Umowa na czas określony - XXI Zjazd Katedr i Zakładów Prawa
advertisement
dr Lena Krysińska-Wnuk, Instytut Nauk Prawnych PAN Umowa na czas określony - wybrane aspekty przeciwdziałania nadużyciom przy zawieraniu umowy 1. Uwagi wstępne Nowoczesna gospodarka funkcjonująca w warunkach globalizacji wymaga coraz większej elastyczności zarówno w sposobie prowadzenia działalności gospodarczej tj. dopasowywania i przebranżawiania oraz elastyczności zatrudnienia w tym zarówno zatrudnienia niepracowniczego jak i na podstawie stosunku pracy. Cechą charakterystyczną polskiego rynku pracy jest to, że elastyczność osiąga się głownie poprzez zawieranie umów na czas określony. Polska ma najwyższy w UE udział umów o pracę na czas określony w całkowitym zatrudnieniu. Od początku bieżącego tysiąclecia ilość pracowników zatrudnionych w Polsce na umowę na czas określony wzrosła prawie siedmiokrotnie. W roku 2000 liczba osób zatrudnionych na ten rodzaj umowy wynosiła 542 tys. (ok. 5%) i wzrastała do 2015 r. kiedy zatrudnionych na umowę o pracę było prawie 28% pracowników (3584 tys. osób w IV kwartale 2015 r.) 1. Następnie liczba zatrudnionych na umowę o prace na czas określony nieznacznie spadła i wyniosła 3530 tys. w III kw. 2016 2 r. Zatem niemal cały wzrost zatrudnienia odnotowany w ostatnich latach w Polsce przypada na umowy o pracę na czas określony 3. Dla porównania odsetek osób zatrudnionych na umowę o pracę na czas określony w 2014 r. w UE-28 wyniósł 14,0 %. Umowę na czas określony miała więcej niż jedna piąta zatrudnionych w Hiszpanii (24,0 %), Portugalii (21,4 %) i Niderlandach (21,1 %). W pozostałych państwach członkowskich UE-28 odsetek pracowników zatrudnionych na umowę na czas określony wynosił od 19,0 % na Cyprze do zaledwie 2,8 % na Litwie i 1,5 % w Rumunii. Znaczne rozbieżności między państwami członkowskimi pod względem gotowości do zatrudniania na czas określony są, przynajmniej do pewnego stopnia, efektem praktyk krajowych, podaży i popytu na rynku pracy, przewidywań pracodawców dotyczących rozwoju działaności gospodarczej oraz łatwości, z jaką pracodawcy mogą zatrudniać lub zwalniać pracowników 4. źródło: GUS http://stat.gov.pl/files/gfx/portalinformacyjny/pl/defaultaktualnosci/5475/12/26/1/kwartalna_informacja_o_rynku _pracy_w_trzecim_kwartale_2016.pdf 2 Źródło: GUS http://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/rynek-pracy/pracujacy-bezrobotni-bierni-zawodowo-wgbael/kwartalna-informacja-o-rynku-pracy-w-czwartym-kwartale-2015-roku,12,23.html 3 Sprawozdanie krajowe – Polska 2016 Bruksela, dnia 26.2.2016 r. SWD(2016) 89 final 4 źródło Eurostat, http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Employment_statistics/ 1 1 2. Wyjątkowy charakter umowy o pracę na czas określony Cechą charakterystyczną umów terminowych jest więc podkreślenie czasowego zawarcia stosunku pracy. Ta czasowość wynika z potrzeb i planów pracodawcy, a niekiedy, chociaż w praktyce rzadziej, z potrzeb i planów pracownika. Uwypuklenie czasowości stosunku pracy łączącego strony ma nie tylko znaczenie prawne ale także psychologiczne. Niekiedy może działać stymulująco mobilizując pracownika do podnoszenia lub zmiany kwalifikacji oraz do podejmowania wzmożonych wysiłków w zakresie dokształcania i zdobywania nowych kwalifikacji aby łatwiej zdobyć nowe zatrudnienie. Częściej jednak prowadzi ona do braku więzi z zakładem pracy i poszukiwania „stałego” zatrudnienia. Natomiast przez pracodawcę umowa o pracę na czas określony jest traktowana niekiedy jako wydłużenie okresu próby tj. czasu w którym następuje sprawdzenie kwalifikacji pracownika przed zawarciem stałego zatrudnienia 5. Z punktu widzenia ekonomii zarządzania najbardziej korzystne byłoby zawieranie wyłącznie umów terminowych na kilkuletni okres. Takie rozwiązanie zapewnia pracodawcy z jednej strony odpowiednią (sprawdzoną i wykwalifikowaną załogę) a z drugiej pozwala elastycznie kształtować zatrudnienie. Szczególne znaczenie ma w tym względzie niestosowanie powszechnej ochrony trwałości stosunku pracy6. W literaturze wskazuje się, że umowa o pracę na czas określony ma, z jednej strony, pozwolić pracodawcy zaspokoić jego potrzeby w okresach wzmożonego zapotrzebowania na pracę (np. okresy świąteczne w handlu, kampanie w przemyśle spożywczym i rolnictwie), bez trwałego wiązania się z pracownikiem, a z drugiej umożliwić aktywację zawodową osób podejmujących pracę po raz pierwszy lub pozostających bez pracy7. Należy zwrócić uwagę, że obowiązujący art. 251 § 1 kodeksu pracy pozwala pracodawcom zawrzeć umowę na czas określony bez względu na charakter pracy, zatem także gdy praca ma charakter stały 8. Zdaniem A. Sobczyka celem umów zawartych na czas określony jest także realizacja usprawiedliwionych interesów gospodarczych pracodawcy, polegających na ograniczeniu ryzyka gospodarczego w podobnie J. Stelina: „Nowa koncepcja umowy o pracę na czas określony”, PiP, 2015, z. 11, s. 47. brak konieczności uzasadnienia wypowiedzenia oraz niemożność kwestionowania przed sądem pracy przyczyny wypowiedzenia w połączeniu z możliwością zasądzenia na rzecz pracownika jedynie odszkodowania powodują, że ryzyka dla pracodawcy są znacznie mniejsze, niż w przypadku zawarcia umowy o pracę na czas nieokreślony. 