Pozorna ochrona dziecka przed wykorzystaniem seksualnym

MONIKA PŁATEK
Pozorna ochrona dziecka
przed wykorzystaniem seksualnym
(po nowelizacji k.k.)
W dniu 8 VI 2010 weszły w życie kolejne zmiany kodeksu karnego
zorientowane na ochronę dzieci poniżej 15 roku życia przed wykorzystaniem seksualnym1. Znowelizowano m.in. treść przestępstwa zgwałcenia, a
także przepisy dotyczące środków zabezpieczających. Obecnie art. 197 § 3
k.k. przewiduje odpowiedzialność sprawcy, który dopuszcza się zgwałcenia: 1) wspólnie z inną osobą; 2) wobec małoletniego poniżej lat 15; 3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata
lub siostry. Sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, co oznacza, że czyn taki stanowi zbrodnię.
W niniejszym opracowaniu zajmę się przede wszystkim zmianą,
która wprowadza zbrodnię zgwałcenia wobec małoletniego poniżej lat 15
(art. 197 § 3 ust. 2 k.k.) w relacji do przestępstwa seksualnego wykorzystania małoletniego poniżej lat 15 (art. 200 k.k.) i konsekwencjami tego
przewidzianymi w art. 95a k.k. w odniesieniu do możliwości zastosowania środków zabezpieczających.
Wydaje się, iż przyjęte rozwiązanie, wbrew zapowiedziom wzmocnienia standardów ochrony, w odniesieniu do obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 15: prowadzi do osłabienia ochrony osób nieletnich,
demonstruje lekceważenie dla porządku prawnego, nie wychodzi naprzeciw wymogom Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych
(CETS 201), prowadzi do kontynuacji przyzwolenia na seksualne wykorzystanie także dzieci oraz różnicuje (na niekorzyść małoletnich) poziom
ochrony osób ze względu na wiek.
1 Ustawa z 5 XI 2009 o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania
karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 206, poz. 1589).
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
3
1. Ratio legis dotychczasowych nowelizacji. Przepisy wprowadzone przez ustawodawcę w 2010 r. w krótkim czasie ponownie zmodyfikowały treść przestępstwa zgwałcenia. Poprzednie zmiany w art. 197 k.k.
miały miejsce w 2005 r.2 Przywrócono wtedy znaną kodeksowi karnemu
z 1969 r., kwalifikowaną jako zbrodnię, formę zgwałcenia zbiorowego i ze
szczególnym okrucieństwem. Podobnie jednak jak w art. 168 k.k. z 1969 r.,
obowiązującego od 1970 r., przestępstwo zgwałcenia było (i jest) ścigane
w pełnej rozciągłości (z wyjątkiem przewidzianym w art. 205 k.k. wobec
osoby wykazującej trwałe zaburzenia psychiczne) – na wniosek. Zgodnie
z art. 17 § 1 ust. 10 w zw. z art. 12 k.p.k., ściganie na wniosek oznacza, że
bez wyraźnie złożonej woli osoby pokrzywdzonej nie wszczyna się postępowania karnego. Przestępstwo zgwałcenia z art. 197 k.k. jest przestępstwem ściganym bezwzględnie na wniosek. Wyjątkiem co do uregulowania kontaktów seksualnych jest określone w art. 200 k.k. współżycie
z dzieckiem poniżej wieku relewantnej zgody, w którym to przypadku
przyjmuje się konstrukcję określaną w systemie common law jako „ustawowe zgwałcenie” (statutory rape) – w polskim prawie zachowanie takie
zostało ujęte w art. 200 § 1 k.k. i określa się je jako seksualne wykorzystanie osoby małoletniej3.
Nowelizacja z 2005 r. uzasadniała zmiany potrzebą lepszej ochrony
osób małoletnich przed pedofilią. Wprowadziła specjalne sankcje wobec
osób skazanych w związku ze stanem określonym jako zaburzenia preferencji seksualnych. Przewidziała także środek zabezpieczający w postaci
umieszczenia skazanego na karę pozbawienia wolności, bez zawieszenia,
w zakładzie zamkniętym lub skierowania na leczenie ambulatoryjne osoby, która popełniła przestępstwo „w związku z zakłóceniami czynności
psychicznych o podłożu seksualnym, innym niż choroba psychiczna”.
Wprowadziła również kontrowersyjne rozwiązanie, jakim jest wyłączenie zatarcia skazania (art. 106a k.k.).
Nowelizacja z 2009 r. usunęła niejasne pojęcie „zakłóceń czynności psychicznych o podłożu seksualnym, innym niż choroba psychiczna”
i zastąpiła je użytym w art. 95a § 1 k.k. pojęciem „zaburzeń preferencji
seksualnych”, zastosowanym także w innych przepisach kodeksu.
Nowelizacja deklarowała nie tyle skuteczną ochronę dzieci przed
seksualnym wykorzystaniem, co surowsze karanie sprawców. Celem
2 Ustawa z 27 VII 2005 o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. nr 163, poz. 1363); zmiana weszła w życie 26 IX 2005. Jeszcze wcześniejsze modyfikacje odnośnie do przestępstw seksualnych (art. 200 i 202 k.k.) wprowadziła ustawa z 18 III 2004 o zmianie ustawy – Kodeks
karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks wykroczeń (Dz.U. nr 69,
poz. 626), która weszła w życie 1 V 2004.
3 Kodeks posługuje się pojęciem małoletniego, choć w rzeczywistości gros poszkodowanych stanowią dziewczynki. Dlatego w artykule, aby unikać językowej dezinformacji i
wymazywania ze świadomości faktu, że ofiarami są dzieci obojga płci, posługuję się neutralnym płciowo określeniem osoby małoletniej.
4
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
wskazanym przez projektodawcę było „zaostrzenie odpowiedzialności
sprawców przestępstw o podłożu seksualnym, popełnianych wobec osób
małoletnich poniżej 15 roku życia, jak również wobec osób najbliższych,
określonych w art. 201 k.k.”. W tym celu projekt przewidywał „zwiększenie skuteczności działań, podejmowanych wobec sprawców tego typu
przestępstw, zmierzających do poddania ich terapii tonizującej przestępcze zachowania seksualne”4.
Tak określony cel wprowadzanych zmian budzi zastrzeżenia. Wiadomo, że nie podwyższanie odpowiedzialności, lecz nieuchronność kary
gwarantuje ewentualnie ochronę i skuteczne przeciwdziałanie zakazanym zachowaniom5. Ten cel ustawodawca zamierza osiągnąć, operując
– obok surowości – terapią tonizującą przestępcze zachowania seksualne. W zamyśle jest ona skierowana do sprawców przestępstw popełnionych w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych. W art. 95a
§ 1a k.k. przewidziano obligatoryjne zastosowanie środka zabezpieczającego, ale wyłącznie wobec sprawców za przestępstwo określone w
art. 197 § 3 pkt 2 lub 3. W pozostałych przypadkach sąd może zastosować środek, ale nie musi. Wydaje się – choć ustawodawca tego nie mówi wyraźnie – że argumentem, który decyduje o zastosowaniu środka,
jest dobro dziecka i przeciwdziałanie seksualnemu wykorzystaniu osób
małoletnich poniżej lat 15.
