Przeciwdziałanie dyskryminacji w zatrudnieniu w warunkach polskich

Grzegorz Ilnicki
Przeciwdziałanie dyskryminacji w zatrudnieniu w warunkach polskich.
Ważnym i aktualnym problemem pracowników jest poczucie sprawiedliwych kryteriów
oceny ich pracy, jasności zasad organizacyjnych i przejrzystości przesłanek na podstawie
których pracodawca podejmuje decyzje finansowe i personalne. W sytuacji braku jawności
płac w przedsiębiorstwach, ograniczonych uprawnień związków zawodowych we
współzarządzaniu zakładem pracy i słabością pozazwiązkowych form partycypacji
pracowniczej, problem równego traktowania w zatrudnieniu pozostaje ciągle - obok
mobbingu i naruszania godności pracowniczej - jednym z najbardziej poważnych wyzwań
dla świata pracy.
Naprzeciw wychodzą mu coraz konkretniej, poprzez systemowe podejście do problemu,
ustawodawstwo antydyskryminacyjne i dorobek judykatury. Składają się na to nałożenie na
pracodawców obowiązku stosowania równego traktowania w zatrudnieniu oraz
przeciwdziałania dyskryminacji, określenie możliwie precyzyjnej definicji dyskryminacji
oraz objęcie ochroną prawną osób poszkodowanych w wyniku praktyk dyskryminacyjnych.
Istota dyskryminacji
Pojęcie równego traktowania pojawiło się w polskim kodeksie pracy na podstawie
nowelizacji z dnia 14 listopada 2003 roku. Ujęta wtedy definicja dyskryminacji, pozostaje
zasadniczo w niezmienionej formie do dzisiaj. Zgodnie z nią, za działanie dyskryminujące
uważane jest nierówne traktowanie pracowników w wyszczególnionych obszarach na
podstawie przesłanki, która nie zyskuje akceptacji ustawodawcy. Dyskryminacja może
następować w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia,
awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych.
Art. 18(3a) kodeksu pracy zawiera także katalog cech, które nie mogą być podstawą do
różnicowania sytuacji pracowników. Są wśród nich płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa,
religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie
etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony
albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu. Należy wyraźnie podkreślić, że katalog ten
nie ma charakteru zamkniętego tj. nie określa wyłącznych i jedynych przesłanek, których
przyjęcie przez pracodawcę jako uzasadnienie dla nierównego traktowania może być uznane
za nienaruszającego zasady równego traktowania. Warto w tym miejscu uzasadnić ten
pogląd kilkoma przykładami.
Wśród tych branż w Polsce, w których niewątpliwie poziom łamania praw pracowniczych i
wyzysku jest największy, znajdują się agencje ochrony zatrudniające strażników i osoby
zajmujące się stróżowaniem. Wiele z nich posiada status zakładu pracy chronionej i miejsca
pracy zatrudnionych tam osób, posiadających orzeczoną niepełnosprawność, są
subsydiowane przez państwo. Powszechną praktyką u takich pracodawców jest zatrudnianie
tej części załogi, która jest niepełnosprawna na podstawie umowy o pracę kiedy pozostałym
osobom, wykonującym identyczną pracę, proponuje się zatrudnienie na podstawie umowy
zlecenia lub umowy o dzieło. Ma to bezprawny charakter ze względu na fakt, że w wyroku z
dnia 9 lipca 2008 roku Sąd Najwyższy zauważył, że obowiązki polegające na dozorowaniu
obiektów nie mogą mieć charakteru stosunku cywilnoprawnego, ponieważ polegają na
wykonywaniu pewnych powtarzających się czynności bez możliwości osiągnięcia rezultatu,
co wskazuje na charakterystyczną dla stosunku pracy ciągłość świadczenia pracy. Zdaniem
Sądu Najwyższego zamiar zawarcia umowy cywilnoprawnej, a także świadome podpisanie
takiej umowy nie mogą nadać cywilnoprawnego charakteru zatrudnieniu zainicjowanemu
taką umową, jeśli wykazuje ono w przeważającym stopniu cechy stosunku pracy. W związku
z powyższym, należy przyjąć, że obok niepełnosprawności, także i pełnosprawność może być
traktowana jako przesłanka dyskryminacji.
