich sankcji, trzeba podkreślić występujące między nimi podstawowe różnice. Pierwsze poniekąd oczywiste, polegają na odmiennym sposobie typizacji czynu zabronionego oraz w konsekwencji na różnych trybach postępowania zmierzających do realizacji odpowiedzialności. Kolejne, wyrażają się w gwarancyjności postępowania. Z założenia bowiem sformalizowane, kontradyktoryjne, dwuetapowe (tj. przygotowawcze i jurysdykcyjne) i wieloinstancyjne postępowanie karne stwarza po stronie oskarżonego większe prawdopodobieństwo ustalenia prawdy materialnej oraz respektowania jego praw. Postępowanie takie obarczone jest jednak wadą w postaci długiego okresu czasu jaki jest potrzebny na osądzenie sprawy. Nałożenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym odbywa się natomiast względnie szybko, ponieważ jest dokonywane decyzją uprawnionego organu zapadającą w drodze dwuinstancyjnego postępowania. Od decyzji tej przysługuje dopiero skarga do sądu administracyjnego, ale z uwagą, że kontroli podlega jedynie legalność jej nałożenia. Istotne różnice polegają także na tym, że nie przewidziano możliwości zamiany kary pieniężnej orzeczonej w trybie administracyjnym na areszt (brak elementu przymusu osobistego). Powszechnie także podkreśla się jej niehańbiący charakter, co znajduje potwierdzenie chociażby w braku systemu rejestracji nakładanych kar administracyjnych. O odmienności rygorów odpowiedzialności świadczy także możliwość Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 15 zastosowania (zazwyczaj) sankcji administracyjnej bezpośrednio względem podmiotu zbiorowego, co w prawie karnym wymaga uruchomienia drugiego postępowania. Wszystkie podniesione tu różnice przekonują do tego, aby odróżniać odpowiedzialność karną od odpowiedzialności administracyjno-karnej (choć różnice w znacznej mierze wynikają z kwestii procesowych). Nie można jednak zaprzeczyć, że podobieństwa występujące między nimi są co najmniej dostrzegalne. Przedstawione powyżej rozważania skłaniają do podania funkcji jakie można przypisać szeroko rozumianej odpowiedzialności administracyjnej. Jak się wydaje, podstawową – już wspominaną, będzie funkcja ochronna polegająca na zabezpieczeniu przed naruszeniem dóbr istotnych społecznie. Funkcja ta będzie się realizowała w równym stopniu przez użycie środków egzekucyjnych oraz represyjnych. Kolejna funkcja, represyjna będzie wynikała z możliwości pozbawienia uprawnień, cofnięcia zezwoleń, itp. oraz nakładania kar pieniężnych. Podobnie jak ma to miejsce w odpowiedzialności karnej, środki te mogą wykraczać poza wartość faktycznej szkody wyrządzonej działaniem sprawcy. Obydwie wskazane funkcje są podstawą do wyodrębnienia trzeciej, tj. funkcji prewencyjnej, która polega na odstraszaniu potencjalnych sprawców i kształtowaniu pożądanych postaw. Zauważyć należy, że odpowiedzialność administracyjna w nakreślonych wyżej formach jest właściwa dla stosunków prawnych, w których z jednej strony występuje państwo (zawsze w pozycji władczej) z drugiej zaś podmiot, na którym ciążą określone obowiązki. Dominująca pozycja państwa, tj. organu administracyjnego wynika najczęściej ze sprawowanych przez niego funkcji nadzorczych albo kontrolnych. Odpowiedzialność administracyjna będzie mogła być z powodzeniem stosowna w przypadku naruszeń prawa gospodarczego publicznego (stąd też spotykana często nazwa administracyjne prawo gospodarcze) gdyż, jak już wskazywano, w ramach jego stosunków zawsze występuje państwo. Przykładami istotnych regulacji gospodarczych przewidujących odpowiedzialność administracyjną są: ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w której ustanowiono szeroką możliwość nakładania kar finansowych (do 50 mln. euro) na osoby fizyczne i jednostki organizacyjne za działania, określone w ustawie, naruszające konkurencję; ustawa z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi, gdzie przewidziano bardzo szeroki katalog kar finansowych (do 1 mln. zł) możliwych do nałożenia na osoby fizyczne i jednostki organizacyjne za naruszenia wskazanych obowiązków gospodarczych (często wyliczonych enumeratywnie – por. art. 174-176 ustawy), w ustawie przewidziano również szereg innych środków o charakterze represyjnym (jak np. pozbawienie koncesji, itp.); ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo Bankowe, gdzie przewidziano możliwość nałożenia na bank kary w wysokości do 1 mln. zł za naruszanie określonych obowiązków lub zastosowania innych środków represji, łącznie z likwidacją banku; ustawa z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, w której przewidziano możliwość nałożenia kary pieniężnej na osoby fizyczne i jednostki organizacyjne za nieobniżenie ceny produktów w Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 16 sytuacji określonej w ustawie; ustawa z dnia 29 listopada 2000 roku o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, gdzie określono karę finansową do 200 tys. zł za niezgodny z prawem import lub obrót towarów; ustawa z dnia 22 maja 2003 roku o działalności ubezpieczeniowej, gdzie przewidziano m.in. karę tak dla zakładu ubezpieczeń, jak i członka jego zarządu oraz prokurenta za odmowę udzielenia wyjaśnień, informacji lub niewykonanie zaleceń pokontrolnych; ustawa z dnia 16 sierpnia 2000 roku o domach składowych, gdzie przewidziano możliwość nałożenia kary finansowej na osoby fizyczne i jednostki organizacyjne w wysokości do 100 tys. zł za działalność niezgodną z wpisem do rejestru, nie przestrzeganie zasad uczciwego obrotu lub naruszanie interesów składających; ustawa z dnia 26 października 2000 roku o giełdach towarowych, w której przewidziano m.in. możliwość nałożenia na towarowy dom maklerski kary w wysokości 500 tys. zł za działalność niezgodną ze wpisem, nieprzestrzeganiu zasad uczciwego obrotu lub naruszanie interesów klientów; ustawa z dnia 16 lipca 2004 roku prawo telekomunikacyjne, gdzie przewidziano możliwość nałożenia na osoby fizyczne i jednostki organizacyjne kary pieniężnej w wysokości do 3 % rocznego przychodu (ew. 300% miesięcznego wynagrodzenia) za naruszenie chociażby jednego z 27 enumeratywnie wyliczonych obowiązków; ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 roku prawo energetyczne, w której przewidziano możliwość nakładania kar pieniężnych w 16 szczegółowo określonych przypadkach, ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 roku o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, gdzie przewidziano szereg możliwości nakładania kar, w tym pieniężnych za naruszenie oznaczonych w ustawie obowiązków. Przytoczone przykłady, z których wynika możliwość stosowania środków o charakterze represyjnym w drodze postępowania administracyjnego, cechują się dużą niejednolitością tak pod względem podmiotowym (osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne) jak i przedmiotowym (obrót giełdowy, handel zagraniczny, działalność telekomunikacyjna, itp.) Można jednak wskazać na pewne ich cechy wspólne. Do tych niewątpliwie (z kilkoma wyjątkami) należy stosunkowo wąski zakres poszczególnych regulacji, co w sposób oczywisty wiąże się z ich specjalizacją. Charakterystyczny jest również model typizacji czynów karalnych, gdyż z reguły oparty on jest o naruszenie ściśle określonych obowiązków, choć niekoniecznie wynikających wprost z przepisu (odesłanie do statutów, wpisów, itp.). Sporadycznie, zawsze jednak obok regulacji odsyłających do kazuistycznie określonych obowiązków, występują klauzule generalne przewidujące karalność za np. nieprzestrzeganie zasad uczciwego obrotu czy naruszenie interesów danych podmiotów. Praktycznie trudno jest wskazać na kryterium, którym kieruje się ustawodawca decydując się na wybór odpowiedzialności pomiędzy karną a administracyjną. Decydując się na sklasyfikowanie zachowania do jednej z określonych grup. Przestępstwa pozaustawowe zasadniczo nastawione są one na ochronę dóbr prawnych, co pozwala twierdzić, że pełnią one przede wszystkim rolę prewencyjną. W sposób tożsamy można określić omawiane tutaj delikty Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 17 administracyjne. Kolejne elementy świadczące o podobieństwie zakazów to forma określenia czynu, tj. oparcie się na typach formalnych, ze wskazaniem na naruszanie prawa przez niedopełnianie obowiązków lub przekraczanie uprawnień (ew. działanie bez uprawnień). Daleko idącą zbieżność wykazuje również sankcja, która zasadniczo wyrażana jest przez dolegliwość finansową (jak bowiem zaznaczano, w przestępstwach pozaustawowych dominuje kara grzywny). Wszystko to skłania do ponownego zadania pytania o to, co decyduje o typizacji zachowania jako przestępstwa albo deliktu administracyjnego. Skoro nie można doszukać się odpowiedzi śledząc budowę wskazanych zakazów, zasadnie jest odwołać się do aksjologii regulacji. Czy możliwym jest zatem, że ustawodawca chciał podkreślić „istotność dla społeczeństwa danego zakazu i nakazu” i dlatego zdecydował się oprzeć regulację na prawie karnym. Jak się wydaje, tak nie jest. Przypominając tylko wskazać trzeba na marginalną rolę funkcji sprawiedliwościowej w przypadku prawa pozakodeksowego, co w praktyce przekłada się na nieznajomość wyznaczających go przepisów oraz na dominujący prewencyjny charakter tej regulacji. Jak również wskazano, nie zawsze określenie w ustawie karnej pociąga za sobą społeczną akceptację zakazu, co poddaje w wątpliwość twierdzenie o jego „społecznej istotności”. Pójść można jednak jeszcze dalej i postawić pytanie, czy według ustawodawcy wymagające podkreślenia poprzez typizację w przepisie karnym jest zachowanie polegające np. na prowadzeniu działalności akwizycyjnej na rzecz funduszu emerytalnego przez osobę nie posiadającą wpisu do rejestru (sprawca podlega karze grzywny do 1 mln. zł – vide art. 219 ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 roku o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych), a nie wymaga tego zachowanie polegające np. na porozumieniu, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające np. na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (kara pieniężna do 10% przychodu osiągniętego w roku obliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary – vide art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów)? Nawet pobieżnie porównując niebezpieczeństwo czy „społeczną istotność zakazów” trudno jest tutaj udzielić odpowiedzi twierdzącej. Podsumowując, odpowiedzialność administracyjna (głównie w zakresie, w jakim przewiduje kary pieniężne) ma, tak jak prawo karne charakter represyjno-prewencyjny. Jeśli więc obydwie regulacje mają taki sam charakter, a represja przykładana jest do naruszenia praw lub obowiązków, to o sposobie typizacji decydować powinny kryteria praktyczne. Po pierwsze – skuteczność i szybkość postępowania. Jak wskazywano, w tym aspekcie góruje prawo administracyjne. Osłabieniu ulega tu jednak, w porównaniu z odpowiedzialnością karną, gwarancyjność postępowania. Zastanowienia jednak wymaga, czy w przypadku nakładania kar będących w istocie dolegliwością finansową, koniecznym jest zachowywanie tak wygórowanych standardów. Co więcej, oparcie się na odpowiedzialności administracyjnej pozwala także na bardzo sprawne i skuteczne ukaranie podmiotów zbiorowych. Za zakazami administracyjnymi przemawia, osłabiając argument o niskiej gwarancyjności, większa specjalizacja i znajomość przepisów (oraz kwestii praktycznych) u pracowników instytucji na Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 18 stałe związanych z obrotem gospodarczym (wymienić tu można Komisję Nadzoru Finansowego). Oczywiście, odpowiedzialność administracyjna wiąże się z dużą liczbą złożonych i często niezrozumiałych przepisów. Nie jest jednak najistotniejsze, aby konkretne, specjalistyczne przepisy rozumiał tzw. „przeciętny człowiek”, a podmiot do którego są one skierowane i organ, który będzie je egzekwował. Istotnym jest również, że oparcie odpowiedzialności o prawo administracyjne czyni możliwym nadążanie za często i szybko zmieniającym się prawem publicznym, choćby poprzez oparcie kary o nieposłuszeństwo wobec poleceń organów nadzorujących czy kontrolnych (oczywistością wszak jest, że wszelkie zmiany w ustawach karnych przy ich zakładanej „stabilności” są co najmniej niepożądane). Co więcej, odpowiedzialność administracyjna w formie represyjnej (zasadniczo kar pieniężnych) nie jest jedynym możliwym sposobem oddziaływania na podmioty gospodarcze, szeroko może być bowiem stosowana odpowiedzialność oparta na sankcji egzekucyjnej (która tylko w ograniczonym zakresie funkcjonuje w prawie karnym). Również brak stygmatyzacji w prawie administracyjnym wydaje się być obojętny dla wyboru rygoru odpowiedzialności skoro, jak podkreślano, w prawie karnym gospodarczym w bardzo niewielkim stopniu istnieje funkcja sprawiedliwościowa wiążąca się z napiętnowaniem sprawcy. Wszystkie podniesione argumenty przemawiają za skierowaniem się (jeżeli w ogóle) w przypadku większości zachowań, które stypizowane zostały w przepisach prawa karnego karnego pozaustawowego, w stronę reżimu odpowiedzialności administracyjnej. Jak się wydaje, decyzja ustawodawcy o prawnokarnej ochronie norm publiczno gospodarczych podyktowana jest często błędną oceną roli regulacji karnych, jak również nadmiernym przywiązaniem do tego sposobu ochrony stosunków społecznych (oraz pominięciem kluczowej ochrony przez właściwą samoregulację). W efekcie naruszana jest zasada subsydiarności prawa karnego, gdyż wystarczającym i bardziej zasadnym jest model postępowania oparty o odpowiedzialność administracyjną. Odstąpienie od niego i zwrócenie się ku odpowiedzialności karnej jest usprawiedliwione głównie w sytuacji nieskuteczności rozwiązań administracyjnych oraz w przypadku znacznych kosztów tworzenia i funkcjonowania specjalistycznych organów administracyjnych. Ponadto trzeba zauważyć, że zasada minimalnej kryminalizacji ulega złamaniu w przypadku typów przestępstw, które można określić jako przestępstwa administracyjne. Te zaś najczęściej stanowią naruszenie określonych praw lub obowiązków, których źródeł poszukiwać należy w prawie publicznym – w dominującym zakresie w prawie administracyjnym. Taka konstrukcja w istocie prowadzi do niesymetryczności reakcji – naruszane są regulacje administracyjne (np. prowadzenie określonej działalności bez zezwolenia, niezgłoszenie stosownych wniosków, niedopełnienie określonych obowiązków wynikających z prawa administracyjnego gospodarczego względem organów nadzorczych lub kontrolnych), a przykładana jest do nich sankcja karna (co do której z góry można przewidzieć jej niską skuteczność). Inne formy odpowiedzialności Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 19 Pokrótce należy się także odnieść do innych możliwych form odpowiedzialności za czyny skierowane przeciwko obrotowi gospodarczemu. W pierwszej kolejności wskazać trzeba na odpowiedzialność za wykroczenia. Ta w swej istocie wykazuje podobieństwo do odpowiedzialności karnej, różnica wszak wyraża się w mniejszej społecznej szkodliwości czynów określonych jako wykroczenia, a w konsekwencji, w zagrożeniu łagodniejszymi karami. Praktyczne znaczenie typizacji zachowań jako wykroczeń jest trudne do ocenienia. Z jednej strony jest to niewątpliwie łagodniejsza forma odpowiedzialności w porównaniu z odpowiedzialnością karną (a można zaryzykować twierdzenie, że także w porównaniu z odpowiedzialnością administracyjno-karną). Z drugiej zaś, poprzez stosunkowo niewielkie możliwe do orzeczenia kary odpowiedzialność wykroczeniowa nie może być wykorzystywana do walki z istotnymi zagrożeniami. Jej charakter represyjno-prewencyjny (porządkowy) zdaje się dobrze zabezpieczać jedynie przed drobniejszymi naruszeniami i tylko w takim zakresie powinna być ona wykorzystywana, wyłączając zastosowanie w tym zakresie regulacji karnych i administracyjno-karnych. Przejść należy do omówienia założeń odpowiedzialności służbowej. Dzieli się ona na odpowiedzialność porządkową (dla uproszczenia można do niej zaliczyć także odpowiedzialność materialną pracowników) oraz dyscyplinarną (zawodową). Odpowiedzialność porządkowa jest w swoich podstawach unormowana przepisami Kodeksu pracy (vide art. 108-127 k.p.), gdzie przewidziano możliwość nałożenia kary (upomnienie, nagana, kara pieniężna – do dziesiątej części wysokości wynagrodzenia pracownika, obowiązek naprawienia szkody – zasadniczo w wysokości do trzymiesięcznego wynagrodzenia) w razie naruszenia przez pracownika obowiązków pracowniczych (tj. ustalonej organizacji i porządku pracy) lub zawinionego wyrządzenia szkody. Odpowiedzialność dyscyplinarna (zawodowa) dotyczy jedynie wybranych grup zawodowych, a polega na „stosowaniu wobec pracownika sankcji typu represyjnego, tj. kar [aż do zwolnienia z pracy – przyp. autor] za naruszenie obowiązków pracowniczych (reguł dyscyplinarnych sensu stricto), reguł postępowania wyznaczanych pojęciem godności lub powagi urzędu albo zawodu określonych normami stosunku służbowego oraz reguł wykonywania zawodu określonych normami zawodowej sztuki, etyki i deontologii”. Małe znaczenie odpowiedzialności służbowej jako samodzielnego środka zapobiegania patologiom gospodarczym wynika z tego, że w istocie jest ona skierowana przeciwko zachowaniom szkodzącym pracodawcy (organowi zatrudniającemu). Wnioski Jako podstawowe przyjęto pytanie – czy zaprezentowane modele odpowiedzialności są niewystarczające lub w inny sposób wadliwe, wobec czego zachodzi konieczność sięgania do odpowiedzialności karnej. Udzielenie precyzyjnej odpowiedzi nastręcza znaczących problemów. Z jednej strony można z dużą łatwością wskazać zachowania, w których odpowiedzialność administracyjna będzie wykluczona (brak nadzoru, kontroli ze strony państwa) a odpowiedzialność cywilna okaże się niewystarczająca (brak szkody albo wielka Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 20 szkoda). Przykładem może być wyprowadzenie mienia znacznej wartości ze spółki z.o.o. przez członka jej zarządu działającego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, które w efekcie doprowadziło do upadku spółki. Jak można domniemywać ze względu na wielkość szkody i bankructwo spółki będą małe szanse na rekompensatę na drodze cywilnoprawnej. Ze względu na brak naruszeń prawa administracyjnego odpowiedzialność administracyjna nie może również być rozpatrywana. Jedyną możliwością jest więc sięgnięcie do rygorów odpowiedzialności karnej, w tym przypadku do art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k. (ew. w zb. z art. 301 § 2 k.k.).W takich przypadkach, przy założeniu istotnej społecznej szkodliwości czynów, usprawiedliwione jest sięganie po reakcję karną. Z drugiej strony, w przeciągu ostatniego dziesięciolecia pojawiła się w polskim ustawodawstwie znaczna liczba czynów zabronionych określonych jako przestępstwa, którym można szybciej i skuteczniej zapobiegać za pomocą regulacji administracyjnej. Jak się wydaje, nie ma powodów, aby twierdzić, że administracyjny model postępowania obarczony jest wadami zmuszającymi po sięganie do prawa karnego. Trudno jest przy tym wskazać na racje, którymi kierował się ustawodawca podejmując decyzję o wyborze rygoru odpowiedzialności. Nie można zaprzeczyć, że używanie prawa karnego jako przysłowiowego „straszaka” (czy określania jego roli jako „kryminalizacji na wszelki wypadek”) mającego dopingować do prawidłowego wywiązywania się z obowiązków gospodarczych jest ideą niemalże utopijną i z gruntu błędną. W razie bowiem jednakowej skuteczności (a także dostępności, kosztów i szybkości) możliwych do przyjęcia rozwiązań należy opowiedzieć się za mniej uciążliwymi dla jednostki. Jeżeli więc można założyć, że odpowiedzialność administracyjna będzie skuteczniejsza w walce z zachowaniami gospodarczo niepożądanymi oraz mniej uciążliwa dla ewentualnego sprawcy (przy abstrakcyjnym porównaniu dolegliwości wynikających z obu rygorów odpowiedzialności), to nie ma powodów aby od niej odstępować. Niezmiernie istotne są również kwestie tzw. reakcji profilaktycznej na patologię, np. poprzez kontrolę i nadzór najważniejszych instytucji rynkowych, a którymi z założenia nie dysponuje prawo karne, jak również możliwość zastosowania sankcji specjalistycznych, właściwych dla sfery danych stosunków społecznych (w przypadku prawa gospodarczego będzie to m.in. możliwość zamknięcia przedsiębiorstwa, ograniczenie przedmiotu jego działalności, itp.). Jaką odpowiedzialność wybrać i jaki przyjąć schemat postępowania Tworzenie regulacji penalnych Zastanowić się należy kiedy prawo karne ma w ogóle chronić określone dobra oraz jak dalece ma ta ochrona sięgać. W sposób oczywisty dyskusja musi rozpocząć się od prezentacji ogólnych założeń teorii kryminalizacji, oraz standardów tzw. przyzwoitej legislacji. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 21 Ogólne zagadnienia kryminalizacji, które powinny mieć również zastosowanie w przypadku penalizacji Przechodząc do prezentacji ogólnych założeń kryminalizacji wskazać trzeba, że te zostały wyczerpująco opracowane w polskiej nauce prawa przez L. Gardockiego. Bezcelowym wydaje się jednak powtarzanie szczegółowych rozważań czynionych przez tego autora. Zasadnym jest przedstawienie jedynie ogólnych wniosków płynących z jego prac i omówienie ich w kontekście kryminalizacji zachowań stanowiących naruszenie obrotu gospodarczego. Przesłanki, od których uzależniona jest kryminalizacja zachowań można zdaniem wskazanego autora podzielić na absolutne i względne. Zgodnie z tym, do pierwszych, których istnienie stanowi warunek sine quanon kryminalizacji zaliczają się: Społeczną szkodliwość lub niebezpieczeństwo zachowania, które muszą być udowodnione lub uprawdopodobnione (co nawiązuje do zagadnienia wagi i ważności dóbr chronionych przez prawo karne oraz faktu, że kryminalizacja powinna być naukowo uzasadniona). Tylko wyjątkowo kryminalizacja jest dopuszczalna w razie niespełnienia powyższego wymogu, tj. jeśli czyny wywołują silną reakcję emocjonalną. Zasada subsydiarności – do prawa karnego sięga się w ostateczności. Brak (nieskuteczność) innych środków zapobiegania lub minimalizowania szkody, lub rodzaj czynu stwarzający psychologiczną potrzebę odpłaty. Przesłanka ta wymaga czynienia daleko idących porównań możliwych do zastosowania środków, czym nawiązuje do wskazanego bilansu zysków i strat. Konieczność zachowania proporcjonalności między odpowiedzialnością a szkodą, przez co w dużym uproszczeniu należy rozumieć, że nie powinno się poddawać rygorom odpowiedzialności karnej zachowań stanowiących drobne naruszenia prawa. Istota proporcjonalności sprowadza się więc do porównania „używanych środków do zakładanych celów”. Wykonalność (co można rozumieć jako efektywność, definiowalność oraz praktyczną możliwość stosowania zakazu karnego) oraz prewencyjny aspekt kryminalizacji. W razie niespełnienia powyższych wymogów, wyjątkowo dopuszczalna jest tzw. kryminalizacja symboliczna (specyficzne formy zachowań, np. bigamia, kazirodztwo, naruszenie uczuć religijnych, chodzi bardziej o symbolikę niż faktyczne zagrożenie dobrom). Pozytywny bilans wynikający z rachunku zysków i strat. Przesłanka ta będzie szczególnie istotna w przypadku przestępstw „o zabarwieniu ekonomicznym” i oznaczać ona musi szeroko pojętą ocenę przyszłej (albo istniejącej) regulacji, np. pod kątem wpływu unormowania na rynek, jego skuteczności, faktycznej częstotliwości występowania zakazywanych zachowań, kosztów ich zwalczania – tak pod względem społecznym jak i obciążeń dla organów prowadzących postępowania, interesu pokrzywdzonego, itp. Zawieranie się zakazu w systemie wartości wyznawanych przez dane społeczeństwo. Czynienie zadość przez kryminalizację wymaganiom praworządności (przyzwoitej legislacji). Przede wszystkim chodzi tu o spełnienie wymogu określoności przestępstwa, czyli dochowanie wymogom stawianym przez zasadę nullum crimen sine lege. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 22 Do względnych przesłanek kryminalizacji, tj. „faktów, które powinny zmuszać do zastanowienia” i ewentualnie do odstąpienia od niej, L. Gardocki zaliczył natomiast: Częste występowanie w praktyce zachowania, które ma zostać poddane kryminalizacji. Akceptację kryminalizowanego zachowania. Ingerencję zakazu karnego w życie rodzinne lub sferę prywatności jednostki. Wystąpienie tzw. kryminalizacji uproszczonej, która w szczególności dotyczy posiadania jakiś przedmiotów. Wątpliwości odnośnie do występowania jednej lub kilku przesłanek bezwzględnych (niedających się usunąć). W praktyce przystępując do wyboru drogi reakcji penalnej należy: Prześledzić alternatywne do karnej możliwości reakcji na daną patologię. Wyszczególnić tu można następujące etapy postępowania przy podejmowaniu decyzji o kryminalizacji: 1) Konieczność zbadania, czy możliwe jest zniwelowanie niekorzystnego zjawiska na drodze regulacji o charakterze niepenalnym. Rozumieć przez to należy wszystkie sposoby samoregulacji, z podkreśleniem pierwszeństwa rozwiązań systemowych (tj. przez odpowiednią regulację w ogóle wykluczających możliwość wystąpienia zachowań patologicznych). Rozważyć także należy, czy przyjęcie określonych środków profilaktycznych o charakterze rzeczowym lub osobowym nie zminimalizuje zwalczanego zjawiska. W ostateczności zbadać zaś należy zasadność poddania określonego fragmentu stosunków społecznych nadzorowi lub kontroli ze strony wyspecjalizowanych organów administracji publicznej. W ramach tego etapu określić trzeba również, czy jest możliwe poddanie zachowań rygorom odpowiedzialności cywilnej, tj. ustalenie, czy naprawienie wyrządzonej szkody, ewentualnie zadośćuczynienie krzywdzie nie rozwiąże konfliktu wywołanego czynem sprawcy. Jeżeli, któreś z wymienionych tu środków, okażą się wystarczające do przeciwdziałania niepożądanym zachowaniom to od penalizacacji trzeba będzie odstąpić. 2) Konieczność zbadania, czy są (i funkcjonują) penalne sposoby reakcji na niepożądane zachowania. Z założenia ten etap wystąpi, w razie fiaska niepenalnego rozwiązania problemu. Rozpatrzyć przy tym trzeba wszystkie możliwości działania, a więc zarówno o charakterze karnym, administracyjnym, wykroczeniowym jak i dyscyplinarnym. Można tu zaproponować następujący algorytm postępowania: a. Po pierwsze określić trzeba czy w stosunku do danej patologii, stosowane są już rozwiązania pozakarne o charakterze penalnym. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 23 W razie, gdy takowe już są, należy określić ich skuteczność. Jeżeli ta zostanie oceniona jako wystarczająca, wyłączona zostanie możliwość zastosowania normy karnej. Gdy istniejące regulacje zostaną ocenione jako wadliwe, należy zbadać, czy wprowadzenie zakazów karnych nie pogłębi jeszcze bardziej ich nieskuteczności, (tj. przykładowo, czy stworzenie nowego typu przestępstwa nie spowoduje nieuzasadnionego i sztucznego „uciekania” od cywilistycznego rozpatrywania kwestii odszkodowawczych po to, aby uzyskać rekompensatę na często szybszej i mniej kosztownej drodze karnej). Jeżeli sytuacja taka wystąpi, to należy stworzyć odpowiednie rozwiązania minimalizujące wskazane zjawisko (np. wprowadzić odpowiednie reguły kolizyjne). W końcu określić trzeba, czy nie powstanie problem nakładania się na siebie różnych rygorów odpowiedzialności o charakterze penalnym. b. Po drugie, jeżeli zostanie stwierdzone, że do likwidacji patologii gospodarczych nie są stosowane pozakarne regulacje, to trzeba będzie zadać pytanie, czy rozważono ich zastosowanie (oraz czy jest to w ogóle możliwe) - Jak wskazywano, nie będzie możliwym zastosowanie odpowiedzialności cywilnoprawnej, jeżeli nie zostanie wyrządzona szkoda. Podobnie odpowiedzialność administracyjna będzie wykluczona, jeśli stroną stosunku prawnego (chociażby o charakterze nadzorczym) nie będzie państwo. Odpowiedź negatywna, nakaże ten proces przeprowadzić. Podobnie jak poprzednio, trzeba będzie zastanowić się nad ich skutecznością (tj. czy istnieje możliwość zastosowania alternatywy dla reakcji karnej, która da się abstrakcyjnie ocenić jako wystarczająca do zapobieżenia zachowaniom patologicznym). c. Po trzecie, należy stwierdzić, czy zwalczane zachowanie nie jest już opatrzone sankcją karną. W przypadku wystąpienia takiej sytuacji przeanalizować trzeba zakres norm i ustalić czy zasadne jest istnienie dwóch (albo więcej) zakazów karnych, a jeżeli tak, to wskazać, w jakim stosunku względem siebie mają one pozostawać. (przykład ze stalikngiem 190a KK – 190, 207 i inne KK, 107 KW) 3) Konieczność określenia, czy środki prawa karnego są adekwatne do zwalczanego zjawiska. Jeżeli bowiem rozpoznane zachowania naruszają normy prawa i są społecznie szkodliwe, to nie oznacza jeszcze, że możliwym jest przeciwdziałanie im na drodze prawnokarnej. Wniosek taki należy wysnuć z potencjalnie niekorzystnego wyniku bilansu zysków i strat kryminalizacji (jak wskazywano zastosowanie sankcji karnej może nieść ze sobą więcej negatywów tak w stosunku do powinności naruszanej przez zwalczane zjawisko) oraz z nieproporcjonalności regulacji. Nieadekwatność w szerokim ujęciu, oznaczać będzie także „pozorność” walki z patologią przez użycie normy karnej. Sprowadzi się ona do konstatacji, że projektowana regulacja już w założeniach będzie nieskuteczna (można bowiem przewidywać, że Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 24 kryminalizacja określonych patologii nie będzie miała aspektu prewencyjnego i nie zapobiegnie ich występowaniu). Raz jeszcze powtórzyć należy, że ustawodawca zawsze powinien skrupulatnie rozważyć: Czy w zakresie naruszeń prawa prywatnego nie jest wystarczająca odpowiedzialność cywilnoprawna. Szczególnie wnikliwie przeanalizować trzeba możliwość przeciwdziałania i zabezpieczenia ewentualnej szkody na drodze cywilnoprawnej oraz istnienie potencjalnych podmiotów pokrzywdzonych. Jeżeli więc rozwiązanie konfliktu wywołanego przestępstwem będzie możliwe na drodze cywilnoprawnej, ustawodawca powinien odstąpić od kryminalizacji, względnie zawrzeć stosowne klauzule wskazujące na nie podleganie karze w razie naprawienia szkody w całości lub na możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary w sytuacji naprawienia części szkody. Czy w zakresie naruszeń prawa publicznego nie będzie właściwsza i wystarczająca odpowiedzialność administracyjnoprawna. Tu również istotna będzie kwestia możliwości wyrządzenia szkody czynem sprawcy, niebezpieczeństwo samego działania i, co się z tym wiąże, jego społeczna szkodliwość. Ważny jest także stopień specjalizacji zachowania, któremu chce się przeciwdziałać, podmiot, do którego faktycznie kierowana ma być odpowiedzialność (osoba fizyczna czy także podmioty zbiorowe), jak również pożądana szybkość reakcji państwa. Zatem, jeżeli czyn hipotetycznego sprawcy będzie stanowić naruszenie obowiązków o charakterze administracyjnym, nie wywoła on bezpośredniej lub skonkretyzowanej szkody, a zakładane działanie nie będzie cechowało się wysokim stopniem (ocenianej abstrakcyjnie) społecznej szkodliwości, to ustawodawca powinien skierować się w stronę odpowiedzialności administracyjnej. Podkreślić trzeba raz jeszcze, że za taką konstatacją przemawia duża szybkość postępowania administracyjnego oraz specjalizacja prowadzących go podmiotów. W zależności zatem od ukształtowania się wyżej opisanych czynników ustawodawca powinien zdecydować się na zastosowanie odpowiedzialności cywilnej, administracyjnej, posiłkowo zaś dyscyplinarnej, nie zapominając wszak o samoregulacji. Dopiero zaś w ostateczności zasadnie jest kierować się w stronę odpowiedzialności karnej. Przypomnieć tu także trzeba podział typów przestępstw gospodarczych na mutacyjne, ogólnorynkowe i administracyjne. Rozróżnienie to jest istotne, ponieważ każda wskazana grupa charakteryzuje się tylko sobie właściwymi cechami. Tak też powyższe uwagi odnośnie do kryminalizacji muszą uwzględniać istniejące „modele” typizacji patologii gospodarczych. Jak wskazywano, przestępstwa gospodarcze mutacyjne stanowią odmiany klasycznych przestępstw, adaptowanych do zwalczania patologii w obrocie gospodarczym. Typizacja oparta na takim modelu zakazuje zachowań, które naruszają tak normy publicznego prawa gospodarczego, jak i