2. Sens pojęcia „zaburzenia preferencji seksualnej” w świetle treści art. 200 § 1 k.k. Twórcy kodeksu karnego z 1997 r. jako indywidualny
przedmiot ochrony w art. 200 k.k. wskazali psychofizyczny rozwój osoby małoletniej. Podmiotem tego przestępstwa może być każdy człowiek.
Jednak w literaturze komentatorskiej sprawców czynów z art. 200 k.k.
określa się pedofilami, a ich działania – zachowaniami pedofilnymi6. W
efekcie pedofilem staje się osoba oskarżona lub skazana z art. 200 k.k.
Takie ujęcie jest nie tylko fałszywe, ale i groźne, ponieważ zaburza obraz rzeczywistej etiologii czynów z art. 200 k.k. Pedofile są sprawcami
czynów z art. 200 k.k., ale najczęściej czyny te popełniane są przez osoby,
które pedofilami nie są.
Zarówno w nowelizacji z 2005 r., jak i w nowelizacji z 2009 r. ustawodawca posługuje się pojęciem „zaburzeń preferencji seksualnych”,
uzasadniając, iż jest ono zdefiniowane pod kodem F.65 w Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych (ICD
10) ustalonej przez Światową Organizację Zdrowia i respektowane zgod4 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy
– Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz ustawy o Policji (Sejm VI kadencji, druk nr 1276).
5 C. Beccaria: O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, s. 117–120.
6 M. Rodzynkiewicz [w:] Kodeks karny. Komentarz, t. 2. Część szczególna, red.
A. Zoll, Kraków 1999, s. 553–555.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
5
nie z art. 3 ustawy z 19 VIII 1994 o ochronie zdrowia psychicznego7.
Umieszczone w ICD 10 pod kodem F.65 parafilie, czyli zaburzenia preferencji seksualnych, oznaczają, że wystąpienie podniecenia seksualnego
i pełnej satysfakcji seksualnej uzależnione jest od pojawienia się specyficznych obiektów (w tym osób), rytuałów czy nieakceptowanych społecznie sytuacji.
Problem z zachowaniami ujętymi w ramach kodu F.65 polega na
pomieszaniu tego, co wydaje się wrodzone lub nabyte, a zarazem szkodliwe dla osób tym dotkniętych i/lub dla innych, z tym, co raczej odbija
kulturowe fobie decydujące o braku akceptacji danego stanu lub zachowania, gdzie wymóg interwencji psychiatrycznej jest dyskusyjny. Akceptacja lub nieakceptacja zachowań określonych mianem parafilii wiąże
się ze stanem wiedzy, świadomości i wrażliwości społecznej. Ma to bezpośredni wpływ na pojawianie się i znikanie pewnych kategorii uznawanych uprzednio za stosowne bądź niestosowne. Operowanie w związku z
tym w kodeksie karnym pojęciem zaburzeń preferencji seksualnych jest
zbyt szerokie, nieczytelne, nieuzasadnione, a ponadto niezgodne z subsydiarną rolą prawa karnego, wymogiem ścisłości i powstrzymania się
od rozszerzającego interpretowania stosowanych środków karnych – w
efekcie jest szkodliwe8.
Uzasadniając zmiany z 2009 r. w art. 197 § 3 k.k., ustawodawca
wskazał, że ma na celu przeciwdziałanie zbrodni zgwałcenia wobec małoletniego poniżej lat 15 lub wobec osoby najbliższej wymienionej w dyspozycji art. 201 k.k. z powodu zaburzeń preferencji seksualnych. Tymczasem ICD 10 pod kodem F.65 wymienia: fetyszyzm, transwestytyzm
fetyszystyczny, ekshibicjonizm, voyeuryzm, pedofilię (F.65.4), sadomasochizm, złożone parafilie, inne parafilie, a także parafilie nieokreślone.
Wśród parafilii niespecyficznych wymienia się m.in.: autogynofilię (wyobrażenie, że jest się kobietą), gerontofilię (kontakt z osobami w zaawansowanym wieku) oraz partenofilię (kontakt wyłącznie z osobami, które
nie przeszły jeszcze inicjacji seksualnej).
To, co w związku z art. 200 i art. 197 § 3 ust. 2 k.k. wydaje się nas (oraz
ustawodawcę) interesować, to przede wszystkim pedofilia, a w ograniczonym zakresie ekshibicjonizm, sadomasochizm i voyeuryzm. Wskazane byłoby więc, aby to wyraźnie zaznaczyć. Kazirodztwo może, lecz nie musi być (i
najczęściej nie jest) parafilią, o której mowa w kodeksie karnym9.
Ekshibicjonizm jest w Polsce penalizowany przede wszystkim jako wykroczenie (art. 51 i 140 k.w.). Ustawodawca nowelą z 2005 r. wprowadził art. 200 § 2 k.k., penalizujący ekshibicjonizm wobec małoletniego
7 Dz.U.
nr 111, poz. 535 ze zm.
Gardocki: Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990, s. 14; L. Morawski:
Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 1998, s. 115–134.
9 M. Beisert: Kazirodztwo. Rodzice w roli sprawców, Warszawa 2004, s. 61–94.
8 L.
6
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
poniżej lat 15, ale tylko wówczas, gdy dokonuje się w celu zaspokojenia
popędu płciowego i łączy się z „wykonaniem czynności seksualnej” (np.
masturbacji w obecności osoby małoletniej poniżej lat 15)10. Nadal więc
sam ekshibicjonizm, nawet dokonany wobec osoby małoletniej poniżej
lat 15, nie jest karalny, a w związku z tym środki przewidziane w art. 95a
k.k. nie mogą tu mieć zastosowania.
Ewentualna stosowność i celowość sięgnięcia po środki zabezpieczające przewidziane w art. 95a k.k. zachodzi, obok pedofilii i pewnych
aspektów ekshibicjonizmu, wyłącznie wówczas, gdy ma miejsce przymuszanie do praktyk sadomasochistycznych. Praktyki takie wobec i przy
udziale osób w wieku poniżej lat 15 są z mocy prawa dokonane bez zgody dziecka, a więc nielegalne. Możliwy jest więc sadyzm, możliwy masochizm, ale niemożliwe jest łączenie tych działań z dobrowolnością, jako
że jest ona ustawowo wyłączona. Sadyzm i masochizm mogą być okolicznością obciążającą przy wypełnieniu znamion z art. 200 k.k.
