Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji ŚWIADCZENIE USŁUG BUDOWLANYCH W NIEMCZECH Berlin, grudzień 2010 Wydawca: © Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Leipziger Platz 2, D-10117 Berlin tel.: (00 49 30) 206 226070, fax: (00 49 30) 206 226 730 e-mail: [email protected], www.berlin.trade.gov.pl Autorka: Anna Hinkel Rechtsanwältin, LL.M. DBM I Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft DANCKERT DEUS MEIER Kancelaria Prawna i Notarialna Tauentzienstr. 11, Europa-Center, D-10789 Berlin tel.: (0049 30) 25 45 91 50 lub tel.: (0049 30) 25 45 91 52 e-mail: [email protected]; www.advocati.de Konsultacja: Julian Korman Prezydent Stowarzyszenia Polskich Przedsiębiorstw Usługowych T.z (VdPD eV.) oraz K. Mrozik, J. Giza, A. Klarman Redakcja: Tomasz Salomon Radca Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Redakcję zakończono 15 listopada 2010 r. Poradnik nie stanowi źródła prawa. Pomimo dołożenia wszelkiej staranności w przygotowaniu poradnika, wydawcy oraz autorka nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne nieścisłości lub błędy, a także za konsekwencje wynikające z zastosowania wskazówek w praktyce. W celu uzyskania wiążącej porady prawnej prosimy o bezpośredni kontakt z kancelarią prawno – notarialną DBM | Rechtsanwälte. Przedruk dozwolony po uzgodnieniu z wydawcą. Szanowne Panie, Szanowni Panowie, Republika Federalna Niemiec jest największym partnerem gospodarczym Polski. Także Polska jest ważnym i atrakcyjnym gospodarczym partnerem dla Niemiec. Zwraca uwagę fakt, że jako jedyny kraj członkowski Unii Europejskiej Polska osiągnęła w 2009 r. wzrost PKB i to na poziomie 1,8%, co mocno wpłynęło na postrzeganie polskiej gospodarki przez naszych zachodnich sąsiadów. Także prognozy wzrostu gospodarczego w 2010 r., na poziomie 3,5%, powinny podtrzymać pozytywny wizerunek naszego kraju. Przekazujemy Państwu najnowsze opracowanie WPHI w Berlinie, poświęcone świadczeniu usług budowlanych w Niemczech, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień związanych z mijającymi w przyszłym roku okresami przejściowymi w zakresie swobód przepływu pracowników oraz świadczenia usług w stosunku do Polski. Mamy nadzieję, że informacje zawarte w publikacji przybliżą Państwu uregulowania prawne dotyczące świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim, jak również wybrane aspekty niemieckiego prawa budowlanego i okażą się interesujące dla szerokiej grupy czytelników. Liczne informacje na temat niemieckiej gospodarki znajdziecie Państwo także na naszej witrynie internetowej www.berlin.trade.gov.pl, do której odwiedzenia gorąco zachęcam. Jacek Robak Radca-Minister Kierownik WPHI Ambasady RP w Berlinie Spis treści Wstęp ................................................................................................................... 7 Część pierwsza Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim .............................................................................. 9 1. Regulacja dostępu do niemieckiego rynku usług budowlanych do dnia 30 kwietnia 2011 roku...................................................................10 2. Zniesienie ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług budowlanych – sytuacja prawna od dnia 1 maja 2011 roku.....................11 3. Transgraniczne świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników........................................................11 3.1. Zgłoszenie zamiaru wykonania usługi w ramach delegowania pracowników................................................................. 12 3.2. Zgłoszenie do Urlopowej Kasy Budownictwa (tzw. „SOKA-Bau”)......................................................................................................... 13 3.3. Płace minimalne........................................................................................................... 15 3.4. Czas pracy....................................................................................................................... 17 3.5. Bezpieczeństwo pracy i ubezpieczenie społeczne.......................................... 17 3.6. Obowiązek sporządzenia i przechowywania dokumentacji........................ 18 3.7. Odpowiedzialność przedsiębiorstwa świadczącego usługi budowlane zlecającego wykonanie usług podwykonawcom według § 14 EntsG ..................................................................................................... 19 3.7.1. Konsekwencje dla przedsiębiorstw............................................................ 19 3.7.2. Konsekwencje dla pracowników................................................................. 20 3.8. Zgłoszenie świadczenia usług do Izby Rzemieślniczej – uznawanie kwalifikacji zawodowych................................................................ 20 3.9. Obowiązki podatkowe............................................................................................... 21 Część druga Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego....... 22 1. Źródła niemieckiego prywatnego prawa budowlanego............................22 1.1. Umowa o dzieło według BGB i umowa z zastosowaniem VOB................... 22 1.2. Umowa o dzieło, a umowa o dostawę prefabrykowanych materiałów, części lub instalacji budowlanych wg § 651 BGB............................................. 24 2. Formy świadczenia usług budowlanych....................................................25 3. Zapłata za usługę.........................................................................................26 3.1. Wynagrodzenie kosztorysowe . ............................................................................. 26 3.2. Wynagrodzenie ryczałtowe...................................................................................... 29 3.2.1. Globalne wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. „Globalpauschalvertrag”)..................................................................... 29 3.2.2. Szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. „Detailpauschalvertrag”)...................................................................... 30 3.3. Wynagrodzenie według godzin pracy (tzw. „Stundenlohnvertrag”)..................................................................................... 30 4. Zmiany zachodzące w trakcie wykonania robót i dopasowanie wynagrodzenia; wynagrodzenie dodatkowe ...........................................31 4.1. Zmiany ilości prac budowlanych............................................................................ 31 4.2. Zmiany rodzaju prac budowlanych lub zmiany sposobu wykonania prac budowlanych................................................................................ 32 4.2.1. Prawo inwestora do jednostronnej zmiany rodzaju prac lub sposobu wykonania prac....................................................................... 32 4.2.2. Dopasowanie wynagrodzenia według § 2 ust 5 VOB/B...................... 33 4.3. Zmiany dotyczące czasu wykonania robót budowlanych............................ 33 4.4. Prace dodatkowe......................................................................................................... 34 5. Odbiór prac....................................................................................................35 5.1. Rodzaje odbioru robót budowlanych.................................................................. 35 5.2. Skutki odebrania robót budowlanych................................................................. 36 5.3. Zastrzeżenia podczas odbioru prac...................................................................... 36 5.4. Fikcja odbioru robót (tzw. „fiktive Annahme”)................................................... 37 5.5. Odbiór częściowy......................................................................................................... 37 6. Wymagalność wynagrodzenia za roboty budowlane................................38 6.1. Wymagalność pełnego wynagrodzenia za roboty budowlane.................. 38 6.2. Formalne wymogi składania rachunków za wynagrodzenie...................... 39 6.3. Wstępne wynagrodzenie częściowe (tzw. „Abschlagzahlung”).................. 40 6.4. Częściowa płatność końcowa (tzw. „Teilschlusszahlung”)............................. 42 6.5. Rachunek końcowy (tzw. „Schlussrechnung”)................................................... 42 6.6. Potrącenia i odliczenia od rachunku..................................................................... 42 7. Zabezpieczenie roszczeń przez inwestora.................................................43 7.1. Porozumienie co do zabezpieczenia roszczeń . ............................................... 43 7.2. Rodzaje zabezpieczenia............................................................................................ 44 7.3. Wysokość zabezpieczenia........................................................................................ 46 7.4. Prawo wyboru i prawo wymiany zabezpieczenia............................................ 46 7.5. Zabezpieczone roszczenia........................................................................................ 46 7.6 Zwrot zabezpieczeń.................................................................................................... 47 8. Zabezpieczenie roszczenia wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia........47 8.1. Zabezpieczenie wynagrodzenia według § 648a BGB..................................... 47 8.2. Zabezpieczenie roszczenia o wynagrodzenie poprzez ustanowienie hipoteki zabezpieczającej na nieruchomości inwestora według § 648 BGB................................................................................... 49 8.3. Zabezpieczenie roszczeń wykonawcy w sposób umowny.......................... 49 9. Znaczenie pełnomocnictwa........................................................................50 Załączniki Zał. 1 Swoboda świadczenia usług a swoboda osiedlania się przedsiębiorstw.....51 I. Kryteria rozróżnienia..................................................................................................... 51 II. Niektóre konsekwencje . ............................................................................................. 52 1. Zameldowanie podjęcia działalności gospodarczej w Niemczech („Gewerbeanmeldung”) według § 14 GewO i § 4 GewO.......................... 52 2. Rejestr rzemieślniczy – tzw. Handwerksrolle................................................. 54 Zał. 2 Lista przepisów prawnych i administracyjnych mająca zastosowanie w przypadkach delegowania pracowników do wykonywania umowy o dzieło w Niemczech według § 2 AEntG...........................................55 Zał. 3 Wzór formularza do dokonania zgłoszenia według § 18 AEntG...................57 Wstęp Z dniem 30 kwietnia 2011 roku mijają ostatecznie okresy przejściowe przewidziane Traktatem Akcesyjnym umożliwiające państwom członkowskim UE ograniczenie swobód przepływu pracowników oraz świadczenia usług w stosunku do Polski. Dotychczasowa tzw. zasada (2+3+2) przewidywała możliwość reglamentacji dostępu polskich pracowników do unijnych rynków pracy oraz możliwość ograniczenia wykonywania usług w ramach delegowania pracowników na okres przejściowy, który nie mógł przekroczyć siedmiu lat od daty przyjęcia Polski do Unii Europejskiej. Większość państw członkowskich otworzyła swoje rynki pracy przed upływem tego siedmioletniego terminu. Jedynie Niemcy i Austria zdecydowały się na całkowite wykorzystanie okresu przejściowego. Od 1 maja 2011 roku swoboda świadczenia usług oraz przepływu pracowników będzie przysługiwała bez ograniczeń polskim przedsiębiorstwom zamierzającym wykonywać swoje usługi na rynku niemieckim, a także polskim pracownikom, którzy chcą podjąć lub wykonywać pracę w Niemczech. Nie tylko zmiany unormowań prawnych, lecz także aspekty ekonomiczne mogą otworzyć nowe perspektywy dla polskich przedsiębiorstw budowlanych. Niemiecka gospodarka budowlana może być określona jako stabilna i wytrzymała na wahania koniunkturalne, a niemiecki rynek usług budowlanych należy w skali światowej oraz w skali europejskiej do jednego z atrakcyjniejszych rynków tej branży. Niemieckie budownictwo nie musi borykać się z problemami związanymi z nadprodukcją spekulacyjnych inwestycji. W Republice Federalnej Niemiec nie notuje się negatywnych skutków rywalizacji cenowej na rynku nieruchomości. W roku 2009 do niemieckiego budownictwa należało 4% światowej produkcji budowlanej, co zapewniło niemieckiej gospodarce budowlanej czwartą pozycję w skali światowej po Stanach Zjednoczonych, Chinach i Japonii. Prognozy na najbliższe lata dla niemieckiego budownictwa są optymistyczne. W corocznie ukazującym się opracowaniu „Euroconstruct Country Report – 2010” Instytut Eurocontrast przewiduje dla niemieckiej branży budowlanej na lata 2011 i 2012 tendencje stabilizujące z lekko rosnącymi wskaźnikami wzrostu. Również według badań Instytutu Oxford Economics niemiecka branża budowlana może liczyć na korzystny rozwój w następnym dziesięcioleciu. Źródło: Oxford Economics – Global Construction Perspectives Źródło: Oxford Economics – „Global construction 2020 – A global forecast for the construction industry over the next decade to 2020” Część pierwsza Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim Wykonywanie usług budowlanych w ramach europejskiej zasady swobody świadczenia usług może przybierać dwie formy: - osobiście na własny rachunek, - świadczenie usług przez delegowanie pracowników polskiej firmy do realizacji kontraktów o dzieło. Według Załącznika XII do Traktatu Akcesyjnego ograniczenia zasady swobody świadczenia usług dotyczą świadczenia usług budowlanych przez delegowanie pracowników polskiej firmy do realizacji kontraktów o dzieło w rozumieniu artykułu 1 dyrektywy 96/71/WE. Ograniczenia okresu przejściowego nie dotyczą osobistego wykonania usługi budowlanej przez polskiego rzemieślnika w Niemczech. Nie oznacza to, że polski rzemieślnik jest zwolniony z wszelkich obowiązków, które wypływają z pobytu i wykonywania usługi w Niemczech, np. obowiązki meldunkowe, obowiązki związane z wykonywaniem konkretnego rzemiosła etc. Polski rzemieślnik, wykonując osobiście usługi w Niemczech, powinien zwrócić uwagę na dwa bardzo ważne aspekty: Po pierwsze, osobiste świadczenie usług na własny rachunek może być zakwalifikowane jako wykonywanie działalności gospodarczej w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorców. Wykonywanie działalności gospodarczej w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorców jest związane z osobnymi rygorami prawnymi. Rozróżnienia, czy dane wykonanie usługi budowlanej podlega swobodzie świadczenia usług, czy też swobodzie osiedlania się przedsiębiorstw, nie można niestety przeprowadzić na podstawie konkretnych kryteriów i przesłanek, które mogłyby mieć zastosowanie dla wszystkich przypadków. Odpowiedź na to pytanie zależy każdorazowo od okoliczności indywidualnego przypadku. W załączniku Nr. 1 opisane są podstawowe kryteria, które mogą pomóc poprawnie zakwalifikować świadczenie danej usługi jako świadczenia usługi w ramach swobody świadczenia usług lub w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorstw, a także najważniejsze skutki tego rozróżnienia. Po drugie, świadczenie usług przez dłuższy czas dla jednego zleceniodawcy w okolicznościach odpowiadających działalności pracownika zależnego może spełniać przesłanki tzw. pozorowanej samodzielnej działalności gospodarczej, tzw.„Scheinselbständigkeit”. Działalność ta jest w rzeczywistości zatrudnieniem podlegającym wszystkim obowiązkom fiskalno- Źródło: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 23.09.2003, strona 875; http://eur-lex.europa.eu/pl/treaties/dat/12003T/pdf/pl048_l236.pdf 10 Część pierwsza ubezpieczeniowym przewidzianym dla zatrudnienia pracowników, a poza tym do dnia 30 kwietnia 2011 roku również obowiązkowi uzyskania pozwolenia na pracę. Pozorowana samodzielna działalność jest więc pracą „na czarno” z wszystkimi tego konsekwencjami. Regulacje dotyczące osobistego świadczenie usług na własny rachunek nie ulegną zmianie w związku z upływem okresu przejściowego. Zmiany nadchodzące z dniem 1 maja 2011 roku będą dotyczyć świadczenia usług przez delegowanie pracowników polskich przedsiębiorstw branży budowlanej i branż pokrewnych do Niemiec w celu realizacji umowy o dzieło. Delegowanie pracowników z innych branż usługowych (z wyjątkiem sprzątania i dekoracji wnętrz) nie było objęte ograniczeniami okresu przejściowego, toteż dotychczasowe regulacje nie ulegną zmianie ze względu na upływ okresu przejściowego. 1. Regulacja dostępu do niemieckiego rynku usług budowlanych do dnia 30 kwietnia 2011 roku Możliwość oddelegowania polskich pracowników w celu wykonania w Niemczech umowy o dzieło podlega ograniczeniom sektorowym, które dotyczą min. budownictwa i branż pokrewnych. Oddelegowanie pracowników w celu wykonania usługi budowlanej jest możliwe tylko na podstawie polsko-niemieckiej umowy dwustronnej z 31 stycznia 1990 roku o oddelegowaniu pracowników polskich przedsiębiorstw do realizacji umów o dzieło w Niemczech. Według ustaleń tej umowy liczba pracowników oddelegowanych do wykonania umowy o dzieło jest ustalana corocznie według tzw. kontyngentu osobowego. Pracodawca polski musi się zwrócić najpierw do Ministerstwa Gospodarki w Warszawie w celu otrzymania tzw. kontyngentu. Następnie konieczne jest wystąpienie do Agencji Pracy w Duisburgu z wnioskami o udzielenie pozwolenia na pracę dla wszystkich pracowników polskich, którzy mają wykonać daną usługę. Udzielanie zezwolenia na pracę przez niemiecki urząd pracy jest również obwarowany licznymi dodatkowymi obostrzeniami. Jeżeli liczba niemieckich pracowników fizycznych zatrudnionych u niemieckiego zleceniodawcy nie przekracza 50, to pozwolenie na pracę otrzyma tylko maksymalnie 15 polskich pracowników, nie więcej jednak niż liczba własnej załogi. Liczba pozwoleń na pracę wydawana w przypadku gdy zleceniodawca zatrudnia ponad 50 niemieckich pracowników fizycznych, nie może przekroczyć 30% tego zatrudnienia i może być wydana dla maksymalnie 300 pracowników (tzw. „Quotierung”). Kolejne utrudnienie stanowi fakt, że modelu świadczenia usług w ramach kontyngentu nie można zastosować do kontraktów ze zleceniodawcami publicznymi, z wyjątkiem renowacji zabytków, a także umów o wykonanie usług zawieranych z osobami prywatnymi. Najważniejsze informacje dotyczące pozorowanej samodzielnej działalności gospodarczej, tzw. „Scheinselbständigkeit” zawiera informator Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec – „Budownictwo w Niemczech” strona 10; do pobrania pod adresem internetowym: www.berlin.trade.gov.pl/pl/publikacje/article/detail,3907,Budownictwo_w_Niemczech.html Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 11 Przeszkodą na drodze do otrzymania pozwolenia na pracę dla pracowników delegowanych jest stosowana przez niemiecki urząd pracy tzw. klauzula ochrony rynku, według której pozwoleń na pracę nie udziela się, jeżeli niemiecki zleceniodawca zatrudnia niemieckich pracowników w ramach programu pracy krótkoterminowej tzw. „Kurzarbeit”, w ostatnich 12 miesiącach przeprowadził zwolnienia grupowe lub zamierza takie przeprowadzić. Pozwolenia na pracę polscy pracownicy nie otrzymają również wtedy, gdy usługa ma być wykonana w regionie Niemiec dotkniętym bezrobociem, które jest wyższe niż 30% przeciętnej wysokości bezrobocia. Zwłaszcza ten ostatni wymóg doprowadził de facto do sytuacji, w której delegowanie pracowników w celu wykonania usługi budowlanej na niektóre dość rozległe tereny Niemiec (praktycznie do wszystkich nowych krajów związkowych) jest praktycznie niemożliwe. 