Innym przykładem jest sytuacja, w której pracodawca, który prowadzi działania
dyskryminacyjnej, opiera się na niechęci lub wręcz wrogim stosunku do tych cech
pracownika, co do których ma jedynie podejrzenie ich faktycznego istnienia. W przypadku
orientacji seksualnej, nie ma mowy o obiektywnych i widocznym zewnętrznie potwierdzeniu
istnieniu takiej czy innej cechy. Istnieje więc możliwość, że pracownik uważany jest za osobę
o przypisywanej mu orientacji seksualnej. Co oczywiste, nikomu nie wydaje się certyfikatów
seksualności, które w sposób precyzyjny określałyby konkretną orientację seksualną, o ile
seksualność człowieka w ogóle można w prosty i jednoznaczny sposób sklasyfikować. W
takiej sytuacji, osoba stosująca dyskryminację opiera się na plotkach, utartych opiniach albo
własnym przeświadczeniu o takiej lub innej orientacji seksualnej pracownika. Mamy więc do
czynienia z sytuacją inną, niż taka w której to swoisty coming out jest przyczyną nierównego
traktowania. Samo podejrzenie pracownika np. o homoseksualizm sprawia, że przesłankę
orientacji seksualnej jako bezprawny powód dyskryminacji nakazuje traktować szeroko.
Podobnie rzecz się ma w sytuacji dyskryminacji osób podejrzewanych o działalność
związkową. Żaden z przepisów prawa nie nakłada na pracownika należącego do związku
zawodowego obowiązku deklarowania pracodawcy tego faktu ani potwierdzania go. W
praktyce, u wielu pracodawców po powstaniu organizacji związkowej i przedstawieniu osoby,
której stosunek pracy podlega szczególnej ochronie na mocy art. 32 ustawy o związkach
zawodowych, następują działania wynikające z niechęci do współdziałania z organizacji
związkową, a czasem wręcz otwarcie wrogie. Pomijanie przy przydzielaniu premii,
pozbawianie możliwości awansowania czy zwolnienia, to spotykane szykany za podjęcie
działalności związkowej. Gdy osoby dotknięte taką formą dyskryminacji odwołują się do
sądu pracy, pracodawcy powołują się często na fakt, że nie posiadali oficjalnie wiedzy o
członkostwie danego pracownika w związku zawodowym i z tego względu nie mogli go
dyskryminować. W związku z powyższym należy przyjąć, że samo podejrzenie
przynależności związkowej pracownika jako powód nierównego traktowania jest dostateczną
przesłanką do stwierdzenia dyskryminacji w zatrudnieniu w rozumieniu art. 18(3a) kodeksu
pracy. Oczywiście zarzut dyskryminacji z powyższych powodów nie może być nadużywany.
W praktyce jednak działaniom dyskryminacyjnym towarzyszą najczęściej różnego rodzaju
zachowania werbalne pracodawcy czy otwarte deklarowanie przez niego niechęci do
określonych grup, które w połączeniu z wyraźnie gorszym traktowaniem osób do nich
zaliczanych budują konkretny obraz motywacji pracodawcy przy prowadzeniu polityki
kadrowej.
Samo dyskryminowanie może przybierać także inne, niż wyżej opisane, formy. Chodzi tu o
sytuację, w której pracodawca zachęca albo nakazuje innej osobie stosowanie nierównego
traktowania w zatrudnieniu. Pracodawca nie musi być więc jedynym sprawcą dyskryminacji,
może także występować w charakterze jej inicjatora. Ważnym przejawem dyskryminacji jest
także molestowanie. Wbrew utartym opiniom nie zawsze musi ono przybierać formę
naruszenia godności pracownika o charakterze seksualnym. Przyjmuje się, że molestowanie
to niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika,
którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika. Odbywa się to poprzez
stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej atmosfery poprzez fizyczne,
werbalne czy pozawerbalne elementy. Pod pojęciem molestowania będą kryć się m.in.
wyzwiska, wrogie gesty, groźby i budowanie atmosfery izolacji i zastraszenia ze strony
pracodawcy lub także innych zachęcanych przez niego osób lub zachowania tego typu, które
są przez pracodawce tolerowane choćby nie były przez niego uprzednio inicjowane.
Co nie jest dyskryminacją
Nie każde jednak działanie, którego skutkiem jest różnicowanie sytuacji zatrudnionych
będzie postrzeganie w kategoriach naruszenia zasad równego traktowania. Art. 18(3b) § 3
przewiduje dopuszczalność praktyk określanych mianem dyskryminacji pozytywnej to jest
takich działań, których celem jest wyrównywanie szans wszystkich lub określonych grup
pracowników. Działania takie mogą być podejmowane w określonym czasie, potrzebnym do
wyrównania sytuacji pracowników znajdujących się w porównywalnie gorszej sytuacji.