Również voyeuryzm, czyli podglądactwo – uznane za dewiację seksualną, bo oznacza utrwaloną tendencję do oglądania praktyk seksualnych i zachowań intymnych bez wiedzy podglądanych osób, przy pozostawaniu anonimowym – może występować jako element innych czynów
zakazanych związanych z wykorzystaniem seksualnym dziecka poniżej
15 roku życia (np. podglądanie zgwałcenia lub seksualnego wykorzystania osoby nieletniej).
Wyodrębnienie zaś innych parafilii ma z punktu widzenia przyjętej nowelizacji wątpliwą wartość. Uznanie autogynofilii za parafilię więcej mówi o przesiąknięciu także psychiatrii systemem patriarchalnym,
z wpisanym w niego obowiązkowym heteroseksualizmem, który określa
relacje seksualne jako przede wszystkim stosunki hierarchiczne, rezerwujące kobiecie pozycję podrzędną11, niż o osobie poszukującej tego typu podniet erotycznych. Charakterystyczny jest wśród wyodrębnionych
parafilii brak nawet wyobrażenia o jednostce chorobowej, w której to kobieta mogłaby uzyskiwać satysfakcję erotyczną, wyobrażając sobie siebie
w roli męskiej. Istnieje tylko jednostka chorobowa odzwierciedlająca fobie i lęki twórców katalogu, gdzie z chorobą utożsamiana jest sytuacja, w
której mężczyzna „zniża” się, choćby w wyobraźni, do roli żeńskiej (sic!).
Podobnie gerontofilia wyrasta raczej z antyseksualnej neurozy pragnącej ograniczyć seksualność człowieka do oderotyzowanych funkcji prokreacyjnych, gdzie przybrana w moralizatorską szatę dyskryminacja ze
względu na wiek stwarza pozory nauki osądzającej zdrowie psychiczne.
Z kolei partenofilia wynika raczej z kulturowej obsesji na tle dziewictwa, za którą stoi skuteczna chęć narzucenia kontroli nad seksualnością
10 D.P. Obara, B. Godlewski: Akt ekshibicjonistyczny – czyn o niewielkiej społecznej
szkodliwości?, „Seksuologia Polska” nr 7/2009, s. 26–27.
11 B. Karwowska: Ciało. Seksualność. Obozy zagłady, Kraków 2009, s. 50.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
7
kobiet i męski lęk o seksualną wydolność, poszukujący ujścia w gwarancji braku porównania z innymi mężczyznami, niż z wrodzonego defektu
utrudniającego partnerskie relacje seksualne.
Z tego samego powodu fetyszyzm i transwestytyzm fetyszystyczny to problemy identyfikowane głównie u mężczyzn, którzy znajdują zadowolenie seksualne w przebieraniu się w żeńskie stroje. Kobieta, która
ubiera się jak mężczyzna, po prostu „równa do lepszych”, w związku z
czym przez psychiatrów jest postrzegana jako normalna12.
Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, państwo może – mimo licznych kontrowersji i zdań odrębnych – zakazywać także dobrowolnych praktyk sadomasochistycznych, co w konsekwencji uzasadnia możliwość sięgania po środki terapeutyczne13, ale
zmiany w tym względzie już następują. Sadomasochizm, podobnie jak
transwestytyzm i fetyszyzm, zniknęły od 1 I 2009 w Szwecji z rejestru
chorób, przestały być uznawane za zaburzenia orientacji seksualnej i zostały zaliczone do sfery prywatnej wolności jednostki14. Ten trend będzie
się zapewne rozszerzał15.
To, co naprawdę jest groźne i bezpośrednio związane z wykorzystaniem dziecka w okresie przed pokwitaniem, to pedofilia. Polega na wyłącznym lub zdecydowanie preferowanym osiąganiu satysfakcji seksualnej przez kontakt z dzieckiem przed okresem pokwitania16. Nadal brak
pełnej wiedzy na temat źródeł pedofilii17. Wiadomo, że może ona być
przejawem choroby, infantylności, ale także uwiądu starczego, niedojrzałości i nieumiejętności nawiązywania kontaktów z dorosłymi partnerami. Prawie wszyscy pedofile są mężczyznami18, a większość ich ofiar
12 Z.
Melosik: Tożsamość, ciało i władza w kulturze instant, Kraków 2010, s. 85–95.
wyrok ETPC z 19 II 1997 w sprawie Laskey, Jaggard i Brown v. Wielka Brytania,
skargi połączone nr 21627/93, 21826/93, 21974/93; M. Filar: Problemy reformy prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, „Palestra” nr 7–8/1995, s. 22; A. Grześkowiak: Ocena założeń reformy prawa karnego materialnego w świetle standardów praw człowieka, „Przegląd Prawa Karnego” nr 40/1990, s. 40–41.
14 M. Klein: Sweden gets it right: no need to make sex a sickness, „Sexual Intelligence”
nr 106/2008, http://www.sexualintelligence.org.
15 Dyrektor szwedzkiego Narodowego Zarządu Zdrowia i Opieki Społecznej (Socialstyrelsen) stwierdził, iż wiele kategorii ujętych w ICD 10/F.65 pochodzi z czasów, gdy
wszystko, co było odmienne od heteroseksualnej pozycji uznającej męską dominację,
otrzymywało etykietę perwersji, zob. S. Skeid: Fetishism and sadomasochism no longer
diseases in Sweden, 17 XI 2008, http://www.revisef65.org/Sweden.html (15/11/2010).
16 Termin paedophilia erotica został wprowadzony w 1886 r. przez psychiatrę R. von
Krafft-Ebinga dla opisania zainteresowania seksualnego jedynie dziećmi w wieku przedpokwitaniowym. Pokwitanie to proces rozwoju człowieka, trwający 4–5 lat, w którym wykształcają się drugo- i trzeciorzędne cechy płciowe. W Polsce proces ten kończy się zazwyczaj u dzieci najdalej ok. 14 roku życia.
17 M. Chafflin, E. Letourneau, J.F. Silovsky: Dorośli sprawcy wykorzystania seksualnego dzieci, „Dzieci Niczyje” nr 1/2002, s. 53–68.
18 Szacuje się, że 99% pedofilów to mężczyźni. Niektórzy wskazują na niedoszacowa13 Zob.
8
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
to dziewczynki w wieku 8–11 lat. Co istotne, kryterium diagnostycznym
pedofilii jest stopień dojrzałości fizycznej, a nie wiek dziecka19. Oznacza
to, że kategoria wieku wyznaczona w art. 200 k.k. nie pokrywa się z wiekiem, w którym dziecko narażone jest na atak ze strony pedofila. Z badań
jednocześnie wynika, że nie da się tłumaczyć pedofilii wyłącznie zaburzeniami preferencji seksualnych. Należy brać pod uwagę również inne
czynniki, takie jak zaburzenia poznawcze oraz motywację nieseksualną.