2. Zniesienie ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług budowlanych – sytuacja prawna od dnia 1 maja 2011 roku Od 1 maja 2011 polskie przedsiębiorstwa branży budowlanej oraz branż pokrewnych nie będą już musiały starać się o kontyngenty oraz pozwolenia na pracę dla delegowanych pracowników, by wykonać prace budowlane w Niemczech. Konsekwencją zniesienia procedur udzielania pozwolenia na pracę jest wyeliminowanie ograniczeń wynikających ze stosowanej przez urzędy pracy klauzuli ochrony rynku pracy, tzw. „Arbeitsmarktschutzklausel”. Umożliwi to świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników również w regionach o podwyższonym bezrobociu, co do tej pory było w zasadzie wykluczone. Po zniesieniu ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług, delegowanie pracowników w celu wykonywania usług będzie tak jak do tej pory nadal podlegało uregulowaniom niemieckich ustaw, a zwłaszcza ustawie o delegowaniu pracowników (Arbeitnehmerentsendegesetz – AEntG). Wprawdzie stosunek pracy między polskim przedsiębiorcą mającym siedzibę w Polsce i polskim pracownikiem reguluje polskie prawo pracy, jednak niemiecka ustawa o delegowaniu pracowników stanowi w oparciu o dyrektywę UE 96/71 enklawę prawną, do której przepisów polski przedsiębiorca musi się dostosować. Rozwiązanie to nie jest zasadniczo sprzeczne z europejską zasadą swobody wykonywania usług, ponieważ (i o ile) pracownicy delegowani z Polski podlegają tym samym regulacjom prawnym co ich niemieccy koledzy wykonujący prace budowlane z ramienia przedsiębiorstw z siedzibą w Niemczech. 3. Transgraniczne świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników Delegując pracowników do wykonania prac budowlanych w Niemczech, należy wziąć pod uwagę podstawy prawne regulujące transgraniczne świadczenie usług budowlanych. 12 Część pierwsza Do najważniejszych regulacji prawnych należy wspomniana wyżej ustawa o delegowaniu pracowników do pracy za granicą (Arbeitnehmerentsendegesetz – AEntG). Ustawa ta ma na celu ujednolicenie podstawowych warunków pracy pracowników zatrudnianych w Niemczech, a także delegowanych do wykonania usługi w Niemczech. Obowiązuje ona w tej samej mierze pracodawców niemieckich, jak i pracodawców zagranicznych delegujących swoich pracowników do pracy w Niemczech. Katalog podstawowych i bezwzględnie obowiązujących regulacji zawiera § 2 AEntG. Obejmują one między innymi: - stawki wynagrodzenia minimalnego, włącznie ze stawkami wynagrodzenia za prace w godzinach nadliczbowych, - gwarantowanie najniższego płatnego urlopu rocznego, - nieprzekraczanie najwyższego dopuszczalnego wymiaru czasu pracy i najniższego wymiaru czasu przerw w pracy, - warunki użyczania pracowników, zwłaszcza przez firmy użyczające, - bezpieczeństwo i higiena pracy oraz ochrony zdrowia w miejscu pracy. Ustawa o delegowaniu pracowników nie reguluje wszystkich szczegółów warunków bezwzględnie obowiązujących, lecz odsyła do regulacji przedmiotowych zawartych w przepisach prawnych i administracyjnych. Spis tych ustaw i przepisów administracyjnych zawiera załącznik numer 3. Poniżej przedstawione są najważniejsze regulacje ustawy o delegowaniu pracowników do pracy za granicą (Arbeitnehmerentsendegesetz – AEntG) i najistotniejsze kwestie transgranicznego świadczenia usług. 3.1. Zgłoszenie zamiaru wykonania usługi w ramach delegowania pracowników Przedsiębiorca delegujący pracowników do wykonania usługi budowlanej jest zobowiązany według § 18 AEntG zgłosić zamiar wykonania usługi w Niemczech i zatrudnienia konkretnych pracowników w Niemczech. Zgłoszenia tego należy dokonać jeszcze przed rozpoczęciem prac i skierować je do Federalnej Dyrekcji Finansowej – Zachód (która jest jednostką niemieckiej administracji celnej) pod następujący adres: Bundesfinanzdirektion West Wörthsstraße 1-3, 50668 Köln 0049 – 221 964 870 Zgłoszenie musi być dokonane w języku niemieckim i zawierać obowiązkowo informacje, których przekazania wymaga § 18 AEntG, są to między innymi: - dane osobowe pracowników, - branża, której usługa ma dotyczyć, - miejsce oraz czas wykonywania usługi, - dane osoby odpowiedzialnej, - adres osoby umocowanej do odbierania doręczeń w RFN, - miejsce przechowywania dokumentów do wglądu urzędu celnego. Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 13 Do zgłoszenia przedsiębiorca musi dołączyć pisemne zapewnienie, że spełnia ustawowe i obligatoryjne warunki zatrudnienia. O wszelkich zmianach zgłoszonych danych należy poinformować niezwłocznie urząd Federalnej Dyrekcji Finansowej – Zachód. Formularz zgłoszenia znajduje się w załączniku numer 3. 3.2. Zgłoszenie do Urlopowej Kasy Budownictwa (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft – tzw. „SOKA-Bau”) Postępowanie urlopowe jest specjalnym rozwiązaniem w branży budowlanej, które obowiązuje zarówno pracodawców niemieckich, jak i pracodawców zagranicznych delegujących pracowników do pracy na terenie RFN. Podstawowym celem postępowania urlopowego jest zabezpieczenie roszczeń urlopowych pracowników, ale także ochrona pracodawców przed nadmiernym obciążeniem związanym ze specyfiką branży. Z powodu stale zmieniających się miejsc pracy na budowie oraz dużej zależności od warunków atmosferycznych ponad połowa pracowników nie jest w całorocznym stosunku pracy w odniesieniu do przedsiębiorstwa budowlanego. Według niemieckiej ustawy o urlopie pracownik ma prawo do pełnego rocznego urlopu, jeżeli przepracował co najmniej 6 miesięcy w jednym zakładzie pracy. Ze względu na wysoką fluktuację personalną w firmach budowlanych doprowadziłoby to do sytuacji, w której pracownik nie mógłby wykorzystać nieprzerwanego urlopu, a pracodawca ryzykowałby, że pracownikowi już po sześciomiesięcznym zatrudnieniu należy udzielić pełnego urlopu rocznego z odpowiednim wynagrodzeniem, pomimo iż pracownik nie był u niego zatrudniony w okresie pełnego roku kalendarzowego. By temu zapobiec, pracodawcy przedsiębiorstw budowlanych są zobowiązani do uiszczania składek urlopowych do Urlopowej Kasy Budownictwa tzw. „SOKA-Bau“, za pomocą której finansowane są roszczenia pracownicze z tytułu urlopu. Porównywalnej kasy urlopowej w Polsce nie ma. Przed rozpoczęciem świadczenia usługi należy upewnić się, czy przedsiębiorstwo (w rozumieniu AEntG) delegujące pracowników do wykonania usługi w Niemczech podlega obowiązkowi zgłoszeń do Urlopowej Kasy Budowlanej „SOKA-Bau”. Postępowanie urlopowe jest uregulowane w układzie zbiorowym pracy o postępowaniu kas socjalnych w budownictwie – Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe – VTV, dalej określanym „VTV” z dnia 18 grudnia 2009. VTV został ogłoszony przez Federalne Ministerstwo Pracy i Spraw Społecznych dnia 25 czerwca 2010 za ogólnie obowiązujący (tzw. „Allgemeinverbindlichkeitserklärung”), w wyniku czego został spełniony wymóg § 3 zdanie 1 AEntG. Ogólne kryteria, kiedy pracodawca musi spełnić warunki określone w § 8 AEntG a także w układach zbiorowych pracy w rozumieniu § 3 AEntG, (między innymi udział w postępowaniu urlopowym, uiszczanie płac minimalnych) zawarte są w §§ 4 do 6 AEntG. § 4 zawiera katalog branż, dla których obowiązują układy zbiorowe pracy w rozumieniu Źródło: http://www.zoll.de/d0_zoll_im_einsatz/b0_finanzkontrolle/e0_aentg/a0_info_ag/h0_regelungen_ tarifvertraege/i0_sozialkassenverfahren.pdf 14 Część pierwsza § 3 AEntG. Jeżeli chodzi o budownictwo dotyczy to według § 4 nr. 1 AEntG głównej branży budowlanej (tzw. Bauhauptgewerbe”) oraz pobocznych branż budowlanych (tzw. „Baunebenhauptgewerbe”) w rozumieniu rozporządzenia o zakładach budowlanych – Baubetriebe-Verordnung z dnia 28 października 1980, zmienione po raz ostatni w dniu 26 kwietnia 2006, (każdorazowo w wersji aktualnej), łącznie z wykonaniem usług montażowych na placu budowy poza siedzibą zakładu. Według § 6 ust. 2 układy zbiorowe pracy według § 3 AEntG, w tym VTV, mają zastosowanie wtedy, jeżeli zakład albo samodzielna jednostka zakładowa wykonuje w przedmiotowym zakresie danego układu zbiorowego pracy w przeważającej mierze usługi budowlane w rozumieniu § 175 ust. 2 trzeciej księgi ustawy o sprawach społecznych – Sozialgesetzbuch III (SGB III). Usługi budowlane według § 175 SGB III to wszystkie usługi służące do wybudowania, renowacji, restaurowania, przebudowy lub likwidacji budowli. Niezmiernie ważnym kryterium jest określenie, kiedy usługi budowlane wykonywane są w przeważającej mierze. Usługi budowlane wykonywane są w przeważającej mierze, jeżeli ich wykonanie absorbuje w przeważającym zakresie czas pracy pracowników. Do czasu pracy dolicza się też prace pomocnicze i drugorzędne, jeżeli są one konieczne do należytego wykonania prac i z tego powodu są z nimi związane ( wyrok Federalnego Trybunału Pracy – Bundesarbeitsgericht w skrócie „BAG” z dnia 25.01.2005, NZA 2005, 1130). Ekonomiczne aspekty, takie jak ilość obrotu przypadającego na dane prace, lub też wysokość płac przypadających na dane prace nie mają znaczenia dla określenia tego kryterium (wyrok BAG z dnia 25.01.2005, NZA 2006, 171, 173). § 6 AEntG odsyła do przedmiotowego zakresu obowiązywania danego układu zbiorowego. W przypadku VTV przedmiotowy zakres obowiązywania jest uregulowany w § 1 VTV. Lektura tego przepisu jest nieodzowna. Norma ta zawiera bardzo szczegółowe informacje, między innymi wykaz konkretnych rzemiosł, pomocny w zorientowaniu się, czy dany pracownik podlega obowiązkom wynikającym z układu zbiorowego pracy VTV. Kolejnym ważnym aspektem jest poprawna interpretacja użytego w § 6 AEntG pojęcia zakład („Betrieb”) i jednostka zakładowa („Betriebsabteilung”). Pod pojęciem jednostki zakładowej rozumie się organizacyjnie wyodrębnioną część całego zakładu, która jest nastawiona na osiąganie odrębnych celów (nawet tylko zadań pomocniczych) za pomocą własnych środków pracy i własnego personelu (wyrok BAG z dnia 25.01.2005, NZA 2006, 171, 173). Jednostka zakładowa musi cechować się pewną samodzielnością, przejawiającą się dostrzegalnym miejscowym i organizacyjnym odgraniczeniem oraz szczególnym technicznym ukierunkowaniem prac (wyrok BAG z dnia 21.11.2007, NZA 2008, 1152). Jako jednostki zakładowej nie traktuje się placu budowy, mimo że pracodawca prowadzi roboty na kilku placach budowy, za pomocą stałych załóg, których członkowie nie są wymieniani podczas trwania prac (wyrok BAG z dnia 21.11.2007, NZA – RR 2008, 253, 257). Natomiast z jednostką zakładową ma się do czynienia, jeżeli pracodawca z kraju członkowskiego założył na terenie Niemiec oddział, przy pomocy, którego koordynuje on pracę delegowanych przez Źródło: http://www.gesetze-im-internet.de/baubetrv_1980/index.html Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 15 niego do Niemiec pracowników (wyrok BAG z dnia 21.11.2007, NZA - RR 2008, 253, 257). Pojęcie jednostki zakładowej może być rozszerzone lub inaczej rozumiane na podstawie przepisów układu zbiorowego pracy. Tak też jest w przypadku VTV. § 1 ust. 1 części IV i VI zawierają dodatkowe unormowania pojęć zakład i jednostka zakładowa. Dla określenia, czy dane usługi budowlane wykonywane są w „przeważającej mierze”, bierze się pod uwagę tylko i wyłącznie wymiar czasu pracy przypadający na pracowników wykonujących prace w danym zakładzie lub danej jednostce zakładowej. Przedsiębiorstwa branży budowlanych lub branż pokrewnych, które wyjątkowo na podstawie § 1 ust. 2, VII VTV lub innych przepisów nie podlegają obowiązkowi postępowania urlopowego, mogą wystąpić do SOKA-Bau o potwierdzenie zwolnienia z obowiązku brania udziału w tym postępowaniu, tzw. „Freistellungsbescheinigung”. Po dokonaniu pierwszego zgłoszenia Urlopowa Kasa Budownictwa zakłada każdemu pracownikowi osobne konto, na rzecz którego pracodawca jest zobowiązany dokonywać miesięcznie zgłoszenia wynagrodzenia brutto i okresów zatrudnienia, a także do uiszczenia składek urlopowych. Wysokość składki miesięcznej wynosi od 1 stycznia 2010 roku 14,30% miesięcznego wynagrodzenia brutto. Zgłoszenia miesięczne oraz płatności składki urlopowej muszą wpłynąć do 15 dnia każdego miesiąca. Zgłoszeń można dokonywać również drogą elektroniczną. Na portalu internetowym Urlopowej Kasy Budownictwa www.soka-bau. de, pod okienkiem nawigacyjnym „Europaverfahren”, a tam pod adresem „Internationale Onlinedienste”, znajdują się formularze również w języku polskim. Urlopowa Kasa Budownictwa oblicza na podstawie zgłoszeń pracodawców roszczenia urlopowe pracowników i zabezpiecza je płaconymi składkami. Jeżeli pracodawca polski udziela urlopu pracownikowi w okresie delegowania do pracy i wypłaca mu wynagrodzenie za urlop, powinien poinformować o tym Urlopową Kasę Budownictwa w zgłoszeniu miesięcznym, by otrzymać od niej odpowiedni zwrot wynagrodzenia urlopowego. Po zakończeniu pracy w Niemczech polscy pracownicy powinni złożyć wniosek do Urlopowej Kasy Budownictwa o wypłacenie ekwiwalentu roszczenia urlopowego, jeżeli nie zamierzają podjąć w przeciągu trzech miesięcy żadnej nowej pracy na niemieckich budowach. Jeśli pracownikowi przepadają roszczenia urlopowe, może on złożyć w Urlopowej Kasie Budownictwa wniosek o wypłatę odszkodowania za utracone roszczenia urlopowe. 3.3. Płace minimalne Oprócz przepisów dotyczących prawa do urlopu należy również przestrzegać przepisów układu zbiorowego pracy dotyczących regulacji wynagrodzeń minimalnych w branży budowlanej na terenie Republiki Federalnej Niemiec (TV – Mindestlohn). Również układ zbiorowy pracy dotyczących regulacji wynagrodzeń minimalnych a także federalny ramowy układ zbiorowy pracy dla budownictwa (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV) zostały ogłoszone przez Federalnego Ministra Gospodarki i Pracy za powszechnie 16 Część pierwsza obowiązujące. Dlatego też stosuje się je niezależnie od tego, czy pracodawca lub pracownik są członkami stron układów zbiorowych pracy. Co do kwestii stwierdzenia, czy dany pracodawca podlega obowiązkowi płacenia wynagrodzenia minimalnego, obowiązują generalnie te same zasady opisane w punkcie 3.2. (obowiązek członkowstwa w postępowaniu urlopowym), z tą różnicą że aspektu płac minimalnych nie reguluje zbiorowy układ pracy VTV, lecz zbiorowy układ pracy TV – Mindestlohn. Układ zbiorowy pracy o wynagrodzeniach minimalnych w branży budowlanej z dnia 23 maja 2009 roku przewiduje następujące płace minimalne: Stare kraje związkowe (Zachód) Nowe kraje związkowe (Wschód) Berlin grupa płac 1 10,90 € 9,50 € 10,90 € grupa płac 2 12,95 € - 12,75 € grupa płac 1 11,00 € 9,75 € 11,00 € grupa płac 2 13,00 € - 12,85 € od 1 września 2010 roku do 30 czerwca 2011 roku od 1 lipca 2011 roku Wymienione stawki płac minimalnych są już łącznymi stawkami brutto, składającymi się ze TV – Mindestlohn obowiązuje na podstawie siódmego rozporządzenia Federalnego Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej o obowiązkowych warunkach pracy w branży budowlanej z dnia 24 sierpnia 2009. Dla branży dekarskiej obowiązują stawki płac minimalnych określone w układzie zbiorowym pracy w branży dekarskiej z dnia 28 września 2009 – Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im Dachdeckerhandwerk - Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik - im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) oraz w piątym rozporządzeniu o obowiązkowych warunkach pracy w branży dekarskiej z dnia 15 marca 2010 - Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Dachdeckerhandwerk vom 15. März 2010; Stawki te wynoszą: od 1 stycznia 2010 10,60 € od 1 stycznia 2011 10,80 € od 1 stycznia 2012 11,00 € od 1 stycznia 2013 11,20 € Dla branży malarskiej i lakierniczej stawki płac minimalnych ustanowione są w układzie zbiorowym pracy w branży malarskiej i lakierniczej z dnia 10 sierpnia 2009 - Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (TV Mindestlohn) i w piątym rozporządzeniu o obowiązkowych warunkach pracy w branży malarskiej i lakierniczej z dnia 21 października 2009 - Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Maler- und Lackiererhandwerk. Również inne branże posiadają regulacje płac minimalnych np. usługi montażu urządzeń elektrycznych, górnictwo, sprzątanie etc. Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 17 stawki wynagrodzenia i dodatku budowlanego. Płace należy wypłacać najpóźniej do dnia 15 następnego miesiąca kalendarzowego. Klasyfikacja pracowników do danej grupy wynagrodzenia zależy od wykształcenia danego pracownika, jego umiejętności, a także od wykonywanej przez niego czynności. Do pierwszej grupy płac należą pracownicy, którzy stosownie do poleceń wykonują proste prace budowlane i montażowe lub prace pomocnicze, dla których nie są przewidziane żadne reguły kwalifikacyjne. Przykłady prac zaliczanych do pierwszej grupy płac zawiera § 5 ust. 3 federa lnego ramowego układu zbiorowego pracy dla budownictwa (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe – BRTV). Kwalifikacje pracowników zaliczanych do drugiej grupy płac minimalnych, a także przykłady czynności wykonywanych przez tych pracowników są również określone przepisem § 5 ust. 3 BRTV. 3.4. Czas pracy Również regulacje dotyczące czasu pracy obowiązują w stosunku do pracowników delegowanych do pracy w Niemczech. Regulacje te znajdują się w ustawie o obowiązującym czasie pracy (Arbeitszeitgesetz - ArbZG), a także w § 3 BRTV. Czas pracy nie może generalnie przekroczyć 8 godzin dziennie, nie wliczając do tego wymiaru przerw w pracy. Ponadto może on wynieść 10 godzin, jeżeli w okresie sześciu miesięcy albo w przeciągu 24 tygodni zostanie zachowany przeciętny czas pracy w zakresie 8 godzin (§ 3 ArbzG). Maksymalny przeciętny tygodniowy czas pracy wynosi 48 godzin, przy czym sobota jest liczona, jako dzień roboczy. Dalsze informacje dotyczące czasu pracy zawiera broszura Federalnego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych, która jest dostępna (w języku niemieckim) na stronie ministerstwa pod adresem http://www.bmas.de/portal/9804/arbeitszeitgesetz__a__120.html. Dla każdego delegowanego pracownika należy prowadzić dokumentację czasu pracy. 3.5. Bezpieczeństwo pracy i ubezpieczenie społeczne Pracodawca delegujący pracowników do wykonania usługi w Niemczech jest odpowiedzialny za ich bezpieczeństwo przy wykonywaniu pracy i zobowiązany do podjęcia kroków zapobiegających wypadkom przy pracy, chorobom zawodowym i niebezpieczeństwom związanym z wykonywaniem danej czynności. Zobowiązania te wynikają z przepisów zawartych między innymi w ustawie o zastosowaniu środków ochrony pracy dla poprawienia Okres rozliczeniowy wynoszący według § 3 ArbZG sześć miesięcy jest sprzeczny z art. 16 litera b dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. (dyrektywa dotycząca niektórych aspektów organizacji czasu pracy), który przewiduje maksymalny okres rozliczeniowy w wymiarze 4 miesięcy. Należy śledzić dalszy rozwój ustawodawstwa dotyczącego ustawy o czasie pracy – ArbZG. 18 Część pierwsza bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników przy wykonywaniu pracy (Arbeitsschutzgesetz), a także w rozporządzeniach „Arbeitsstättenverordnung” und „Baustellenverordnung”. Jeżeli oddelegowany pracownik ulegnie wypadkowi przy pracy lub zachoruje na chorobę zawodową, otrzyma on świadczenia medyczne w Niemczech na niemieckich warunkach. Instytucje ubezpieczające następstwa od wypadków przy pracy w Niemczech i w Polsce dokonują rozliczenia tych świadczeń. Według art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) NR 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, które dotyczy między innymi świadczeń z tytułu wypadków przy pracy i choroby zawodowej pracownik delegowany przez pracodawcę z siedzibą w Polsce do pracy w Niemczech nadal podlega polskim przepisom o ubezpieczeniu społecznym i obowiązkowi ubezpieczenia społecznego w Polsce. Warunkiem jest, że przewidywany czas pracy, do której pracownik został oddelegowany, nie przekracza 24 miesięcy i że nie został on wysłany, by zastąpić innego pracownika delegowanego. Przed delegowaniem pracowników do wykonania usługi na terenie Niemiec pracodawca powinien dla każdego z tych pracowników uzyskać od właściwej terenowe jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenie A1 poświadczające fakt ubezpieczenia społecznego pracowników Polsce. Zaświadczenie to jest wydawane na podstawie art. 19 ust. 2 rozporządzenia (WE) 987/2009. Jeżeli z góry wiadomo, że pracownik ma być delegowany na dłuższy okres niż 24 miesiące, można uzyskać zwolnienie z zastosowania niemieckich przepisów prawa społecznego według art. 16 rozporządzenia (WE) 987/2009 w trybie postępowania w celu zawarcia porozumienia wyjątkowego między Centralą ZUS i odpowiednią instytucją niemiecką Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland – DVKA. Pracodawca powinien w tym celu złożyć wniosek o zawarcie porozumienia w Centrali ZUS i wydanie odpowiedniego poświadczenia. Jeżeli w trakcie wykonywania usługi w Niemczech okaże się, że okres delegowania pracowników przekroczy 24 miesiące, pracodawca może przed upływem tego terminu złożyć wniosek o przedłużenie okresu zastosowania polskich przepisów ubezpieczenia społecznego. 3.6. Obowiązek sporządzenia i przechowywania dokumentacji Przedsiębiorca wykonujący usługę jest zobowiązany do sporządzania dokumentacji dotyczącej codziennego czasu pracy każdego z pracowników, i zawierające dane co do czasu rozpoczęcia i zakończenia pracy, a także łącznego dziennego czasu pracy. Ponadto należy przechowywać wszelką dokumentację, potwierdzającą spełnienie przez polskiego przedsiębiorcę minimalnych standardów zatrudnienia delegowanych pracowników, do której należą m.in. dowody świadczenia płacy minimalnej, składek do Urlopowej Kasy Budownictwa oraz składek ubezpieczenia społecznego, a także dokumentacja umów etc. Urząd celny upoważniony do przeprowadzenia kontroli może domagać się przedłożenia dokumentacji bezpośrednio na budowie. Wymaganą dokumentację należy przechowywać w Niemczech przez dwa lata, jednak co najmniej przez okres wykonywania usługi. Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 19 3.7. Odpowiedzialność przedsiębiorstwa świadczącego usługi budowlane zlecającego wykonanie usług podwykonawcom według § 14 EntsG Bardzo ważną kwestią jest regulacja odpowiedzialności za długi innych przedsiębiorstw związanych z niewykonaniem obowiązków płatniczych wynikających z ustawy o delegowaniu pracowników do pracy za granicą. Przedsiębiorstwo zlecające usługę odpowiada jak poręczyciel na zasadzie współodpowiedzialności solidarnej za długi swojego podwykonawcy związane z nieuiszczeniem składek do Urlopowej Kasy Budownictwa, a także za długi spowodowane niewypłaceniem pracownikom wynagrodzenia minimalnego. Odpowiedzialność ta jest niezależna od winy i rozciąga się na długi wszystkich kolejnych podwykonawców. Dotyczy ona również zaprzestania płacenia składek i wynagrodzeń przez podwykonawcę z powodu jego upadłości. Ma to dwie zasadnicze konsekwencje dla przedsiębiorstw i pracowników: 3.7.1. Konsekwencje dla przedsiębiorstw Przedsiębiorstwo zlecające usługi budowlane powinno we własnym interesie dopilnować, by jego podwykonawcy, a także przedsiębiorstwa, którym podwykonawcy udzielili zlecenia na wykonanie usług, wywiązywali się z obowiązków płacenia wynagrodzeń minimalnych oraz składek do Urlopowej Kasy Budownictwa lub powinno powziąć odpowiednie kroki w celu ograniczenia swojej odpowiedzialności. Jedną z możliwości ograniczenia odpowiedzialności za nieuiszczanie składek do Urlopowej Kasy Budownictwa przez podwykonawcę jest przeprowadzenie odpowiedniego postępowania w Urlopowej Kasie Budownictwa SOKA-Bau. Wykluczenie odpowiedzialności za składki urlopowe jest możliwe, jeżeli dany podwykonawca uzyska certyfikat stowarzyszenia „Verein für die Präqualifikation von Baunternehmen e.V.” oraz Urlopowa Kasa Budownictwa „SOKA-Bau” wyda dla tego podwykonawcy zaświadczenie o zwolnieniu z odpowiedzialności „Enthaftungsbescheinigung”. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że wykluczenie odpowiedzialności za długi podwykonawcy w stosunku do Urlopowej Kasy Budownictwa dotyczy tylko tego podwykonawcy, dla którego postępowanie w celu wykluczenia odpowiedzialności zostało przeprowadzone. Pojęcie „zlecenie” jest używane w rozumieniu potocznym. Umowa o wykonanie prac budowlanych nie jest umową zlecenia. 20 Część pierwsza 3.7.2. Konsekwencje dla pracowników Pracownik oddelegowany do pracy w Niemczech może wystąpić w razie niewywiązywania się z obowiązków płatniczych przez swojego pracodawcę bezpośrednio do każdego z przedsiębiorstw nadrzędnych w „łańcuszku zleceń” o wypłatę wynagrodzenia minimalnego. Ze względu na taryfowe ograniczenia określające terminy, w jakich należy domagać się roszczeń ze stosunku pracy, pracownik po nastąpieniu zwłoki z płatnością przez jego pracodawcę, nie powinien zwlekać z dochodzeniem roszczeń. Odpowiedzialność przedsiębiorstw nadrzędnych jest ograniczona do wypłaty stawek wynagrodzenia minimalnego netto, których pracownik może się domagać za faktycznie wykonaną pracę od swojego pracodawcy. Poza tym dotyczy ona również dodatków za pracę w nadgodzinach. Według § 15 EntG pozew może być wytoczony przed niemieckim sądem pracy. 3.8. Zgłoszenie świadczenia usług do Izby Rzemieślniczej – uznawanie kwalifikacji zawodowych Przed rozpoczęciem świadczenia usługi w Niemczech należy sprawdzić, czy dana usługa należy do zawodu rzemieślniczego wymienionego w załączniku „A” niemieckiej ustawy o rzemiośle (Hanwerksordnung – HwO). Polski przedsiębiorca jest zobowiązany do pisemnego zgłoszenia izbie rzemieślniczej (Handwerkskammer), właściwej dla miejsca świadczenia po raz pierwszy usługi w Niemczech, zamiaru wykonywania zawodu z załącznika„A”wraz z załączeniem odpowiedniej dokumentacji. Wymogi dotyczące zgłoszenia są uregulowane w § 9 HwO i w § 7 rozporządzenia Federalnego Ministerstwa Gospodarki i Technologii z dnia 20.12.2007 EU/EWR-Handwerk-Verordnung – EU/EWR HwV 10. Polskie przedsiębiorstwo, które nie ma zarejestrowanej stałej działalności w Niemczech, może wykonywać przejściowo usługi bez konieczności wpisu do rejestru rzemieślników, pod warunkiem że wykonuje to samo rzemiosło w Polsce zgodnie z polskimi przepisami regulującymi kwalifikacje zawodowe. W przypadku, gdy w Polsce dla danego zawodu nie są przypisane określone kwalifikacje zawodowe i nie ma publicznego kształcenia w tym kierunku, wówczas musi być spełniony warunek minimum dwuletniego wykonywania tego zawodu w okresie ostatnich dziesięciu lat. Odpowiednie zaświadczenia wydawane są w zależności od województwa w urzędach marszałkowskich lub w wojewódzkich urzędach pracy. Jeżeli przedsiębiorstwo spełnia wymogi określone w § 7 ust. 1 EU/EWR-Handwerk-Verordnung – EU/EWR HwV, prace mogą zostać podjęte natychmiast po dokonaniu zgłoszenia. Izba rzemieślnicza jest zobowiązana w terminie jednego miesiąca przekazać usługodawcy 10 Przepisy te stanowią wdrożenie w życie dyrektywy 2005/36/EW Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych. Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 21 potwierdzenie otrzymania zgłoszenia, z którego wynika, czy spełnione są wyżej omówione przesłanki w zakresie kwalifikacji. Zgłoszenia należy powtórzyć po upływie 12 miesięcy, o ile przewidziane jest dłuższe wykonywanie usługi. Obowiązek zgłoszenia nie dotyczy innych zawodów niż te, które są wymienione w załączniku „A” do ustawy o rzemiośle. 3.9. Obowiązki podatkowe Dla określenia obowiązków podatkowych, a szczególnie dla wskazania, czy dla obowiązków podatkowych ma zastosowanie prawo polskie, czy też prawo niemieckie, ma zastosowanie umowa zawarta między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku11. Informacji udzielają urzędy finansowe: dla osób i przedsiębiorstw z pierwszą literą w nazwisku lub nazwie A-M Urząd Finansowy w Oranienburg Heinrich-Grübler-Platz 3 16515 Oranienburg dla osób i przedsiębiorstw z pierwszą literą w nazwisku lub nazwie N-Z Urząd Finansowy w Cottbus Vom-Stein-Str. 29 03050 Cottbus Przed podjęciem świadczenia usług budowlanych w Niemczech należy co do kwestii podatkowych zaciągnąć porady kompetentnego doradcy podatkowego. Współpraca z doradcą podatkowym jest często nieodzowna również w trakcie realizacji kontraktu o usługi budowlane, a także po jego zakończeniu. 11 Dz. Ust. 2005 numer 12 Pozycja 90 Część druga Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego Dla umów o wykonanie robót budowlanych na terenie Niemiec zawieranych pomiędzy polskim przedsiębiorstwem budowlanym a niemieckim inwestorem lub wykonawcą zlecającym ma z reguły zastosowanie prawo niemieckie. 1. Źródła niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 1.1. Umowa o dzieło według BGB i umowa z zastosowaniem VOB Umowa o wykonanie prac budowlanych jest z reguły umową o dzieło. Przepisy prawne dotyczące stosunku umownego są uregulowane w § 631 i następnych niemieckiego kodeksu cywilnego – Bürgerliches Gesetzbuch „BGB”. W przeciwieństwie do polskiego kodeksu cywilnego BGB nie różnicuje między umową o dzieło a umową o roboty budowlane. Umowa o roboty budowlane podlega przepisom umowy o dzieło według § 631 BGB. Szczegółowe regulacje praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane zawarte są w przepisach znormalizowanych warunków zlecania i wykonawstwa robόt budowlanych – Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen VOB. Znormalizowane warunki zlecania i wykonawstwa robόt budowlanych nie są ustawą, lecz ogólnymi warunkami umów opracowanymi przez Niemiecką Komisję do Spraw Zleceń i Wykonawstwa Prac Budowlanych – Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen. Składają się one z trzech części. Część pierwsza – VOB/A zawiera przepisy dotyczące przetargu i udzielania zleceń. Inwestorzy publiczni z reguły są zobowiązani ustawowo do stosowania reguł VOB/A procesie wyboru przyszłego kontrahenta i zawierania z nim umowy. Zdarza się jednak, że więksi inwestorzy prywatni w ramach wyboru przyszłych wykonawców prac budowlanych oraz w trakcie zawierania umów zobowiązują się do stosowania norm VOB/A. Zobowiązanie inwestora do stosowania norm VOB/A musi być wyrażone w sposób jednoznaczny, w przeciwnym razie normy VOB/A nie mają zastosowania dla inwestorów niepublicznych. Część druga – VOB/B zawiera szczegółowe regulacje dotyczące praw i obowiązków stron na etapie wykonania umowy o roboty budowlane i jest ukierunkowana na racjonalne rozwiązanie sytuacji, które szczególnie często pojawiają się w trakcie realizacji umowy. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 23 W części trzeciej VOB/C są zawarte ogólne techniczne warunki umów. Normy te są opatrzone numerem DIN, poczynając od DIN 18299 – „Ogólne normy dla prac budowlanych wszelkiego rodzaju”. Kolejne DIN zawierają normy techniczne i wykonawcze dotyczące poszczególnych branż. Regulacje zawarte w VOB/C nie dotyczą wyłącznie standardów technicznych. Zawierają one także postanowienia regulujące zakres danej usługi, usługi dodatkowe, świadczenia poboczne, a także aspekty związane z ich rozliczaniem i wynagrodzeniem. Dlatego regulacje zawarte w VOB/C określane są również jako „nietypowe DIN”. Ponieważ zarówno VOB/B, jak i VOB/C nie są ustawami ani formalnymi przepisami prawnymi, nie obowiązują one powszechnie. Normy VOB/B i VOB/C mają zastosowanie dla umowy o roboty budowlane wtedy, jeżeli według porozumienia stron stały się częścią kontraktu. W przeciwnym wypadku umowa podlega przepisom prawa cywilnego według BGB. Jeżeli podstawą prawną kontraktu są wszystkie normy VOB/B, to zastosowanie mają według § 1 ust. 1 zdania 2 VOB/B również przepisy VOB/C. Normy VOB/B i VOB/C mogą stać się częścią umowy za obopólną zgodą stron wyrażoną umownie, a także w obrocie profesjonalnym poprzez wskazanie jednego z partnerów na zastosowanie VOB/B i VOB/C. Wobec braku sprzeciwu kontrahenta wyrażonego np. klauzulą ochronną normy VOB/B i VOB/C stają się zasadniczo częścią umowy. Ostrzejsze wymogi dotyczące ustalenia obowiązywania VOB/B i VOB/C dotyczą umów zawieranych w obrocie konsumenckim, a także umów zawieranych z kontrahentem zagranicznym. Tak jak każde inne ogólne warunki umów, mające zastosowanie w obrocie prawnym, przepisy VOB/B podlegają rygorom ustawowym według §§ 305 i następnych BGB. Jeżeli klauzule ogólnych warunków umów są sprzeczne z ustawowymi wymogami, ponieważ np. są krzywdzące w stosunku do jednego z kontrahentów, to w konsekwencji są nieważne i nie podlegają zastosowaniu. Regulacje VOB/B i VOB/C są uznawane za zbiór norm w równej mierze uwzględniających interesy obu stron umowy i równoważące ich prawa i obowiązki. Dlatego, jeżeli normy VOB/B i VOB/C stały się w całości częścią umowy zawartej między przedsiębiorstwami, uznawane są za zgodne z prawem i nie podlegają ustawowej kontroli dopuszczalności klauzul według §§ 305 i następnych BGB. Uprzywilejowanie VOB/B polegające na zwolnieniu tych warunków umów od rygorów kontrolnych według §§ 305 i następnych BGB dotyczy wyłącznie obowiązywania tych norm w całości i o niezmienionej lub niezmodyfikowanej treści. Okrojenie lub zmodyfikowanie przepisów VOB/B może prowadzić do zaburzenia równego traktowania interesów stron umowy. Z tego też powodu w sytuacji, kiedy treścią umowy jest tylko część norm VOB/B i VOB/C lub jeżeli strony modyfikują regulacje VOB, zastosowanie mają przepisy regulujące dopuszczalność ogólnych warunków umów. Należy przy tym podkreślić, że strony kontraktu nie są często świadome, że poprzez niektóre ustalenia umowne dokonały modyfikacji VOB/B, czego skutkiem jest możliwość poddania ustaleń VOB/B kontroli ustawowej według § 305 i następnych BGB. Jeżeli dana norma VOB/B jest sprzeczna z przepisami § 305 i następnych BGB, wtedy nie obowiązuje ona stron kontraktu. Daje to przedsiębiorcy możliwość powołania się na bezskuteczność danego przepisu VOB/B, jeżeli był on dla niego niekorzystny. 24 Część druga Do tej pory Trybunał Federalny (Bundesgerichtshof ), badając normy VOB/B poddane rygorom § 305 i następnych BGB, uznał wiele przepisów zawartych w VOB/B za nieważne. W umowach zawartych z konsumentem normy VOB/B jako ogólne warunki umów podlegają zawsze kontroli według § 305 i następnych VOB/B. Przedsiębiorstwo budowlane może z przyszłym kontrahentem wynegocjować indywidualnie wszystkie ustalenia umowne, co w większym stopniu pozwoli mu uwzględnić jego interesy. Umowy indywidualne, których warunki nie były z góry ustalone i były przedmiotem negocjacji stron, nie podlegają ostrym rygorom według §§ 305 i następnych BGB i mogą być korzystniejszymi kontraktami dla jednej ze stron umowy. Ze względu na inne regulacje i konsekwencje prawne bardzo ważną kwestią jest więc ustalenie, czy dany kontrakt ma podlegać tylko przepisom BGB, czy też jego treścią mają być przepisy VOB/B i VOB/C. Z powodu daleko idącej odmienności uregulowań przyjęło się zróżnicowanie kontraktów o przeprowadzenie robót budowlanych na „umowy w oparciu o przepisy BGB” i „na umowy z zastosowaniem VOB”. 