7 K. Łapiński: „Umowa o pracę na czas określony w polskim i unijnym prawie pracy”, LEX 2011 , oraz powołana tam literatura. 8 por. L. Florek: „Umowa o pracę na czas określony", PiZS 2015, nr 12, s. 3 5 6 2 przypadku działań obarczonych nadzwyczajnym ryzykiem 9. Moim zdaniem pogląd ten jest nieuzasadniony. Zważywszy na koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wydaje się, że rozwiązaniem znacznie prostszym i tańszym jest zatrudnienie, w okresach krótkiego wzmożonego zapotrzebowania na pracę (np. okres przedświąteczny), na podstawie umów cywilnoprawnych. Z jednej strony konieczność szybkiego reagowania przez przedsiębiorców na otaczające zmiany, w tym przede wszystkim na stale zmieniające się upodobania konsumentów wymaga od pracodawców zachowania elastyczności w każdej dziedzinie, także w zakresie zatrudnienia. Z drugiej jednak strony umowa o pracę na czas nieokreślony pozostaje powszechną i pożądana formą stosunku pracy i przyczyniają sie do podnoszenia jakości życia pracowników (a także ich rodzin) oraz do podnoszenia efektywności pracy 10. Porozumienie ramowe w sprawie umowy o pracę na czas określony ustanawia zasady ogólne i minimalne wymagania, dotyczące pracy na czas określony, uznając, że szczegółowe warunki ich stosowania muszą uwzględniać rzeczywistą sytuację, istniejącą w poszczególnych krajach, gałęziach i okresach. Stanowi ono odzwierciedlenie woli partnerów społecznych ustanowienia ogólnych ram, w celu zagwarantowania równego traktowania pracowników zatrudnionych na czas określony, poprzez zapewnienie im ochrony na wypadek dyskryminującego traktowania oraz ustanowienia ogólnych ram korzystania z umów o pracę na czas określony na podstawach możliwych do zaakceptowania przez pracodawców i pracowników. Jako pracownika zatrudnionego na czas określony zdefiniowano osobę, która zawarła umowę o pracę lub stosunek pracy bezpośrednio między pracodawcą a pracownikiem, a termin [zakończenia] umowy o pracę lub stosunku pracy jest określony przez obiektywne warunki, takie jak nadejście dokładnie określonej daty, wykonanie określonego zadania lub nastąpienie określonego wydarzenia. Definicja pojęcia „pracownika zatrudnionego na czas określony'” obejmuje zatem wszystkich pracowników niezależnie od kwalifikacji danej umowy w prawie krajowym 11. W celu wyważenia interesów gospodarczych pracodawcy, jako środki zapobiegania nadużyciom w klauzuli 5 Porozumienia ramowego wskazano: a) obiektywne powody, uzasadniające odnowienie takich umów lub stosunków pracy; b) maksymalną łączną długość kolejnych umów o pracę lub stosunków pracy na czas określony; c) liczbę odnowień takich umów lub stosunków. A. Sobczyk: „O czasie trwania umowy zawartej na czas określony” [w ] Z. Góral [red.]: „Z zagadnień współczesnego prawa pracy”, Oficyna 2009. 10 pkt. 6 Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) stanowiąca załącznik do Dyrektywy Rady nr 1999/70/WE z dnia 28 czerwca 1999r. (Dz.U.UE.L.1999.175.43, Dz.U.UE-sp.05-3-368). 11 wyrok Fiamingo i in., C-362/13, C-363/13 i C-407/13, EU:C:2014:2044, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo 9 3 2. Sposoby określenia terminu Umowa o pracę na czas określony jest, obok umowy na okres próbny, rodzajem terminowej umowy o pracę 12. Ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw 13 ustawodawca zrezygnował z trzeciego rodzaju umów terminowych tj. umowy na czas wykonania określonej pracy. Zatem zatrudnienie na czas wykonania określonej pracy odbywa się w ramach umowy o pracę na czas określony. To niesie daleko idące konsekwencje ograniczając ochronę pracowników przed rozwiązaniem stosunku pracy. Należy przede wszystkim mieć na uwadze, że umowy o pracę na czas wykonania określonej pracy nie można było wypowiedzieć. Paradoksalnie, nowa regulacja może w pewnych sytuacjach doprowadzić do występowania pewnego rodzaju problemów po stronie pracodawcy, gdy pracownik, zwłaszcza posiadający szczególną wiedzę lub umiejętności, jednostronnie rozwiąże umowę przed wykonaniem określonej pracy. Rezygnacja z umowy o