prywatnego. W takim przypadku należy rozważyć wszystkie powyższe uwagi na temat alternatyw odpowiedzialności. Druga grupa przestępstw, tzw. gospodarczych ogólnorynkowych, stanowi najczęściej naruszenie norm prywatnego prawa gospodarczego (w dominującym zakresie cywilnego). Szczególnego znaczenia nabierze tu więc udzielenie Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 25 odpowiedzi na pytanie, czy w ich przypadku nie jest wystarczająca reakcja oparta na odpowiedzialności cywilnoprawnej. Ostatnie z wyróżnionych przestępstw, tzw. gospodarcze administracyjne w przeważającej ilości stanowią naruszenie norm prawa gospodarczego publicznego (administracyjnego). Tutaj zatem, wnikliwie należy zbadać, czy odpowiedzialność administracyjna nie jest dostateczna. Równie istotne będzie ewentualne zastosowanie „wtórnej” odpowiedzialności dyscyplinarnej. Jak szeroko podkreślano, obecny stan rzeczy stanowi złamanie zasady minimalnej kryminalizacji. Co więcej, analiza odpowiedzialności administracyjnej wykazała, że penalizacja większości zachowań ujętych obecnie w ramach przestępstw gospodarczych administracyjnych powinna zostać przeprowadzona w ramach prawa administracyjnego. Przypomnieć tylko należy, że przemawiała za tym m.in. charakterystyka czynów zabronionych, szybkość reakcji administracyjnej, dolegliwość kar, specjalizacja organów administracyjnych, itd. W przyszłości powstać więc może problem transgresji odpowiedzialności, tj. poddania wskazanych czynów odpowiedzialności administracyjnej. Interdyscyplinarne ne bis in idem W dotychczasowych rozważaniach analizowano różne rodzaje odpowiedzialności, wskazując na teoretyczne i praktyczne problemy wiążące się z ich stosowaniem do zachowań naruszających normy prawa. Jednakże uwagi zasadniczo dotyczyły sytuacji, w której dany model odpowiedzialności (np. karny) był wyłącznie właściwy w stosunku do danych czynów. Nie analizowano natomiast sytuacji, w których w stosunku do tego samego zachowania istniałaby możliwość zastosowania dwóch albo więcej rygorów odpowiedzialności. Doniosłość problemu O doniosłości tego problemu świadczyć może orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 kwietnia 1998 roku, K 17/976, w którym ten analizując zagadnienie zbiegania się odpowiedzialności na podstawie ustawy z dnia 26 października 1971 roku Ustawa Karna Skarbowa i ustawy z dnia 8 stycznia 1993 roku o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, wyraźnie wskazał, że „Stosowanie wobec tej samej osoby, za ten sam czyn sankcji administracyjnej, określanej przez zaskarżoną ustawę jako "dodatkowe zobowiązanie podatkowe" i odpowiedzialności za wykroczenia skarbowe w postępowaniu przed finansowymi organami orzekającymi narusza zasadę państwa prawa wyrażoną w art. 2 konstytucji. Kumulowanie odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności za wykroczenia skarbowe stanowi bowiem wyraz nadmiernego fiskalizmu i nie uwzględnia w żadnym stopniu interesu podatnika, który poniósł wskazaną karę administracyjną”. 6 OTK ZU 1998, z. 3, poz. 30. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 26 Stanowisko to zostało powtórzone w orzeczeniu z dnia 4 września 2007 r., P 43/06, OTK-A 2007, z. 8 poz. 95. Analogiczne zagadnienie, tyle że dotyczące zbiegu odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe i odpowiedzialności administracyjnej stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 października 2006 r., I FSP 2/067, również wskazał, w myśl art. 2 Konstytucji, na niedopuszczalność kumulowania sankcji wynikających z różnych gałęzi prawa. Rozstrzygnięcia te mogą być swoistym drogowskazem w przypadku zbiegu sankcji karnych za przestępstwa gospodarcze z sankcjami wynikającymi z innych rodzajów odpowiedzialności (głównie administracyjnej). Ze względu bowiem na wtórny charakter odpowiedzialności karnej w przypadku wskazanych przestępstw (tzn. materializujący się w przypadku naruszenia norm gospodarczych), o konkurencyjny „interdyscyplinarny” zbieg sankcji nie będzie wcale trudno. Przykładowo tylko przytoczyć można następującą sytuację: Członek zarządu banku zobowiązany do zajmowania się sprawami nadzoru skonsolidowanego, w tym kontaktami z Komisją Nadzoru Finansowego, nie informuje Komisji o faktach określonych w art. 141i ust. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.). Odpowiedzialność administracyjna, na podstawie art. 141 ust. 1 wskazanej ustawy; karna, na podstawie art. 171 ust. 6 tejże ustawy. Przyjmując zaś główną myśl wyrażoną w przytoczonych orzeczeniach, nie będzie zgodne z konstytucją (tj. z zasadą demokratycznego państwa prawa) kumulowanie odpowiedzialności wynikających z różnych gałęzi prawa i mających taką samą funkcje (penalną). Fikcyjny zbieg odpowiedzialności karnej z cywilną Pierwszy możliwy zbieg w omawianym zakresie zachowań, dotyczyć będzie odpowiedzialności karnej i cywilnej. Najczęściej przejawiać się on będzie w konkurencyjnych podstawach do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody. Zbieg ten należy jednak ocenić jako pozorny, gdyż ustawodawca przewidując taką ewentualność, wskazał w art. 415 § 5 k.p.k., że „nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono”. W sposób oczywisty sam fakt istnienia postępowania cywilnego obejmującego swoim przedmiotem kompensację, wyłącza w tym zakresie możliwość zastosowania reżimu odpowiedzialności karnej. Podobnie rozstrzygnięcie o roszczeniu 7 ONSAiWSA 2007, z. 1, poz. 3. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 27 cywilnoprawnym przez sąd karny wyłącza możliwość dochodzenia tego roszczenia w tym samym zakresie przed sądem cywilnym (a contrario art. 415 § 6 k.p.k.). Nie będzie można także mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem w sytuacji zasądzenia odszkodowania za określony czyn w postępowaniu cywilnym i ukarania (np. karą pozbawienia wolności) za niego w postępowaniu karnym. Rozstrzygnięcie sądu cywilnego ma bowiem charakter kompensacyjny, karnego zaś penalny. Obydwa postępowania mają więc odmienny zakres (co wynika również z przytoczonego art. 415 § 5 k.p.k.), funkcje i cele. W istocie więc sądy rozstrzygają o zupełnie innych aspektach (dopełniających się) tego samego zdarzenia. Wątpliwości rodzą się jedynie w stosunku do tych instytucji prawa cywilnego, których zastosowanie bliższe jest rozwiązaniom prawa karnego, niż prawa cywilnego. Zbieg odpowiedzialności karnej i administracyjnej Inaczej przedstawia się zagadnienie zbiegu podstaw odpowiedzialności administracyjnej (adminisracyjno-karnej) i odpowiedzialności karnej. Na wstępie trzeba zaznaczyć, że zbieg tych rygorów odpowiedzialności jest od dłuższego czasu dostrzeganym problemem, nie tylko zresztą na tle prawa karnego gospodarczego. Jak się jednak wydaje, ze względu na charakter odpowiedzialności za przestępstwa gospodarcze do wskazanego zbiegu dochodzić będzie szczególnie często. Czemu częsty zbieg – szerokie i wąskie zakresy Wynika to z konstrukcji przepisów karnych i administracyjnych, w których z jednej strony przewiduje się kary za zachowania określone w sposób generalny albo zbiorczy [Przykładem typów przestępstw o bardzo szerokiej dyspozycji są m.in. art. 585 k.s.h. (działanie na szkodę) czy art. 296 k.k. (nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku). Przykładami odpowiednich deliktów administracyjnych będzie m.in. art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2005 r. Nr 121, poz. 1019 ze zm.), gdzie mówi się o „nie przestrzeganiu zasad uczciwego obrotu” czy art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2000 r. (Dz. U. Nr 114, poz. 1191 ze zm.) o domach składowych gdzie mówi się o „naruszaniu przepisów prawa”], z drugiej wprost wskazuje się na naruszenia konkretnych obowiązków, co do których przewidziana jest również konkurencyjna odpowiedzialność. Zazwyczaj więc sytuacja poddania jednego zachowania dwóm rygorom odpowiedzialności będzie wynikiem zawierania się zakresów norm lub ich krzyżowania się, rzadziej pokrywania się. Najczęstsze przypadki Jak się wydaje rozpatrzyć trzeba dwa generalne układy sytuacyjne, w których może dojść do zbiegu odpowiedzialności karnej z odpowiedzialnością administracyjną: Osoba fizyczna Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 28 W pierwszym przypadku, osoba fizyczna podejmując określone czynności gospodarcze wypełni zarazem dyspozycję normy karnej i administracyjno-karnej. W takim układzie odpowiedzialność zostanie dwa razy skierowana względem tego samego podmiotu Przykład dom składowy Przykład: Na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. (Dz. U. Nr 114, poz. 1191 ze zm.) dom składowy może być prowadzony przez przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną. Art. 16 ust. 1 - odp. administracyjna ustawy stanowi, że „w przypadku gdy dom składowy narusza przepisy prawa, przekracza zakres działalności określonej we wpisie do rejestru, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu lub narusza interesy składających, właściwy minister może podjąć decyzję o nałożeniu kary pieniężnej do wysokości 100.000 zł, mając na uwadze stopień zagrożenia bezpieczeństwa obrotu”. Fakultatywna odpowiedzialność administracyjna możliwa do zastosowania względem osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą jest w oczywistym zbiegu z odpowiedzialnością karną na podstawie art. 67 tejże ustawy (odp. kara), który mówi, że „Kto bez wymaganego wpisu do rejestru prowadzi przedsiębiorstwo składowe albo w sposób grożący bezpieczeństwu obrotu gospodarczego przekracza zakres działalności określonej we wpisie do rejestru, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2” oraz art. 68 (odp. karna) stanowiącym, że „Kto wystawia dowód składowy z naruszeniem postanowień art. 23 ust. 3 lub wystawia dowód składowy w sposób uniemożliwiający jego wykorzystanie w obrocie albo nie wykonuje obowiązku określonego w art. 25 ust. 2, podlega karze grzywny do 25.000 zł.”