1.2. Umowa o dzieło, a umowa o dostawę prefabrykowanych elementów, części lub instalacji budowlanych wg § 651 BGB W odróżnieniu od klasycznej umowy o roboty budowlane w prawie niemieckim dla umów, których przedmiotem jest dostawa prefabrykowanych elementów budowlanych, części budynków lub instalacji, mają według § 651 BGB zastosowanie przepisy o umowie kupna‑sprzedaży. Samo przeznaczenie tych dostaw dla wykonania inwestycji budowlanej nie powoduje zastosowania przepisów umowy o dzieło. Przepisy umowy o kupniesprzedaży mają zastosowanie również wtedy, kiedy dla wykonania tej umowy potrzebne jest sporządzenie w nieznacznym zakresie projektów lub prac montażowych. Jeżeli prace projektowe lub montażowe stanowią przeważającą część obowiązków umownych, umowa podlega przepisom umowy o dzieło według § 631 BGB. Rozróżnienie między tymi rodzajami umów ma niezmierną doniosłość prawną. W ramach umowy kupna-sprzedaży odbiorca może według § 377 HGB (niemiecki kodeks handlowy – Handelsgesetzbuch) stracić wszystkie prawa rękojmi za wady dostawy, jeżeli nie zbadał i nie zgłosił niezwłocznie wadliwości towaru. Przepisy regulujące umowę o dzieło nie przewidują tak daleko idących skutków prawnych. Różnice dotyczą także możliwości wypowiedzenia umowy. Umowa o kupnie-sprzedaży w odróżnieniu od umowy o dzieło nie podlega wypowiedzeniu. Możliwe jest tylko odstąpienie od umowy kupna-sprzedaży, związane ze spełnieniem przesłanek ustawowych. Dalsze różnice dotyczą m.in. odbioru prac oraz częściowej zapłaty (tzw. „Abschlagszahlungen”), które przewidziane są tylko przepisami regulującymi umowę o dzieło. Dla dostaw zamiennych materiałów, części i instalacji budowlanych § 651 zdanie 1 BGB przewiduje zastosowanie przepisów o kupnie sprzedaży. Jeżeli jednak przedmiotem umowy jest dostawa niezamiennych materiałów, części i instalacji budowlanych, wtedy Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 25 dodatkowo mają zastosowanie według § 651 zdanie 3 BGB niektóre przepisy umowy o dzieło, m.in. przewidujące dla zamawiającego prawa do wypowiedzenia umowy według § 649 BGB. 2. Formy świadczenia usług budowlanych Na gruncie bogatej tradycji niemieckiego prawa budowlanego ukształtowały się różne modele świadczenia usług przez przedsiębiorstwa budowlane. Ich nazwy pozwalają szybko zorientować się w powiązaniach umownych, zadaniach danego przedsiębiorstwa budowlanego oraz roli jaką spełnia w trakcie wykonania danej inwestycji budowlanej. Głównymi przedsiębiorcami w ramach danej inwestycji budowlanej są: - „Generalübernehmer” – generalny przedsiębiorca koordynujący wykonanie inwestycji oraz - „Generalunternehmer” – wykonawca generalny. Umowy, jakie zawiera inwestor z generalnym przedsiębiorcą koordynującym i wykonawcą generalnym, są klasycznymi umowami budowlanymi, w ramach których zarówno główny przedsiębiorca koordynujący, jak i wykonawca generalny są zobowiązani do przeprowadzenia wszelkich robót budowlanych, które są potrzebne do wykonanie całej inwestycji budowlanej. Różnica, jaka istnieje między tymi modelami, polega na tym, że generalny przedsiębiorca koordynujący nie wykonuje robót budowlanych i wszelkie konieczne prace zleca podwykonawcom. Jego zadaniem jest koordynowanie, organizacja i nadzorowanie przebiegu inwestycji, a często także usługi związane z jej planowaniem. W celu wykonania prac budowlanych generalny przedsiębiorca koordynujący angażuje wykonawcę generalnego. Inwestor może również bezpośrednio zawrzeć kontrakt z wykonawcą generalnym, nie korzystając z usług generalnego przedsiębiorcy koordynującego. Wykonawca generalny wykonuje większość prac budowlanych sam. Resztę prac zleca on podwykonawcom – tzw. „Subunternehmer” lub w znaczeniu równoznacznym „Nachunternehmen”. W oparciu o przepisy niemieckiego prawa cywilnego (BGB) przedsiębiorstwo budowlane może zlecić wykonanie prac budowlanych podwykonawcy bez konieczności zaciągania wcześniejszej zgody swojego zleceniodawcy, chyba że strony umówiły się inaczej. Jeżeli jednak dla danego kontraktu obowiązują przepisy VOB/B, to według § 4 ust. 8 VOB/B przedsiębiorstwo zobowiązujące się do wykonania prac budowlanych powinno je zasadniczo wykonać samo, chyba że partner umowy zlecający wykonanie robót budowlanych udzieli pisemnie zgody wykonawcy na wykonanie robót przez podwykonawcę. Inwestorowi / wykonawcy zlecającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia kontraktu według § 8 ust. 3 VOB/B, jeżeli wykonawca powierzył bez jego zgody wykonanie robót podwykonawcy. Zgoda inwestora / wykonawcy zlecającego nie jest potrzebna, jeżeli przedsiębiorstwo jego partnera umownego nie jest przystosowane do wykonywania robót danego rodzaju. Przedsiębiorca budowlany powinien podać inwestorowi / wykonawcy zlecającemu dane podwykonawcy, a zawierając kontrakt z podwykonawcą, powinien ustalić obowiązywanie znormalizowanych warunków zlecania i wykonawstwa robόt budowlanych część B i C – VOB/B i VOB/C. 26 Część druga W odróżnieniu do przepisu polskiego prawa budowlanego art. 647¹ § 5 Kodeksu cywilnego inwestor, wykonawca generalny i wykonawcy nie odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Roszczenie o wypłatę wynagrodzenia przysługuje podwykonawcy tylko w stosunku do jego partnera umownego. Dla uproszczenia strony umowy o wykonanie robót budowlanych będą poniżej określane jako inwestor i wykonawca. Pod tymi pojęciami rozumiany jest też stosunek prawny między wykonawcą a podwykonawcą, chyba że jest zaznaczone inaczej. Często przedsiębiorstwa budowlane łączą się w celu wspólnego wykonania prac budowlanych we wspólnotę kooperacyjną, tzw. „ARGE”. W celu ustanowienia „ARGE” potrzebna jest umowa dwóch lub więcej przedsiębiorstw budowlanych, według której jej członkowie są zobowiązani do wspólnego wykonania prac budowlanych, a każdy z jej członków ma obowiązek terminowego wykonania z góry określonych usług lub świadczeń. Usługi lub świadczenia mogą być różnego rodzaju. Poza wykonaniem prac budowlanych wchodzi w rachubę np. dostarczenie materiałów budowlanych oraz wykonanie projektów architektonicznych. Obok tej tradycyjnej formy kooperacji w ostatnich latach zyskała na popularności forma ARGE nadrzędnej, tzw. „Dach-ARGE”, która jest zakładana w celu uzyskania większego kontraktu. Stroną kontraktu jest „DACH-ARGE”, a prace budowlane wykonują jako jej podwykonawcy przedsiębiorstwa w niej zrzeszone. ARGE uważa się pod względem prawnym za spółkę cywilną. Posiada ona osobowość prawną i może być podmiotem praw i obowiązków. Wprawdzie dla założenia „ARGE” nie jest przewidziana forma pisemna, jednak przedsiębiorstwa ją zakładające powinny we własnym interesie zawrzeć umowę pisemnie. Tradycyjnie organem nadzorczym ARGE jest zgromadzenie wspólników, a organami wykonawczymi są zarząd techniczny („technische Geschäftsführung”) i zarząd ekonomiczny („kaufmännische Geschäftsführung”). Organem pomocniczym jest kierownik budowy. 3. Zapłata za usługę Jeżeli przedsiębiorca nie zawarł żadnych konkretnych ustaleń ze swoim kontrahentem co do wynagrodzenia, co jednak powinno absolutnie należeć do wyjątków, to może według § 632 ust. 2 BGB domagać się wynagrodzenia, które jest zwykle płacone za usługi danego rodzaju. Do najczęściej ustalanych przez strony umowy o roboty budowlane rodzajów wynagrodzenia należy wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe, a także wynagrodzenie według godzin pracy. 3.1. Wynagrodzenie kosztorysowe Wynagrodzenie kosztorysowe, zwane również obmiarowym, opiera się na kosztorysie, czyli zestawieniu potrzebnych do wykonania robót materiałów i nakładów pracy ze wskazaniem Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 27 ich cen jednostkowych. Kosztorys opracowywany jest zazwyczaj przez wykonawcę na podstawie sporządzonego przez inwestora, wykonawcy zlecającego bądź też przez ich architekta zestawienia planowanych prac. Skalkulowane przez wykonawcę ceny jednostkowe stają się po ich zaakceptowaniu przez inwestora częścią umowy i stanowią zasadniczo ceny stałe i wiążące nawet na wypadek wzrostu cen i kosztów wynagrodzeń. Na kalkulację ceny jednostkowej składają się następujące wartości: - jednostkowe nakłady rzeczowe / koszty bezpośrednie („Einzelkosten der Teilleistung”) do których należą koszty wynagrodzeń, materiałów budowlanych, maszyn, wynagrodzeń podwykonawców etc; - pośrednie zbiorcze koszty budowy („Baustellengemeinkosten”) związane z organizacją, utrzymaniem i zarządzaniem placu budowy, wyrażone w określonej wysokości procentowej; - ogólne koszty zakładowe („allgemeine Geschäftskosten”) niezwiązane z produkcyjnymi kosztami budowy, lecz z prowadzeniem przedsiębiorstwa, wyrażone na czas wykonania usługi w stosunku procentowym do planowanego obrotu rocznego; - ryzyko i zysk („Wagnis und Gewinn”) wyrażony procentowo. W przeciwieństwie do cen jednostkowych ilość jednostek przedmiarowych robót podstawowych oraz wartość kosztorysowa robót podstawowych, które są podane w kosztorysie lub w ofercie złożonej przez wykonawcę, nie mają charakteru wiążącego. Podstawą obliczenia wysokości wynagrodzenia w ramach umowy kosztorysowej jest faktycznie wykonana praca. Ponieważ ilość jednostek przedmiarowych w trakcie wykonywania prac może ulec zmianie, dane kosztorysowe dotyczące cen robót podstawowych, a także łączna cena wykonania wszelkich robót, mają przy zawieraniu kontraktu kosztorysowego znaczenie czysto orientacyjne. Poprzez sporządzenie kosztorysu przez wykonawcę inwestor lub wykonawca zlecający usługę otrzymuje tylko wstępną informację, z jakimi kosztami wynagrodzeń powinien się liczyć. W celu rozliczenia prac budowlanych niezbędne jest sporządzenie obmiaru robót. Obmiar robót ma określać faktyczny zakres wykonanych robót według stanu na dzień jego przeprowadzenia i zawierać opis poszczególnych robót w technologicznej kolejności ich wykonania. Przy sporządzaniu obmiaru należy według § 14 ust. 2 zdanie 2 VOB/B zachować ustalenia umowne dotyczące sposobu rozliczania robót, a także regulacje zawarte w technicznych warunkach kontraktu. Jeżeli częścią kontraktu stały się znormalizowane warunki techniczne wykonawstwa robόt budowlanych VOB/C, obmiar należy sporządzić według wytycznych zawartych w normach DIN 18299 i w normach DIN –VOB/C przewidzianych dla danego rzemiosła. DIN 18299 reguluje w części 0.5 rodzaj jednostek obmiarowych, a w części „5 – Rozliczenie” ogólną zasadę sporządzania obmiaru, według której obmiar sporządza się na podstawie rysunków, o ile rysunki oddają zakres wykonanych prac. Z braku odpowiednich rysunków należy obliczyć ilość wykonanych robót poprzez sporządzenie miary wykonanego obiektu. Należy wziąć pod uwagę, że DIN 18299 zawiera tylko ogólne przepisy dla wszystkich rzemiosł budowlanych, które mają zastosowanie, o ile DIN – VOB/C przewidziana dla konkretnego rzemiosła nie zawiera bardziej szczegółowych postanowień. W każdej DIN – 28 Część druga VOB/C znajdują się w części 0.5 specyfikacje dotyczących jednostek obmiarowych, a w części 5 szczegóły dotyczące sporządzania obmiaru. Metody sporządzania obmiaru według VOB/C mają zastosowanie także w kontraktach według BGB, o ile przyjęły się zwyczajowo. § 14 ust. 2 VOB/B nie narzuca stronom kontraktu obowiązku wspólnego sporządzenia obmiaru, lecz zaleca je jako sensowne i dla wykonawcy robót korzystne rozwiązanie. Wykonawca jest według § 14 ust. 2 zdanie 3 VOB/B zobowiązany wezwać swojego partnera umownego do wspólnego wykonania obmiaru, jeżeli chodzi o roboty, których ilości nie można by było stwierdzić bez szczególnych utrudnień po wykonaniu dalszych robót. Przepis ten nie przewiduje konkretnych terminów do dokonania wezwania. Wykonawca odpowiada jednak za to, by wezwanie zostało wypowiedziane odpowiednio wcześnie, aby zapobiec utrudnieniom, opóźnieniom lub przestojom pracy. Jeżeli inwestor wezwanie zignoruje lub odmówi wspólnego przeprowadzenia obmiaru, wykonawca może w trakcie procesu o wypłatę wynagrodzenia powołać się na sporządzony przez niego obmiar. Inwestor ponosi ciężar dowodu co do jego ewentualnych zarzutów dotyczących ilości wykonanych prac, jeżeli stwierdzenie faktycznej ilości wykonanej pracy jest w trakcie procesu niemożliwe. Wykonawca kontraktu zawartego według BGB może domagać się przeprowadzenia wspólnego obmiaru, jeżeli jednocześnie przysługuje mu prawo domagania się odebrania prac od inwestora lub też, jeżeli chce rozliczyć wynagrodzenie częściowe. W razie odmowy przeprowadzenia wspólnego obmiaru, wykonawcy nie pozostanie nic innego jak przeprowadzić go samemu. Na wykonawcy ciąży wówczas także ciężar dowodu co do ilości wykonanych przez niego prac, chyba że tak jak w sytuacji poprzedniej, zbadanie obmiaru stanie się z powodu zabudowy lub przebudowy niemożliwe. Wówczas ciężar dowodu co do nieprawidłowości obmiaru przechodzi na inwestora. Samo sporządzenie wspólnego obmiaru bez odpowiednich pisemnych ustaleń umownych co do jego wiążącego charakteru nie zawsze jest dla inwestora obowiązujące. By wykluczyć w praktyce często powstające spory co do ilości wykonanych prac, warto ustalić w kontrakcie wspólne sporządzenie obmiaru i nadać jego wynikom charakter wiążący przez odpowiedni zapis. Ilość robót ustalona w obmiarze na podstawie rzeczywistego zakresu ich wykonania jest podstawą rozliczenia wynagrodzenia, bez względu na to, czy jest to ilość mniejsza, czy też większa od ilości podanej w przedmiarze. Dlatego też w ramach kontraktu kosztorysowego wykonawca ponosi ryzyko mniejszej ilości jednostek wykonanej pracy, niż była ona przewidziana przedmiarem, a inwestor ponosi ryzyko wzrostu jednostek danej pracy, potrzebnej do wykonania obiektu. Wynagrodzenie kosztorysowe jest modelem uwzględniającym w sposób zrównoważony interesy stron umowy o usługi budowlane. Wykonawcy należy się wynagrodzenie za roboty budowlane, które wykonał – nie mniej i nie więcej. Dlatego też potencjał ryzyka związany z oszacowaniem ostatecznej wysokości wynagrodzenia jest porównywalnie niski. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 29 3.2. Wynagrodzenie ryczałtowe Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje zasadniczo z góry określoną kwotą wynagrodzenia całość robót budowlanych przewidzianych kontraktem, niezależnie od tego, jaki nakład pracy był konieczny do zrealizowania umowy. W ramach umowy o wynagrodzenie ryczałtowe wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich prac budowlanych i prac pobocznych potrzebnych do osiągnięcia wyniku określonego w umowie. Nie dotyczy to prac dodatkowych ani innych prac związanych ze zmianą projektu. Mimo że na pierwszy rzut oka wydawałoby się, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego ułatwia rozliczenie kontraktu, w rzeczywistości wynagrodzenie ryczałtowe jest modelem, które w praktyce powoduje więcej konfliktów niż inne metody rozliczania. Podczas gdy spór między stronami umowy o wynagrodzenie kosztorysowe dotyczy zazwyczaj ilości wykonanych robót i jest porównywalnie łatwy do rozwiązania przez stwierdzenie stanu faktycznego, np. poprzez zasięgnięcie opinii rzeczoznawcy, to spór o wynagrodzenie ryczałtowe oscyluje zazwyczaj wokół kwestii, czy dane roboty były objęte ryczałtem, czy też wykonawcy należy się wynagrodzenie dodatkowe. Rozwiązanie tego konfliktu zależy od uwarunkowań prawnotechnicznych i jest zazwyczaj skomplikowaną materią. Ze względu na ryzyko ekonomiczne wynikające z ryczałtu metoda wynagrodzenia ryczałtowego jest odpowiednia dla doświadczonych przedsiębiorstw. Przed ustaleniem wynagrodzenia ryczałtowego przedsiębiorca powinien się dogłębnie zapoznać z dokumentacją projektową, by trafnie oszacować nakład i rozmiar prac i szczególnie dokładnie sporządzić kalkulację wynagrodzenia ryczałtowego. Ponieważ ustalony ryczałt nie podlega zmianie, przedsiębiorca wykonujący ponosi ryzyko wzrostu ilości prac jednostkowych koniecznych do wykonania umownie określonego wyniku. Nie dotyczy to wzrostu wymiaru prac jednostkowych spowodowanych zmianą projektu budowlanego przeprowadzoną z polecenia inwestora lub spowodowanych zarządzeniem dodatkowych i w umowie nieprzewidzianych prac. Jeżeli wykonawca nie jest w stanie w momencie podpisania umowy o wynagrodzenie ryczałtowe ostatecznie oszacować nakładu koniecznego do wykonania danej pozycji prac (np. ilości stali z powodu braku projektu statyki), wtedy powinien w celu zmniejszenia ryzyka ustalić w umowie odrębny sposób obliczania wynagrodzenia tych prac np. poprzez częściowe wynagrodzenie kosztorysowe i w ten sposób wyodrębnić ryzykowne pozycje z zakresu ryczałtu. Umowa o wynagrodzenie ryczałtowe może przybierać różne formy. Do najważniejszych rodzajów wynagrodzenia ryczałtowego zalicza się poniższe typy wynagrodzenia: 3.2.1. Globalne wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. „Globalpauschalvertrag”) W ramach tej umowy zakres prac koniecznych do realizacji inwestycji bądź też potrzebny do osiągnięcia danego celu jest określony w sposób ogólny. Wykonawca otrzymuje zazwyczaj na podstawie funkcjonalnego opisu prac tzw. „funktionale Leistungsbeschreibung” wytyczne 30 Część druga tylko co do wyniku prac, bez określenia sposobu, w jaki te prace mają być przeprowadzone. Strony mogą ustalić, czy sporządzenie projektów ma pozostać obowiązkiem inwestora, czy też obowiązek ten przejmie wykonawca. W ramach globalnego wynagrodzenia ryczałtowego ryczałt ma funkcję podwójną, ponieważ dotyczy zarówno wynagrodzenia, jak i robót budowlanych. W ramach umowy o globalne wynagrodzenie ryczałtowe strony przenoszą ryzyko błędnego lub niekompletnego ustalenia zakresu prac albo / i ryzyko sporządzenie niepoprawnego projektu na wykonawcę. 3.2.2. Szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. „Detailpauschalvertrag”) Umowa o szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe charakteryzuje się tym, że wykonawca otrzymuje dokładny spis prac, które ma wykonać (tzw. „Leistungsverzeichnis”) za z góry określoną kwotę wynagrodzenia. Rozróżnienie umowy o szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe oraz umowy o wynagrodzenie kosztorysowe często sprawia przedsiębiorstwom trudności. Ze względu na bardzo doniosłe skutki, jakie się wiążą z tymi wariantami wynagrodzeń, dokładne ustalenie danego wariantu wynagrodzenia jest niezmiernie istotne. Jeżeli na przykład strony umowy o roboty budowlane określiły najpierw wynagrodzenie tak jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym według przedmiaru i cen jednostkowych, by potem tak obliczone wynagrodzenie „zaokrąglić”, to nie ustaliły one w większości przypadków szczegółowego wynagrodzenia ryczałtowego, lecz wynagrodzenie kosztorysowe połączone z udzieleniem rabatu. 