pracę na czas wykonania określonej pracy jako rodzaju umowy o pracę ma również konsekwencje w zmianie sposobu określania terminu końcowego umowy o pracę na czas określony. Przed nowelizacją z 2015 r. przyjmowano, że termin powinien być wskazany w sposób ścisły, łatwy do ustalenia. Najczęściej stosowanym rozwiązaniem było wskazanie konkretnej daty. Natomiast przy zawarciu umowy na czas wykonania określonej pracy wskazanie terminu określonego datą nie było możliwe. Umowa ta ulegała zatem rozwiązaniu po wykonaniu określonej pracy (zadania). W celu ustalenia momentu ukończenia zadania posługiwano się np. wskazaniem odpowiednich dokumentów lub czynności potwierdzających zakończenie pracy np. podpisanie protokołu odbioru, przyjęcie dzieła itp. Ustawodawca nowelizując w 2015 r. przepisy kodeksu pracy ujednolicił rodzaje umów terminowych rozszerzając umowę o pracę na czas określony i rezygnując z umowy o pracę na czas wykonania określonej pracy jako odrębnego rodzaju umowy. Pozwala to stronom stosunku pracy na swobodne określanie terminu zakończenia umowy na czas określony w zależności od celu umowy 14. Należy jednak pamiętać, iż nadal określenia daty końcowej musi być na tyle precyzyjne aby jej ustalenie nie budziło wątpliwości. Termin może być określony datą Przepisy kodeksu pracy od czasu jego uchwalenia wskazywały umowę o pracę na czas określony jako jeden z rodzajów umowy o pracę. Polskie ustawodawstwo przewidywało zawieranie umów na czas określony także przed kodyfikacja prawa pracy - zob. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę pracowników umysłowych (Dz. U. z 1928 nr 35 poz. 323), Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę robotników (Dz. U. z 1928 nr 35 poz. 324) oraz Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. - Kodeks zobowiązań (Dz. U. 1933 nr 82 poz. 598). 13 Dz. U., poz. 1220, zwanej dalej ustawą nowelizującą z 2015 r. 14 por. Ł. Pisarczyk: "Nowy model zatrudnienia terminowego w prawie pracy?", Monitor Prawa Pracy 2016a, nr 4 , s. 177 oraz L. Florek: „Umowa o pracę.............", s. 5. 12 4 lub poprzez wskazanie zdarzenia przyszłego pewnego tj. takiego, które musi nastąpić, zarówno gdy z góry wiadomo kiedy nastąpi jak i gdy określenie dokładnej daty jego wystąpienia nie jest możliwe 15. 3. Limitowanie umów na czas określony Ustawa nowelizującą z 2015 r. wprowadziła 16 wszystkie trzy środki ochrony przed nadużywaniem umów o pracę na czas określony przewidziane w Porozumieniu ramowym ustanawiając z jednej strony czasowy (33 miesiące) i ilościowy (3 umowy) limit zawieranych umów, a z drugiej wprowadzając wyjątek umożliwiający zawieranie umowy o pracę na czas określony poza wskazanymi limitami z powodów obiektywnych. Zgodnie z art. 251 § 1. kodeksu pracy okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także łączny okres zatrudnienia na podstawie umów o pracę na czas określony zawieranych między tymi samymi stronami stosunku pracy, nie może przekraczać 33 miesięcy, a łączna liczba tych umów nie może przekraczać trzech. Ponadto uzgodnienie między stronami w trakcie trwania umowy o pracę na czas określony dłuższego okresu wykonywania pracy na podstawie tej umowy uważa się za zawarcie, od dnia następującego po dniu, w którym miało nastąpić jej rozwiązanie, nowej umowy o pracę na czas określony. Zdaniem L. Florka „okres 33 miesięcy nie ma jakiegoś specjalnego uzasadnienia. Wydaje się on jednak dostatecznie długi, żeby objąć nim przeważającą część prac, które nie mają charakteru stałego” 17. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie spotkało się z krytyką ze strony partnerów społecznych. Związki zawodowe w czasie uzgodnień ustawy nowelizującej kodeks pracy z 2015 r. wskazywały, że okres 33 miesięcy jest zbyt długi 18. Natomiast przedstawiciele pracodawców, domagając się 48 miesięcznego okresu na który mogą być zawierane umowy o pracę na czas określony, 15 TSUE w wyroku z dnia 9 lipca 2015 r., C-177/14, María José Regojo Dans przeciwko Consejo de Estado (hiszpańska rada stanu), podkreślił, że cechą umowy o pracę lub stosunku pracy na czas określony jest to, że termin zakończenia tej umowy lub tego stosunku jest określony przez obiektywne warunki, takie jak nadejście dokładnie określonej daty, wykonanie określonego zadania lub nastąpienie określonego wydarzenia. Z tego względu zdaniem Trybunału należy uznać, że termin zakończenia umowy o pracę, która wygasa automatycznie z chwilą odwołania organu, przy którym pracownik wykonuje swoje obowiązki, jest określony jako termin „nadejścia określonego wydarzenia w rozumieniu klauzuli 3 pkt 1 Porozumienia ramowego w sprawie umowy na czas określony. 