Zgodnie z art. 18(3b) § 4 nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania ograniczanie
przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje, których etyka opiera się na
religii, wyznaniu lub światopoglądzie, dostępu do zatrudnienia, ze względu na religię,
wyznanie lub światopogląd jeżeli rodzaj lub charakter wykonywania działalności przez
kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje powoduje, że religia, wyznanie lub
światopogląd są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym
pracownikowi, proporcjonalnym do osiągnięcia zgodnego z prawem celu zróżnicowania
sytuacji tej osoby. Zgodnie z prawem dotyczy to również wymagania od zatrudnionych
działania w dobrej wierze i lojalności wobec etyki kościoła, innego związku wyznaniowego
oraz organizacji, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie.
Dyskryminacja pośrednia i bezpośrednia
Kodeks pracy wyróżnia także dwie formy naruszenia zasad równego traktowania –
bezpośrednią i pośrednią. Dyskryminacja bezpośrednia definiowana jest przez przez prawo
pracy jako sytuacja, gdy pracownik w jednej lub z kilku przyczyn określonych jako
niedopuszczalny powód różnicowania sytuacji pracowników – mógłby być traktowany mniej
korzystnie niż inni pracownicy. Zgodnie z art. 18(3a)ò Å
4 kodeksu pracy, co do zasady
dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego
postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby
wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie
nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu
do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej
liczby pracowników.
Relacje pomiędzy naruszeniem godności pracowniczej, dyskryminacją, mobbingiem.
Warto w tym miejscu wskazać podstawowe różnice pomiędzy dyskryminacją, a naruszeniem
godności pracownika czy stosowaniem mobbingu. Po pierwsze należy zauważyć, że każde
działanie dyskryminujące można rozpatrywać w kategoriach naruszenia obowiązku
pracodawcy wyrażonego w art. 11(1) kodeksu pracy tj. poszanowania przez pracodawcę
godności pracownika i jego dóbr osobistych. Nie każde jednak naruszenie tego obowiązku
będzie jednocześnie traktowanie jako akt dyskryminacji. Przykładem może być naruszenie
tajemnicy korespondencji pracownika poprzez włamanie się pracodawcy do jego prywatnej
skrzynki mailowej albo zainstalowanie kamer w zakładzie pracy bez uprzedniego
poinformowania o tym pracowników. Działania te bez wątpienia naruszają godność
pracownika, ale nie mogą być uznane za samoistna przesłanka do uznania działania
pracodawcy za dyskryminujące. Jeżeli jest to połączone np. z szykanowaniem konkretnej
osoby, w sposób uporczywy i celowy można rozpatrywać takie działanie w kategoriach
mobbingu. Jeśli dla przykładu instalacja monitoringu będzie miała miejsce wyłącznie w
damskich toaletach to uzasadnionym jest podejrzenie wystąpienia dyskryminacji ze względu
na płeć. Samo pojęcie mobbingu odnosi się do działań lub zachowań pracodawcy, których
celem lub skutkiem, w związku z długotrwałością i uporczywością jego działań jest nękanie,
zastraszenie pracownika, wywołanie u niego zaniżonej oceny przydatności zawodowej.
Mobbingiem jest także poniżanie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu
współpracowników. Nie jest ku temu konieczne zaistnienie szczególnej przesłanki takiej jak
wiek, płeć czy pochodzenie etniczne. Źródłem motywacji mobbera może być niechęć do
konkretnej osoby bez względu na przynależność tej osoby, do grup wyszczególnionych w
przepisach traktujących o dyskryminacji. W praktyce nader często zdarza się, że mobbing
jest spowodowany słabymi umiejętnościami interpersonalnymi osób zarządzających
pracownikami, brakiem umiejętności rozwiązywania podstawowych problemów, czy stanowi
reakcję na kompleksy samego mobbera. Inaczej niż w przypadku dyskryminacji, mobbing nie
musi być elementem polityki kadrowej przedsiębiorstwa, przejawiającej się na przykład w
niezatrudnianiu określonych grup społecznych albo gorszym wynagradzaniu ich pracy.
Mobbing ma charakter bardziej osobisty często ograniczony do relacji pomiędzy dwoma
osobami. Inaczej niż w przypadku dyskryminacji, także pracownik może być sprawcą
mobbingu w stosunku do swojego przełożonego – sprzedawca w stosunku do kierownika
sklepu, zastępca dyrektora szkoły w stosunku do jej dyrektora itd. Naruszenie godności
pracowniczej może mieć charakter jednorazowego przekroczenia dopuszczalnych granic
ingerencji w sferę wolności pracowników, wtedy nie będzie zasadne łączenie go z
dyskryminacją w zatrudnieniu lub mobbingiem. Naruszenie zasad równego traktowania
odnosi się raczej do rozstrzygnięć pracodawcy o charakterze płacowym i organizacyjnym,
które na podstawie przyjęcia niedozwolonego kryterium różnicowania pracowników może
mieć charakter dyskryminacyjny. Mobbing należy postrzegać raczej w kategoriach zjawisk
pomiędzy jednostkami w grupie, w której osoba posiadająca lub aspirująca do pozycji
dominującej stosuje niedozwolone, szykanujące i nękające praktyki wobec swojego
konkurenta, podwładnego czy zupełnie irracjonalnie wybranej ofiary.