. Oprócz powyższych można wyobrazić sobie (śledząc zakres działalności domu składowego) zbieg odpowiedzialności administracyjnej opartej na art. 16 ust 1 ustawy, z odpowiedzialnością karną wynikającą np. z art. 296 § 1 k.k., art. 296a k.k., art. 305 § 1 k.k. Podmiot zbiorowy W drugim przypadku osoba fizyczna swoim czynem wypełni dyspozycję normy karnej, za co poniesie stosowną odpowiedzialność. Dodatkowo za naruszenie powinności administracyjnych odpowiedzialność zostanie skierowana do podmiotu zbiorowego. Jednakże, ponieważ ten w wyniku przestępnego działania osoby fizycznej (będącej np. członkiem jego zarządu) mógł osiągnąć lub osiągnął korzyści, to dodatkowo poniesie odpowiedzialność na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. W tym układzie podwójnie zostanie ukarany podmiot zbiorowy [W art. 6 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary znajduje się stwierdzenie, że „Odpowiedzialność albo brak odpowiedzialności podmiotu zbiorowego na zasadach określonych w niniejszej ustawie nie wyłącza odpowiedzialności cywilnej za wyrządzoną szkodę, odpowiedzialności administracyjnej ani indywidualnej odpowiedzialności prawnej sprawcy czynu zabronionego”. Zgodnie z wnioskami płynącymi ze wskazanych orzeczeń regulacja ta w zakresie w jakim dopuszcza możliwość równoległego zastosowania sankcji o Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 29 charakterze penalnym wynikających z cytowanej ustawy i tożsamych sankcji wynikających z prawa administracyjnego względem podmiotu zbiorowego narusza art. 2 Konstytucji RP]. Przykład podmiot zbiorowy Zgodnie z art. 21 ust 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. 183, poz. 1538 ze zm.) giełda może być prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną. Wnioskować z tego należy, że spółka taka podlega ogólnym regulacją wynikającym z Kodeksu spółek handlowych, czyli m.in. obowiązkom przewidzianym w tytule III i IV tego aktu. Za ich naruszenie (polegające na ogłoszeniu danych nieprawdziwych albo przedstawieniu ich organom spółki, władzom państwowym lub osobom powołanym do rewizji) przewidziana jest odpowiedzialność karna w stosunku do obowiązanych osób na podstawie art. 587 § 1 k.s.h. Jeżeli naruszenie takie zostało dokonane i przyniosło spółce korzyść to jest ono przesłanką do zastosowania wobec spółki: 1). zgodnie z art. 165 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odpowiedzialności administracyjnej gdyż „w przypadku gdy spółka prowadząca giełdę narusza przepisy prawa, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu lub narusza interesy uczestników obrotu, Komisja może nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.” 2). odpowiedzialności karnej na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, zob. art. 16 ust. 1 pkt f ustawy o podmiotach zbirowych. Wnioski We wskazanych przykładach do jednego zachowania (ocenianego jako zdarzenie historyczne) zastosowanych zostać może kilka rygorów odpowiedzialności, zasadniczo w tym samym celu i o tym samym charakterze, tj. penalnym. W takiej sytuacji zasada ne bis in idem ujmowana interdyscyplinarnie ulega złamaniu, gdyż podwójnie karany jest ten sam podmiot za ten sam czyn. Należy jednak zaznaczyć, że odpowiedzialność administracyjna jest w większości przypadków fakultatywna (tj. zależna od uznania organu administracyjnego, który ją stosuje). Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku nałożenia kary finansowej w drodze postępowania administracyjnego a następnie zastosowania „obligatoryjnej” odpowiedzialności karnej, naruszeniu ulega wskazana zasada. Przyjmując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, powielone przez Naczelny Sąd Administracyjny należałoby się opowiedzieć za odstąpieniem od stosowania odpowiedzialności administracyjnej. Jednakże lektura omówionych orzeczeń nie daje satysfakcjonujących podstaw do teoretycznego uzasadnienia tego poglądu. Akceptacja słusznej tezy, że zakaz podwójnego karania za ten sam czyn mimo, iż nie jest zapisany expresis verbis w Konstytucji, na pewno mieści się w zasadzie państwa prawa, nie daje przesłanek do tego, aby wykluczyć odpowiedzialność administracyjną i pozostać przy odpowiedzialności karnej. Nie wiadomo zresztą, z czego miałoby takie stanowisko wynikać (jak słusznie zauważa tu D. Szumiło-Kulczycka „Trybunał nie sprecyzował do końca, jaki miałby być tryb omijania podwójnej karalności”). W świetle powyższych orzeczeń nie budzi wątpliwości, że konkurencyjność dwóch albo więcej rygorów odpowiedzialności o podobnych cechach i funkcjach w stosunku tego samego czynu tego samego podmiotu (można tu mówić o jedności substancjonalnej zachowania) jest Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 30 oczywistą wadą legislacyjną wymagającą usunięcia, tj. wyeliminowania stosownych uregulowań z porządku prawnego lub odpowiedniej ich interpretacji. Decyzja o tym, które normy powinny dalej obowiązywać poprzedzona musi być jednak rozważaniami natury systemowej, tj. oceną czy zachodzi konieczność sięgania po rozwiązania prawnokarne czy może wystarczające jest stosowanie odpowiedzialności administracyjnej. Szczególnie ważne będzie tu uwzględnienie zasady subsydiarności prawa karnego, która jest niewątpliwą wskazówką odnośnie do wyboru rygoru (modelu) odpowiedzialności. Ewentualnie postulować można, aby ustawodawca stworzył odpowiednie reguły kolizyjne. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 31 Zagadnienia szczególne - postrzeganie NCLS Nie może budzi wątpliwości stwierdzenie, że zasada nullum crimen sine lege określa podmiot właściwy oraz formę do określenia czynu zabronionego pod groźbą kary, precyzując tym samym warunki dotyczące sposobu określenia czynu zabronionego. W związku z tym, zasada ta jest z jednej strony rozumiana, jako nakaz skierowany do organów wymiaru sprawiedliwości, aby te stosowały prawo w ustawowo określonych granicach, co zasadniczo oznacza zakaz odwoływania się do niedozwolonej analogi. W tym znaczeniu określa ona również granicę wykładni ustawy (generalnie zakazując wykładni rozszerzającej). Z drugiej strony, równie istotnej, nullum crimen sine lege stanowi ograniczenie dla ustawodawcy przez nałożenie na niego obowiązku tworzenia prawa nieretroaktywnego, zawartego w ustawach i, co z punktu rozważań niniejszej pracy jest najważniejsze, dokładnie określającego typ czynu zabronionego. Podkreślić należy, że w tym znaczeniu realizacja przez ustawodawcę wymogów wypływających z rozważanej zasady ma charakter elementu formalnego konstytucyjności ustawy. Warunek materialny oderwany jest wymogów nullum crimen sine lege i generalnie lokowany jest w zasadzie proporcjonalności w związku z zasadą przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka. Zasadniczo zasada ta odnoszona jest do prawa karnego, jednakże zasada demokratycznego państwa prawa nakazuje odnoszenie do jej także do innych gałęzi prawa, w których występują regulacje penalne o charakterze zbliżonym do prawa karnego (co jeszcze nie było takie oczywiste np. w latach 70). W tym znaczeniu będzie tu się mieściło przede wszystkim prawo administracyjne. Podkreślić należy, że zwyczajowo wyłącza się omawianą zasadę w przypadku regulacji przewidujących odpowiedzialność dyscyplinarną. Odnośnie do odpowiedniego stosowania do sankcji w prawie administracyjnym, zob. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2012, II GSK 334/11. Założenie: W prawie penalnym nie ma luk. Nawet jeżeli jakiś czyn jest odrażający i wiemy, że powinien być ukarany a nie ma przepisu, który by na to pozwalał, to nie można tego uczynić. W Polsce dzisiaj w art. 1 § 1 kk, art. 42 Konstytucji RP, pośrednio wyprowadzana z art. 2 i 31 ust. 3 Konstytucji. Jej adresatem jest przede wszystkim ustawodawca, w drugiej kolejności sędzia, rozbijana jest na: Nullum crimen sine lege scripta Prawo penalne powinno być spisane i zawarte w ustawie, odpadają wszelkie normy zwyczajowe (pomocne jedynie przy interpretacji prawa) Problem występuje przy przepisach blankietowych (odsyłających) występujących z reguły w ustawach szczególnych, np. KSH. Szczególnie istotne jest zatem wskazanie, jakie elementy (znamiona) składające się na typ czynu zabronionego powinny być zawsze bezwzględnie określone w ustawie oraz na ile precyzyjnie powinny one być one ustanowione. Nie budzi wątpliwości trafność stwierdzenia, że „Nie wystarczy ogólne określenie lub użycie nazwy czynu zabronionego, lecz konieczne jest wskazanie, na czym polega zabronione zachowanie się, jego wyraźna typizacja. Tylko wtedy możemy mówić o realizacji gwarancyjnej funkcji tak wysłowionych norm prawa karnego” (innymi słowy chodzi tu o aspekt sctripta et certa wzmiankowanej zasady). Jak już wspominano, kwestie te bardziej szczegółowo zaczęły być analizowane w początku XX wieku, co wiąże się z nauką o istocie czynu (omówioną w pierwszym rozdziale). Istotne jest przy tym, że jako jedną z podstaw rodzącej się wówczas koncepcji przyjęto, że za przestępstwo może zostać uznany tylko czyn, który ma wyraźnie określone w ustawie znamiona (kein Verbrechen ohne Tatbestand). Rozważając zagadnienie ustawowego określania znamion, rozpocząć należy od uwagi, że sama konieczności typizacji czynów zabronionych w ustawie znajduje swoje poparcie w fakcie, iż ustawa jako akt generalny i abstrakcyjny zapewnia równe i sprawiedliwe traktowanie wszystkich osób. Ważne jest również, że ustanowienie nowego typu czynu zabronionego zawsze stanowi ograniczenie praw jednostki, które zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji dokonane może być tylko w drodze ustawy. Można wskazać także na dalsze uzasadnienie formalne, wyrażające się w konieczności uchwalenia ustawy w demokratycznych i złożonych procedurach, z nakazem jej ogłoszenia, co daje obywatelom możliwość zapoznania się z przepisami i odpowiednie się nań przygotowanie (w szerszym aspekcie znajomość prawa jest także postawą do przyjęcia winy sprawcy). Co więcej, każda ustawa może być skontrolowana pod względem konstytucyjności przez Trybunał Konstytucyjny, co również stanowi dodatkowe zabezpieczenie, że prawa jednostek w pryzmacie tworzenia przepisów karnych będą przestrzegane. Ustawowość prawa karnego uzasadniania jest również ciężarem sankcji i wynikającym z niego wymogiem, aby regulacje najdalej ingerujące w prawa człowieka były tworzone przez przedstawicieli społeczeństwa, tj. przez parlament. W końcu, przekonuje uzasadnienie praktyczno-polityczne, które odwołuje się do zasady trójpodziału władzy, akcentując, że sąd nie może mieć praw równych ustawodawcy, powinien on natomiast wykonywać jego wolę. W polskim piśmiennictwie jednoznacznie i bez wyjątków podkreśla się zresztą fundamentalne znaczenie zasady nullum crimen sine lege, z duża rezerwą podchodząc do wszelkich prób ograniczenia wyłączności ustawy w zakresie określania typów przestępstw i ich karalności. Pamiętając o powyższych argumentach, na pierwszy plan należy wysunąć uwagę, że wymóg lex scripta dotyczy generalnego opisu czynu zabronionego. Co zatem oczywiste, to właśnie wynikający z takiego opisu typ czynu zabronionego (w ujęciu gwarancyjnym) musi mieć podstawę ustawową. Wyklucza to zatem aby kryminalizacji została przeprowadzona w oparciu o akt prawny rangi niższej niż ustawa. Trafnie wskazuje się, że w praktyce oznacza to, że „z samego teksu ustawy wynika opis zachowania pozwalający odróżnić typ zachowania zabronionego od zachowań realizujących znamiona innego typu czynu zabronionego”. Jednakże przy rozbudowanym porządku prawnym oraz kryminalizacji zjawisk występujących w nieraz bardzo specyficznych obszarach ludzkiej działalności nie zawsze możliwe (a często także pożądane) jest precyzyjne określanie wszystkich znamion w ustawie. Pamiętać również należy o znamionach pozaustawowych, które z samego założenia konstruowane są w oparciu o źródła poza i podustawowe. Przy założeniu zatem generalnego wymogu ustawowej kryminalizacji zachowania, pojawia się pytanie o możliwy zasięg wyjścia przy konstruowaniu typu poza jej Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 33 ramy (rozumiany jako sięgnięcie do innej ustawy a także do aktu prawnego o charakterze podustawowym). Niewątpliwie najwięcej zastrzeżeń wzbudza posługiwanie się w ustawie pojęciami ocennymi (które w znaczący sposób podnoszą rangę czynnika sądowego przy ustalaniu odpowiedzialności karnej) oraz blankietowymi (które rodzą niebezpieczeństwo zbyt dalekiej delegacji). W dalszej zaś perspektywie chodzi również o stosowanie w ustawowym opisie czynu znamion normatywnych, których treść ustalana jest w oparciu o istniejące w systemie prawnym normy prawne. Znamienne są słowa, że „godzi w realizację omawianej zasady gwarancyjnej [nullum crimen sine lege – przyp. S.