16 ograniczenie dotyczące ilości zawieranych umów zostało do kodeksu pracy wprowadzone po raz pierwszy nowelizacją z dnia 2 lutego 1996 r. jednakże zostało uznane za niedostateczne. Na marginesie należy zaznaczyć, że limit umów na czas określony został ustanowiony już w okresie międzywojennym - patrz: Rozporządzenie Prezydenta RP z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę pracowników umysłowych (Dz. U. z 1928 r., Nr 35, poz. 323). 17 L. Florek: „ Umowa o pracę…’ , s. 3. 18 NSZZ „Solidarność" i OPZZ proponowały okres 24 miesięcy, a Forum Związków zawodowych okres 18 miesięcy z możliwością jego wydłużenia w układzie zborowym do 30 miesięcy - patrz tabela uwag zgłoszonych do projektu ustawy zmieniającej kodeks pracy - strony internetowe Ministerstwa i RCL (archiwalne). . 5 podnosili, że limit na poziomie 2 lat i 9 miesięcy jest oderwany od warunków rynkowych, gdzie umowy najczęściej zawierane są na pełne lata, a także nie koresponduje z 3miesięcznym okresem wypowiedzenia wskazanym w art. 36 § 1 kodeksu pracy, który odnosi się do zatrudnienia trwającego co najmniej 3 lata 19. Ustawodawca przyjął rozwiązanie kompromisowe pomiędzy 2 letnim okresem proponowanym przez pracowników i 4 letnim okresem proponowanym przez pracodawców. Przyjęte rozwiązanie należy ocenić pozytywnie, jednakże zrozumiałe są także argumenty pracodawców zwłaszcza dotyczące niezastosowania dotychczasowego 36 miesięcznego okresu na jaki umowa o pracę na czas określony mogła być zawarta przed nowelizacją kodeksu pracy w 2015 r. Przedłużenie umowy ponad okres 33 miesięcy powoduje jej przekształcenie w umowę na czas nieokreślony. Jednakże jak wskazuje M. Rylski 20 jeżeli strony zawrą umowę na dłuższy, niż 33 miesięczny okres, nie przekształci się ona w umowę o pracę na czas nieokreślony z dniem jej zawarcia (pomimo zastosowania zbyt długiego okresu jej trwania) ale będzie traktowana jako umowa na czas określony do upływu 33 miesięcy. Takie rozwiązanie wydaje się zgodne z celem wprowadzonego ograniczenia, którym jest uwzględnienie interesów pracodawców przy zachowaniu stabilności zawieranych umów o pracę. Podobny pogląd prezentuje K. Jaśkowski, który wskazuje, że „sankcja za naruszenie limitu polega na przekształceniu się umowy na czas określony w umowę na czas nieokreślony z dniem jego przekroczenia, czyli pierwszego dnia po upływie 33 miesięcy.” 21. Drugim środkiem, które Państwa członkowskie mogą zastosować w celu ograniczenia nadużyć wynikających z wykorzystywania kolejnych umów o pracę lub stosunków pracy zawieranych na czas określony jest wskazane w klauzuli 5 pkt 1 lit. c Porozumienia ramowego ograniczenie liczby odnowień takich umów lub stosunków. Ustawodawca polski w tym zakresie skorzystał z rozwiązania, które obowiązywało przed nowelizacją kodeksu pracy z 2015 r. ponownie ograniczając liczę zawieranych umów o pracę na czas nieokreślony do trzech (art. 251 § 1 kodeksu pracy). Rozwiązanie to należy uznać za słuszne, chociaż nie brakowało głosów krytyki ze strony pracodawców, którzy optowali za wprowadzeniem limitu umów na czas określony obejmującym 6 umów. 19 wspólne stanowisko Konfederacji „Lewiatan", Business Center Club, Pracodawców RP i Związku Rzemiosła Polskiego. 20 M. Rylski: „ Przeciwdziałanie nadużywaniu umów o pracę na czas określony po nowelizacji kodeksu pracy”, PiZS z 2016 r., nr 11, s. 21. Podobny pogląd wyraził Ł. Pisarczyk „ Nowy model zatrudnienia…” Monitot Prawa Pracy 2016 a, nr 5 s. 233, którego zdaniem nieprzewidzenie przez ustawodawcę sankcji nieważności w stosunku do postanowień umowy o pracę, które przewidując wyjście poza ramy 33 miesięcy są niezgodne z prawem, budzi wątpliwości. 21 K. Jaśkowski: „Nowa umowa o pracę na czas określony”, PiZS 201, nr 11, s. 4 6 Podkreślić należy, że obowiązujące przed nowelizacją przepisy wskazywały miesięczny okres przerwy w zatrudnieniu jako umożliwiający ponowne zawieranie umowy o pracę na czas określonych niezależnie od ustanowionych przepisami limitów. Miesięczny okres 22 został przez Komisję Europejską oceniony jak zbyt krótki 23. Ustawodawca zrezygnował z tego rozwiązania i obowiązujące przepisy nie wskazują okresu na jaki ma nastąpić przerwa w zatrudnieniu pomiędzy następującymi po sobie umowami, pozwalająca zawierać kolejne umowy na czas określony. Zdaniem L. Mitrusa należy zatem uwzględniać wszystkie umowy zawarte między pracodawcą a pracownikiem 24. Przyjęcie takiego rozwiązania budzi jednak wątpliwości 25. Z jednej strony może ono przyczyniać się do stopniowego eliminowania z rynku umów o pracę na czas określony, z drugiej jednak strony nadmiernie ogranicza wolę stron. Jest ponadto