Dyskryminacja nie tylko pracowników
Do tej pory mowa była głównie o pracownikach jednak uchwaleniu w dniu 3 grudnia 2010
roku ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego
traktowania, pojęcie dyskryminacji należy traktować szerzej i obejmować nim ogół
zatrudnionych. Na podstawie art. 4 pkt 2) tej ustawy, zakaz dyskryminowania został
rozciągnięty na sferę zatrudnienia cywilnoprawnego. Ustawa ta, zawierające przepisy
ułatwiające przeciwdziałanie dyskryminacji i dochodzenia swoich praw przez osoby nią
dotknięte, jest krytykowana przez organizacje społeczne zajmujące polityką równościową.
Wśród pojawiających się zarzutów wart podkreślenia jest zamknięty katalog przesłanek,
który stanowią o bezprawnym różnicowaniu sytuacji zatrudnionych. Inaczej niż w kodeksie
pracy, w ustawienie nie znalazł się zapis zabraniający dyskryminacji ze względu na
przynależność związkową. Przy uznaniu, że ustawa zawiera zamknięty katalog przesłanek
dyskryminacyjnych, odmowa zatrudnienia na ramach umowy zlecenia członka związku
zawodowego nie będzie więc rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad równego
traktowania. Zdaniem niektórych organizacji, wyłączenie spod działania ustawy sfery
prywatnej człowieka stoi w sprzeczności z faktem, że większość zachowań
dyskryminacyjnych ma właśnie miejsce w tym obszarze życia społecznego. Wydaje się, że
liczne głosy krytyki powinny doprowadzić do rozważenia zasadności nowelizacji tej ustawy.
Ciężar dowodu
Ważnym zapisem ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie
równego traktowania jest przerzucenie ciężaru dowodu w sprawach sądowych z ofiary
dyskryminacji na jej sprawcę. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 232 kodeksu
postępowania cywilnego, strona która ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne
zobowiązana jest do wskazywania dowodów. Ciężar dowodu spoczywa więc na tym kto
twierdzi, a nie na tym który tym twierdzeniom zaprzecza. W sprawach związanych z
roszczeniami z tytułu dyskryminacji w zatrudnieniu, na podstawie art. 14 „ustawy
antydyskryminacyjnej” ten kto zarzuca naruszenie zasady równego traktowania
uprawdopodabnia fakt ich naruszenia. Uprawdopodobnienie naruszenia zasady równego
traktowania sprawia że ten, któremu zarzucono stosowanie dyskryminacji, jest zobowiązany
wykazać, że się tego nie dopuścił. Pogląd ten wcześniej wyrażany był w orzecznictwie Sądu
Najwyższego, teraz zasada ta ma oparcie w akcie prawnym rangi ustawowej. Przerzucenie
ciężaru dowodu z ofiary dyskryminacji na jej sprawcę znacząco ułatwia występowanie przed
sądami z roszczeniami przeciwko sprawcom dyskryminacji. Utrudnia to także arbitralne i
nieobiektywne traktowanie zatrudnionych bowiem pracodawca musi być gotowy do
wykazania, że podjęte przez niego rozstrzygnięcia były uzasadnione celem, do którego
prowadziły.
Na zakończenie warto podkreślić, że dyskryminacja – traktowana często jako problem
abstrakcyjny, niszowy i rzadko spotykany w codziennym życiu, ma w rzeczywistości
charakter jak najbardziej realny. Widać to wyraźnie na przykładzie polityk wielu
przedsiębiorstw, które nie zatrudniają osób starszych albo unikają współpracy z kobietami
albo mężczyznami , budując swoją markę w oparciu o pożądane i wykluczające jednocześnie
cechy swoich pracowników. Dużą słabością funkcjonowania prawa antydyskryminacyjnego
jest fakt, że większość spraw, które rozpatrywane są przez sądy pracy mają miejsce już po
ustaniu stosunku pracy z ofiarą dyskryminacji. Prawo nie zawsze jest więc narzędziem walki
o należyte traktowanie w miejscu pracy i służy raczej jako narzędzie uzyskania
odszkodowania za naruszenie zasad równego traktowania. Problem ten stanowi aktualne
wyzwanie dla ustawodawcy i instytucji powołanych do ochrony praw zatrudnionych.