Czynniki leżące zwykle u podłoża pedofilii obejmują zarówno nieprzystosowanie społeczne i seksualne (fantazje seksualne o treści pedofilskiej
wzmacniane materiałami pornograficznymi), jak i łatwy oraz skuteczny
dostęp do potencjalnych ofiar. Zachowaniom pedofila towarzyszy pragnienie władzy i dominacji nad drugą osobą. Charakterystyczna dla tej
grupy sprawców jest skłonność do upatrywania w ofierze osoby inicjującej związek. Podobnie jak w przypadku przemocy fizycznej, osoby, które
w dzieciństwie były ofiarami przemocy seksualnej, stają się bardziej podatne na dewiacje seksualne, z pedofilią włącznie20.
Trzeba zauważyć, iż ze względu na wskazaną w art. 200 k.k. granicę wieku zgody oraz na specyfikę tej parafilii czyny kwalifikowane jako
wyczerpujące znamiona przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. tylko niekiedy
popełniane są przez pedofilów. Najczęściej mamy raczej do czynienia z
wykorzystaniem dziecka przez osobę starszą ze względu na podyktowaną wiekiem i sytuacją przewagę, jaką ma ona nad dzieckiem, a nie z powodu dotknięcia pedofilią21. Niedostrzeganie tego i traktowanie wszystkich sprawców sądzonych i skazywanych z art. 200 k.k. jako pedofilów,
z punktu widzenia skutecznej polityki karnej, która ma także zapobiegać
przestępczości, jest błędem22. Tylko niektórzy są pedofilami, wymagającymi odpowiednich środków i terapii. W większości zaś przypadków
przeciwdziałanie krzywdzeniu dzieci można osiągnąć skuteczniej, m.in.
eliminując źródła dyskryminacji ze względu na płeć i wiek, promując
i ćwicząc asertywną postawę u dzieci (zwłaszcza dziewczynek), eliminując wzorce wychowania dzieci oparte na przemocy i edukując dzieci,
jak chronić się przed tzw. złym dotykiem. Te działania to kwestia przede
nie występowania tego zjawiska także wśród kobiet, zob. H. Ford: The treatment needs
of female sexual offenders [w:] Female Sexual Offenders, red. T.A. Gannon, F. Cortoni,
New Delhi 2010, s. 101–117; I. Pospiszyl: Kobiety, sprawczynie seksualnego wykorzystywania dzieci [w:] Wykorzystywanie seksualne dzieci, red. M. Sajkowska, Warszawa
2004, s. 146–153.
19 R.C. Carson, J.N. Butcher, S. Mineka: Psychologia zaburzeń, t. 2, Gdańsk 2003,
s. 653–654.
20 R. Meyer: Psychopatologia, Gdańsk 2003, s. 177–180.
21 M. Sajkowska: Wykorzystywanie seksualne dzieci. Ustalenia terminologiczne, skala zjawiska, oblicza problemu społecznego, „Dziecko Krzywdzone” nr 1/2002, s. 5–28.
22 Problemem terapii skazanych z zaburzeniami seksualnymi zajmuję się obszernie w
innym miejscu, zob. M. Płatek: Postępowanie ze skazanymi z zaburzeniami seksualnymi w
świetle prawa i praktyki państw Rady Europy, „Przegląd Więziennictwa” nr 67–68/2010.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
9
wszystkim dobrej polityki społecznej23. Dobra polityka karna zaś, gdy
rzecz dotyczy przeciwdziałania seksualnemu wykorzystaniu dzieci, powinna uwzględniać – obok sprawnej terapii dla osób dotkniętej pedofilią
– fakt, że większość przestępstw polegających na seksualnym wykorzystaniu dzieci jest dokonywana przez osoby, które traktują je przedmiotowo, ale pedofilami w rozumieniu ICD 10/F.65 nie są24.
3. Wiek relewantnej zgody i jego konsekwencje. Ustawodawca
przyjął 15 lat jako granicę wieku zgody. Poniżej tego wieku kontakty seksualne z dzieckiem są karalne. Wiek ten nie uległ zmianie mimo
kolejnych nowelizacji przepisu art. 200 k.k., zarówno ustawą z 18 III
2004, jak i ustawą z 27 VII 2005. Nie został podwyższony do lat 16, mimo podpisania przez Polskę 23 XI 2001, wciąż jednak nieratyfikowanej,
Konwencji o przestępczości w cyberprzestrzeni (CETS 185). Konwencja weszła w życie 1 VII 2007. W art. 9, traktującym o przestępstwach
związanych z wykorzystaniem dzieci do pornografii, akt ten wskazuje pośrednio, że sugerowany wiek zgody to 16 lat. Jest to jednocześnie
minimalny wiek wymagany do legalności działań związanych z wykorzystywaniem dzieci do pornografii. Wymogu tego nie spełniają także
ostatnie zmiany przyjęte w art. 200a k.k.
Regulacje prawne różnych państw wskazują na znaczną rozpiętość
w określeniu minimalnego wieku, poniżej którego kontakty seksualne z
dzieckiem są karalne. Najczęściej o wyznaczeniu granicy wieku decyduje
nie tyle liczenie się ze zdaniem samego dziecka i przyznanie mu prawa do
autonomii seksualnej, co władcze wyznaczenie granicy, wynikające z rutyny lub tradycji. Polski ustawodawca sięgnął do tradycji k.k. z 1932 r. Na
gruncie tamtego kodeksu obcowanie płciowe z osobą poniżej lat 15 zostało
stypizowane razem z takim samym czynem zwróconym przeciwko osobie
zupełnie lub częściowo pozbawionej zdolności do czynności rozpoznania
znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem. W efekcie obowiązuje założenie, że osoba małoletnia poniżej lat 15, podobnie jak osoba niepoczytalna, jest pozbawiona zdolności do wyrażenia prawnie skutecznej
zgody na współżycie oraz inne formy aktywności seksualnej25.
Zakłada się więc, że do czynów tych dochodzi zawsze wbrew jej woli, i jednocześnie nie jest wymagane ustalenie stopnia rozpoznania czynu przez dziecko. Przyjmuje się, że dziecko poniżej wieku zgody nie jest
w stanie wyrazić ważnej prawnie decyzji w przedmiocie przyzwolenia na
te czynności. Granica ta jest przede wszystkim wynikiem obyczajowości.
23 D. Daro, A. Cohn Donnelly: Zapobieganie krzywdzeniu dzieci: osiągnięcia i wyzwania, „Dziecko Krzywdzone” nr 9/2004, s. 40–58.
24 E. Letourneau, J.F. Silovsky: Dorośli sprawcy wykorzystania seksualnego dzieci –
przegląd zagadnień [w:] Wykorzystanie seksualne…, jw., s. 129–145.
25 J. Warylewski [w:] Kodeks karny. Komentarz, Część szczególna, t. 1, red. A. Wąsek,
Warszawa 2006, s. 917.