nieuzasadnione gospodarczo, gdyż po dłuższym okresie przerwy w zatrudnieniu więź z pracodawcą zostaje zerwana. Zdaniem Ł. Pisarczyka można się zastanawiać, czy rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę nie jest zbyt rygorystyczne 26. W obliczu zwiększającej się stale mobilności pracowników (w tym także poszukiwania pracy poza granicami kraju) zasadne byłoby wskazanie, okresu pomiędzy kolejnymi umowami o pracę. Wyznaczenie odpowiedniego okresu przerw miedzy umowami powinno zostać poprzedzone przeprowadzeniem stosownych analiz 27. Okres miesięczny, chociaż krytykowany przez KE, był zgodny z wyrokiem z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie C-212/04 Konstantinos Adeneier i in. przeciwko Ellinikos Organismos Galaktos (Dz. Urz. UE.C I-6091), w którym Trybunał wskazał, że wykładni klauzuli 5 Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony należy dokonywać w ten sposób, iż sprzeciwia się ona regulacji krajowej, w świetle której za „kolejne” w rozumieniu tej klauzuli uważane są wyłącznie umowy o pracę i stosunki pracy na czas określony, między którymi nie upłynął okres przekraczający 20 dni roboczych. Taką regulację krajową uznać należy za mogącą podważyć przedmiot, cel jak i skuteczność (effet utile) porozumienia ramowego, bowiem nieelastyczna i wąska definicja następczego charakteru szeregu kolejnych umów o pracę pozwalałby na zatrudnianie pracowników przez lata w sposób niegwarantujący im żadnej stabilności. 23 Komisja Europejska w październiku 2013 r.. skierowała do Polski wezwanie do usunięcia uchybień nr 2013/4161 Zarzuty Komisji dotyczyły:1. krótszego okres wypowiedzenia umów zawieranych na czas określony w stosunku do długości okresu wypowiedzenia umów zawieranych na czas nieokreślony, 2. zbyt krótkiego okresu, który musi upłynąć między dwiema umowami na czas określony, aby nie były one uważane za „następujące po sobie oraz 3. niedostatecznego dookreślenia w przepisach pojęcia „zadań realizowanych cyklicznie”, w ramach którego dozwolone jest nieograniczone zawieranie następujących po sobie umów na czas określony. 24 L. Mitrus: „Projekt nowelizacji kodeksu pracy dotyczący umów terminowych”, Monitor Prawa Pracy 2015, s. 286 25 podobnie 26 Ł. Pisarczyk: „ Nowy model zatrudnienia..", s. 232. 27 moim zdaniem można także postulować zastosowanie trzyletniego okresu pomiędzy kolejnymi umowami per analogia do okresu terminowego zatrudnienia. Ł. Pisarczyk proponuje zastosowanie 3 lub 6 miesięcznego okresu - zob. Ł. Pisarczyk "Nowy model zatrudnienia...". , s. 232. Uważam, że ustalenie okresu krótszego niż rok stało by w sprzeczności z obowiązującą przepisami. W głównej mierze bowiem dotyczyłoby umów o pracę zawartych w celu wykonywania prac o charakterze sezonowym i dorywczym, które objęte są regulacją art. 251 § 4 kodeksu pracy. 22 7 Celem limitowania (zarówno czasowego jak i ilościowego) umów o pracę na czas określony jest ochrona pracownika przed nadużywaniem terminowego zatrudnienia przez pracodawcę. W literaturze prezentowany jest pogląd, że limity wskazane w art. 251 § 1 kodeksu pracy nie znajdują zastosowania w sytuacji gdy pracodawca do zawarcia umowy bądź jej przedłużenia jest zobligowany 28 (np. w przypadku przedłużenia umowy o pracę do dnia porodu lub gdy sąd przywróci pracownika do pracy). Inne zdanie prezentuje M. Rylski, który podkreśla, „iż celem art. 251 kodeksu pracy nie jest wyłącznie ochrona pracownika przed nadużywaniem terminowego zatrudnienia przez pracodawcę ale również stopniowe eliminowanie z rynku pracy nadmiernej ilości umów na czas określony” 29. 4. Obiektywne okoliczności uzasadniające zawarcie umowy na czas określony Określone w art. 251 kodeksu pracy limity zatrudnienia nie znajdują zastosowania do przypadków zawarcia umowy na czas określony w sytuacjach uzasadnionych obiektywnymi okolicznościami. Katalog sytuacji, w których umowy o pracę na czas określony nie są limitowane ma charakter zamknięty. Obejmuje on umowy zawarte w celu: zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, wykonywania pracy o charakterze dorywczym lub sezonowym, wykonywania pracy przez okres kadencji, oraz przypadki gdy pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie. Użycie pojęcia "obiektywnych przyczyn leżących po stronie pracodawcy" daje możliwość szerokiego stosowania nielimitowanych umów o pracę na czas określony. Pojawia sie zatem wątpliwość, czy cel regulacji, jakim jest ochrona pracowników przed nadmiernym zawieraniem umów terminowych, nie został spełniony jedynie iluzorycznie. Dodatkowo to przekonanie może wzmacniać brak przepisów określających skutki bezzasadnego zawarcia umowy o pracę na czas nieokreślony30. Okoliczności uzasadniające terminowy charakter zatrudnienia muszą mieć charakter obiektywny, zatem nie mogą wynikać jedynie z subiektywnego przekonania jednej czy obu stron stosunku pracy. Cel lub okoliczności zawarcia umowy nielimitowanej umowy o pracę musi zostać ujawniony w umowie o pracę 31. W tym zakresie strony składają określenie wiedzy, a nie określenie woli. Ponieważ okoliczności te dotyczą w główniej mierze pracodawcy, działanie pracownika należy kwalifikować jako potwierdzenie, że zapoznał się z K. Jaśkowski: „Nowa umowa o pracę…”, s. 5, Ł. Pisarczyk: „Nowy model zatrudnienia ...", s. 232 M. Rylski: „Przeciwdziałanie nadużywaniu umów…”, s. 22. 