Ż] posługiwanie się przepisami o charakterze blankietowym lub odsyłającymi do innych przepisów, jeżeli stwarza to niejasność co do treści normy sankcjonowanej”. Słusznie też podnosi się, że naruszeniem omawianej zasady jest posługiwanie się tzw. otwartym typem przestępstwa, co polega na użyciu sformułowań, które sprawiają, że zakresem karalności objęte są również zachowania podobne do opisanych. Jednakże samo stosowanie w opisie czynu znamion blankietowych, normatywnych i ocennych wydaje się być dzisiaj nieuniknione. Wynika to z przekonania o konieczności ujmowania, także w prawie penalnym, wieloaspektowości życia oraz potrzebie indywidualnej oceny naruszenia normy. Nie może umknąć uwadze, że w ciągu ostatnich lat nastąpiła stopniowa ewolucja poglądów, nie tylko zresztą w polskim porządku prawnym, w zakresie postrzegania zagadnienia wyłączności ustawy w prawie karnym. W tej perspektywie dobrym przykładem jest orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Zacząć należy od wskazania, że w początkach lat dziewięćdziesiątych odwoływanie się do zasady nullum crimen sine lege wykorzystywane było do podkreślenia maksymalnej gwarancyjności prawa karnego. Z jednej strony starano się wykazać, że funkcją prawa karnego jest ochrona państwa i jego instytucji zrównana z ochroną społeczeństwa i poszczególnych jednostek przed przestępstwami. Z drugiej zaś zauważano, że zasadniczą rolą prawa karnego jest ochrona jednostki przed samowolą państwa. Szczególny nacisk kładziony był na uświadomienie, że prawo karne nie jest instrumentem mającym służyć zachowaniu władzy, lecz jest właśnie tej władzy ograniczeniem. Podkreślano, że „Prawo karne stwarza dla władzy w demokratycznym państwie prawa barierę, poza którą obywatel powinien czuć się bezpieczny w tym sensie, że bez przekroczenia pola zabronionego pod groźbą kary nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej (…)”. Wszystko to doprowadziło Trybunał do wniosku, że w demokratycznym państwie prawa prawo karne musi być oparte przynajmniej na dwóch podstawowych zasadach: określoności czynów zabronionych pod groźbą kary (nullum crimen, nulla poena sine lage) oraz na zakazie wstecznego działania ustawy wprowadzającej lub zaostrzającej odpowiedzialność karną (lex severior retro non agit). W ciągu kolejnych lat Trybunał rozwijał powyżej zaprezentowany pogląd, konkretyzując aspekt określoności i precyzyjnego opisu typu czynu zabronionego, podkreślając m.in., że „podstawowe elementy zarówno czynu jak i kary muszą być określone w samej ustawie, a nie mogą być - w sposób blankietowy - pozostawione do unormowania w akcie wykonawczym”. Wyjaśniano przy tym, że konieczność ustawowego określenia w ustawie czynu jak i kary służy realizacji wymogu przewidywalności reakcji karnej. W sposób szczególny zaznaczano jednak konieczność kompletnego, precyzyjnego i jednoznacznego zdefiniowania materialnych elementów czynu. W końcu, w 1995 roku, zajęto wyraźne stanowisko, że „ustawowe Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 34 sformułowanie przepisów karnych (represyjnych) musi w sposób zupełny odpowiadać zasadzie określoności”. Oznaczać to miało, „że sama ustawa musi w sposób kompletny, precyzyjny i jednoznaczny definiować wszystkie znamiona czynów zagrożonych karą”. Innymi słowy, Trybunał przyjął pogląd o bezwzględnej konieczności określenia wszystkich znamion typu czynu zabronionego w ustawie. Zapatrywanie to zostało poddane istotnej krytyce doktryny, zarzucano mu przy tym zbytnią formalność, de facto uniemożliwiającą sprawną i w praktyce możliwą do zrealizowania typizację przestępstw. W pewnym sensie krytyka ta spowodowała otwarcie się Trybunału na mniej formalne rozumienie aspektu scripta et cera omawianej zasady. Poświadczeniem tego są orzeczenia, w których co prawda potwierdzono, że akt prawny niższego niż ustawa rzędu nie może ustanawiać nakazów i zakazów prawnokarnych ani kar grożących za ich złamanie, ale dopuszczono zarazem, aby przepisy podustawowe „mogły jedynie dopełniać dyspozycję przepisów ustawy karnej” z zaznaczeniem, iż mogą one tylko „zawężać zakres zastosowania przepisu ustawy określającego typ czynu zabronionego” oraz, że muszą to być „akty wykonawcze wydane w zgodzie z art. 92 Konstytucji”. Warto zauważyć, że złagodzenie zapatrywania Trybunału dotyczyło generalnie znamion przedmiotowych. Przedstawione stanowisko realizowało zgłaszany przez doktrynę postulat, aby to na ustawodawcy ciążyło określenie znamion czynu zabronionego, w niezbędnym zakresie dozwalając na ich sprecyzowanie władzy wykonawczej. Nie można się zresztą nie zgodzić z uwagami, że w odniesieniu do przestępstw przeciwko mieniu, obrotowi gospodarczemu, czy przeciwko interesom fiskalnym państwa, konstrukcja ustawy karnej, która by całkowicie wykluczała potrzebę odwołania się do rozporządzeń regulujących określoną sferę działalności byłaby trudna do wyobrażenia. Z założenia bowiem w tych przypadkach prawo karne przykładane jest do stosunków społecznych cechujących się dużą dynamiką, mających często pierwotną regulację w innych gałęziach prawa. Nie może więc dziwić, że w takich przypadkach często możliwe jest jedynie generalne określenie w ustawie zakazywanego zachowania i kary. W zakresie zaś czynników, które można określić jako dynamiczne (np. wyrażanych współczynnikami liczbowymi) celniejsze jest odniesienie się do aktów podustawowych, z natury rzeczy możliwych do szybszego dostosowania do zmiennych stosunków społecznych. Co oczywiste, przyjęcie takiego stanowiska gwarantuje stabilność prawa karnego przez fakt braku konieczności dokonywania ustawicznych nowelizacji ustaw. W wyroku 9 czerwca 2010 r., sygn. SK 52/08, OTK ZU nr 5/A/2010, poz. 50, dotyczącym czynów polegających na przekroczeniu uprawnień i nadużyciu władzy przez funkcjonariusza publicznego, Trybunał stwierdził, że przepisy karne o charakterze blankietów częściowych (niezupełnych, niepełnych) mogą odsyłać do aktów o charakterze prawa wewnętrznego czy aktów stosowania prawa. Odesłanie to musi jednak spełniać ogólny wymóg wynikający z ustalonej linii orzeczniczej TK, a mianowicie test przewidywalności treści normy prawnokarnej. W celach porównawczych wskazać należy, że rozważane tu zagadnienia analizowane były również w orzecznictwie niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego. Podkreślił on, że w prawie niemieckim art. 130 ust. 2 Konstytucji „nakłada na prawodawcę obowiązek opisania w sposób na tyle skonkretyzowany przesłanek karalności czynu, iż możliwy jest do rozpoznania i daje się ustalić przez wykładnię zasięg i zakres znamion czynu zabronionego”. Zauważono przy tym, że „Szczególny nakaz określoności w art. 103 ust. 2 Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 35 Ustawy Zasadniczej służy podwójnemu celowi. Z jednej strony chodzi o ochronę adresatów normy w ramach państwa prawa - każdy powinien móc przewidzieć, jakie zachowanie jest zakazane i zagrożone karą względnie grzywną. Z drugiej strony, powinno być zagwarantowane, że ustawodawca sam rozstrzyga o karalności”. Dalej wskazano, że Konstytucja "nie przeszkadza ustawodawcy w ustanawianiu ustaw blankietowych, które powinny być wypełnione przez inne ustawy albo przepisy podustawowe". Wymaganie określoności sprowadza się zaś do realizacji wymogu wskazującego na konieczność określenia zasadniczych przesłanek karalności oraz rodzaju i wymiaru sankcji w ustawie posługującej się blankietem. Znamienne jest w tym aspekcie twierdzenie niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego, że nakaz określoności ustawy „uwzględnia przecież również możność wykładni i jej niedostatek w akcie prawnym. Ustawy nie mogą wszystkich przyszłych przypadków detalicznie przewidzieć; powinny przyjmować zmiany stosunków i sprostać specyfice pojedynczych przypadków. Klauzule generalne albo niedookreślone, pojęcia wymagające wypełnienia wartościującego (wertausfüllungsbedürftige Begriffe) są z tego powodu w prawie karnym konstytucyjnoprawnie nie do zakwestionowania, kiedy norma z pomocą zwykłych metod wykładni stanowi niezawodną podstawę wykładni i stosowania lub kiedy obejmuje [przejmuje] ustalone orzecznictwo i stąd otrzymuje dostateczną określoność". Analizują rozważaną tu problematykę (na gruncie krajowego porządku prawnego) wskazuje się, że wymóg lex scripta będzie zachowany, jeżeli przepis zawierający blankiet odwoływać się będzie do przepisów konstytucji, przepisów innych ustaw, przepisów ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, przepisów rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnego ustawowego upoważnienia i w jego granicach spełniających rygory określone w art. 92 Konstytucji, innych źródeł wymienionych w ustawowym opisie czynu zabronionego, jeżeli jest to niezbędne dla ustalenia zakresu ustawowego zakazu. W przypadku niektórych rodzajów blankietów (tj. blankietów niezupełnych) dopuszczalne zaś będzie sięgnięcie do regulacji jeszcze dalszych, np. prywatnoprawnych czy też różnego rodzaju okólników zawodowych. Jak się wydaje, z punktu widzenia wymogu lex scripta, wątpliwości nigdy nie będą budzić przepisy karne, które odwołują się do innych ustaw, ewentualnie do źródeł prawa zrównanych hierarchicznie z ustawami (niezależnie od materii, która znajdzie się w odesłaniu). W istocie bowiem zachowany zostanie w takich przypadkach wymóg ustawowości. Typ przestępstwa i wynikająca z niego norma prawna wyrażająca określoną powinność będzie budowana w pełni z jednolitej materii (tj. z przepisów o równej randze). W