10
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
Wskazuje się, iż szerszym przedmiotem ochrony jest obyczajność moralna
społeczeństwa. W węższym rozumieniu chodzi o dobro moralne dziecka
i jego prawidłowy rozwój psychofizyczny26; w pewnej mierze ochrona ta
jest podyktowana także dbałością o zdrowie fizyczne i psychiczne dziecka oraz wsparta wymogiem art. 34 Konwencji ONZ o prawach dziecka27.
Przeciwdziałaniu seksualnego wykorzystania dziecka poświęcona jest też
wciąż nieratyfikowana przez Polskę, a obowiązująca od 13 VII 2010 Konwencja o ochronie dzieci przed seksualną eksploatacją i seksualnym wykorzystaniem. Ustawodawca uwzględnił częściowo jej wymogi, wprowadzając nowelizacją z 2009 r. art. 200a k.k. i m.in. penalizując zjawisko stypizowane w tym przepisie, określane jako grooming.
Istniejąca rozpiętość w określeniu wieku zgody wśród państw
członkowskich Rady Europy potwierdza, iż to nie wzgląd na autonomię
seksualną dziecka, lecz inne, tradycyjne względy decydują o jego wyznaczeniu. W Turcji wiek ten wynosi lat 18, na Cyprze – 17, w Belgii – 16, w
Polsce – 15, w Bułgarii – 14, w Hiszpanii – 13 (za zgodą rodziców). Nowy
trend w tym względzie daje się zaobserwować tam, gdzie stosunkowo niski wiek zgody uzależniony jest od niewielkiej różnicy wiekowej partnerów, jak np. we Włoszech (13, gdy różnica wieku między osobami wchodzącymi w relacje nie jest wyższa niż 3 lata)28. Rozwiązanie to jednak
tylko częściowo chroni dzieci przed pedofilami. Zakłada się, że niewielka
różnica wieku chroni dzieci przed wykorzystaniem władzy i przymusu
psychicznego czy przed uległością wobec autorytetu dorosłych. Zakłada się też, że pedofilia dotyczy osób, które ukończyły co najmniej 16 lat.
Wiadomo jednak, że jedną z cech towarzyszących sprawcom pedofilii
jest rozpoczęcie intensywnej aktywności seksualnej we wczesnym dzieciństwie29. Stąd przyjęte rozwiązanie, mimo dobrych intencji, nie zdaje
się chronić dzieci przed wykorzystaniem.
W ustawie krajowej wiek zgody przynajmniej formalnie gwarantuje ochronę i reakcję ze strony organów ścigania, jednak w przypadku
zgwałcenia dziecka po ukończeniu 15 lat reakcja ta zostaje gwałtownie
osłabiona. Dzieje się tak, ponieważ ściganie przestępstwa zgwałcenia
odbywa się na wniosek, a wniosek o ściganie może złożyć jedynie osoba, która ukończyła 18 lat. Fakt, że w imieniu dziecka wniosek może złożyć prawna przedstawicielka dziecka i że może się ono zwrócić do sądu o
wyznaczenie kuratora, nie sanuje istniejącej sytuacji. Wstrząs wywołany
26 J. Wojciechowska [w:] B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska: Przestępstwa
przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności
oraz czci i nietykalności cielesnej. Komentarz, Warszawa 2001, s. 109.
27 Dz.U. nr 120/1991, poz. 526 ze zm.
28 R. Oliveri: Statutory rape law and enforcement in the wake of welfare reform,
„Stanford Law Review” nr 2/2000, s. 463–508.
29 A. Salter: Drapieżcy. Pedofile, gwałciciele i inni przestępcy seksualni, Poznań 2005,
s. 90–92.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
11
zgwałceniem nie sprzyja przebijaniu się przez administracyjne meandry
wymiaru sprawiedliwości, który praktycznie – ze względu na wiek i przyjęte rozwiązania (art. 205 k.k. w zw. z art. 17 § 1 ust. 10 k.p.k.) – zamiast
wzmacniać, osłabia ochronę dziecka przed seksualnym wykorzystaniem
tuż po ukończeniu 15 lat30.
5. Pozorny zbieg przestępstw – art. 197 § 3 ust. 2 i art. 200 k.k.
W myśl art. 11 § 1 k.k., ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Zgodnie z art. 11 § 2 k.k., sąd skazuje za jedno przestępstwo
na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów. W doktrynie klasycznym przykładem kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy karnej
jest ten, kiedy ojciec gwałci córkę (art. 201 k.k.), która nie ukończyła 15
lat (art. 200 k.k.), i dla pokonania oporu córki stosuje przemoc, co tym
samym pozwala wskazać na wyczerpanie czynem także znamion przestępstwa zgwałcenia (art. 197 k.k.)31.
Przykład ten, choć z dogmatycznego punktu widzenia ciekawy, dotknięty jest błędami. Seksualne wykorzystanie małoletniego nie wyklucza obecności przemocy, zgwałcenie zaś nie wymaga przemocy (wystarczy groźba bezprawna lub podstęp). Nie można ponadto automatycznie
rozpatrywać kumulatywnego zbiegu przestępstw tam, gdzie ustawodawca przewiduje różne reżimy ścigania: z urzędu i na wniosek. Tylko pozornie w związku z tym mamy tu do czynienia ze zbiegiem przepisów
ustawy karnej, przy czym różnica nie wynika z istoty zachowania stypizowanego w art. 197 § 3 ust. 2 i art. 200 § 1 k.k. W obu przypadkach, gdy
dochodzi do obcowania płciowego z osobą poniżej lat 15, mamy do czynienia z ustawowym zgwałceniem, które do czasów nowelizacji z 2009 r.
regulował art. 200 k.k. Dostrzegała to także doktryna, zwracając uwagę
na przyjęte w art. 200 k.k. założenie, iż osoba małoletnia jest pozbawiona
możliwości autodeterminacji w sferze zachowań i przyzwolenia seksualnego. O ile zatem brak zgody ofiary nie należy do znamion typów zabronionych opisanych w art. 200 k.k., to w braku zgody mamy do czynienia
ze zgwałceniem multikwalifikowanym, ale nadal z art. 200 k.k.32 Natomiast art. 197 k.k. w żadnym przypadku nie przewiduje automatycznego
zwolnienia z założenia, że osoba zgwałcona nie ma woli i do zgwałcenia
dochodzi z samej mocy prawa, gdy gwałt dotyczy osoby poniżej 15 lat.
Na to, że nie można uznać zbiegu przestępstw z art. 197 i art. 200
§ 1 k.k., gdy dochodzi do obcowania płciowego, lecz brak jest wniosku o
30 W.N. Friedrich: Bezpośrednie konsekwencje wykorzystania seksualnego dzieci
– przegląd zagadnień [w:] Wykorzystanie seksualne…, jw., s. 86–96; K. Engle, A. Lottmann: The force of shame [w:] Rethinking Rape Law. International and Comparative
Perspectives, red. C. McGlynn, V.E. Munro, Abingdon 2010, s. 76–91.