30 podobnie J. Stelina: „Nowa koncepcja umowy…’, s. 49. 31 przychylam sie do poglądu prezentowanego przez Ł. Pisarczyka, który opowiada się przeciwko dopuszczalności uzupełnienia umowy o pracę o postanowienie, w którym mowa w art. 251 § 4 kodeksu pracy ponieważ zakłada ono rezygnację z korzystania z ochrony jaką gwarantują ograniczenia czasowe i liczbowe zob. Ł. Pisarczyk: „ Nowy model zatrudnienie...", s 180 28 29 8 okolicznościami wskazanymi przez pracodawcę. Zatem słuszne wydaje się twierdzenie, że pracownik może kwestionować owe obiektywne przyczyny 32 także po zawarciu umowy o pracę. Przypadki wskazane w art. 25 § 4 kodeksu pracy jako wyjątki od ogólnej zasady limitowania umów należy interpretować przez pryzmat niezbędności, oraz zaspokojenia rzeczywistego okresowego zapotrzebowania pracodawcy w odniesieniu do konkretnej sytuacji i w świetle wszystkich okoliczności zawarcia umowy na czas określony w danym przypadku. Wynika to z orzeczenia TSUE z 4 lipca 2006 r. sprawie C-212/04 Adeneier 33, w którym Trybunał podkreślił, że pojęcie "obiektywne powody" w rozumieniu klauzuli 5 pkt. 1 lit a) Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, wymaga, by wykorzystanie tego szczególnego rodzaju stosunków pracy było uzasadnione występowaniem konkretnych okoliczności dotyczących rozpatrywanej działalności i warunków jej wykonywani. Zdaniem TSUE ustawodawczy lub wykonawczy przepis krajowy, który zawierałby jedynie ogólne i abstrakcyjne zezwolenie na wykorzystanie kolejnych umów o pracę na czas określony, rodzi rzeczywiste zagrożenie nadużyć tego rodzaju umów, a zatem nie jest zgodny z celem i skutecznością (effet utile) Porozumienia ramowego, którym jest ochrona pracowników przed brakiem stabilności zatrudnienia. 5. Cel zawarcia umowy na czas określony Ustawodawca wskazał przypadki, stanowiące wyjątek od reguły limitowania terminowych umów o pracę poprzez wskazanie obiektywnie uzasadnionego celu w jakim umowa została zawarta (art. 251 § 4 pkt 1-3 kodeksu pracy). Celem takim jest: zastępstwo pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, wykonywanie pracy o charakterze dorywczym lub sezonowym oraz wykonywanie pracy przez okres kadencji. Katalog powyższych celów nie budzi zasadniczych wątpliwości. Jednakże w przypadku umowy w celu zastępstwa należy pamiętać, że przepisy kodeksu pracy po nowelizacji z 2015 r. pozwalają na elastyczne określenie terminu na jaki umowa na czas określony może zostać zawarta, także poprzez wskazanie zdarzenia przyszłego pewnego, którym może być powrót do pracy zastępowanego pracownika. Można się zatem zastanawiać, czy ta regulacja nie jest zbędna. Zawarcie umowy na czas zastępstwa pracownika powinno nastąpić na okres, którego zakończeniem jest powrót zastępowanego pracownika do pracy. W takim przypadku zawieranie kolejnych umów nie znajduje uzasadnienia. Niemniej dla pracodawcy istotne jest, 32 33 op. cit. s. 180 Dz. Urz. UE.C I-6091 9 aby nie nastąpiło przedłużenie umowy na czas nieokreślony po upływie 33 miesięcy, gdyż wówczas po powrocie nieobecnego pracownika do pracy na danym stanowisku będą zatrudnione dwie osoby. Zważywszy na 33 miesięczny okres nieobecności sytuacja taka jest jednak mało prawdopodobna. Niemniej ustawodawca wskazał umowę w celu zastępstwa w katalogu nielimitowanych umów o pracę na czas określony tym samym ułatwiając zawieranie umowy na czas określony, której zakończenie dookreślone jest datą dzienną (wynikającą z planowanej a nie rzeczywistej nieobecności). W sytuacji, gdy nieobecność pracownika zastępowanego przedłuży się możliwe będzie wielokrotne zawieranie umów. Przyjęte w przepisach rozwiązanie umożliwia elastycznie kształtowanie zatrudnienia i jako takie należy określić pozytywnie. Ma ono także uzasadnienie w przepisach unijnych. Możliwość wielokrotnego zawierania umów o pracę na czas określony w celu zastępstwa nieobecnego pracownika potwierdził TSUE w sprawie C-586 Kucuk 34. Zdaniem Trybunału tymczasowe