Publiczne prawo konkurencji
advertisement
Publiczne prawo konkurencji Dr Małgorzata Ganczar Pojęcie pozycji dominującej rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %; Pojęcie pozycji dominującej Prawidłowe określenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy, któremu przypisuje się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, jest warunkiem właściwego zastosowania art. 9 Ustawy - zakazu stosowania praktyk polegających na nadużyciu pozycji dominującej. Rozumienie tego pojęcia ma także wpływ na zastosowanie przepisów określających zasady oceny zgłoszonych koncentracji. Uzyskanie lub umocnienie pozycji dominującej jest kryterium wspomagającym kryterium podstawowe tej oceny istotnego ograniczenia konkurencji. W wyniku takiej oceny koncentracje bądź: uzyskują aprobatę Prezesa Urzędu (art. 18), zgoda ta ma charakter warunkowy (art. 19) lub nadzwyczajny (art. 20 ust. 2) zamierzona koncentracja w ogóle nie może być zrealizowana, bowiem została przez Prezesa zakazana (art. 20 ust. 1). Pojęcie pozycji dominującej Zarówno w prawie polskim, jak i europejskim posiadanie pozycji dominującej, osiągniętej w zgodzie z prawem, poprzez skuteczną rywalizację z konkurentami, nie jest zakazane. Zakazane jest natomiast, przepisem art. 9 Ustawy oraz przepisem art. 82 TWE (102 TFUE), nadużywanie tej pozycji. W polityce konkurencji powszechnie stosuje się również zasadę, że koncentracje prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności do uzyskania lub umocnienia pozycji dominującej, są zakazane. Pojęcie pozycji dominującej Dominacja rynkowa (pozycja dominująca) może być przypisywana jedynie przedsiębiorcom mającym znaczącą siłę rynkową. Znacząca siła rynkowa jest utożsamiana ze zdolnością przedsiębiorcy do podwyższania poziomu cen (również pośrednio - poprzez ograniczanie dostaw) powyżej poziomu, jaki miałyby one w warunkach konkurencji, obniżania jakości towarów lub ograniczania ich różnorodności, zwalniania tempa innowacji lub zniekształcania innych parametrów konkurencji. W świetle innych poglądów polega ona na zdolności rynkowego dominanta do stosowania praktyk wykluczających. Pojęcie pozycji dominującej Wśród problemów mających wymiar praktyczny wskazać można konieczność rozstrzygnięcia, w każdej indywidualnej sprawie oddzielnie, czy siła rynkowa określonego przedsiębiorcy jest na tyle "znacząca", że daje określonemu przedsiębiorcy władzę nad rynkiem. Władzę umożliwiającą stosowanie zarzucanych temu przedsiębiorcy praktyk. O sile rynkowej każdego przedsiębiorstwa decyduje nie tylko jego potencjał, ale również charakter otoczenia, w którym działa. Wykazanie posiadania znaczącej siły rynkowej wymaga więc przeprowadzenia wielu analiz, uwzględniających szerokie spektrum parametrów opisujących potencjał ekonomiczny tego przedsiębiorcy i właściwości rynku, na którym ujawniono zarzucaną temu przedsiębiorcy praktykę. Pojęcie pozycji dominującej O sile rynkowej każdego przedsiębiorcy, w tym również sile rynkowego dominanta, decyduje szereg czynników, głównie ekonomicznej natury. Do najważniejszych z nich zaliczyć należy: • - potencjał ekonomiczny i technologiczny oraz zdolności innowacyjne, • - rozkład udziałów w tym rynku pozostałych jego uczestników (struktura rynku), • - historyczne, a także perspektywiczne zmiany struktury rynku, w tym stopień dojrzałości rynku, • - stopień zagrożenia konkurencją potencjalną, w tym wielkość i charakter barier wejścia na rynek, • - charakter dokonywanych transakcji, w tym ich częstotliwość, wielkość, stopień transparentności oraz istnienie procedur przetargowych i aukcyjnych, • - układ sił po stronie odbiorców - stopień ich rozproszenia lub koncentracji, • - stopień i zakres poddania danej działalności regulacji administracyjnej. Pojęcie pozycji dominującej Jednym z