31 G. Rejman: Zasady odpowiedzialności karnej. Art. 8–31 k.k. Komentarz, Warszawa
2009, s. 223.
32 M. Rodzynkiewicz, jw., s. 553.
12
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
ściganie, wskazuje również orzecznictwo Sądu Najwyższego. Sąd twierdzi, że nie ma kumulatywnej kwalifikacji, jeżeli jeden ze zbiegających
się przepisów ścigany jest na wniosek osoby pokrzywdzonej, a inne – z
oskarżenia publicznego. W braku wniosku osoby pokrzywdzonej sąd rozpatruje sprawę tylko w zakresie skargi publicznej i nie może odnotować
w kwalifikacji tego faktu, że przestępstwo z art. 200 czy 201 k.k. było popełnione w warunkach naruszających przepis art. 197 k.k.33
Na poprawność przyjętego tu toku rozumowania wskazuje także to,
że mimo wprowadzonych zmian i wyodrębnienia art. 197 § 3 ust. 2 ściganie w tym przypadku nadal odbywa się na wniosek pokrzywdzonego. To,
że osoba pokrzywdzona nie ma legitymacji prawnej do złożenia wniosku,
nie zmienia faktu, że wymóg taki jest podstawą ścigania. Podstawowa
więc różnica między zgwałceniem z art. 197 k.k. a zgwałceniem, do jakiego dochodzi w ramach zachowań ujętych w art. 200 § 1 k.k., dotyczy
poziomu ochrony zagwarantowanej w art. 200 k.k., gdzie ściganie następuje z urzędu, oraz braku takiej ochrony w art. 197 k.k. w związku z
przyjętym trybem ścigania i wymogiem udowodnienia, że czyn jest wynikiem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Dalsza, równie istotna
różnica polega na tym, że istotą art. 197 k.k. jest brak zgody na zbliżenie,
podczas gdy przepis art. 200 k.k. opiera się na założeniu o braku wiążącej możliwości wyrażenia zgody na zbliżenie. Byt przestępstwa z art. 197
k.k. polega na udowodnieniu, że działanie odbyło się wbrew woli osoby pokrzywdzonej, tymczasem istotą przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. jest
sam fakt, że do obcowania dochodzi.
Wnioskowy tryb ścigania zgwałcenia sprawia, że w praktyce przestępstwo to najczęściej pozostaje bezkarne, a osoby poszkodowane nie
uzyskują pomocy, do jakiej są uprawnione po nabyciu statusu osoby pokrzywdzonej34. Ofiary, z obawy przed wtórną wiktymizacją, najczęściej
nie decydują się na wniosek35. W przypadku dziecka obok czynników powstrzymujących, które towarzyszą ofiarom dorosłym, dochodzi pozbawienie go prawa do podejmowania czynności w postaci złożenia wniosku
o ściganie. Dziecko nadal ma prawo do skorzystania z art. 572 § 1 k.p.c. i
zgłoszenia zdarzenia do sądu opiekuńczego36. Ochrona ta nie wydaje się
jednak w tym przypadku wystarczająca.
33 G. Rejman, jw., s. 223–224; wyrok SN z 21 I 1971, III KR 233/70, „Biuletyn SN” nr
5/1971, poz. 95.
34 B. Gruszczyńska: Przemoc wobec kobiet w Polsce, Warszawa 2007, s. 113–126.
35 Szerzej zob. M. Płatek: Gwałt, przestępstwo w cieniu Temidy [w:] Gaudium in litteris est. Księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Genowefie Rejman z okazji osiemdziesiątych urodzin, red. L. Gardocki, M. Królikowski, A. Walczak-Żochowska, Warszawa
2005, s. 289–308.
36 Myślenie w duchu effet utile powinno skłonić do zadbania o to, aby dziecko dysponowało wiedzą nie tylko o treści tego przepisu, ale i o sposobach praktycznego dotarcia
do sądu opiekuńczego.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
13
Strona przedmiotowa przestępstwa seksualnego wykorzystania
małoletniego jest szersza. Obejmuje swym zakresem wiele zachowań,
które nie ograniczają się do obcowania płciowego i przy jego braku mogłyby wyczerpywać co najwyżej znamiona zachowania odpowiadającego usiłowaniu doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15 do obcowania
płciowego, ale także nie do usiłowania przestępstwa zgwałcenia z art.
197 k.k., ze względu na różnice w konstrukcji woli osoby poszkodowanej
i reżimu ścigania. Strona przedmiotowa i podmiotowa przestępstwa art.
200 § 1 k.k. była przedmiotem licznych, dogłębnych analiz37; kwestię nazewnictwa najczęściej pozostawiano bez omówienia. Zupełnie wyjątkowo wskazywano, iż to, co nazywamy obcowaniem płciowym z osobą małoletnią poniżej lat 15, jest innym terminem na określenie zgwałcenia38.
Zarówno w art. 197, jak i w art. 200 § 1 k.k. został użyty zwrot mówiący o
„doprowadzeniu do obcowania płciowego”. Być może zastosowanie terminu „ustawowe zgwałcenie” pozwoliłoby na zrozumienie, że przedmiot
ochrony w obu artykułach, gdy rzecz dotyczy obcowania płciowego, jest
tożsamy. Z drugiej strony, termin „doprowadzenie” dobrze oddaje fakt, iż
ustawodawca bierze pod uwagę wyłącznie stronę wolicjonalną, zakładając po stronie osoby poszkodowanej brak możliwości wyrażenia świadomej zgody. Tym bardziej podkreśla to niejednoznaczność inicjacji działań
z art. 197 i art. 200 § 1 k.k. To, co może być identyczne, to skutek i szkoda
wyrządzona działaniem. Nie uprawnia to jednak do mieszania porządku
uregulowania obu tych przepisów.
6. Przewrotne skutki nowelizacji kodeksu karnego z 2009 r. Ustawowa granica wieku zgody oznacza uznanie, że obcowanie płciowe z osobą
małoletnią poniżej lat 15 stanowi przestępstwo39. Nie jest istotne, czy dana
osoba na takie zachowania zezwala, czy nawet je inspiruje, ponieważ de
iure zakłada się, że nie jest ona w stanie wyrazić ważnej prawnie decyzji
w przedmiocie przyzwolenia na te czynności. Przed nowelizacją z 2009 r.
zagrożenie karą podstawowej formy przestępstwa zgwałcenia z art. 197 § 1
k.k. i seksualnego wykorzystania małoletniego z art. 200 § 1 było takie samo i wynosiło od 2 do 12 lat. W obu przypadkach był to występek, a przewidziana ochrona była jednakowa. Pozwalało to na oddzielenie zgwałcenia
wymagającego przełamania woli od zgwałcenia, które następuje przy ustawowym założeniu, że dochodzi do niego bez względu na stan woli. Kolejne
nowelizacje zmieniały progi zagrożenia przestępstwa z art. 197 k.k., nie ingerując w wymiar kary przewidziany w art. 200 k.k.
