Stanowisko IZ POIiŚ dotyczące interpretacji Wytycznych w zakresie

Czy przy rozeznaniu rynku opis przedmiotu zamówienia zawarty w zapytaniu ofertowym
może odnosić się do określonego wyrobu lub źródła lub znaków towarowych, patentów,
rodzajów lub specyficznego pochodzenia?
Biorąc pod uwagę brzmienie pkt 4 i 5 podrozdziału 6.2 Wytycznych w zakresie
kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ na lata 2014-2020 (dalej Wytyczne), zgodnie z
którym rozeznanie rynku jest przeprowadzane w celu wybrania najkorzystniejszej oferty oraz
potwierdzenia, że wydatek został dokonany w sposób racjonalny, efektywny i przejrzysty,
należy przyjąć, że weryfikacja tej procedury powinna opierać się także o fundamentalne
zasady zawierania umów, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Interpretacja ww. procedury przez IZ POIiŚ wynika z podstawowych zasad udzielania
zamówień, zawartych z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), tj. swobody
przepływu
towarów,
prawa,
przedsiębiorczości,
swobody
świadczenia
usług,
niedyskryminacyjnego i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego
uznawania. Nadal aktualny jest też Komunikat wyjaśniający Komisji Europejskiej dotyczący
prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie zamówień publicznych, które nie są lub
są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C/179/02),
który dotyczy zasady jawności, niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, równego
dostępu do zamówienia dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich.
W związku z powyższym, w opinii IZ POIiŚ, stosowany przy rozeznaniu rynku opis przedmiotu
zamówienia zawarty w zapytaniu ofertowym powinien być sformułowany w sposób
niedyskryminacyjny, chyba że odniesienie do określonego wyrobu, źródła, znaków
towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia jest uzasadnione
przedmiotem zamówienia i jednocześnie zapewniono dostęp do zamówienia dla rozwiązań
równoważnych.
Czy w przypadku zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia rozeznania rynku,
możliwe jest dokonanie jej zmiany? Na jakiej podstawie można dokonać takiej zmiany
i w jakim zakresie?
IZ POIiŚ stoi na stanowisku, iż w przypadku zmian umów zawartych w drodze rozeznania
rynku należy kierować się fundamentalnymi zasadami zawierania umów, w szczególności
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Czy przez wskazane w pkt 3 sekcji 6.2.1 Wytycznych „zamówienia publiczne, dla których
nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa w podrozdziale 6.5
wytycznych”, należy rozumieć zamówienia wyłączone ze stosowania tzw. zasady
konkurencyjności określone w pkt 1 sekcji 6.5.3 wytycznych w zakresie
kwalifikowalności? Czy do zamówień, o których mowa w pkt 1 sekcji 6.5.3 Wytycznych
należy stosować rozeznanie rynku? Jak w tym kontekście należy interpretować pkt 8
sekcji 6.2.1 wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którym wymóg
rozeznania rynku nie ma zastosowania w przypadku zamówień publicznych, których
przedmiotem są dostawy i usługi określone w art. 4 pkt 1-2a, pkt 3 lit. a, b, i-l, pkt 4, pkt
5-8c, pkt 10-14 ustawy Pzp?
Podrozdział 6.2 pkt 4, a w ślad za nim również sekcji 6.2.1 pkt 8 Wytycznych wskazuje, że
rozeznanie rynku dotyczy nie tylko umów o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto, ale
również zamówień, dla których nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa
w podrozdziale 6.5 Wytycznych. Jednocześnie w pkt 8 sekcji 6.2.1 Wytycznych
doprecyzowano w jakich sytuacjach nie stosuje się rozeznania rynku, wskazując konkretne
punkty art. 4 ustawy Pzp. Oznacza to, że rozeznanie rynku dotyczy zamówień, dla których nie
stosuje się procedur z podrozdziału 6.5 Wytycznych (ustawa Pzp i zasada konkurencyjności),
ale jednocześnie nie są to zamówienia wymienione w pkt 8 sekcji 6.2.1 Wytycznych.
Jednocześnie IZ POIiŚ informuje, że zgodnie z sekcją 6.2.1 pkt 8 Wytycznych, wyłączeniem
od stosowania rozeznania rynku są objęte zamówienia, których przedmiotem są dostawy i
usługi określone w wybranych przepisach art. 4 ustawy Pzp. Ww. postanowienie celowo
odwołuje się wyłącznie do zakresu przedmiotowego zamówienia, a nie do przedmiotu regulacji
art. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis art. 4 pkt 8 ustawy Pzp w ogóle nie zawiera określenia
przedmiotu zamówienia (usługi/dostawy), a jedynie wskazuje na wartość zamówień, tym
samym błędne byłoby uznanie, że przedmiotem zamówienia wskazanym w art. 4 pkt 8 ustawy
Pzp są usługi/dostawy/roboty budowlane o wartości poniżej 30 tys. euro. Z tego powodu
zamówienia o wartości poniżej 30 tys. euro nie są wyłączone z obowiązku stosowania
rozeznania rynku.
W tzw. zasadzie konkurencyjności w przypadku, gdy pomimo właściwego
upublicznienia zapytania ofertowego nie wpłynie żadna oferta, beneficjent może
zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym bez zachowania tzw. zasady konkurencyjności
(pkt 13 sekcji 6.5.3 wytycznych w zakresie kwalifikowalności), czy to oznacza, iż
beneficjent powinien przeprowadzić rozeznanie rynku (pkt 3 sekcji 6.2.1 wytycznych
w zakresie kwalifikowalności), czy też beneficjent może udzielić zamówienia
wybranemu przez siebie wykonawcy bez przeprowadzenia żadnej procedury?