3.3. Wynagrodzenie według godzin pracy (tzw. Stundenlohnvertrag”) Wynagrodzenie według czasu pracy należy do wyjątków i dotyczy zazwyczaj drobnych prac dodatkowych. Często wynagrodzenie według czasu pracy jest ustalane jako „dodatek” do umowy o wynagrodzenie kosztorysowe i dotyczy prac dodatkowych i nieprzewidzianych. Wykonawca, który chce rozliczyć pracę według nakładu czasu pracy, powinien dołożyć wszelkiej staranności, by zabezpieczyć swoje roszczenie pod względem dowodowym na wypadek konfliktu ze swoim partnerem umownym. Wynagrodzenie według nakładu czasu oraz jego wysokość powinno się ustalić każdorazowo pisemnie. Obowiązek dowodu faktycznego czasu pracy ciąży na wykonawcy. We własnym interesie wykonawca powinien bardzo szczegółowo prowadzić wykaz czasu pracy z określeniem danych czynności, zużytego materiału, a także ze wskazaniem miejsca prac oraz imion i nazwisk pracowników etc. Podkreślić tutaj należy, że potwierdzona podpisem przez partnera umownego lista godzin pracy jest dowodem tylko na wykonanie prac w danym zakresie czasu. Nie stanowi ona zasadniczo dowodu na zawarcie umowy o wynagrodzenie według nakładu czasu oraz nie jest dowodem tego, że wykonanie danych prac było konieczne i że prace zostały wykonane w sposób należyty. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 31 4. Zmiany zachodzące w trakcie wykonania robót i dopasowanie wynagrodzenia; wynagrodzenie dodatkowe W toku realizacji inwestycji budowlanych dość często zachodzi potrzeba zmiany projektów, zlecenia robót dodatkowych, przedłużenia terminu zakończenia prac. Zmiany te mają wpływ na koszty wykonania robót budowlanych i wywołują potrzebę dodatkowych rozliczeń finansowych. Zmiany w realizacji inwestycji wiążą się więc często z prawem wykonawcy do żądania wynagrodzenia dodatkowego. Poniższym przedstawione są w skrócie najważniejsze podstawy prawne dla dochodzenia wynagrodzenia dodatkowego, a także najczęściej spotykane konstelacje zmian realizacji inwestycji budowlanej i ich konsekwencje. 4.1. Zmiany ilości prac budowlanych Strony umowy o wynagrodzenie kosztorysowe według przepisów VOB/B mogą domagać się według § 2 ust. 3 VOB/B zmiany ustalonej ceny jednostkowej, jeżeli ilość prac jednostkowych wskazana w przedmiarze zmieni się w zakresie przekraczającym 10%. Chodzi tutaj o zmiany ilości prac wynikające z błędnego oszacowania przedmiaru. Zmiany te nie wynikają ani ze zmiany projektów, ani z zarządzenia dodatkowych prac przez inwestora. Decydująca jest tylko i wyłącznie zmiana ilościowa przedmiaru robót danej pozycji jednostkowej. Zgodnie z doświadczeniem zmiana ilości prac, które przedsiębiorca ma do wykonania, powoduje często zmiany kosztów, będących podstawą kalkulacji ceny jednostkowej, np. jednostkowych nakładów rzeczowych, pośrednich zbiorczych kosztów budowy. Z tego powodu strony umowy mogą domagać się dopasowania ceny jednostkowej dla robót przekraczających 10% ilości określonej w przedmiarze, uwzględniając wzrost lub redukcję danych kosztów. Dla wymiaru pracy wynoszącego 110% ilości podanej w przedmiarze ustalona cena jednostkowa pozostaje bez zmian. Wzrost ilości robót określonych w przedmiarze może w zależności od okoliczności spowodować - podwyższenie kosztów, co daje wykonawcy prawo do żądania podwyższenia ceny jednostkowej albo, - redukcję kosztów, co daje inwestorowi prawo do żądania obniżki ceny jednostkowej. Redukcja ilości prac jednostkowych poniżej 90% ilości podanej w przedmiarze powoduje wzrost pośrednich zbiorczych kosztów budowy oraz ogólnych kosztów zakładowych. Także ceny jednostkowych nakładów rzeczowych mogą wzrosnąć (np. wzrost kosztów materiału z powodu utraty rabatu ilościowego). Redukcja ilości prac podanych w przedmiarze daje więc wykonawcy prawo żądania podwyżki cen jednostkowych. 32 Część druga Według § 2 ust. 3 nr 3 VOB/B wykonawcy przysługuje prawo do podwyższenia ceny jednostkowej, jeżeli wykonawca nie otrzymał już wyrównania poprzez wzrost ilości przedmiaru w innych pozycjach prac jednostkowych lub w inny sposób. Obliczenie przysługującej wykonawcy podwyżki ceny jednostkowej w zależności do okoliczności może być bardzo skomplikowane. W ramach umowy zawartej w oparciu o przepisy BGB lub też w ramach umowy o wynagrodzenie ryczałtowe zmiana ustalonych cen z powodu większej ilości prac niż to przyjęto w przedmiarze jest możliwa tylko i wyłącznie w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków według § 313 BGB (regulacja odpowiadająca znanej polskiemu prawu klauzuli rebus sic stantibus). Możliwość ta nie odgrywa w praktyce większej roli. 4.2. Zmiany rodzaju prac budowlanych lub zmiany sposobu wykonania prac budowlanych Po zawarciu umowy o wykonanie prac budowlanych i podczas realizacji prac może się zdarzyć, że inwestor zmienia zdanie co do rodzaju prac budowlanych i domaga się innego wykonania prac. W odróżnieniu od sytuacji poprzedniej podstawą tych zmian nie jest błędne wstępne oszacowanie ilości prac koniecznych do osiągnięcia wyniku umownego. Zmiany, o których mowa, dotyczą po pierwsze wykonania innych robót niż, te które były przewidziane umową, lub po drugie wykonania przewidzianych robót w inny sposób. Zmiany te mogą mieć swoje źródło np. w zmianach dokumentów i rysunków projektowych, a także po prostu w zarządzonych przez inwestora zmianach sposobu wykonania robót. 4.2.1. Prawo inwestora do jednostronnej zmiany rodzaju prac lub sposobu wykonania prac W ramach umowy o wykonanie robót budowlanych zawartej w oparciu o przepisy BGB wykonawca nie ma zasadniczo obowiązku na żądanie swojego partnera umownego wykonania prac innych niż te, które były przedmiotem umowy, chyba że strony postanowiły inaczej. W wyjątkowych przypadkach obowiązek taki może powstać, jeżeli zmiany są nieodzowne ze względów technicznych. Wtedy jednak wykonawca może uzależnić wykonanie zmienionych prac od dopasowania wynagrodzenia lub też, jeżeli nie dojdzie do porozumienia z inwestorem co do wysokości wynagrodzenia dodatkowego, może domagać się zwykłego wynagrodzenia według § 632 BGB za prace danego rodzaju. Inaczej sytuacja przedstawia się dla umów zawartych w oparciu o VOB/B. § 1 ust. 3 VOB/B przewiduje prawo inwestora do jednostronnej zmiany projektów budowy, z czego wypływa obowiązek wykonawcy, do wykonania prac na żądanie inwestora i według tych jednostronnie podjętych zmian. Żądanie to jest oświadczeniem woli, które powinno być wyrażone przez inwestora lub osobę przez niego upoważnioną. Pojęcie projektów budowlanych jest w ramach tego przepisu szeroko rozumiane i obejmuje ono wszelkie wymagania techniczno-budowlane, które były podstawą umowy i które mają wpływ na istotę Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 33 danej usługi budowlanej. Innych zmian, dotyczących tylko okoliczności danej budowy (np. dojazd do budowy daną drogą), inwestor może się domagać tylko wtedy, jeżeli takie prawo zostało umownie przewidziane. Nie należy mylić jednostronnego prawa inwestora do zmian projektu budowy z jednostronną zmianą warunków umowy, np. dotyczącą rękojmi za wady, przedawnienie etc. Do takich samowolnych zmian inwestor nie ma prawa. 4.2.2. Dopasowanie wynagrodzenia według § 2 ust. 5 VOB/B Strony umowy powinny według § 2 ust. 5 VOB/B zawrzeć przed wykonaniem robót objętych zmianami porozumienie co do zmiany wynagrodzenia. Brak konkretnego porozumienia przed wykonaniem usługi nie prowadzi jednak do utraty roszczenia. Dodatkowe wynagrodzenie wynikające ze zmian narzuconych przez inwestora może ustalić w razie konfliktu sąd. Wykonawca powinien jednak jeszcze przed wykonaniem prac wystosować do inwestora ofertę o zawarcie porozumienia co do zmiany wynagrodzenia. Jeżeli inwestor nie opowie się co do oferty, mimo że miał wystarczająco dużo czasu, by tę ofertę sprawdzić, może to doprowadzić do zawarcia porozumienia w sposób dorozumiany na warunkach określonych przez wykonawcę w ofercie. Jeżeli natomiast inwestor odrzuci bezpodstawnie ofertę wykonawcy dotyczącą dopasowania wynagrodzenia mimo że: - oferta wykonawcy jest sporządzona w sposób zrozumiały i poprawny, - wykonawca otrzymał wystarczająco dużo czasu, by sprawdzić ofertę, - dopasowanie wynagrodzenia nie dotyczy kwot nieznacznych i - są spełnione wszystkie przesłanki § 2 ust. 5 VOB/B i § 1 ust. 3 VOB/B. wykonawca może skorzystać z prawa do wstrzymania swoich usług. Należy jednak wziąć pod uwagę, że skorzystanie z tego prawa prowadzi nieuchronnie do przestoju prac i w efekcie do eskalacji konfliktu z inwestorem. Często lepszym rozwiązaniem jest pisemne powiadomienie inwestora, że wykonawca nie rezygnuje ze swego roszczenia i zamierza je uwzględnić w rachunku końcowym. Jeżeli inwestor nie uwzględni tego roszczenia w ramach rozrachunku końcowego, roszczenia można dochodzić drogą sądową. Nowe wynagrodzenie oblicza się na podstawie kalkulacji będącej podstawą umowy z uwzględnieniem wzrostu i redukcji kosztów wywołanych zmianami. 4.3. Zmiany dotyczące czasu wykonania robót budowlanych Zmiana lub przedłużenie terminów wykonania lub zakończenia prac jest problemem, który bardzo często towarzyszy realizacji inwestycji budowlanych. Zmiany lub przedłużanie terminów wiążą się często z dodatkowymi kosztami (np. dodatkowe koszta za dłuższy najem dźwigów i maszyn). 34 Część druga Jeżeli zmiany lub przedłużenia czasu wykonania prac wynikają ze sfery odpowiedzialności inwestora, wykonawcy przysługuje z reguły roszczenie o dopasowanie wynagrodzenia, wynagrodzenie dodatkowe lub roszczenie odszkodowawcze. Przyczyny tych zmian mogą być bardzo różnorodne: np. jednostronne zmiany projektów budowlanych przeprowadzone przez inwestora, przesunięcie terminów wykonania przez inwestora z przyczyn nietechnicznych, zwłoka z wykonaniem prac przez innych podwykonawców lub inne utrudnienia wynikające, za które inwestor ponosi odpowiedzialność. Podstawa prawna, według której wykonawca może domagać się swoich roszczeń związanych ze zmianą czasu wykonania robót zależy od przyczyn i okoliczności przestojów i zmian. Roszczenia wykonawcy mogą wynikać np. z § 2 ust. 5 VOB/B lub z § 6 ust. 6 VOB/B, § 280 BGB, § 642 BGB. 4.4. Prace dodatkowe W ramach umowy zawartej w oparciu o przepisy VOB/B inwestor ma prawo żądać według § 1 ust. 4 VOB/B od wykonawcy przeprowadzenia robót dodatkowych nieprzewidzianych w umowie, jeżeli prace te są potrzebne do realizacji inwestycji. Wykonawca jest zobowiązany wykonać na żądanie inwestora potrzebne prace dodatkowe, chyba że jego przedsiębiorstwo nie jest przystosowane do wykonania robót danego rodzaju. Obowiązek ten koresponduje z prawem wykonawcy do wynagrodzenia dodatkowego według § 2 ust. 6 VOB/B. By otrzymać wynagrodzenie dodatkowe, wykonawca musi przed rozpoczęciem prac dodatkowych poinformować inwestora o oczekiwanych kosztach. Ponieważ obowiązek zawiadomienia jest zasadniczo nieodzowną przesłanką roszczenia o wynagrodzenie dodatkowe, wykonawca powinien ze względu dowodowych powiadomić inwestora o dodatkowych kosztach pisemnie w formie oferty dodatkowej połączonej ze wskazaniem terminu, w którym inwestor powinien się opowiedzieć co do przyjęcia oferty. Obowiązek zawiadomienia o kosztach dodatkowych ma na celu zabezpieczenie inwestora przed wydatkami, których się nie spodziewał. Inwestor otrzymuje przez to również możliwość wybrania korzystniejszej alternatywy. Wynagrodzenie dodatkowe oblicza się na podstawie kalkulacji, która była podstawą umowy z uwzględnieniem kosztów szczególnych prac dodatkowych. Umowa w oparciu o przepisy BGB nie zobowiązuje wykonawcy do wykonania potrzebnych prac dodatkowych na żądanie inwestora, chyba że strony umówiły się inaczej. Dlatego też wykonanie robót dodatkowych powinno być objęte dodatkową umową. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 35 5. Odbiór prac Odbiór prac jest centralnym i niezmiernie ważnym aspektem wykonania umowy o roboty budowlane. Przeprowadzenie odbioru prac jest punktem zwrotnym stosunku prawnego między inwestorem a wykonawcą, mającym wpływ na prawa i obowiązki obu stron. Mimo doniosłości prawnej odbioru prac jest on często przez przedsiębiorstwa traktowany po macoszemu. Im lepiej wykonawcy i podwykonawcy udokumentują przebieg realizacji umowy o roboty budowlane i dotrzymają wszelkich formalności przewidzianych umową, ustawą, VOB/B lub po prostu we własnym interesie ze względów dowodowych, tym większe szanse istnieją na uniknięcie konfliktów o wypłatę całego wynagrodzenia. Zasada ta dotyczy także przeprowadzenia odbioru robót. Odbiór robót jest definiowany jako fizyczne przyjęcie wyniku prac połączone z uznaniem przeprowadzenia tych prac za zgodne z umową. Odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem inwestora, jeżeli wykonawca zakończył roboty i wykonanie prac nie jest obarczone znacznymi wadami. Niestety nie ma ustalonych stałych kryteriów dla określenia, kiedy wady wykonania robót są nieznaczne. Zależy to każdorazowo od danych okoliczności. Znaczną wadę wykonania prac budowlanych może stanowić bardzo duża ilość drobnych usterek, która w swoim całokształcie usprawiedliwia odmowę odbioru prac. 5.1. Rodzaje odbioru robót budowlanych Wyróżnia się trzy możliwości odbioru prac: - odbiór formalny przeprowadzony oficjalnie przez obie strony umowy połączony ze zbadaniem stanu wykonania robót i sporządzeniem protokołu odbioru. Ta forma odbioru jest przewidziana w § 12 ust. 4 VOB/B. Umowa w oparciu o przepisy BGB nie przewiduje odbioru formalnego. Jeżeli strony umowy w oparciu o przepisy BGB chcą przeprowadzić odbiór formalny, powinny to ustalić umownie. - odbiór przez zwykłe oświadczenie woli Inwestor dokonuje odbioru robót przez zwykłe oświadczenie tego faktu skierowane do wykonawcy. - odbiór w sposób dorozumiany – Inwestor daje przez swoje zachowanie do zrozumienia, że uznaje wykonane prace za zgodne z umową. Jest to bardzo ryzykowny sposób odbioru, związany z wieloma problemami, np. dotyczącego ustalenia początku biegu przedawnienia roszczeń rękojmi. Najbardziej celowym i wskazanym sposobem dokonania odbioru prac jest przeprowadzenie odbioru formalnego. Należy dopilnować, by odbioru prac dokonał inwestor lub osoba przez niego do tego umocowana. Odbiór dokonany przez osoby nieposiadające pełnomocnictwa nie wywołuje zasadniczo skutków prawnych. 36 Część druga Strony powinny sporządzić protokół odbioru, który zawiera pisemne potwierdzenie inwestora o dokonaniu odbioru, lub ewentualnie o dokonaniu odbioru z odpowiednimi zastrzeżeniami. Jeżeli już przed dokonaniem odbioru istnieje między stronami różnica zdań np. co do ilości i jakości wykonanych prac, warto przeprowadzić odbiór formalny z pomocą rzeczoznawcy. 5.2. Skutki odebrania robót budowlanych Odbiór robót jest zasadniczo przesłanką wymagalności roszczenia o zapłatę całości wynagrodzenia. Inwestor może odmówić rozliczenia końcowego, jeżeli nie odebrał robót, ponieważ nie był do tego zobowiązany (np. z powodu znacznych wad) i nie zaszły sytuacje równoznaczne z odbiorem prac. Do momentu odbioru prac wykonawca może domagać się ewentualnie wstępnej płatności częściowej. Do momentu odbioru wykonawca ponosi ryzyko wykonania prac. Oznacza to, że w wypadku całkowitego lub częściowego zniszczenia prac wykonawca musi je przeprowadzić od nowa. Według § 4 ust. 5 VOB/B wykonawca jest zobowiązany do podjęcia środków ochronnych dla zabezpieczenia prac i przekazanych mu środków i maszyn. Wraz z odbiorem robót obowiązek ten wygasa, a ryzyko wykonania prac przejmuje inwestor. Do momentu odbioru wykonawca musi w razie ewentualnych zarzutów udowodnić, że prace przez niego przeprowadzone są pozbawione wad. Po odbiorze ciężar dowodu co do wadliwości wykonania robót przechodzi na inwestora. Nie dotyczy to wad, odnośnie których inwestor podczas odbioru zastrzegł sobie prawa rękojmi. W raz odbiorem zaczyna biec okres przedawnienia praw inwestora związanych z rękojmią wykonawcy za wady przeprowadzonych robót. Strony powinny w protokole odbioru robót zaznaczyć dokładną datę, od kiedy zaczyna biec okres przedawnienia praw inwestora związanych z rękojmią wykonawcy za wady przeprowadzonych robót. 5.3. Zastrzeżenia podczas odbioru prac Odbiór prac, dokonany bez zastrzeżeń, może doprowadzić do utraty niektórych praw inwestora. Jeżeli wykonanie prac jest obarczone wadami, które są znane inwestorowi i inwestor mimo posiadanej wiedzy nie zastrzeże sobie podczas odbioru dochodzenia praw związanych z tymi wadami, to traci on prawo do domagania się usunięcia wad, zwrotu kosztów lub zaliczki na poczet kosztów usunięcia wad oraz prawo do obniżenia wynagrodzenia i prawo do odstąpienia od umowy. Utrata praw nie dotyczy jednak możliwości żądania odszkodowania za wadliwe wykonanie prac. Dla ważnego wyrażenia zastrzeżenia praw rękojmi podczas formalnego odbioru prac wystarczy z reguły sporządzenie przez strony protokołu wad. Również prawo inwestora do domagania się kary umownej od wykonawcy przepada, jeżeli inwestor nie zastrzegł sobie tego prawa podczas odbioru prac. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 37 5.4. Fikcja odbioru robót (tzw. „fiktive Abnahme”) W niektórych sytuacjach skutki prawne związane z odbiorem robót powstają, mimo iż inwestor nie odebrał robót budowlanych. Okoliczności te traktowane są na równi z odbiorem robót jako jego fikcja. Według § 640 ust. 1 zdanie 3 BGB fikcja odbioru robót następuje, jeżeli są spełnione następujące warunki: - wykonawca przeprowadził roboty w sposób zgodny z umową i prace te nie są obarczone znacznymi wadami, - wykonawca zażądał odbioru robót i wyznaczył ku temu inwestorowi wystarczający termin, - inwestor nie dokonał odbioru prac. Wraz z upływem wyznaczonego terminu roboty budowlane uważa się za odebrane przez inwestora. Te same skutki mogą nastąpić, jeżeli inwestor odmówił w sposób ostateczny odbioru robót, mimo że był do tego zobowiązany. Kolejną fikcję odbioru robót dla umów sporządzonych w oparciu o VOB/B stanowi § 12 ust. 5 VOB/B. Według tej normy roboty budowlane uważa się za odebrane przez inwestora, jeżeli: - wykonawca przeprowadził roboty w sposób zgodny z umową i prace te nie są obarczone znacznymi wadami oraz - od pisemnego powiadomienia inwestora o zakończeniu prac lub od doręczenia inwestorowi rachunku końcowego minie 12 dni roboczych lub - od wzięcia do użytku prac wykonanych przez wykonawcę minie 6 dni roboczych i - wykonawca nie domagał się w przeciągu tych terminów przeprowadzenia odbioru robót. Jeżeli natomiast wykonawca domagał się przeprowadzenia odbioru, to fikcja odbioru może nastąpić według powyżej opisanych zasad zawartych w § 640 ust. 1 zdanie 3 BGB, które mają także zastosowanie dla umów w oparciu o normy VOB/B. 5.5. Odbiór częściowy Wykonawca umowy o roboty budowlane w oparciu o przepisy BGB może domagać się częściowego odbioru robót tylko wtedy, jeżeli odbiór częściowy jest przewidziany umownie. Natomiast w ramach umowy według VOB/B wykonawcy przysługuje prawo do odbioru kompletnych części robót budowlanych. Kiedy dana część jest „kompletna” w rozumieniu danego przepisu, nie da się określić ogólnie dla wszystkich rodzajów prac. Można wyjść jednak z założenia, że chodzi tutaj o odrębne i funkcjonalnie samodzielne moduły robót o znacznym wymiarze. Jeżeli strony przeprowadzą odbiór częściowy robót budowlanych, to wywiera on w stosunku do prac, które były przedmiotem odbioru częściowego, takie same skutki jak odbiór całościowy. 