37 M. Rodzynkiewicz, jw., s. 552–560; J. Warylewski: Przestępstwa przeciwko wolności
seksualnej i obyczajności. Komentarz, Warszawa 2001, s. 148–169; tenże [w:] Kodeks…,
jw., red. A. Wąsek, s. 917–935.
38 J. Warylewski [w:] Kodeks…, jw., red. A. Wąsek, s. 919.
39 M. Filar: Seksualne wykorzystanie dzieci w świetle polskiego kodeksu karnego [w:]
Wykorzystywanie seksualne dzieci…, jw., s. 35–54.
14
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
Nowelizacja k.k. z 2009 r. wprowadziła w art. 197 § 3 ust. 2 k.k. odrębnie stypizowane przestępstwo zgwałcenia osoby małoletniej poniżej
lat 15, uznając ten czyn za zbrodnię zagrożoną karą na czas nie krótszy od lat 3. Ściganie również tej zbrodni odbywa się na wniosek. Ustawodawca jest konsekwentny o tyle, że i wcześniejsze zmiany uznające
za zbrodnię zgwałcenie zbiorowe (art. 197 § 3 k.k.) oraz zgwałcenie ze
szczególnym okrucieństwem (art. 197 § 4 k.k.) są ścigane na wniosek.
Zbrodnia ścigana na wniosek oznacza, że ustawodawca godzi się
na to, iż sprawcy najgroźniejszych przestępstw zgwałcenia, popełnionych także wobec osób, które nie ukończyły lat 15, pozostają bezkarni.
Co więcej, uznając zgwałcenie osoby poniżej 15 lat za zbrodnię ściganą
na wniosek, przyzwala na bezkarność sprawców i brak ochrony ich ofiar.
Skoro czyn z art. 197 § 3 ust. 2 jest jakościowo inny, to również jego ściganie z art. 200 § 1, które odbywa się z urzędu, nie może być brane pod
uwagę automatycznie. Wyłączenie to wynika chociażby z obowiązku udowodnienia winy w art. 197, która nie może ograniczyć się do stwierdzenia faktu, że doszło do obcowania płciowego, jako że istotą obcowania w
art. 197 jest złamanie woli przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem.
Skoro natomiast zakładamy, że osoba poniżej lat 15 nie ma możliwości
woli takiej wyrazić, wówczas jej brak nie może przemawiać na niekorzyść oskarżonego. Jest to też konsekwencja braku w ustawodawstwie i
doktrynie polskiej pojęcia ochrony autonomii seksualnej; chroniona jest
jedynie wolność seksualna.
Zgwałcenie jest traktowane jako przestępstwo seksualne wymierzone w obyczajowość i wolność seksualną. Autonomia wymaga jednoczesnego spełnienia: wewnętrznej możliwości, by dokonywać dojrzałych,
racjonalnych wyborów; zewnętrznej wolności od nacisków i ograniczeń;
fizycznej nietykalności osoby. Autonomia seksualna wyraża się w nieprzymuszonej zgodzie na zbliżenie i polega także na świadomej jego inicjacji.
Oznacza prawo odmowy, ale i zgody na zbliżenie; innymi słowy, obejmuje
nie tylko pełnoprawne „nie”, ale i świadome, wolne od przymusu „tak”.
Przyjęcie tej koncepcji skłania do analiz, które obok dogmatyki badają praktyczną stronę realizacji obowiązujących przepisów. Z danych za
minione lata dotyczących gwałtów wynika, że średnia długość wyroków
w Polsce za gwałt to 3,3 lata (we Francji i USA – 8,8, w Wielkiej Brytanii – 7,1), a 33% tych wyroków wymierza się w zawieszeniu (we Francji
i USA – 10%, w Wielkiej Brytanii – 4%). Te dane uzmysławiają, iż zmiany w prawie mogą doprowadzić do efektów odmiennych niż deklarowane. Dane dotyczące przestępstwa zgwałcenia w Polsce wskazują raczej
na poziom strachu pokrzywdzonych przed wtórną wiktymizacją wynikającą z koniecznością złożenia wniosku o ściganie, niekoniecznie zaś na
rozmiary zjawiska. W tym samym czasie tendencja odmienna, bo wzrostowa, cechowała statystykę obcowania z małoletnim z art. 200 § 1 k.k.,
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
15
ściganego z oskarżenia publicznego40. Wydaje się, że różnica w trybie
ścigania miała tu istotne znaczenie. Wprowadzenie ściganego na wniosek
przestępstwa zgwałcenia osoby małoletniej poniżej 15 lat może spowodować, iż czyny te będą w efekcie ścigane rzadziej. Zamiast chronić dzieci,
będzie się zaledwie stwarzać pozory efektywnego działania.
Można się zastanawiać, czy środki w postaci umieszczenia w zakładzie zamkniętym lub skierowania na leczenie ambulatoryjne sprawcy z
zakłóceniem czynności psychicznych o podłożu seksualnym znajdą zastosowanie i spełnią swoją rolę. Ich orzeczenie, przewidziane w art. 95a § 1a
k.k., jest obligatoryjne w razie zastosowania art. 197 § 3 ust. 2 lub 3a, którego zastosowanie w każdym przypadku uzależniono od złożenia wniosku. Literalnie więc rzecz ujmując, co najmniej do czasu uzyskania przez
małoletniego pełnoletności art. 95a § 1a w zw. z art. 197 § 3 ust. 2 k.k. pozostaje regulacją na papierze. Poza tym tryb fakultatywny z art. 95a § 1
k.k. zakłada zastosowanie tych środków w razie skazania za przestępstwo
skierowane przeciwko wolności seksualnej, popełnione w związku z zaburzeniami preferencji seksualnej – który to termin, jak starałam się wykazać, jest niejasny i zbyt obszerny, by skutecznie stosować go w ramach
regulacji przewidzianych w kodeksie karnym.
*
Choć kolejne nowelizacje kodeksu karnego budzą dużą niechęć,
wydaje się, że na obecnym etapie wskazane jest wprowadzenie zmiany w
trybie ścigania przestępstw ujętych w rozdziale XXV k.k. i wprowadzenie jednolitego trybu ich ścigania z urzędu, a nie na wniosek.
Wprowadzony przez ustawodawcę z 1932 r. tryb wynikał z dobrej
woli, by oszczędzić poszkodowanej przykrości. Stąd zgoda na nieściganie z urzędu przestępstwa, które stopniem potępienia zbliżone jest do
przestępstwa zabójstwa41. Uznawano, nie mając rzetelnej wiedzy na ten
temat, że będzie lepiej, jeśli ofiara o wszystkim zapomni. Współczesne
studia nad zespołem stresu pourazowego jako jednego ze skutków zgwałcenia, upowszechnione w Polsce od początku lat 90. końca XX w.42, odbierają takim argumentom rację43.