Po bezskutecznym przeprowadzeniu postępowania na warunkach wskazanych w pkt 13 sekcji
6.5.3 Wytycznych, nie jest konieczne dokonanie rozeznania rynku. Niezależnie od tego, należy
pamiętać, że zgodnie z regulacją zawartą w podrozdziale 6.2 pkt 3 lit. g) Wytycznych, każdy
wydatek powinien zostać poniesiony w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny,
z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Czy kryteria oceny ofert w przypadku postępowania prowadzonego w trybie tzw. zasady
konkurencyjności/w trybach określonych w ustawie Pzp, mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy? Bowiem uchylone zostało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
28.01.2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym
(Dz.U. z 2010 r. Nr 12 poz. 62)? Czy w tzw. zasadzie konkurencyjności dopuszczalne jest
zastosowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy
w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa
w Dziale III Rozdziału 6 ustawy Pzp, które to w dużej mierze pokrywają się z zakresem
„dawnych” usług o charakterze niepriorytetowym?
Obecnie obowiązujące Wytyczne nie uwzględniają nowelizacji ustawy Pzp, która weszła
w życie 28 lipca 2016 r. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że w świetle nowych regulacji
dotychczasowe tzw. usługi niepriorytetowe zostały zastąpione przez zamówienia na usługi
społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w Dziale III Rozdziału 6 ustawy Pzp,
należy stwierdzić, że w przypadku udzielania zamówień tam określonych kryteria oceny ofert
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy.
Jak należy rozumieć zastrzeżenie zawarte w pkt 8 sekcji 6.5.3 Wytycznych „udzielane
przez beneficjenta nie będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp
zgodnie z art. 3 ustawy Pzp”?
Brzmienie pkt 8 sekcji 6.5.3 Wytycznych odwołuje się do pojęcia zamawiającego, którym
podmiot z art. 3 ustawy Pzp pozostaje także dla zamówień poniżej 30 tys. euro. Dlatego należy
przyjąć, że zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo nie
ma zastosowania do zamawiających (beneficjentów) podmiotowo zobowiązanych do
stosowania ustawy Pzp także w przypadku udzielania przez nich zamówień poza ustawą Pzp,
tj. w sytuacji stosowania przez nich zasady konkurencyjności albo rozeznania rynku.
Czy przez „informację o wyniku postępowania”, o której mowa w pkt 11 sekcji 6.5.3
Wytycznych, należy rozumieć informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, czy też
końcową informację o zawarciu umowy w sprawie zamówienia?
Mimo, że Wytyczne wprost tego nie wskazują, w opinii IZ POIIŚ należy przyjąć, że pkt 11 sekcji
6.5.3 Wytycznych dotyczy informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej publikowanej przed
zawarciem umowy z wykonawcą. Takie podejście jest uzasadnione zarówno ze względu na
użytą w tym punkcie terminologię, jak i z punktu widzenia kolejności uregulowań w sekcji 6.5.3
oraz z uwagi na treść pkt 12 sekcji 6.5.3, która wskazuje na to, że podpisanie umowy
z wykonawcą następuje po przeprowadzeniu procedury konkurencyjności (a ta opisana jest
we wcześniejszych punktach Wytycznych).
Czy w przypadku trybu tzw. zasady konkurencyjności, gdy z uwagi na kwotę (równa lub
wyższa niż próg określony w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp) zapytanie ofertowe zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym UE, beneficjent
zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o wyniku postępowania również
w Dzienniku Urzędowym UE? W przypadku odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie
podstawy, z której taki obowiązek wynika, bowiem w pkt 11 sekcji 6.5.3 Wytycznych
brak jest takiego uregulowania oraz wskazania rodzaju ogłoszenia, w którym informacja
o wyniku powinna się znaleźć.
W pkt 11 sekcji 6.5.3 Wytycznych wskazano w jaki sposób upublicznia się informację o wyniku
postępowania. Ww. postanowienie nie nakłada obowiązku publikacji informacji o wyniku
postępowania w DUUE. Obowiązek taki nie mógł być nałożony w Wytycznych, bo DUUE nie
przewiduje takiej możliwości. Tym bardziej nałożenie takiego obowiązku nie jest celowe ze
względu na to, że publikacja zapytania ofertowego w DUUE, jest jedynie uzupełniającym
sposobem upublicznienia zapytania ofertowego w przypadku zamówień publicznych
o wartości równej lub wyższej niż próg określony w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Nie jest to jedyne miejsce, w którym należy upublicznić zapytanie ofertowe
w przypadku ww. zamówień – nadal istnieje obowiązek publikacji zapytania ofertowego
zgodnie z postanowieniami sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych, a zatem wymogi w zakresie
publikacji informacji o wyniku postępowania określone w pkt 11 sekcji 6.5.3 Wytycznych
również mają zastosowanie.
Kiedy zostaną zaktualizowane dokumenty programowe dotyczące POIiŚ 2014-2020
z uwagi na zmianę ustawy Pzp?
Do czasu wejścia w życie zmian ustawy wdrożeniowej nie ma podstaw do likwidacji
Wytycznych. Zgodnie z zasadą, przyjętą w rozdziale 4 pkt 3 Wytycznych oraz umowach
o dofinansowanie, w projektach POIiŚ nie stosuje się wytycznych horyzontalnych –
zastosowanie mają wyłącznie ww. Wytyczne programowe (nawet w okresie przejściowym,
w którym nie są jeszcze dostosowanie do zaktualizowanych wytycznych horyzontalnych).
W praktyce oznacza to, że beneficjenci POIiŚ nadal muszą stosować Wytyczne.