ważniejszych wyznaczników pozycji dominującej jest udział w rynku. Jest wysoce prawdopodobne, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku jest trwale wysoki. W zależności od innych charakterystyk rynku w orzecznictwie przyjmuje się, że udział wyższy niż 50% stanowi znaczącą przesłankę istnienia takiej pozycji, a udział przekraczający wielkość 75% jest, jak już wyżej wskazano, w większości przypadków przesłanką przesądzającą. Natomiast udział poniżej 25% wyklucza, a przynajmniej mocno redukuje prawdopodobieństwo istnienia indywidualnej pozycji dominującej. Pojęcie pozycji dominującej Ustawa statuuje domniemanie prawne, że pozycję dominującą ma przedsiębiorca posiadający 40% udział w rynku. Konsekwencją przyjęcia tak określonego progu domniemania jest przyjęcie apriorycznego założenia, że przedsiębiorca mający 40% udział w rynku posiada pozycję dominującą. Oznacza to przeniesienie na przedsiębiorcę ciężaru dowodu w sytuacji, gdy, mimo posiadania takiego udziału, uwzględniając inne charakterystyki tego rynku, jego sytuacja rynkowa nie daje mu niezależności działania od konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a w efekcie zapobiegania skutecznej konkurencji nie daje mu znaczącej siły rynkowej. Pojęcie pozycji dominującej Mierzenia udziału w rynku dokonuje się na podstawie porównania wielkości charakteryzującej danego przedsiębiorcę z tym samym parametrem odnoszącym się do całego rynku. Jeżeli podstawą ustalania udziału jest np. wartość sprzedaży, to tę wartość osiągniętą przez badanego przedsiębiorcę porównuje się z wartością sprzedaży wszystkich dostawców, włącznie z importerami, na całym rynku właściwym. Parametrami mającymi najczęstsze zastosowanie są: wielkość sprzedaży towarów zaliczonych do jednego rynku właściwego odbiorcom na terytorialnie właściwym rynku, wielkość produkcji i wielkość zdolności produkcyjnych. Pojęcie pozycji dominującej Czynnikiem mogącym znacząco osłabić siłę rynkową jest potencjalna konkurencja. Przedsiębiorca mający bardzo wysoki udział w rynku niekoniecznie dysponuje siłą rynkową odpowiadającą temu udziałowi, jeżeli musi uwzględnić możliwość nowych wejść na rynek. Konkurencję potencjalną stanowią przedsiębiorcy, którzy podejmą lub mogą podjąć działalność na danym rynku w czasie niezbędnym dla przeprowadzenia inwestycji umożliwiających zaoferowanie odbiorcom ich towarów. Skuteczne nowe wejścia na rynek są możliwe jedynie wtedy, gdy rynek ma charakter otwarty - nie istnieją znaczące bariery dostępu do niego. Konkretne przedsiębiorstwa mogą być traktowane jako potencjalni konkurenci określonej firmy, jeżeli istnieją przesłanki domniemania, że mogą i najprawdopodobniej przeprowadzą konieczne inwestycje, aby móc dostarczać towary na dany rynek. Pojęcie pozycji dominującej Bariery wejścia na rynek mogą przybierać charakter ograniczeń administracyjnoprawnych, ekonomicznych antykonkurencyjnych praktyk przedsiębiorstw już na rynku zasiedziałych. Pojęcie pozycji dominującej Do pierwszej grupy utrudnień lub przeszkód dla przedsiębiorców chcących podjąć działalność na nowym obszarze należą m.in.: • obowiązujące na danym terytorium regulacje prawne określające zasady prowadzenia działalności gospodarczej (koncesje, zezwolenia, lokalne lub państwowe przepisy przyznające pierwszeństwo lub wyłączność określonym przedsiębiorcom); • ustanowione prawem wymogi wobec towarów (atesty, standardy techniczne, obowiązkowe badania poprzedzające dopuszczenie do obrotu). Pojęcie pozycji dominującej Wśród barier o charakterze administracyjno-prawnym rozwój konkurencji ograniczają ze szczególną siłą regulacje określające zasady prowadzenia działalności gospodarczej. Zwłaszcza wtedy, gdy poprzez konieczność uzyskania licencji lub uprawnień o podobnym charakterze limitują liczbę przedsiębiorców