40 A. Siemaszko, B. Gruszczyńska, M. Marczewski: Atlas przestępczości w Polsce 4,
Warszawa 2009, s. 129–134, 313.
41 A. Murzynowski: Refleksje na temat kształtu procedury karnej XXI wieku, „Prokuratura i Prawo” nr 7–8/2001, s. 39–40.
42 B. Dudek: Zaburzenia po stresie traumatycznym, Gdańsk 2003, s. 13–29; R.A. Bryant,
A.G. Harvey: Zespół ostrego stresu. Teoria, pomiar, terapia, Warszawa 2003, s. 5; J.L. Herman: Przemoc. Uraz psychiczny i powrót do równowagi, Gdańsk 1998, s. 11–14.
43 Zob. A. Salter: Pokonywanie traumy, Poznań 2003, s. 197 i n.; J. Herman Lewis:
Przemoc. Uraz psychiczny i powrót do równowagi, Gdańsk 1998; J. Hayden: In their own
16
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
Konwencja o akcji przeciw handlowi ludźmi (CETS 197)44, Konwencja Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych (CETS 201),
rekomendacja (2002)5 o ochronie kobiet przeciw przemocy, decyzja ramowa z 15 III 2001 o pozycji ofiary w postępowaniu karnym45 – wszystkie te akty wymagają konkretnych i skutecznych zabezpieczeń prawnych
przed zgwałceniem. Nie wystarczy przepis ustawy. Dostępne procedury,
włącznie z trybem ścigania, mają gwarantować efektywne ściganie i pomoc ofiarom. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreślił,
że ustawodawstwo niedające gwarancji ścigania zgwałcenia świadczy o
braku równej ochrony podmiotów w prawie; powoływanie się w takiej
sytuacji na historycznie utrwalony tryb respektujący wstydliwość jest
faktycznie negacją prawa jednostek do autonomii46. Stąd też przepis art.
197 § 3 ust. 2 k.k., ze względu na wyłożone racje, powinien zostać usunięty. Jednocześnie, jeśli ustawodawca widzi potrzebę zaostrzenia odpowiedzialności sprawców, którzy dopuszczają się obcowania płciowego z osobą małoletnią poniżej lat 15, działając ze szczególnym okrucieństwem,
mógłby wprowadzić stosowny przepis również stypizowany jako zbrodnia w odrębnym paragrafie art. 200 k.k.
Wskazane byłoby też rozważenie wprowadzenie do kodeksu karnego kontratypu dopuszczenia się obcowania płciowego lub niekaralności
czynu, gdy różnica wieku między małoletnim sprawcą i ofiarą nie przekracza 3–4 lat, a z okoliczności sprawy wynika, że nie doszło do nadużycia zaufania ofiary. Pomijając to, że Szekspirowska Julia miała lat 13,
oraz to, że inicjacja seksualna Polek ma średnio miejsce po ukończeniu
przez nie 18 roku życia, a Polaków odpowiednio dwa–trzy lata wcześniej47, pozostaje faktem, iż zdarzają się bardzo wczesne stosunki i ciąże
między małoletnimi. Często są one wynikiem nie przemocy, lecz braku
edukacji i treningu dojrzałości, za które odpowiedzialna jest także władza państwowa, lekceważąca wymogi ustawy z 7 I 1993 o planowaniu
rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywords. Coping with rape and sexual abuse, Dublin 2003; E. Buchwald et al.: Transforming a rape culture, Minneapolis 1993. Skutki zgwałcenia niosą ze sobą różnorodne traumy. Załamanie nerwowe, intensywne lęki graniczące z paniką, bezsenność, pasywność,
paraliż emocjonalny, otępienie, poczucie bezradności, rozpacz, koszmary nocne, zachowania samobójcze, poczucie utraty kontroli i sensu życia, alkoholizm, narkomania, samookaleczenia, depresja – to tylko niektóre z psychicznych następstw zgwałcenia, z którymi
większość ofiar jest pozostawiona sama sobie.
44 Konwencja o akcji przeciw handlowi ludźmi (CETS 197) została podpisana przez
Polskę 16 V 2005 i ratyfikowana 17 XI 2008; weszła w życie 1 III 2009.
45 Decyzja ramowa Rady z 15 III 2001 o pozycji ofiary w postępowaniu karnym (O.J.
2001, L 82, s. 1).
46 Wyrok ETPC z 4 XII 2003 w sprawie M.C. v. Bułgaria, nr skargi 39272/98.
47 Z. Izdebski: Zachowania seksualne kobiet [w:] Raport: zdrowie kobiet w wieku prokreacyjnym 19–49 lat, red. T. Niemiec, Warszawa 2007, s. 87.
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011
17
wania ciąży48 w zakresie edukacji szkolnej (art. 4)49. Nie należy w takiej
sytuacji odpowiedzialności organów władzy przerzucać na młode osoby
i czynić z nich przestępców. Sugerowane rozwiązanie nie byłoby wyjątkiem; podobne proponowane jest także w ustawodawstwie niemieckim i
holenderskim, a także w ustawie angielskiej przy okazji prac nad ratyfikacją CETS 201.
Państwa dysponują marginesem swobody, pozwalającym na przyjęcie zróżnicowanych rozwiązań – muszą one jednak dawać podobny efekt.
Prawa jednostki, w tym prawo do prywatności, nie mogą być teoretyczne
i iluzoryczne, lecz praktyczne i efektywne, stąd i ich gwarancje nie mogą
być iluzją50. Chodzi o to, by nie pozostawiać przestępstwa zgwałcenia bez
ścigania, a ofiary – bez stosownej pomocy. Polskie przepisy w związku z
przyjętym trybem ścigania tego nie gwarantują i powinny być odpowiednio zmienione.
48 Dz.U.
nr 17, poz. 78 ze zm.
2001 r. 7% ogólnej liczby porodów dotyczyła nastolatek. Liczba urodzeń żywych
przez dziewczynki w wieku do 15 roku życia wynosiła 349; aż 55 urodzeń dotyczy dziewczynek w wieku 14 lat i mniej, w tym wśród 13-latek odnotowano 7 urodzeń. Jedno dziecko zostało urodzone przez 12-latkę. W 2008 r. dzieci urodziło 7 dziewcząt 13-letnich i
młodszych; 14-letnich matek było już 74, 15-letnich – 326, 16-letnich – 1224. Liczby rosną:
rok później dzieci urodzonych przez dzieci było już ponad 3 tys. Partnerzy matek są często w tym samym wieku bądź 3–4 lata młodsi lub starsi (dane GUS).
50 Wyrok ETPC z 9 VI 2009 w sprawie Opuz v. Turcja, nr skargi 33401/02, § 165.
49 W
18
PAŃSTWO i PRAWO 2/2011