zapotrzebowanie na personel zastępujący może zasadniczo stanowić obiektywny powód w rozumieniu klauzuli 5 pkt 1 lit. a Porozumienia ramowego w sprawie umowy o pracę na czas określony. Sama okoliczność, że pracodawca korzysta z tymczasowych zastępstw w sposób powtarzalny, a nawet stały, i że tym zastępstwom można byłoby również zaradzić poprzez zatrudnienie pracowników na podstawie umów o pracę na czas nieokreślony, nie oznacza braku obiektywnego powodu w rozumieniu niniejszej klauzuli. W katalogu umów, w których pracownicy pozbawieni zostali ochrony wynikającej z art. 251 kodeksu pracy znalazły się również umowy zawarte w celu wykonywania prac sezonowych i dorywczych. Pod pojęciem "prace sezonowe" należy rozumieć prace, których wykonywanie zależy od warunków atmosferycznych. Przykładem tego rodzaju prac są prace w rolnictwie, oraz w budownictwie 35. Jako sezonowe można określić również prace wynikające z sezonowego charakteru działalności pracodawcy (hotele, restauracje, sklepy w miejscowościach turystycznych). Prace sezonowe od dorywczych odróżnia w szczególności brak powiązania z warunkami atmosferycznymi. Prace dorywcze to prace wykonywane przez krótki okres (kilka lub kilkanaście dni), ale także prace wykonywane dłużej (np. miesiąc, dwa) w okresie wzmożonego zapotrzebowania niemającego cyklicznego charakteru, a powiązanego np. ze zwiększonym zamówieniem. W praktyce w przypadku prac sezonowych i dorywczych często stosowane jest zatrudnienie niepracownicze, zatem wskazanie ich w patrz: wyrok Trybunału Sprawiedliwości unii Europejskiej z dnia 26 stycznia 2012 r. w sprawie C-586 Kucuk. ocena czy dane prace należą do kategorii prac sezonowych powinna być zawsze dokonywana w odniesieniu do konkretnej sytuacji mając na uwadze praktykę. Podkreślić należy, że niektóre prace, tradycyjne uznane za prace sezonowe, mogą w wyniku zastosowania nowych technologii i urządzeń mogą być wykonywane niezależnie od warunków atmosferycznych. 34 35 10 katalogu uzasadniającym zawieranie nielimitowanych umów o pracę na czas określony należy ocenić pozytywnie. Stanowić może ono bowiem zachętę dla pracodawców do szerszego korzystania z zatrudnienia pracowniczego w miejsce zatrudnienia niepracowniczego, przyczyniając się do ograniczenia nadużyć. Na aprobatę zasługuje także rezygnacja przez ustawodawcę z określenia „zadania realizowane sezonowo”, którego niejednoznaczność powodowała nadużycia i była krytykowana przez komisje Europejską 36 Odnośnie umów zawartych w celu wykonania pracy przez okres kadencji należy mieć na uwadze, że przed nowelizacją kodeksu pracy wobec osób sprawujących funkcje zarządcze w organach spółek kapitałowych z racji ich kadencyjnego charakteru stosowana była umowa na czas wykonywania określonej pracy. Ustawodawca zrezygnował z tego rodzaju umowy, obejmując przypadki w których była ona zawierana art. 251 § 4 pkt 3. Dotyczy to zasadniczo stosunków pracy zawieranych z osobami powołanym na określoną kadencję np. członków zarządu. L. Mitrus słusznie zauważa, iż zasadnicze znaczenie ma cel leżący po stronie pracodawcy, który uzasadnia zawarcie umowy, a zatem art. 251 § 4 pkt. 3 nie należy odnosić do kadencji działaczy związku zawodowego lub organów przedstawicielskich załogi 37. Kadencja jest w takich przypadkach pochodną statusu pracowniczego danej osoby a nie podstawą zawarcia umowy o pracę. 6. Przyczyny leżące po stronie pracodawcy Najwięcej kontrowersji budzi przepis art. 251 § 4 pkt 4 kodeksu pracy, zgodnie z którym ochrona pracowników wynikająca z ograniczenia zawierania umów na czas określony nie obejmuje przypadków, w których pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie. Ustawodawca w zamkniętym katalogu przyczyn stanowiących wyjątek od ogólnej reguły limitowania umów o pracę posłużył się niedookreślonym pojęciem dającym pole do różnorakiej interpretacji i nadużyć ze strony pracodawcy. Takie rozwiązanie zostało skrytykowane w piśmiennictwie 38. Obiektywne powody leżące po stronie pracodawcy zasadniczo występują w przypadku ograniczonego czasowo zewnętrznego finansowania Wezwanie do usunięcia uchybień nr 2013/4161 L. Mitrus: „Projekt nowelizacji kodeksu…”, MPP, nr 6, s. 288. 38 A. Ludera-Ruszel określa obiektywne przyczyny jako niedookreśloną i pojemną klauzulę - zob. A. LuderaRuszel: „Ocena nowej regulacji umowy o pracę na czas określony- pozytywny kierunek zmian czy utrzymanie status quo?”, PiZS 2016 r., nr 2, s. 29. Natomiast J. Stelina cytując opinię SN (z 15 maja 2015 r. w sprawie nowelizacji kodeksu pracy, s. 8) podkreśla że „obiektywne przyczyny” to zwrot na tyle pojemny, że z pewnością w praktyce nie będzie łatwo ustalić, co się pod nim kryje - patrz J. Stelina: „Nowa koncepcja umowy…”, s. 45. M. Ryski wskazuje, że katalog przyczyn uzasadniających zawieranie nielimitowanych umów o pracę na czas określony ma formalnie charakter zamknięty, jednak faktycznie, ze względu na przypadek z pkt 4 otwiera on pracodawcy szerokie możliwości powołania się na tzw. obiektywne powody - zob. M. Ryski: „Przeciwdziałanie nadużywaniu umów…”, s. 23. 