mogących prowadzić określoną działalność. Podobnie negatywny dla rozwoju konkurencji efekt mają przyznawane prawa wyłączności lub pierwszeństwa. Regulacje określające wymogi, jakie muszą spełniać towary, stanowić mogą bariery wejścia w sytuacji, gdy standardy te nie są powszechnie i na równych zasadach stosowane wobec wszystkich przedsiębiorców. Pojęcie pozycji dominującej Bariery dostępu do rynku o charakterze ekonomicznym mogą przejawiać się m.in. w: • cłach, kontyngentach produkcyjnych lub przywozowych; • niemożności uzyskania dostępu lub ponoszeniu wysokich kosztów dostępu do istniejących sieci dystrybucji lub kluczowych zasobów (surowców, sieci technicznych, instalacji i obiektów związanych z komunikacją publiczną, energii, technologii), jak również inwestowaniu znacznych nakładów na budowę własnych sieci lub źródeł kluczowych zasobów; • konieczności poniesienia znacznych kosztów utopionych; • trudnościach i kosztach wynikających z przełamania przewagi funkcjonującego już na rynku przedsiębiorcy, których źródłem jest tzw. ekonomia skali lub ekonomia zakresu produkcji; • niemożności pokonania tzw. efektu sieci. Zakaz nadużywania pozycji dominującej Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Artykuł 9 Ustawy zakazuje przedsiębiorcom nadużywania pozycji dominującej na rynku. Jest to drugi rodzaj praktyk ograniczających konkurencję sankcjonowanych na podstawie przepisów komentowanego aktu prawnego (pierwszym rodzajem praktyk ograniczających konkurencję są zakazane porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, uregulowane w art. 6 Ustawy). Zakaz nadużywania pozycji dominującej Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: • 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; • 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; • 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; • 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; • 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; • 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; • 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zakaz nadużywania pozycji dominującej Przepis art.9 z definicji znajduje zastosowanie jedynie do przypadków, w których podmiot posiadający szczególną siłę rynkową (podmiot dominujący) "nadużywa" tej pozycji (a więc wykorzystuje ją w naganny sposób), co prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku. Zachowanie takie jest jednoznacznie kwalifikowane jako sprzeczne z celami Ustawy. Można zatem pokusić się o zbudowanie pewnych analogii pomiędzy porozumieniami kwalifikowanymi jako najcięższe naruszenia przepisów prawa konkurencji (tzw. hard-core restrictions) a nadużyciem pozycji dominującej. Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku działania przedsiębiorcy (lub przedsiębiorców) mają niezwykle silny antykonkurencyjny potencjał, a tym samym ze swej istoty zagrażają konkurencji na rynku. Zakaz nadużywania pozycji dominującej art. 9 Ustawy oparty jest na zasadzie kontroli nadużycia (control of abuse system), Przepisy prawa konkurencji nie zabraniają przedsiębiorcom posiadania pozycji dominującej ani też podejmowania działań zmierzających do jej uzyskania, o ile tylko działania te podejmowane są w legalny sposób. Zakazane jest wyłącznie "nadużycie" pozycji dominującej na rynku, a więc szczególna sytuacja, w której określone działania przedsiębiorcy dominującego kwalifikowane są jako antykonkurencyjne z uwagi na ich rzeczywiste lub potencjalne skutki. Zakaz nadużywania pozycji dominującej Stwierdzenie bezprawności działania przedsiębiorcy wymaga zatem wykazania, iż nadużył on posiadanej siły rynkowej. Przedsiębiorca może bronić się przed takim zarzutem, wykazując, iż nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające negatywną kwalifikację jego zachowa . Co jest ważne, brak jest zdefiniowanych w przepisach prawa przesłanek uchylenia zakazu nadużycia pozycji dominującej. Formalnie biorąc, nie ma zatem możliwości zastosowania konstrukcji uchylenia zakazu (jego "relatywizacji"), typowej dla przepisów dotyczących porozumień ograniczających konkurencję. Zakaz nadużywania pozycji dominującej Tym samym w procesie stosowania art. 9 Ustawy kluczowe znaczenie musi mieć prawidłowe rozgraniczenie zachowań przedsiębiorców dominujących, które mogą być kwalifikowane jako "nadużycie" siły rynkowej, od zachowań, które, nie nosząc cech "nadużycia", pozostają zgodne z prawem. Jest to zadanie o tyle skomplikowane, że samo pojęcie nadużycia pozycji dominującej nie ma swojej definicji legalnej, a w doktrynie toczą się spory co do sposobu jego rozumienia, które przekładają się na istotne rozbieżności w orzecznictwie. Zakaz nadużywania pozycji dominującej art. 9 Ustawy nie towarzyszą przepisy pozwalające na wyłączenie jego zastosowania w określonych przypadkach (analogicznie do przepisów art. 8 Ustawy). W związku z powyższym zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku często postrzegany jest w kategoriach zakazu bezwzględnego (zakazu per se). Jeżeli zatem zostanie wykazane, iż spełnione zostały przesłanki nadużycia pozycji dominującej, określone w przepisach prawa, to w wielu wypadkach równoznaczne jest to ze stwierdzeniem, iż działanie przedsiębiorcy jest bezprawne. Zakaz nadużywania pozycji dominującej wprowadzając generalną klauzulę zakazującą nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym, ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "nadużycie" pozycji dominującej, co poważnie utrudnia określenie granicy między legalnymi a nielegalnymi zachowaniami podmiotu dominującego. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sformułowano wiele standardów oceny zachowań przedsiębiorców dominujących pozwalających na rozgraniczenie działań zgodnych z prawem od działań stanowiących nadużycie pozycji dominującej. Poniżej pokrótce omówione zostaną poszczególne z nich, w pierwszej kolejności te, które mają swoje oparcie w orzecznictwie sądowym, a następnie także pewne propozycje, jakie w tym zakresie zostały sformułowane w doktrynie Zakaz nadużywania pozycji dominującej W art. 9 ust. 2 Ustawy zawarto przykładowy katalog praktyk, które mogą być przejawem nadużycia pozycji dominującej na rynku. Są to jednocześnie zachowania, które mają najbardziej typowy charakter i są najczęściej spotykane w praktyce. Ponieważ jednak wyliczenie to ma charakter przykładowy, także i innego rodzaju działania przedsiębiorstw dominujących, które godzą w sposób nieuzasadniony w interesy konkurentów lub kontrahentów, są zakazane na podstawie komentowanego przepisu. Katalog nie ma zatem charakteru zamkniętego Zakaz nadużywania pozycji dominującej Zgodnie z art. 9 ust. 3 Ustawy, "czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne". Mamy w tym wypadku do czynienia z nieważnością ex tunc, następującą z mocy prawa. Nieważnością dotknięte będą w szczególności umowy zawarte przez podmiot dominujący i jego kontrahentów, o ile zawarcie takiej umowy nastąpiło na skutek stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Nieważnością dotknięte mogą być również jednostronne czynności prawne (np. wypowiedzenie umowy, oferta złożona kontrahentowi). Zakaz nadużywania pozycji dominującej Rozstrzygając o tym, czy dana czynność prawna jest nieważna w całości lub w części, należy odwołać się do art. 58 § 3 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Oznacza to, że w każdym przypadku należy zbadać, czy w braku tych postanowień umowy, które są sprzeczne z prawem (np. postanowień w przedmiocie cen), strony zawarłyby umowę w analogicznej treści, czy też do zawarcia umowy by nie doszło.