przypadku jednak zbyt rozbudowanej blankietowości, polegającej na dalekich odesłaniach powstać mogą trudności w odczytaniu normowanej powinności. Nie będzie to jednak naruszenie wymogu ustawowości prawa karnego, a uchybienie wymogowi transparentności regulacji (wchodzącemu w skład nullum crimen sine lege certa). Ewentualne zatem wątpliwości w zakresie naruszenia wymogu ustawowości prawa karnego dotyczyć będą konstruowania odesłań do aktów prawnych rangi podustawowej wymienionych w art. 92 Konstytucji RP, aktów prawa miejscowego oraz do innych aktów prawnych, co jednak uzależnione jest od rodzaju odesłania blankietowego (przykładowo do regulaminów, statutów, protokołów a także do umów cywilnoprawnych). Zaznaczyć także należy, że kwestią dyskusyjną jest jednak odwoływanie się innych aktów prawnych mających charakter prawa miejscowego czy prywatnego. Nie można Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 36 zaprzeczyć, że w ustawach karnych występują znamiona, które właśnie do takich źródeł się odnoszą Przykładowo art. 296 § 1 Kodeksu karnego stanowi, że „Kto będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do (…)”. Pytaniem jest zatem czy w takich przypadkach zostaje naruszony art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Jak się wydaje samo posłużenie się jako znamieniem pojęciem np. „decyzji właściwego organu” nie powoduje, że ustawodawca stworzył delegację dla „organu”, który ma obowiązek wydać decyzję w celu wypełnienia blankietu. Przeciwnie, znamię to jest kompletne i powinno być odnoszone do rzeczywistości. Nie nakłada ono zatem na organ obowiązku wydania decyzji, odnosi się ono zaś do decyzji która faktycznie została wydana, pytaniem jest tylko czy liczy się treść takiej decyzji (blankiet niezupełny) czy sam fakt jej wydania (znamię normatywne). Analogicznie będzie w przypadku znamienia umowa. W tym znaczeniu jako znamię wymagające ustalenia wystąpić może także ustawa, umowa międzynarodowa czy rozporządzenie. Zazwyczaj nie będą to jednak znamiona blankietowe, a znamiona normatywne. Jak się wskazuje „Przepis karny wymagający uzupełnienia jedynie przez sięgnięcie do takich opisowych wyjaśnień pojęć użytych w dyspozycji nie jest więc przepisem blankietowym, lecz przepisem o dyspozycji kompletnej zawierającym znamiona normatywne” (R. Dębski, Pozaustawowe znamiona przestępstwa, Łódź 1995, s. 125). W tym zakresie znamiona te nie poddają się weryfikacji konstytucyjnej pod kątem naruszenie wymogu ustawowości. Uprawnione jest natomiast badanie ich konkretności. Wyobrażalna jest bowiem przypadek, w którym użycie znamienia normatywnego spowoduje istotną niejasność regulacji, a w efekcie trudność we wskazaniu zakresu zachowań niedozwolonych i odróżnieniu ich od sfery zachowań dozwolonych. Z drugiej strony może to prowadzić do nieuzasadnionej wykładni rozszerzającej. Nullum crimen sine lege certa (zasada określoności) W niniejszym aspekcie omawianej zasady chodzi o dokładnie, precyzyjne określone treści zakazu. Nie może być przepisu „kto narusza prawo podlega karze…” Zasada ma znaczenie gwarancyjne. Z powyższej zasady wywodzi się również, że każde przestępstwo musie dać się wyrazić w kwalifikacji ustawowej (postulat określoności): Przykład: Trzech mężczyzn okrada i dotkliwie bije po głowie ofiarę, co skutkuje utratą u niej słuchu? Jak kwalifikacja: Odp: Art. 280 § 2 w zb. z art. 156 § 1 KK W tym znaczeniu zasada ta skierowana jest do sądu – czyn nie jest przestępstwem jeżeli nie da się go wyrazić w kwalifikacji prawnej zbudowanej na podstawie przepisów ustawy. Właściwe pojmowanie tej zasady odnosi się jednak do ustawodawcy i dotyczy pojęć, które składają się na typ czynu zabronionego. W tym ujęciu wartościowe może się okazać Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 37 zaprezentowanie klasyfikacji pojęć (prawniczo nazywanych znamionami typu czynu zabronionego). Tylko marginalnie zauważyć należy, że podział znamion zazwyczaj przeprowadza się w oparciu o niezależne od siebie kryteria, tj. strukturalne nazywane także analitycznym (wskazujące, co ma się znaleźć w opisie czynu, jakie elementy zaliczają się do wzorca typu) oraz logiczne (określające, jak ma być opisany typ). Kierując się podziałem strukturalnym wyróżnia się elementy typu czynu zabronionego takie jak znamiona podmiotu (ogólne i indywidualizujące), przedmiotu (dobro oraz reguły określające sposób postępowania z nimi), strony przedmiotowej (czyn, skutek, przedmiot czynności wykonawczej, dodatkowe okoliczności) oraz strony podmiotowej (umyślność, nieumyślność). Z podziałem tym wiązać również należy analizowanie znamion pod kątem możliwości wyróżniania typów podstawowych, uprzywilejowanych i kwalifikowanych, jak również pod kątem zagrożenia dla dobra chronionego. Kierując się podziałem logicznym wskazywać można na bardzo wiele rodzajów znamion, w zależności od przyjętego kryterium wyróżnienia. Jako najczęściej spotykany przytoczyć należy podział znamion na opisowe (nazywane także deskryptywnymi lub, głównie w literaturze zagranicznej, kognitywnymi) oraz oceniające (nazywane wartościującymi, czasem także normatywnymi). Pierwsze z nich opisują rzeczywistość, mówią więc o pewnych faktach (przykładem będzie znamię „człowiek”, „zabija”, „przywłaszcza”), czego jednak nie należy mylić z każdorazowym posiadaniem faktycznych fizycznych desygnatów (np. „bezwyznaniowość”), drugie natomiast zmuszają do przeprowadzenia oceny elementów rzeczywistości (a więc do ocen faktów). W perspektywie znamion ocennych, szczególną uwagę poświęca się niekiedy znamionom „ocennym jakościowym”, zaliczając do nich znamiona odsyłające do ocen „etycznych” (m.in. znamię „poniża” - zob. m.in. art. 212 § 1 k.k.), estetycznych (np. „trwałe, istotne zeszpecenie” – zob. art. 156 § 1 pkt 2 k.k.), „biofizjologicznych” (np. „choroba realnie zagrażająca życiu” – zob. art. 156 § 1 pkt 2 k.k.), czy „ekonomicznych” (np. „poważna szkoda” – zob. art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 tj.). Stwierdzić należy, że znamię ocenne wiąże się z oceną rzeczywistości (faktów), prowadzoną w oparciu o różne kryteria, zazwyczaj tworzone ad hoc dla danego przypadku, z uwagi na brak bezpośredniego ich wysłowienia w treści znamienia. Konieczność dokonywania rzeczonych ocen ma zazwyczaj swoje źródło w braku możliwości ustalenia (z góry) precyzyjnej i jednoznacznej dla wszystkich przypadków treści nazwy, którą oddawane jest znamię (trudno jest bowiem podać uśrednione kryteria ocen wspólne dla wszystkich przypadków, do których mają zastosowanie pojęcia np. „poważności” czy „istotności”). Na gruncie logicznym trzeba zatem stwierdzić, że niedookreślona, otwarta konotacja pociąga za sobą konieczność przyjęcia stosownych, relewantnych do danego przypadku kryteriów ocen, które w razie ich dokonania usuną wątpliwości odnośnie do denotacji (innymi słowy brak możliwości jednoznacznego, pozbawionego ocen, określenia cech znaczeniowych desygnatów nazwy uniemożliwia jednoznaczne stwierdzenie co jest jej desygnatem). Dopiero uzupełnienie takiej treści o wyodrębnione dla danego przypadku kryteria ocen i oceny (dokonywane decyzją sędziowską), Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 38 powoduje że można owe desygnaty podać. Wskazane rozróżnienie znamion wiąże się zarazem ściśle z tzw. znamionami ostrymi i nieostrymi (o czym dalej). Powinno być jak najmniej znamion ocennych a dużo opisowych, przykłady znamion ocennych Znamiona ocenne konkretyzowane głównie na drodze orzecznictwa. Czym więcej znamion ocenych tym przepis bardziej ogólny i zwiększa się rola wykładni. Znamiona można również dzielić w oparciu o kryterium znaczeniowe. Zwyczajowo wyróżnia się tu znamiona, które wyrażone są za pomocą „wyrazów (wyrażeń) »potocznych« oraz wyrazów (wyrażeń) »odsyłających do pewnych dziedzin wiedzy«”. Choć obecnie poprawniej byłoby twierdzić o znamionach wyrażanych za pomocą wyrazów o znaczeniu „powszechnym” w miejsce „potocznego” (wspomnieć o problemie postrzegania języka). Jako przykład tej grupy podać można pojęcia takie jak „uwalniać się” czy „uczucia religijne”, oraz co może zaskakiwać pojęcia takie jak „posiadać”, „cudzy” (tj. są to pojęcia zdekodowane na potrzeby odpowiednich typów czynów zabronionych, w znaczeniu w jakim występują one w języku powszechnym), jako drugiej terminy takie jak „choroba psychiczna”, „pojazd mechaniczny”, „oskarżony” (słowa te zaliczane są do języków specjalistycznych). Warto zaznaczyć, że drugą grupę zwykło się też ujmować, jako tzw. „nazwy” czy też „pojęcia techniczne” szczególnej odmiany języka. Wydaje się zarazem, że nazwa „znamiona techniczne” jest czytelniejsza od niekiedy stosowanej synonimicznie nazwy „znamiona odsyłające”. Druga z nich może bowiem błędnie sugerować na blankietowość znamion (tj. na uzupełnianie ich treści na drodze mniej lub bardziej sformalizowanych odesłań), ewentualnie na odsyłanie do wspomnianych powyżej ocen (tj. etycznych, estetycznych, itp.). Nazwa znamiona techniczne, oddaje zaś główną cechę owych znamion, tj. ich specjalistyczne „techniczne” znaczenie odróżniane od powszechnego. Wśród omawianych znamion można wyróżnić znamiona nieprawne i prawne. Pierwsza grupa odwołuje się do wiedzy specjalistycznej z określonej dziedziny nauki czy praktyki, w zakresie w jakim jest to konieczne dla ustalenia znaczenia znamienia (spotkać się można z twierdzeniami, że z reguły do ich faktycznego stwierdzenia w konkretnej sprawie sąd musi się posłużyć biegłymi). Cechą charakteryzującą drugą grupę znamion jest to, „że chodzi tu o pewne osoby (zbiory osób), przedmioty, właściwości czy stosunki, których znaczenie jest tak związane z normami prawnymi, że bez uciekania się do elementów normatywnych nie jesteśmy w stanie ustalić ich znaczenia, albo – mówiąc inaczej – przy pominięciu ich właściwego znaczenia zaczerpniętego z prawa pozostaje jakieś pierwotne znaczenie dla istoty tego, co chce podkreślić ta nazwa prawna, nie decydujące”. Należy jednak zauważyć na istotne i ugruntowane problemy wiążące się ze „znamionami techniczno-prawnymi”. Mianowicie, dość często ustalając znamiona typu czynu zabronionego z góry zakłada się znaczenie normatywne określonych wyrazów (tj. domyślnie przyjmuje się związanie wynikającą z prawa regułą znaczeniową – innymi słowy uznaje się, że znaczenie ma cechy normatywne). Jak jednak pokazuje orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, treść ta często określana jest bez operowania na wywodzonych z prawa regułach znaczeniowych (tj. zależenie od przypadku, treść określa się w oparciu o znaczenie powszechne słowa, ewentualnie znamionom nadaje się znaczenie autonomiczne -Zob. m.in. wyrok SN z dnia 29 sierpnia 2012 r., V KK 419/11, OSNKW 2012, z. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 39 12, poz. 133, gdzie wskazano, że znamię „rozporządzenie mieniem” wynikające z art. 286 § 1 k.k. w prawie karnym jest inaczej rozumiane niż w prawie cywilnym; uchwałę SN z dnia 27 lutego 2007 r., I KZP 36/06, OSNKW 2007, z. 3, poz. 21, której teza stanowi, że „Pojęcie środka odurzającego w rozumieniu art. 178a k.k. obejmuje nie tylko środki odurzające wskazane w ustawie z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2005 r. Nr 179 poz. 1485), lecz również inne substancje pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, działające na ośrodkowy układ nerwowy, których użycie powoduje obniżenie sprawności w zakresie kierowania pojazdem”. Orzeczenia te i wynikające z nich problemy zostaną szerzej omówione w kolejnych rozdziałach pracy.) Zastanawia również ograniczanie się przy definiowaniu znamion technicznoprawnych do reguł znaczeniowych czerpanych wprost ze źródeł sformalizowanych. W orzecznictwie bardzo liczne są jednak przypadki, w których treść znamienia osiągana jest przez kontekstowe odwołanie się do innych gałęzi prawa (ewentualnie precyzowana jest ona przez doktrynę i orzecznictwo) albo, jak wskazano, treść ta ustalana jest autonomicznie (w oderwaniu od jakiegokolwiek znaczenia). W końcu zasygnalizować należy, że powszechnie przyjmuje się domniemanie powszechnego rozumienia znamion (co znajduje oczywiste uzasadnienie np. w wymogu transparentności prawa) – jest to jednak pogląd, który zgodnie z początkowymi założeniami wymaga wnikliwego zbadania (zagadnienia te zostaną szczegółowo przedstawione w dalszych uwagach) TU O WYKŁADNI DERYWACYJNE I KLARYFIKACYJNEJ JAK STARCZY CZASU. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj znamienia będzie rozpatrywany (np. znamię powszechne-opisowe) nie można wykluczyć sytuacji, w której zachodzić będzie niejasność co do klasy desygnatów znamienia (niejasna będzie jego denotacja). Okoliczność ta składnia niekiedy do wyrażenia poglądu, że wszystkie znamiona sprowadzają się do ocen. Twierdzenie takie będzie co do zasady słuszne w odniesieniu do tzw. granicznej nieostrości pojęć nazywanej też „cieniem semantycznym” (np. znamię „człowiek”, w perspektywie ustalenia początku i końca życia). Pierwotna przyczyna tego stanu rzeczy nie leży jednak wyłącznie w kwestii „nieostrości” stanu faktycznego (tj. pojawieniu się przypadku nietypowego), a w braku precyzji pojęciowej (tj. nieuwzględnianiu przypadku nietypowego w klasycznym posługiwaniu się danym pojęciem). Wątpliwości odnośnie do denotacji wynikać zatem będą z braku możliwości każdorazowego jednoznacznego ustalenia treści (konotacji) nazwy. W tym też zakresie wymaga się podjęcia określonej decyzji interpretacyjnej (tu rozumianej jako ocena), która wpływając na treść znamienia, przesądzi o tym, czy określony element rzeczywistości będzie mógł zostać uznany za desygnat znamienia. Przy znoszeniu granicznej nieostrości pojęć nacisk kładzie się zatem na uniwersalne sprecyzowanie treści znamienia, natomiast przy wartościowaniu wiązanym się ze znamionami ocennymi, precyzowanie treści jest co najwyżej wtórnym efektem odniesienia znamienia do rzeczywistości pozajęzykowej (choć jest kwestią otwartą i sporną, czy w ostatnim przypadku w ogóle wpływa się na treść znamienia). Zastrzec jednak należy, że konieczność dokonywania wyborów (ocen), tak przy granicznej nieostrości pojęć, jak również w przypadku znamion wartościujących, może Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 40 być (i często jest) uzależnione od innym faktów, przykładowo desygnaty znamienia ocennego „poważna szkoda” ustalane będą m.in. w oparciu o faktyczne kryteria rynku, prowadzonej działalności, obrotów. Powyżej zasygnalizowana problematyka wiąże się z wyróżnianymi w doktrynie znamionami „ostrymi” i „nieostrymi” (w logice określanych odpowiednio jako nazwy ostre i nieostre, co znajduje przełożenie na nazwy o jasnej i niejasnej konotacji, a wtórnie także denotacji). Do znamion ostrych zaliczają się te, co do których nie ma wątpliwości odnośnie do tego, jaka jest ich treść, a w efekcie czy „jakiś przedmiot jest desygnatem tej nazwy czy też nie”, znamiona nieostre stanowią natomiast ich przeciwieństwo. Trafnie wskazuje się, że znamiona ostre są znamionami opisowymi oraz, że ze zmniejszaniem ostrości znamiona stają się one coraz bardziej ocenne. Taki też charakter mają znamiona „liczbowe”, które są zarazem ostre i opisowe (zob. znamiona wieku zawarte m.in. w art. 115 § 10 k.k. czy w art. 200 § 1 k.k.; znamiona wartości mienia, określone w art. 115 § 5 i 6 k.k., znamiona czasu ustanowione w art. 157 § 2 k.k.). Podkreślić jednak należy, że wszelkie inne znamiona ilościowe są już znamionami nieostrymi i ocennymi (np. znamię „długotrwałości” z art. 156 § 1 pkt 2 k.k.). Odnośnie do znamion nieostrych wskazać należy, że wiąże się z nimi zagadnienie definicji regulujących (legalnych), „które, przyjmując jakieś obiegowe znaczenie nazwy, zaostrzają jej zakres w ramach, które nas tu interesują, dla potrzeb prawa karnego”. W Kodeksie karnym miejscem, w którym skupiono definicje legalne jest naturalnie art. 115 zawierający objaśnienia m.in. takich pojęć jak „młodociany”, „mienie znacznej wartości” czy „rzecz ruchoma”. Słusznie się podnosi, że zaostrzenie znaczenia nazwy może także polegać na posłużeniu się przy jej definiowaniu znamionami liczbowymi. Niekiedy udaje się to również osiągnąć przez zastosowanie odpowiedniego miernika, jak to np. ma miejsce w związku z nieostrym wyrażeniem „osoba najbliższa”. Celna jest przy tym uwaga „nie zawsze wyjaśnienie regulujące doprowadza do ostrości, a dzieje się to wtedy, gdy w definiensie występują znów znamiona ocenne”. Jak to zostanie wykazane znamiona, którym nadaje się cechę ostrości przy pomocy definicji legalnych, zostają zazwyczaj wzbogacone o cechę normatywną, tracąc charakter znamion powszechnych. Kolejny podział, polega na wyróżnieniu znamion „pozytywnych” i „negatywnych” i wiąże się on z koniecznością stwierdzenia w rzeczywistości desygnatu znamienia albo przeciwnie, stwierdzenia jego braku. Drugie z nich występują stosunkowo rzadko, przykładami mogą być: „rzecz niezdatna do użytku” (zob. art. 167 § 2 k.k., art. 288 § 1 k.k., art. 360 § 1 k.k.), „bez zezwolenia” (zob. art. 241 § 1 k.k.), „bez zgody” (zob. art. 192 k.k., art. 244 k.k., art. 278 § 2 k.k.) albo „informacja dla sprawcy nie przeznaczona” (zob. art. 267 § 1 k.k.). Do znamion negatywnych zaliczyć również należy znamiona dopełniające, przykładowo znamię średniego uszczerbku na zdrowiu, które wskazuje na skutek w postaci naruszenia czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, który jednak musi być „inny niż określony w art. 156 § 1”. Szczególnego podkreślania wymaga kwestia rozróżnienia znamion ustawowych i pozaustawowych. Istota ich wyróżnienia sprowadza się do określenia źródła, z którego są one dekodowane. Nie można mieć wątpliwości, że wymóg typizacji zachowań zakazanych w Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 41 ustawie wynika z konieczności realizacji zasady nullum crimen sine lege. Jak to zostanie poniżej wykazane dopuścić jednak należy, uzupełnianie zestawu znamion przez elementy niewynikające wprost z ustawy (będą to m.in. znamiona gwaranta konkretyzujące „prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi”, znamiona odnoszące się do naruszenie reguł postępowania z dobrem oraz w mających niejednolity charakter, tzw. klauzulach generalnych). Cechą wszystkich powyższych jest to, że do ustalenia ich treści wyjść należy poza ramy ustawy karnej, czasem szukając częściowego oparcia w obwiązujących aktach prawnych (także w ustawach, co zakłóca ich „pozaustawowość”), czasem jednak wyprowadzając je wyłącznie z praktyki życia codziennego, przyjmując określone i uśrednione wzorce. Znamiona ustawowe mają co do zasady charakter statuujący (określają one trzon typu czynu zabronionego, wyznaczając jego nieprzekraczalne granice), pozaustawowe zaś uadekwatniający (dostosowują one typ do konkretnych okoliczności). Co ważne, znamiona pozaustawowe z założenia nie podlegają zasadzie nullum crimen sine lege scrtipta, co umożliwia ich dynamiczne ujmowanie. Ich zakres wynika z praktycznie nieskończonej ilości sytuacji, odnośnie do których mogą być one dekodowane. niedopuszczalna analogia na niekorzyść oskarżonego - nie można na niekorzyść (tj. zachowanie podobne do zakazanego nigdy nie może zostać uznane za przestępstwo), - można jeżeli prowadzi to do złagodzenia odpowiedzialności lub jej wykluczenia. Analogie dzielimy na legis – czyli w ramach konkretnych aktów prawnych (dziś Dania KK z 1930 r.) i na iuris, czyli w ramach systemu (Rosja 17-18 „rewolucyjne sumienie”). nullum crimen sine lege praevia, lex severior retro non agit ustawa karna nie działa wstecz, jeżeli prowadzi to do surowszej odpowiedzialności sprawcy (czyli można jeżeli łagodzi się odpowiedzialność lub jeżeli się ją znosi). Obywatel nie może odpowiadać za coś, co w chwili popełniania nie było przestępstwem. Może natomiast korzystać z dobrodziejstw wywołanych nową ustawą. Ustawy, które wystąpiły w Polskim prawie, łamiąc tą zasadę: -dekret z 1946 r. o odpowiedzialności karnej za odstępstwo od narodowości polskiej w czasie wojny 1939-1945 -dekret z 1946 o odpowiedzialności za klęskę wrześniową i faszyzację życia państwowego - dekret z 1944 o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarz winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla zdrajców Narodu Polskiego -dekret o stanie wojennym z 1981 r. nulla poena sine lege kara musi też być określona w ustawie, powiedzieć o sankcji bezwzględnie oznaczonej np. 7 lat, sankcji nieoznaczonej (całkowita swoboda sędziego) i sankcja względnie oznaczona (wskazanie Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 42 górnej i dolnej granicy kary od 3 do 7 lat) . Kaz powiedzieć o art. 148 § 2 KK (54 § 2 KK) i orzeczeniu TK. Problemy szczególne, tzn. zagadnienia terminologiczne – znamiona normatywne (znaczenie dzięki normom) oraz znamiona regulatywne (znaczenie na potrzeby norm). Dodatkowo do rozważenia Dotychczasowe rozważania skłaniają do określenia modelu typizacji zachowań, który w sposób najpełniejszy realizowałby założenia zasady dotyczące stanowienia prawa. Zagadnienie to wymaga prześledzenia następujących najistotniejszych problemów kryminalizacji patologii: typizacji w oparciu o przepisy kazuistycznie czy syntetycznie określających zachowanie się sprawcy (przykład 296 KK) zastosowania tzw. uproszczonej konstrukcji przestępstw oraz kryminalizacji na przedpolu; oparcia strony podmiotowej wyłącznie na umyślności czy może także na nieumyślności. Projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego 43