36 37 11 pracodawcy39.. Należy jednakże zwrócić uwagę, że większość pracodawców funkcjonuje w warunkach zewnętrznego czasowego finansowania. Pracodawcy na rynku sprzedają bowiem swoje usługi lub towary zapotrzebowanie na które jest realizowane w ramach poszczególnych kontraktów, które jednocześnie stanowią źródło finansowania zakładów. Proponuję zatem przesłankę zewnętrznego finansowania rozumieć wąsko, gdyż zachodzi obawa jej nadużywania, zwłaszcza w świetle braku przepisów określających skutki bezzasadnego zawarcia umowy o pracę na czas określony 40. Przepisy de lege lata nie precyzują skutku nieuprawnionego zawarcia umowy o pracę na czas określony np. gdy umowa została zawarta z przyczyn nieuzasadnionych lub nie leżących po stronie pracodawcy. Należy jednakże mieć na uwadze, że inspektor pracy może wytaczać na rzecz pracownika powództwo o ustalenie spełnienia przesłanek określonych w art. 251 § 4 kodeksu pracy. Ponadto, w celu ograniczenia nadużyć ze strony pracodawców ustawodawca w art. 251 § 5 kodeksu pracy wprowadził obowiązek zawiadamia przez pracodawcę (w formie pisemnej lub elektronicznej) właściwego okręgowego inspektora pracy o zawarciu umowy o pracę, o której mowa w § 4 pkt 4, wraz ze wskazaniem przyczyn zawarcia takiej umowy, w terminie 5 dni roboczych od dnia jej zawarcia. Brak zawiadomienia stanowi wykroczenie przeciwko prawom pracownika (art. 281 pkt 1a kodeksu pracy). Jako przyczynę uzasadniającą zwarcie umowy na czas określony wskazać należy moim zdaniem również umowy zawierane z doradcami osób wybranych na określone funkcje np. doradcy organów jednostek samorządu terytorialnego oraz członków gabinetów politycznych ministrów 41. Przychylam się do poglądu K. Jaśkowskiego, zgodnie z którym „taka umowa na czas określony, dotycząca stanowiska pracy, na którym wymagane jest szczególne zaufanie osoby pełniącej kadencyjną funkcję, z reguły powinna być uznana za umowę obiektywnie uzasadnioną w rozumieniu art. 251 § 4 pkt 4 kodeksu pracy. Potrzeba zatrudniania pracownika na takim stanowisku nie wykracza bowiem poza okres sprawowania funkcji kadencyjnej” 42. Odmienny pogląd prezentuje J. Stelina, który uważa, że tego rodzaju szczególne umowy o pracę na czas określony wyłączone są z pod zakresu art. 251 kodeksu pracy 43. 6. Podsumowanie 39 zob. Ł. Pisarczyk: „ Nowy model zatrudnienia..”, s. 179 przeciwne zdanie wyraził M. Rylski -por. M. Rylski „Przeciwdziałanie nadużywaniu umów…”, s. 23 i 24 40 na co zwrócił uwagę także J. Stelina: „Nowa koncepcja umowy..”, s. 49. 41 K. Jaśkowski określił je jako umowy na okres cudzej kadencji - zob. K. Jaśkowski, E. Maniewska: „Kodeks pracy aktualizowany komentarz ... ”, LEX 2016. 42 tamże 43 J. Stelina: „Nowa koncepcja umowy…”,, s. 43. 12 Ustawodawca w celu zapobiegania przypadkom nadużyć zawierania umowy o prace na czas określony wprowadził wszystkie trzy środki przewidziane w Porozumieniu ramowym dotyczącym umowy o pracę na czas określony ustanawiając z jednej strony czasowy (33 miesiące) i ilościowy (3 umowy) limit zawieranych umów, a z drugiej wprowadzając wyjątki umożliwiające zawieranie umowy o pracę na czas określony poza wskazanymi limitami z powodów obiektywnych. Przepisy art. 251 kodeksu pracy wprowadzają dychotomiczny podział umów na czas określony dzieląc je na umowy podlegające ograniczeniem wynikającym ze wskazanych przepisami limitów oraz takie, które mogą być ponawiane. Wskazanie szerokiego katalogu wyjątków pozwalających zawierać nielimitowane umowy o pracę na czas określony nie służy realnemu ograniczaniu nadużyć w stosowaniu umów terminowych. Dokonując jednak oceny należy mieć na uwadze, że brak elastycznych przepisów w zakresie terminowego zatrudnienia pracowniczego może stać się przyczyną zwiększonego zawierania pozapracowniczych stosunków pracy. Uwzględnienie uzasadnionych potrzeb pracodawców w zakresie swobody zatrudniania nie może prowadzić do nadużywania zatrudnienia terminowego. De lege ferenda ustawodawca mając na uwadze potrzebę zwiększenia ochrony stabilności zatrudnienia powinien rozważyć doprecyzowanie przepisów dotyczących zawierania umowy na czas określony poprzez uszczegółowienie pojęcia obiektywnych przyczyn leżących po stronie pracodawcy. 13