38 Część druga 6. Wymagalność wynagrodzenia za roboty budowlane 6.1. Wymagalność pełnego wynagrodzenia za roboty budowlane Rachunek końcowy jest z reguły dopiero wtedy wymagalny, jeżeli inwestor odebrał roboty budowlane od przedsiębiorcy. Od tej zasady orzecznictwo dopuszcza nieliczne wyjątki. Na przykład odebranie prac nie jest przesłanką wymagalności zapłaty wynagrodzenia, jeżeli: - inwestor odmówił ostatecznie odbioru robót i dał do zrozumienia, iż tym samym uważa stosunek umowny za zakończony lub - jeżeli inwestor w przypadku wad wykonania prac nie domaga się ich usunięcia, lecz odszkodowania za wadliwe wykonanie robót. Poza wyjątkami uznanymi przez orzecznictwo wymagalność roszczenia niezależnie od faktu przeprowadzenia odbioru prac jest również przewidziana ustawą w § 641 ust. 2 BGB. Przepis ten ułatwia podwykonawcy dochodzenie wynagrodzenia za roboty zlecone mu przez wykonawcę, do których przeprowadzenia wykonawca jest zobowiązany w stosunku do inwestora / lub innego wykonawcy. Celem tej regulacji jest zapobieżenie sytuacji, w której wykonawca odmawia swojemu podwykonawcy odbioru robót i zapłaty wynagrodzenia, mimo iż za wykonanie tych samych prac otrzymał wynagrodzenie od inwestora / lub dalszego wykonawcy. Roszczenie podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie prac jest wymagalne, jeżeli: - wykonawca otrzymał za te same prace wynagrodzenie od swojego partnera umownego (np. dalszego wykonawcy, wykonawcy generalnego, inwestora) lub - partner umowny wykonawcy (np. dalszy wykonawca, wykonawca generalny, inwestor) odebrał prace w stosunku do wykonawcy lub prace te uważa się za odebrane lub - jeżeli wykonawca nie udzielił podwykonawcy na jego żądanie informacji co do powyższych okoliczności, mimo że podwykonawca wyznaczył ku temu wystarczający termin. Ta ostatnia sytuacja prowadząca do wymagalności wynagrodzenia podwykonawcy jest przepisem nowym, obowiązującym dopiero od 1 stycznia 2009 roku. Ma ona na celu zapobieżeniu trudnościom dowodowym, z jakimi borykali się podwykonawcy, w sytuacjach gdy wykonawcy odmawiali udzielenia informacji co do wypłaconego im przez inwestora wynagrodzenia za prace wykonane przez podwykonawcę. Nawet w sytuacji gdy roboty budowlane obarczone są wadami, a wykonawca mimo to otrzymał od swojego partnera umownego pełne wynagrodzenie, nie może on powołać się na swoje prawo do odmowy odbioru prac i odmówić podwykonawcy z tego powodu wypłaty wynagrodzenia. Wykonawca jest w tej sytuacji zobowiązany do wypłaty podwykonawcy wynagrodzenia mimo wadliwości robót. Może on jedynie zatrzymać część wynagrodzenia w kwocie wynoszącej podwójną sumę potrzebną do usunięcia wad. Skorzystanie z ułatwienia wymagalności wynagrodzenia według § 641 ust. 2 BGB może być zależne od spełnienia przez podwykonawcę dodatkowego warunku. Jeżeli wykonawca udzielił zabezpieczenia swojemu partnerowi umownemu na wypadek ewentualnych Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 39 wad wykonania robót (np. w formie poręczenia), to podwykonawca może się powołać na wymagalność swojego roszczenia według § 641 ust. 2 BGB, jeżeli udzielił wykonawcy takiego samego zabezpieczenia. Należy podkreślić, że przepis § 641 ust. 2 BGB ułatwia wymagalność wynagrodzenia w przypadku braku odbioru prac. Jeżeli prace zostały wcześniej odebrane przez wykonawcę, to dla umów w oparciu o przepisy BGB wynagrodzenie jest wymagalne wraz z odbiorem prac. Strony mogą umownie uzależnić wymagalność wynagrodzenia dodatkowo od spełnienia innych warunków. Wynagrodzenie jest wtedy wymagalne, jeżeli warunki te zostały spełnione. 6.2. Formalne wymogi składania rachunków za wynagrodzenie Przedsiębiorstwa budowlane, rozliczając swoje usługi, powinny dołożyć wszelkiej staranności przy sporządzaniu rachunków i zachować wszelkie wymogi formalne przewidziane umową, ustawą lub przepisami VOB/B. Należyte sporządzenie rachunków (w niemieckim prywatnym prawie budowlanym określane jako „prüfbare Rechnung”) wywołuje doniosłe konsekwencje prawne: - Dla umów sporządzonych w oparciu o VOB/B należyte sporządzenie rachunku jest warunkiem wymagalności wynagrodzenia. Jeżeli rachunek wystawiony przez wykonawcę nie jest wystawiony w sposób należyty, to inwestor może odmówić wypłacenia wynagrodzenia, nie popadając w zwłokę z płatnością. - Dla umów sporządzonych w oparciu o przepisy BGB należyte sporządzenie rachunku nie jest warunkiem wymagalności wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca nie sporządził jednak rachunku w sposób należyty, tak by inwestor mógł sprawdzić prawidłowość wysokości wynagrodzenia, inwestor nie popada w zwłokę z płatnością. Również podczas ewentualnego procesu o wypłatę wynagrodzenia wykonawca może się liczyć z trudnościami z uzasadnieniem wysokości wynagrodzenia. Niezależnie więc od tego, czy dana umowa jest oparta o przepisy VOB/B, czy też o przepisy BGB, wykonawca, sporządzając rachunek końcowy, powinien zachować wymogi formalne § 14 ust. 1 VOB/B, według których: - rachunek powinien być sporządzony w sposób przejrzysty z zachowaniem kolejności i nazw pozycji prac ujętych w umowie o roboty budowlane, - do rachunku należy dołączyć zestawienia obmiaru lub inny wykaz ilości prac, rysunki oraz inne dowody wykonania danych prac w rozliczonej ilości, - zmiany i uzupełnienia umowy powinny być szczególnie zaznaczone w rachunku lub na żądanie inwestora rozliczone w osobnym rachunku. Rachunek końcowy nie musi być sporządzony od nowa. Wystarczające jest rozliczenie całości robót według wstępnych rachunków częściowych, pod warunkiem że wstępne rachunki częściowe zostały sporządzone z zachowaniem wymogów formalnych. Nie należy mylić należytego sporządzenia rachunku z jego słusznością. Należyte sporządzenie rachunku jest wymogiem formalnym. Odrębną kwestią jest, czy wykonawcy faktycznie należy się wynagrodzenie we wskazanej w rachunku wysokości. 40 Część druga Zachowanie wymogów formalnych przy sporządzaniu rachunku nie jest celem samym w sobie. W niektórych przypadkach inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, powołując się na nienależyte sporządzenie rachunku. Inwestor nie może skorzystać z zarzutu nienależytego sporządzenia rachunku, na przykład jeżeli mimo niezachowania wymogów formalnych jest w stanie sprawdzić rachunek lub ten rachunek już sprawdził, a także jeżeli nie neguje poprawności rachunkowej i słuszności rozliczonej wysokości wynagrodzenia. Wyjątki te zależą od konkretnych okoliczności, dlatego też wykonawca, sporządzając rachunek końcowy, nie powinien wychodzić z założenia, że będzie mógł się na nie powołać. Prawo inwestora do podniesienia zarzutu nienależytego sporządzenia rachunku wygasa według § 16 ust. 3 nr 1 VOB/B, jeżeli inwestor nie podniósł tego zarzutu w terminie dwóch miesięcy od otrzymania rachunku końcowego. 6.3. Wstępne wynagrodzenie częściowe / zaliczkowe (tzw. „Abschlagzahlung”) Wykonawca ma możliwość, zarówno w ramach umowy w oparciu o przepisy BGB, jak i w ramach umowy w oparciu o przepisy VOB/B, domagać się wstępnych płatności częściowych. Przeprowadzenie odbioru częściowego nie jest warunkiem wymagalności wstępnego wynagrodzenia częściowego. Wymagalność wstępnego wynagrodzenia częściowego jest w różny sposób uregulowana w zależności od tego, czy dana umowa podlega przepisom BGB, czy też jest zawarta na warunkach VOB/B. Poniżej przedstawione jest porównanie najważniejszych kwestii wstępnego wynagrodzenia częściowego według § 632a BGB i § 16 ust. 1 VOB/B. Wstępne wynagrodzenie częściowe wg § 632a BGB Wstępne wynagrodzenie częściowe wg § 16 ust. 1 VOB/B - Wstępne wynagrodzenie częściowe przysługuje: - w wysokości, w jakiej nastąpił przyrost wartości usług przez częściowe i zgodne z umową wykonanie robót. - Za dostawę lub wykonanie potrzebnych dla robót materiałów i elementów budowlanych z przeniesieniem własności na inwestora lub zabezpieczenie prawa do własności inwestora. - Wstępne wynagrodzenie częściowe przysługuje: - w wysokości wartości częściowych usług wykonanych zgodnie z umową, których wykonanie ma być każdorazowo dowiedzione. - Za dostawę lub wykonanie potrzebnych dla robót materiałów i elementów budowlanych z przeniesieniem własności na inwestora lub zabezpieczenie prawa do własności inwestora. Wstępne wynagrodzenie częściowe powinno być rozliczane w krótkich odstępach. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 41 - Rachunek powinien być sporządzony na podstawie zestawienia robót, umożliwiającego ich szybkie oraz pewne oszacowanie i przyporządkowanie. W przypadku umowy o wynagrodzenie kosztorysowe i umowy o szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe należy sporządzić obmiar usług. - Należyte sporządzenie wstępnego rachunku za roboty częściowe w rozumieniu § 14 ust. 1 VOB/B jest warunkiem wymagalności. - Wstępne wynagrodzenie częściowe nie należy się, jeżeli wykonanie robót jest obarczone wadami, chyba że wady te nie są istotne. W przypadku wad nieistotnych inwestor może zatrzymać część wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej dwukrotnej wysokości kosztów potrzebnych do usunięcia tych wad. - Wstępne wynagrodzenie częściowe należy się niezależnie od tego, czy wykonanie robót jest obarczone wadami, czy też nie. W razie wadliwości wykonania prac inwestor może zatrzymać część wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej dwukrotnej wysokości kosztów potrzebnych do usunięcia tych wad. - Wymagalność wraz z rachunkiem częściowym. - Wymagalność – 18 dni roboczych od otrzymania rachunku częściowego - Jeżeli inwestor bezpodstawnie nie zapłaci wstępnego wynagrodzenia częściowego i popadnie przez to w zwłokę, wykonawcy przysługuje prawo do odsetek. Wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu. - Jeżeli inwestor bezpodstawnie nie zapłaci wstępnego wynagrodzenia częściowego, wykonawcy przysługuje według § 16 ust. 5 nr 3 VOB/B prawo do odsetek. Wykonawca może wypowiedzieć umowę według § 9 ust. 1 lit. b VOB/B. Wspólną cechą wstępnego wynagrodzenia częściowego niezależnie od podstawy prawnej jest jego tymczasowy i niewiążący charakter. Wykonawca nie może wychodzić z założenia, że inwestor, płacąc wstępne wynagrodzenie częściowe uznał roszczenie wykonawcy co do zapłaty wynagrodzenia. Inwestor może w ramach rozrachunku końcowego zakwestionować pozycje, które były przedmiotem wstępnego rachunku częściowego i ewentualnie naliczyć płatności dokonane na wstępne rachunki częściowe na inne roboty. Wykonawca natomiast ma prawo w ramach rachunku końcowego skorygować błędy wstępnego rachunku częściowego. Ponieważ wstępne płatności częściowe nie mają żadnego związku z usługami, będącymi podstawą wstępnego rachunku częściowego, należy je traktować jako zwykłe przedpłaty na poczet rachunku końcowego. Póki wykonawca nie zakończył robót i nie jest w stanie jeszcze wystawić rachunku końcowego, może dochodzić sądowo płatności z wstępnych rachunków częściowych wraz z odsetkami. Dochodzenie sądowe płatności z wstępnych rachunków częściowych wiąże się jednak z pewnym ryzykiem. Ryzyko procesowe wynika z faktu, że roszczenie zapłaty wstępnego rachunku częściowego wygasa, jeżeli wykonawca rozliczył roboty budowlane w ramach rachunku końcowego. W tej sytuacji wykonawca może dokonać wprawdzie zmiany pozwu i dochodzić płatności z rachunku końcowego, musi wziąć przy tym pod uwagę, że roszczenie z rachunku końcowego jest według § 16 ust. 3 nr 1 VOB/B (dla umowy w oparciu o VOB/B) z reguły wymagalne po upływie dwumiesięcznego terminu na sprawdzenie tego rachunku przez inwestora. Jeżeli ostatnia rozprawa sądowa wypadnie na czas, kiedy roszczenie 42 Część druga z wstępnego rachunku częściowego nie jest już wymagalne, a roszczenie z rachunku końcowego jeszcze nie jest wymagalne, wykonawca powinien domagać się od sądu przełożenia rozprawy. Komplikacje mogą też powstać, gdy w trakcie procesu wytoczonego o wstępną płatność częściową i po złożeniu rachunku końcowego inwestor podniesie zarzut, że odbiór robót jeszcze nie miał miejsca. Należy więc dobrze rozważyć, czy sądowe dochodzenie roszczenia z wstępnych rachunków częściowych jest konieczne, czy też wykonawca nie może odczekać złożenia rachunku końcowego i na tej podstawie ewentualnie dochodzić płatności drogą sądową. 6.4. Częściowa płatność końcowa (tzw. „Teilschlusszahlung”) Wstępne płatności częściowe (tzw. Abschalgszahlungen) należy odróżnić od częściowych płatności końcowych (tzw. Teilschlusszahlungen). Częściowe płatności końcowe, które mają charakter końcowy i ostateczny przewiduje § 16 ust. 4 VOB/B dla umów w oparciu o przepisy VOB/B. Przesłanką jest zakończenie części robót stanowiących odrębną funkcjonalną całość oraz odbiór tych prac. Poza tym wykonawca powinien w sposób należyty sporządzić częściowy rachunek końcowy, spełniając warunki formalne. 6.5. Rachunek końcowy (tzw. „Schlussrechnung”) W ramach rachunku końcowego wykonawca dokonuje ostatecznego rozliczenia robót budowlanych z uwzględnieniem wstępnych częściowych płatności dokonanych przez inwestora. Dla umów w oparciu o przepisy VOB/B istnieje szereg regulacji dotyczących rachunku końcowego. Wykonawca ma według § 14 ust. 3 VOB/B obowiązek sporządzenia rachunku końcowego najpóźniej w ciągu 12 dni roboczych od zakończenia prac, jeżeli czas wykonania robót nie przekroczył 3 miesięcy. Termin ten przedłuża się każdorazowo o 6 dni roboczych dla kolejnych 3 miesięcy wykonania robót. Jeżeli wykonawca tego obowiązku nie spełni, inwestor może sporządzić rachunek końcowy na koszt wykonawcy. Roszczenie o wypłatę wynagrodzenia na podstawie rachunku końcowego jest wymagalne po dokonaniu rewizji rachunku przez inwestora, najpóźniej jednak po upływie 2 miesięcy od otrzymania przez niego rachunku końcowego. 6.6. Potrącenia i odliczenia od rachunku Do najczęściej praktykowanych potrąceń rachunków należy skonto i rozłożenie kosztów budowy na wykonawców. Potrąceń tych dokonuje się na podstawie ustaleń umownych. Ponieważ w ramach umowy w oparciu o przepisy VOB/B sporządzenie rachunku w sposób należyty z zachowaniem wymogów formalnych jest przesłanką wymagalności wynagrodzenia, termin, w którym inwestor może skorzystać z ustalonego skonta, zaczyna biec również od momentu wymagalności rachunku. Niekiedy inwestorzy po dokonaniu rewizji rachunku Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 43 i dawno po upływie ustalonego dla skonta terminu dokonują potrącenia skonta, powołując się na to, iż rachunek nie jest sporządzony w sposób należyty i z tego powodu termin jeszcze nie upłynął. Jest to błędna argumentacja. Inwestor, dokonując rewizji rachunku, poświadcza tym samym, iż był w stanie sprawdzić rachunek i tym samym nie może powołać się na formalne niedostatki rachunku. W konsekwencji termin przewidziany dla udzielenia skonta zaczął biec i po jego upływie inwestor nie ma prawa do potrącenia skonta. Jeżeli inwestor płaci w terminie przewidzianym dla skonta tylko część wynagrodzenia, mimo że nie ma prawa do zatrzymania lub potrącenia pozostałej części płatności, skonto mu się wtedy nie należy (także jeżeli chodzi o wypłaconą część wynagrodzenia). Skonto jest „nagrodą” za terminowe wypłacenie całej należnej kwoty. Skonto może być umownie przewidziane również dla wstępnych płatności częściowych. Wtedy skonto należy się tym płatnościom, które nastąpiły terminowo, niezależnie od tego, kiedy nastąpiły płatności na inne wstępne rachunki częściowe. Należy to odpowiednio uwzględnić w rachunku końcowym. Jeżeli inwestor nie płacił terminowo za wstępne rachunki częściowe i dokona terminowej wypłaty kwoty wynikającej z rachunku końcowego, to skonto przysługuje mu tylko co do tej kwoty (a nie co do całkowitej wartości wynagrodzenia za wszystkie wykonane roboty). W ramach umowy o roboty budowlane inwestorzy często przenoszą koszty utrzymania budowy (np. koszty za prąd, wodę, sprzątanie, ubezpieczenie etc.) na wykonawców, ustalając potrącenie procentowej części tych kosztów od wynagrodzenia. Jeżeli postanowienia te jako ogólne warunki umów podlegają ustawowym rygorom kontroli według § 307 i następne BGB, warto zbadać, czy ustalenia te spełniają ustawowe rygory. W przeciwnym razie ustalenia te są nieważne i nie obowiązują wykonawcy. Inne potrącenia mogą wynikać z zatrzymania ustalonej umownie kwoty w celu zabezpieczenia roszczeń inwestora (tzw. „Sicherungseinbehalt”). 7. Zabezpieczenie roszczeń przez inwestora W interesie stron leży zabezpieczenie swoich roszczeń związanych z wykonaniem umowy o roboty budowlane na wypadek niewypłacalności lub upadłości partnera umownego. Często więc z inicjatywy inwestora częścią umowy staje się porozumienie dotyczące zabezpieczenia jego roszczeń w stosunku do wykonawcy robót, jakie mogą powstać w trakcie realizacji inwestycji lub po jej zakończeniu. 7.1. Porozumienie co do zabezpieczenia roszczeń Ani przepisy BGB, ani przepisy VOB/B nie narzucają stronom zawarcia takiego porozumienia. Wprawdzie § 17 VOB/B i §§ 232 do 240 BGB zawierają regulacje dotyczące zabezpieczenia roszczeń. Przepisy te nie są jednak podstawą prawną do domagania się udzielenia zabezpieczenia od wykonawcy i nie mają zastosowania bez odpowiedniego umownego 44 Część druga porozumienia stron. Nic innego nie wynika z ustalenia stron, na mocy którego przepisy VOB/B są częścią umowy. Inwestor może żądać od wykonawcy udzielenia odpowiedniego zabezpieczenia wyłącznie na podstawie konkretnego porozumienia stron dotyczącego zabezpieczenia jego roszczeń. Porozumienie stron dotyczące zabezpieczenia roszczeń powinno zawierać określenie celu, wysokości i rodzaju zabezpieczenia, które wykonawca powinien złożyć i wyznaczyć sytuację, kiedy inwestor może skorzystać z zabezpieczenia. Bardzo ważną kwestią dla wykonawcy jest dopilnowanie odpowiedniego ustalenia, kiedy i w jaki sposób niewykorzystane zabezpieczenie powinno być zwrócone. Jeżeli strony nic innego nie ustaliły, dla umów w oparciu o przepisy BGB środki zabezpieczenia roszczeń są uregulowane w § 232 BGB. Strony umowy w oparciu o przepisy BGB często jednak w kwestii zabezpieczenia roszczeń inwestora „zapożyczają” sposoby zabezpieczenia roszczeń przewidziane w VOB/B. Poniższe przedstawienie zabezpieczenia roszczeń inwestora ogranicza się do rozwiązań w ramach obowiązywania norm VOB/B. 7.2. Rodzaje zabezpieczenia Dla umów opartych na VOB/B rodzaj zabezpieczenia roszczeń jest ustalony w § 17 ust. 2 VOB/ B. Należą do nich: » zatrzymanie określonej kwoty wynagrodzenia (tzw. „Sicherungseinbehalt”). Zatrzymanie określonej kwoty wynagrodzenia jest najczęściej praktykowaną i najmniej skomplikowaną dla wykonawcy metodą zabezpieczenia roszczeń inwestora, wskazaną zwłaszcza wtedy, gdy wykonawcy nie stać na złożenie z góry określonej sumy do depozytu lub na poniesienie kosztów poręczenia bankowego. Jeżeli strony nic innego nie ustaliły, inwestor może kwotę zabezpieczającą roszczenia związane z wykonaniem umowy odliczyć w pełnej wysokości już od pierwszego wstępnego rachunku częściowego. Dlatego wykonawca powinien dopilnować, by strony ustaliły częściowe zatrzymanie kwoty zabezpieczającej poprzez odliczanie jej od wstępnych rachunków częściowych. W takim wypadku inwestor może według § 17 ust. 6 VOB/B zatrzymać każdorazowo maksymalnie 10% wysokości płatności częściowej aż do osiągnięcia całej sumy ustalonego zabezpieczenia. Bardzo ważną kwestią są obowiązki inwestora związane z zatrzymaniem części wynagrodzenia oraz konsekwencje niedotrzymania tego obowiązku.Inwestor jest każdorazowo zobowiązany niezwłocznie powiadomić wykonawcę, jaką kwotę określoną jako zabezpieczenie odliczył od wynagrodzenia i w ciągu 18 dni od dokonania zawiadomienia wpłacić tę kwotę na osobne konto zablokowane na czas określony (tzw. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 45 „Sperrkonto”). Strony powinny wcześniej zawrzeć porozumienie co do banku, w którym pieniądze będą przechowywane. Należy dopilnować, by strony mogły wyłącznie wspólnie dysponować kwotą zgromadzoną na danym koncie i by wykonawca był informowany o każdorazowej wpłacie zatrzymanych kwot (poprzez wyciągi z konta przesyłane przez bank). Inwestor nie ma prawa dysponować kwotami zatrzymanymi w celu zabezpieczenia jego roszczeń. Póki inwestorowi nie przysługuje prawo do zaspokojenia swoich roszczeń z zatrzymanych kwot, zatrzymana suma jest wynagrodzeniem zarobionym przez wykonawcę. Jeżeli inwestor nie wpłaci zatrzymanej kwoty / zatrzymanych kwot na konto zablokowane, wykonawca powinien wyznaczyć mu wystarczający termin (np. tydzień) do dokonania wpłaty. Jeżeli po upływie tego terminu inwestor nie dokona wpłaty zatrzymanego wynagrodzenia na powyższe konto, wykonawca może domagać się wypłaty zatrzymanej i niewpłaconej na konto zablokowane kwoty (wcześniej wpłacone na to konto kwoty pozostają na nim i nie są zwolnione). Obowiązek wykonawcy do świadczenia zabezpieczenia wygasa. W konsekwencji inwestor nie może już w ramach kolejnych płatności wynagrodzenia zatrzymać kwoty zabezpieczenia. Jeżeli wynagrodzenie dotyczy robót w niewielkim zakresie lub takich, które mogą być wykonane w krótkim czasie (do 2 miesięcy), inwestor może dokonać wpłaty zatrzymanej kwoty na konto zablokowane dopiero w momencie dokonania końcowej wypłaty wynagrodzenia. » złożenie do depozytu określonej sumy pieniężnej Zaletą złożenia do depozytu według § 17 ust. 2 VOB/B określonej sumy pieniężnej jest wykluczenie możliwości dysponowania tą kwotą przez inwestora. Chodzi tutaj nie o depozyt sądowy, lecz o bankowe konto depozytowe, co do którego prawo dyspozycji przysługuje obu stronom tylko wspólnie. » poręczenie uznanego w Unii Europejskiej instytutu bankowego lub ubezpieczeniowego Dostarczenie inwestorowi poręczenia bankowego lub ubezpieczeniowego umożliwia wykonawcy zachowanie płynności finansowej i używanie środków finansowych w procesach produkcyjnych. Poręczenie należy wystawić z wykluczeniem zarzutu konieczności wystąpienia z powództwem najpierw przeciw dłużnikowi. Z drugiej strony inwestor nie może domagać się najbardziej niekorzystnej dla wykonawcy formy poręczenia, czyli poręczenia z wykluczeniem zarzutów materialnych. Poręczenie powinno spełniać wymogi ustawowe (forma pisemna, określenie roszczenia głównego etc.) i nie powinno być ograniczone czasowo. Poręczenie powinno poza tym dotyczyć tych samych roszczeń, których dotyczy postanowienie zabezpieczenia roszczeń. 46 Część druga 7.3. Wysokość zabezpieczenia Strony powinny ustalić wysokość zabezpieczenia, zwracając na to uwagę, by nie obarczyć nadmiernie wykonawcy i zwłaszcza gdy zabezpieczenie jest ustalone w ramach ogólnych warunków umów, by nie było ono zawarte w sposób krzywdzący dla wykonawcy. Zabezpieczenie roszczeń wynikających z odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie robót w wysokości 5% ogólnej sumy wynagrodzenia oraz roszczeń wynikających z odpowiedzialności wykonawcy za wadliwość robót w wysokości 3% ogólnej sumy wynagrodzenia nie powinno zasadniczo budzić wątpliwości. Wysokość zabezpieczenia przekraczająca 10% wysokości wynagrodzenia i ustalona w ramach ogólnych warunków umów jest zasadniczo krzywdząca dla wykonawcy i tym samym nieważna. 7.4. Prawo wyboru i prawo wymiany zabezpieczenia Jeżeli strony nic innego nie ustaliły wykonawca ma prawo w ciągu 18 dni od zawarcia umowy do wyboru metody zabezpieczenia roszczeń. Po upływie tego czasu i z braku dokonania wyboru przez wykonawcę inwestor może zatrzymać wynagrodzenie lub jego część w celu zabezpieczenia. Wykonawcy przysługuje według § 17 ust. 3 VOB/B prawo do wymiany danego zabezpieczenia na inny rodzaj. Często wykonawcy korzystają z tego prawa i wymieniają zatrzymanie wynagrodzenia na przedłożenie poręczenia. W momencie przedłożenia poręczenia inwestor powinien dokonać wypłaty zatrzymanego wynagrodzenia. Należy podkreślić, że inwestor nie ma zasadniczo prawa do odmowy wypłaty zatrzymanego wynagrodzenia po przyjęciu poręczenia, nawet wtedy, gdyby jego roszczenia (np. z powodu wad robót) były wymagalne. Ograniczenie prawa wykonawcy do wymiany zabezpieczeń może być wykluczone umownie. Jeżeli jednak wykluczenie to jest klauzulą ogólnych warunków umów, wykluczenie tego prawa jest problematyczne i w niektórych sytuacjach może być nieważne. 7.5. Zabezpieczone roszczenia Strony mogą określić umownie roszczenia podlegające zabezpieczeniu. Z braku takiego postanowienia według § 17 ust. 1 nr 2 zabezpieczeniu podlegają roszczenia związane z odpowiedzialnością wykonawcy: - za wykonanie robót (m.in.: roszczenia za zwłokę i opóźnienia prac, za wadliwość wykonania prac do momentu odbioru według § 4 ust. 7 VOB/B, roszczenia odszkodowawcze związane z wypowiedzeniem umowy etc.) - oraz za wady wykonania robót (wszelkie roszczenia rękojmi według § 13 VOB/B, czyli po dokonaniu odbioru prac, a także roszczenia związane z wadliwością wykonania robót po wypowiedzeniu umowy i przeprowadzeniu odbioru prac etc.). Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 47 7.6. Zwrot zabezpieczeń Jeżeli inwestor nie ma roszczeń wobec wykonawcy roszczeń, dla których otrzymał zabezpieczenie, powinien zwrócić wykonawcy zabezpieczenie najpóźniej po upływie 2 lat (§ 17 ust. 8 nr 2 VOB/B), chyba że z postanowienia stron wynika coś innego. 8. Zabezpieczenie roszczenia wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia Ustawo przewidziane są dwie możliwości zabezpieczenia roszczenia wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia: - zabezpieczenie roszczenia o wypłatę wynagrodzenia na żądanie wykonawcy według § 648 a BGB - zabezpieczenie roszczenia o wypłatę wynagrodzenia poprzez ustanowienie hipoteki zabezpieczającej na nieruchomości inwestora według § 648 BGB. Wykonawca może skorzystać z tych możliwości, niezależnie od tego, czy umowa o wykonanie robót budowlanych jest zawarta w oparciu o przepisy BGB, czy też o normy VOB. 8.1. Zabezpieczenie wynagrodzenia według § 648a BGB Wykonawca robót budowlanych może domagać się od inwestora przedłożenia zabezpieczenia roszczenia o wypłatę wynagrodzenia według § 648 a BGB, chyba że inwestor jest osobą fizyczną, a prace budowlane mają na celu wybudowanie lub remont domku jednorodzinnego. § 648a BGB nie ma także zastosowania dla umowy zawartej z inwestorem publicznym. Zabezpieczeniu podlega wynagrodzenie przewidziane umownie, którego inwestor jeszcze nie wypłacił wraz z wynagrodzeniem za roboty zlecone dodatkowo. Jeżeli wykonawcy przysługują roszczenia dodatkowe np. odsetki, to podlegają one również zabezpieczeniu w zakresie określonym ryczałtem i wynoszącym 10% wysokości wynagrodzenia. Przy obliczeniu wysokości wynagrodzenia podlegającego zabezpieczeniu należy odjąć płatności częściowe, już uiszczone przez inwestora oraz wartość innych otrzymanych zabezpieczeń. Zabezpieczenie obejmuje również roszczenia, które mogą zastąpić roszczenie o wynagrodzenie, jak np. odszkodowanie na wypadek przedwczesnego wypowiedzenia umowy. Wyboru sposobu, w jaki roszczenie o wynagrodzenie ma być zabezpieczone dokonuje inwestor. Zazwyczaj inwestor przedkłada wykonawcy poręczenie lub bankową gwarancję płatności. Inne środki zabezpieczenia przewidziane ustawowo w §§ 232 i następnych BGB nie mają większego znaczenia. Wykonawca decydując się na żądanie przedłożenia zabezpieczenia powinien wyrazić swoje żądanie w celach dowodowych na piśmie i wyznaczyć inwestorowi ku temu wystarczający termin. Termin nie powinien być z reguły krótszy niż 14 dni. 48 Część druga Jeżeli inwestor nie przedłoży zabezpieczenia wykonawca ma następujące możliwości: - wykonawca ma prawo do wstrzymania robót budowlanych, - wykonawca może nadal domagać się przedłożenia zabezpieczenia np. na drodze sądowej lub - wykonawca ma prawo do wypowiedzenia umowy powiązane z prawem do wynagrodzenia według § 648a ust 5 BGB. Nieprzedłożenie zabezpieczenia przez inwestora jest naruszeniem obowiązku umownego, które upoważnia wykonawcę do wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym. W razie wypowiedzenia umowy wykonawca może domagać się ustalonego umownie wynagrodzenia z odliczeniem wysokości nakładów, które zaoszczędził z powodu wypowiedzenia umowy albo sumy, którą zarobił lub powinien zarobić poprzez inne wykorzystanie siły roboczej. Ustawa przewiduje ułatwienie obliczania wynagrodzenia, którego wykonawca może się domagać za niewykonane prace. Według § 648a BGB domniemywa się, że roszczenie za prace niewykonane wynosi 5 % wynagrodzenia umownego przypadającego na roboty niewykonane. Po oświadczeniu wypowiedzenia umowy według § 648a BGB rozliczenia dokonuje się praktycznie w dwóch etapach, rozróżniając wynagrodzenie za prace już wykonane oraz wynagrodzenie za prace umownie przewidziane, ale nie wykonane z powodu wypowiedzenia umowy. Roboty wykonane rozlicza się jak zwykle, według ustaleń umownych. Prace przewidziane umową, ale niewykonane z powodu jej wypowiedzenia rozlicza się w wysokości 5% wynagrodzenia przypadającego na te prace według umowy. Wykonawca może domagać się zabezpieczenia wynagrodzenia według § 648a BGB również po zakończeniu robót i po dokonaniu odbioru przez inwestora. Prawo to przysługuje mu niezależnie od tego, czy roboty obarczone są wadami, czy też nie. Inwestor natomiast nie może odmówić wykonawcy przedłożenia zabezpieczenia, powołując się na wady wykonania prac. Inwestor nie może również w celu wykluczenia żądania wykonawcy powołać się na potrącenie wynagrodzenia ze swoimi roszczeniami np. roszczeniami odszkodowawczymi. Wprawdzie potrącenie może w ostatecznej konsekwencji prowadzić do skrócenia wysokości wynagrodzenia, nie ma ono jednak zasadniczo żadnego wpływu na wysokość zabezpieczenia. Przy obliczaniu wysokości zabezpieczenia nie uwzględnia się potrąceń, chyba że roszczenia inwestora będące przedmiotem potrącenia są potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądowym lub wykonawca je uznał. Strony nie mogą wykluczyć umownie prawa wykonawcy do żądania zabezpieczenia, ani też tego prawa ograniczyć. Postanowienia umowne ograniczające lub wykluczające prawo wykonawcy do żądania zabezpieczenia są nieważne. Prawo do żądania przedłożenia zabezpieczenia wynagrodzenia jest bardzo ostrym narzędziem w ręku wykonawcy. Skorzystanie z możliwości wynikających z § 648a BGB wiąże się jednak także dla wykonawcy z pewnym ryzykiem. Dlatego wykonawca powinien dobrze rozważyć, czy i w jak daleko idący sposób chce dochodzić tych praw. Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia inwestorowi kosztów przedłożenia zabezpieczenia w wysokości wynoszącej rocznie do 2 % wysokości zabezpieczenia. W zależności od wysokości zabezpieczenia, mogą być to wysokie koszta. Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 49 Ostrożnie należy również obchodzić się z wypowiedzeniem umowy, zwłaszcza jeżeli między stronami istnieje spór, co do wysokości wynagrodzenia podlegającego zabezpieczeniu. Jeżeli inwestor udzieli wykonawcy zabezpieczenia w mniejszej wysokości, niż tego domagał się wykonawca, a po wypowiedzeniu umowy przez wykonawcę okaże się (np. w ramach postępowania sądowego), że wykonawcy przysługuje faktycznie tylko wynagrodzenie w wysokości zabezpieczonej przez inwestora, oznacza to, że wykonawca wypowiedział umowę bezpodstawnie. Może doprowadzić to do odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za bezpodstawne wypowiedzenie umowy. To samo dotyczy bezpodstawnego wstrzymania robót. Czasami wykonawcy używają praw wynikających z § 648a BGB w sposób mijający się z celem tego przepisu, np. jako instrument do zerwania umowy, która w toku przeprowadzenia robót z różnych powodów przestała być dla wykonawcy korzystna. Celem § 648a BGB jest zabezpieczenie roszczeń wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia. Używanie praw z § 648a BGB w innej intencji może prowadzić do negatywnych skutków, zwłaszcza wobec nowego nurtu w orzecznictwie sankcjonującego nadużycie praw wynikających z § 648a BGB. 8.2. Zabezpieczenie roszczenia o wynagrodzenie poprzez ustanowienie hipoteki zabezpieczającej na nieruchomości inwestora według § 648 BGB Możliwość ustanowienia hipoteki zabezpieczającej nie jest zbyt popularną metodą zabezpieczenia roszczenia o wynagrodzenie. Główną przesłanką jest, by kontrahent wykonawcy był właścicielem danej nieruchomości, na której prowadzone są roboty budowlane. Zdarza się to nieczęsto. Warunek ten prawie nigdy nie jest spełniony, jeżeli chodzi o zabezpieczenie wynagrodzenia podwykonawcy w stosunku do wykonawcy. Poza tym nieruchomość, na której przeprowadzane są roboty budowlane, obarczona jest już zazwyczaj w znacznym stopniu kredytami bankowymi. Jest wątpliwe, czy wpis hipoteki zabezpieczającej faktycznie chroni wykonawcę przed utratą wynagrodzenia. Zamiar ustanowienia nowego zapisu hipotecznego może skłonić ewentualnie inwestora do szybszej wypłaty wynagrodzenia, ponieważ nowa hipoteka utrudnia w znacznym stopniu zasięgnięcie nowych kredytów budowlanych. 8.3. Zabezpieczenie roszczeń wykonawcy w sposób umowny Pomijając metody zabezpieczenia roszczeń wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia przewidziane ustawą, strony mogą umownie zawrzeć osobne ustalenia dotyczące przedłożenia stosownych zabezpieczeń. 50 Część druga 9. Znaczenie pełnomocnictwa Dla przedsiębiorstw budowlanych nie jest nowością, że dla ważnego zawarcia umowy o roboty budowlane zarówno inwestor, jak i wykonawca powinni być reprezentowani przez osoby do tego uprawnione ustawowo lub na mocy pełnomocnictwa. Przedsiębiorstwa świadome tej kwestii dbają zazwyczaj w trakcie zawierania umowy o roboty budowlane o zachowanie tego wymogu. Całkiem inaczej kwestie związane z przedstawicielstwem traktowane są przez przedsiębiorstwa w trakcie wykonania prac. Wynika to często z potrzeby podejmowania szybkich decyzji i z faktu, że w procesie realizacji inwestycji budowlanej uczestniczy wiele podmiotów. Inwestorzy często w fazie wykonania prac korzystają w celu nadzoru i koordynacji inwestycji z pomocy biur inżynieryjno-architektonicznych i z usług niezależnych kierowników budowy. Osoby działające z ramienia tych podmiotów nie posiadają automatycznie ze względu na swoją funkcję pełnomocnictwa do reprezentowania inwestora. To samo dotyczy kierowników budowy zatrudnionych w przedsiębiorstwach inwestora i wykonawców. W trakcie wykonania robót pojawia się wiele sytuacji, w których pełnomocnictwo ma kluczowe znaczenie, np. żądanie lub zlecenie wykonania dodatkowych prac, zmiany zakresu i wykonania danych robót, wspólne stwierdzenie obmiaru, odbiór prac, zgłoszenie zastrzeżeń, wydawanie poleceń etc. Również pisma mające doniosłość prawną, np. wskazanie przeszkód dla wykonania prac (§ 6 ust. 1 VOB/B), wątpliwości co do poleceń inwestora (§ 4 ust. 1 nr 4 VOB/B), co do planów wykonania prac (§ 3 ust. 3 VOB/B), poinformowanie o kosztach dodatkowych prac nieprzewidzianych umową (§ 2 ust. 6 nr 1 zdanie 2 VOB/B) itd., wywołują skutki prawne wtedy, jeżeli są skierowane do partnera umownego lub do umocowanego przez niego adresata. Z braku odpowiednich ustaleń w umowie o prace budowlane powstają często w praktyce wątpliwości, czy dany podmiot jest umocowany do podjęcia konkretnych czynności prawnych. Wykonawca powinien się liczyć z tym, że inwestor w razie konfliktu zakwestionuje pełnomocnictwo osoby, która podjęła w imieniu inwestora decyzje wiążące się dla niego z niekorzystnymi skutkami, a zwłaszcza ze zobowiązaniami płatniczymi. Ciężar dowodu istnienia odpowiedniego umocowania do podjęcia czynności prawnych ponosi z reguły ten, kto się powołuje na istnienie pełnomocnictwa. W konsekwencji niedopilnowanie wymogów prawnych związanych z przedstawicielstwem może doprowadzić do znacznych strat finansowych. By temu zapobiec, strony umowy o roboty budowlane powinny już w ramach umowy lub w formie załącznika do umowy ustalić, kto jest upoważniony z ramienia inwestora i z ramienia wykonawcy do reprezentowania stron umowy podczas realizacji inwestycji z podaniem imion i nazwisk (nazwa biura inżynieryjno-architektonicznego nie wystarcza) oraz funkcji pełnionej w trakcie realizacji inwestycji. Jeżeli w trakcie wykonania prac zostaną wydane polecenia lub podjęte decyzje z udziałem osoby, której pełnomocnictwo jest wątpliwe, należy najlepiej jeszcze przed zastosowaniem się do poleceń i przed wykonaniem ustaleń zwrócić się do partnera umownego z prośbą o pisemne potwierdzenie. Załączniki Załącznik numer 1 Swoboda świadczenia usług a swoboda osiedlania się przedsiębiorstw I. Kryteria rozróżnienia Pomocne w kwalifikacji danej usługi, jako swoboda świadczenia usług lub jako swoboda osiedlania się przedsiębiorstw mogą być kryteria zawarte w rozważaniach numer 77 do dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym „W przypadkach, w których podmiot gospodarczy przemieszcza się do innego państwa członkowskiego w celu prowadzenia tam działalności usługowej, należy dokonać rozróżnienia między dwoma sytuacjami: działalnością objętą swobodą przedsiębiorczości oraz działalnością objętą swobodnym przepływem usług z uwagi na jej tymczasowy charakter. Aby odróżnić swobodę przedsiębiorczości od swobodnego przepływu usług, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości kluczowym elementem jest kwestia, czy podmiot gospodarczy prowadzi przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, w którym świadczy daną usługę, czy też nie. Jeżeli podmiot gospodarczy prowadzi przedsiębiorstwo w państwie członkowskim, w którym świadczy usługi, zastosowanie ma swoboda przedsiębiorczości. Natomiast, jeśli podmiot gospodarczy nie prowadzi przedsiębiorstwa w państwie członkowskim, w którym świadczona jest usługa, zastosowanie ma swoboda przepływu usług. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości tymczasowy charakter danej działalności powinien być oceniany nie tylko na podstawie okresu świadczenia usługi, ale również biorąc pod uwagę regularność, okresowość lub ciągłość świadczenia usług. W każdym przypadku tymczasowy charakter działalności nie powinien oznaczać, że usługodawca nie może korzystać z pewnej infrastruktury, na przykład biura, kancelarii lub gabinetu, w państwie członkowskim, w którym usługa jest świadczona, w takim zakresie, w jakim infrastruktura ta jest niezbędna do świadczenia danej usługi.” Ostatnie dwa zdania nawiązują do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 grudnia 2003 – C -215/01 w sprawie „Bruno Schnitzer”. W wyroku tym Europejski Trybunał Sprawiedliwości przywiązał dodatkowo wagę do kryterium braku posiadania przez usługodawcę infrastruktury. Posiadanie infrastruktury w kraju macierzystym i brak takiej infrastruktury w kraju, w którym dany przedsiębiorca wykonuje usługę, może być jedną z oznak, że wykonywanie usług w innym kraju ma charakter przejściowy i podlega swobodzie świadczenia usług. Przejawem wykonywania usług w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorstw jest według kryterium zawartego w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 1995 - C-55/94 w sprawie „Gebhard” wykonywanie tych usług w sposób stabilny i ciągły. Rozstrzygającym kryterium jest również punkt ciężkości działalności gospodarczej w danym kraju. 52 Podkreślić należy, że przyporządkowanie danej działalności swobodzie osiedlania się przedsiębiorstw lub też swobodzie świadczenia usług nie zależy tylko od spełnienia jednego z powyżej wymienionych kryteriów. Wszystkie przesłanki wymienione powyżej, a także pozostałe konkretne okoliczności danego przypadku, których nie sposób opisać dla wszystkich wchodzących w rachubę sytuacji, mają wpływ na kwalifikację danej usługi. II. Niektóre konsekwencje 1. Zameldowanie podjęcia działalności gospodarczej w Niemczech („Gewerbeanmeldung”) według § 14 GewO i § 4 GewO Podjęcie działalności gospodarczej w Niemczech podlega według § 14 prawa o działalności gospodarczej - Gewerbeordnung (GewO) obowiązkowi dokonania zameldowania.12 Wyjątek od tej zasady stanowi § 4 GewO. Przepis ten jest najważniejszą z norm wdrażających w system prawa niemieckiego dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Norma ta zwalnia niektórych usługodawców prowadzących stałą działalność gospodarczą (według niemieckiego sformułowania dyrektywy 2006/123/WE – „Niederlassung”, a według polskiej wersji językowej „prowadzenie przedsiębiorstwa”) w innym kraju Unii Europejskiej np. w Polsce od obowiązku zameldowania działalności gospodarczej w Niemczech, jeżeli działalność wykonywana w Niemczech na własny rachunek jest działalnością przejściową. Zwolnienie to nie dotyczy według § 4 ust. 1 zdanie 2 GewO świadczenia usług, dla których według art. 2 ust 2 i art. 17 dyrektywy 96/71/WE, dyrektywa ta nie ma zastosowania (według art. 17 dyrektywy 2006/123 WE art. 16 dyrektywy 2006/123 WE nie dotyczy zagadnień objętych dyrektywą 96/71/WE, która zawiera regulacje świadczenia usług poprzez delegowanie pracowników do wykonania umowy o dzieło). By usługodawca mógł być zwolniony z obowiązku zameldowania prowadzenia działalności muszą być, więc spełnione następujące warunki: - usługa jest wykonywana w sposób przejściowy w ramach swobody świadczenia usług w rozumieniu art. 53 Traktatu Lizbońskiego; - usługa wykonywana w Niemczech wypływa z działalności gospodarczej prowadzonej w sposób stały („prowadzenie przedsiębiorstwa” w rozumieniu dyrektywy 2006/123 WE – „Niederlassung”) w innym kraju członkowskim (np. w Polsce); 12 Niezachowanie tego wymogu jest wykroczeniem według § 146 ust. 2 GewO. 53 Przesłanka prowadzenia przedsiębiorstwa („Niederlassung”) jest spełniona według § 4 ust. 3 GewO, jeżeli działalność gospodarcza jest faktycznie prowadzona na własny rachunek, na czas nieokreślony i poprzez stały zakład. To kryterium nawiązuje do definicji zawartej w dyrektywie 2006/123/WE. Dyrektywa 2006/123/WE definiuje expresis verbis w artykule 4 ust. 5 pojęcie prowadzenia przedsiębiorstwa jak następuje: „Prowadzenie przedsiębiorstwa” oznacza rzeczywiste prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z postanowieniami art. 43 Traktatu13, przez czas nieokreślony, przy wykorzystaniu stałej infrastruktury, poprzez którą działalność polegająca na świadczeniu usług jest rzeczywiście prowadzona. Dla podjęcia trafnej decyzji, czy prowadzenie danej działalności podlega obowiązkowi zameldowania działalności gospodarczej („Gewerbe”) w Niemczech, należy wziąć pod uwagę bardzo ważne wskazówki zawarte w rozważaniach numer 37 dyrektywy 2006/123 WE, które mają następującą treść: „(37) Miejsce, w którym usługodawca prowadzi przedsiębiorstwo należy określić zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie, z którym pojęcie prowadzenia przedsiębiorstwa wiąże się z faktycznym prowadzeniem działalności gospodarczej przez czas nieokreślony poprzez stały zakład. Wymóg ten jest również spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo zostało założone na czas określony lub gdy wynajmuje ono budynek lub urządzenia, które wykorzystuje do prowadzenia swojej działalności. Może on również być spełniony, jeżeli państwo członkowskie wyda zezwolenia na prowadzenie działalności przez czas określony jedynie w zakresie określonych usług. Zakład nie musi przyjmować formy spółki zależnej, oddziału lub agencji, lecz może składać się z biura prowadzonego przez personel usługodawcy lub przez osobę niezależną, ale upoważnioną do stałego działania w imieniu przedsiębiorstwa, tak jak w przypadku agencji. Zgodnie z tą definicją, która wymaga faktycznego prowadzenia przez usługodawcę działalności gospodarczej w miejscu prowadzenia przedsiębiorstwa, istnienie zwykłej skrzynki pocztowej nie jest równoznaczne z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W przypadkach, gdy usługodawca prowadzi przedsiębiorstwo w kilku miejscach, istotne jest ustalenie, z którego z nich dana usługa jest faktycznie świadczona. Jeżeli trudno jest ustalić, które z kilku miejsc prowadzenia przedsiębiorstwa jest miejscem, z którego świadczona jest dana usługa, miejscem prowadzenia przedsiębiorstwa powinno być to miejsce, w którym usługodawca ma główny ośrodek swojej działalności w odniesieniu do tej konkretnej usługi.” - usługa nie podlega wyjątkom uregulowanym w § 4 ust. 1 zdanie 2 GewO; - usługa nie jest wykonywana z obejściem przepisów GewO. Z obejściem przepisów według § 4 ust 2 zdanie 2 GewO ma się przede wszystkim do czynienia, jeżeli przedsiębiorca w celu uniknięcia obowiązków wynikających z przepisów GewO (wymienionych w § 4 ust. 1 GewO) prowadzi faktycznie działalność w całej lub przeważającej mierze w Niemczech w zakresie przedsiębiorstwa (Niederlassung) założonego w innym kraju 13 Według numeracji Traktatu Lizbońskiego teraz numer art. 49 Traktatu. 54 członkowskim lub w innym kraju Europejskiego Obszaru Gospodarczego.14 2. Rejestr rzemieślniczy – tzw. Handwerksrolle Niemieccy rzemieślnicy mogą wykonywać rzemiosło wymienione w załączniku A do ustawy o rzemiośle – Handwerksordnung (HwO)15, jeżeli uzyskali według § 1 HwO wpis do rejestru rzemieślniczego tzw. „Handwerksrolle”. Warunki, jakie rzemieślnicy pochodzący z innych krajów członkowskich muszą spełnić, by móc wykonywać rzemiosło wymienione w załączniku A do Handwerksordnung zależą od tego, czy chcą oni wykonywać rzemiosło w ramach swobody świadczenia usług, czy też w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorstw. Sytuacje te są regulowane w sposób odrębny przez przepisy ustawy o rzemiośle – Handwerksordnung, a także przez przepisy rozporządzenia Federalnego Ministerstwa Gospodarki i Technologii z dnia 20 grudnia 2007 (EU/EWR-Handwerk-Verordnung – EU/EWR HwV)16. Najważniejsze różnice przedstawione są w poniższej tabeli. Przepisy ustawy o rzemiośle - Handwerksordnung Przepisy rozporządzenia z dnia 20 grudnia 2007 - EU/EWR HwV Świadczenie usług w ramach swobody przepływu usług § 9 ust. 1 nr 2 HwO (§ 1 ust. 1 HwO nie ma zastosowania) § 7 do 9 EU/EWR HwV i § 10,11 EU/EWR HwV Świadczenie usług w ramach swobody osiedlania się § 9 ust. 1 nr 1 HwO, (§ 8 HwO ma zastosowanie) § 1 do 6 EU/EWR HwV i § 11 EU/EWR HwV 14 Należy nadmienić, że obowiązkowi zameldowania według § 13 a GewO podlega także zamiar przejściowego lub dorywczego wykonywania usług w ramach zawodu reglamentowanego, do podjęcia, którego według prawa niemieckiego jest potrzebna wiedza szczególna i szczególne kwalifikacje zawodowe. Zameldowanie składa się w urzędzie odpowiedzialnym za uznawanie danej kwalifikacji zawodowej. Przepis ten nawiązuje do rozważań numer 56 dyrektywy 2006/123 WE. „(56) Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, względy zdrowia publicznego, ochrony konsumentów, zdrowia zwierząt i środowiska miejskiego stanowią nadrzędny interes publiczny. Takie nadrzędne względy mogą uzasadniać stosowanie systemów zezwoleń i innych ograniczeń. Jednakże takie systemy zezwoleń lub ograniczenia nie powinny wprowadzać dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Ponadto w każdym przypadku powinna być przestrzegana zasada konieczności i proporcjonalności.” 15 http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/hwo/gesamt.pdf 16 http://www.gesetze-im-internet.de/eu_ewrhwv/index.html 55 Załącznik numer 2 Lista przepisów prawnych i administracyjnych mająca zastosowanie w przypadkach delegowania pracowników do wykonynia umowy o dzieło w Niemczech według § 2 AEntG Nr. 1 AEntG „ Stawki wynagrodzenia minimalnego, włącznie ze stawkami wynagrodzenia za prace w godzinach nadliczbowych“ - Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen (Mindestarbeitsbedingungsgesetz - MiArbG) - §§ 138 und 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches (Lohnwucher) Nr. 2 AEntG „najniższy płatny urop roczny „ - Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz - BUrlG) Nr. 3 AEntG „Najwyższy dopuszczalny wymiar czasu pracy i najniższy wymiar czasu przerw w pracy” - Arbeitszeitgesetz (ArbZG) - Gesetz über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen (Fahrpersonalgesetz - FPersG) - Gesetz über den Ladenschluss (LadSchlG) - Seemannsgesetz (SeemG) Nr. 4 AEntG „Warunki użyczania pracowników, zwłaszcza przez firmy użyczajace“ - Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) Nr. 5 AEntG „Bezpieczenstwo i higiena pracy oraz ochrona zdrowia w miejscu pracy“ - Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz -ArbSchG) - Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) - Gewerbeordnung (GewO) - Bundesberggesetz (BBergG) - Heimarbeitsgesetz (HAG) - Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz - GPSG) - Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz - ASiG) 56 - Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz - ChemG) - Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz - GenTG) - Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz - AtG) - Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz - SprengG) - Gesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) - Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsaufgabengesetz - BinSchAufG) - Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG) - Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Bereitstellung von Arbeitsmitteln und deren Benutzung bei der Arbeit, über Sicherheit beim Betrieb überwachungsbedürftiger Anlagen und über die Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes (Betriebssicherheitsverordnung - BetrSichV) - Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) - Verordnung zum Schutz vor Gefahrstoffen (Gefahrstoffverordnung - GefStoffV) - Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei Tätigkeiten mit biologischen Arbeitsstoffen (Biostoffverordnung - BioStoffV) - Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen (Baustellenverordnung - BaustellV) Nr. 6 AEntG „Działania ochronne w zakresie warunków pracy i zatrudnienia kobiet w ciąży i położnic, dzieci i młodocianych“ - Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz - MuSchG) - Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz JArbSchG) - Verordnung über den Kinderarbeitsschutz (Kinderarbeitsschutzverordnung KindArbSchV) - Seemannsgesetz (SeemG) Nr. 7 AEntG „Równouprawnienie mężczyzn i kobiet oraz inne przepisy o niedyskryminacji“ - Artikel 157 Vertrag über die Europäische Union (konsolidierte Fassung) - Artikel 3 Grundgesetz (GG) - Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Na stronie internetowej Europejskiej Agencji do Spraw Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia w Miejscu Pracy (Europäische Agentur für Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz) znajdują się dalsze przepisy BHP w aktualnej wersji. 57 Załącznik numer 3 58 59 Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Wydziały Promocji Handlu i Inwestycji są zagranicznymi placówkami Ministra Gospodarki, działającymi w ramach Ambasad i Konsulatów RP (WPHI), które zostały utworzone w celu wsparcia polskich firm, w tym w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw, w procesie ich internacjonalizacji. Naszą misją jest nie tylko udzielenie pomocy polskim firmom, ale także wspieranie firm zagranicznych, zainteresowanych kupnem polskich towarów i usług, jak również inwestycjami w naszym kraju. Aktualnie funkcjonuje na świecie 46 placówek, ściśle współpracujących z Polską Agencją Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A., Polską Organizacją Turystyczną oraz organizacjami samorządu gospodarczego. WPHI stanowią ważne ogniwo w systemie promocji polskiej gospodarki i polskich przedsiębiorców za granicą. Ich główną misją i zadaniem jest udzielenie wsparcia małym i średnim przedsiębiorstwom w ich kontaktach gospodarczych w świecie, w tym zwłaszcza: - Promocja polskiej gospodarki - Ułatwianie dostępu do rynku towarów i usług kraju urzędowania - Ochrona interesów polskich przedsiębiorców w kontaktach z administracją i podmiotami gospodarczymi - Przyciąganie inwestycji zagranicznych do Polski - Wspieranie i doradztwo dla polskich eksporterów - Udzielanie informacji na temat możliwości nawiązania i prowadzenia współpracy handlowej, inwestycyjnej lub kooperacyjnej - Udostępnianie baz danych importerów, potencjalnych inwestorów i eksporterów - Udostępnianie wykazu otrzymanych bezpośrednio zapytań ofertowych - Udzielanie informacji o imprezach targowych, giełdach towarowych i warunkach uczestnictwa, a także pomoc w organizowaniu wystąpień targowych polskich przedsiębiorstw - Przekazywanie ofert polskich eksporterów potencjalnym importerom i reprezentującym je instytucjom - Wyszukiwanie przyszłych partnerów kooperacyjnych i inwestycyjnych dla firm polskich - Organizacja seminariów i misji na tematy gospodarcze Zachęcamy Państwa do podejmowania współpracy i korzystania z wiedzy i doświadczenia pracowników WPHI, w celu znalezienia potencjalnych partnerów biznesowych. 60 Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Leipziger Platz 2 D-10117 Berlin tel.:+49 30 206 226 70 fax: +49 30 206 226 730 e-mail: [email protected] www.berlin.trade.gov.pl Anna Hinkel, LL.M, Rechtsanwältin (adwokat w Niemczech) Obsługuje zarówno polskie, jak i niemieckie firmy w zakresie prawa budowlanego oraz szeroko rozumianego prawa gospodarczego. Opieka prawna jest szczególnie skierowana dla polskich firm prowadzących działalność usługową na terenie Niemiec, a także dla polskich producentów eksportujących towary na rynek niemiecki. Spektrum doradztwa prawnego obejmuje m.in.: - prawo budowlane - prawo handlowe - międzynarodowe prawo prywatne oraz międzynarodowe prawo procesowe - prawo transportowe Kancelaria Prawna i Notarialna DBM I Rechtsanwälte istnieje w Berlinie od wielu dziesięcioleci. Obecnie w kancelarii DBM I Rechtsanwälte pracuje 15 adwokatów. Do specjalizacji kancelarii należy szczególnie prawo budowlane a także prawo pracy. Kancelaria DBM I Rechtsanwälte świadczy również usługi notarialne. DBM I Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft DANCKERT DEUS MEIER Kancelaria Prawna i Notarialna Tauentzienstr. 11, Europa-Center, D-10789 Berlin tel.: (0049 30) 25 45 91 50 lub tel.: (0049 30) 25 45 91 52 e-mail: [email protected]; www.advocati.de
