Tajemnica bankowa a outsourcing
advertisement
Kamila Ćwiklińska „Tajemnica bankowa a outsourcing” Praca wykonana pod kierunkiem Dr Remigiusza W. Kaszubskiego Spis treści Wstęp...........................................................................................................................3 Rozdział I Tajemnica Bankowa...................................................................................................5 1.1 Instytucja tajemnicy bankowej w polskim prawie....................................5 1.2 Charakter prawny tajemnicy bankowej....................................................8 1.3 Tajemnica zawodowa a tajemnica przedsiębiorcy................................10 1.4 Podmioty zobowiązane do dochowania tajemnicy bankowej................14 1.5 Przedmiot tajemnicy bankowej..............................................................18 1.5.1 Rodzaj informacji chronionych....................................................18 1.5.2 Zakres czasowy..........................................................................20 1.6 Ustawowe wyłączenia od obowiązku zachowania tajemnicy bankowej...............................................................................22 1.7 Zasady dostępu do informacji poufnych................................................26 Rozdział II Tajemnica bankowa w outsourcingu......................................................................30 2.1 Instytucja outsourcingu bankowego......................................................30 2.2 Umowa o outsourcing............................................................................32 2.3 Tryb powierzania czynności bankowych przedsiębiorcom....................37 2.4 Outsourcing bankowy............................................................................39 2.4.1 Stan sprzed nowelizacji..............................................................39 2.4.2 Stan po nowelizacji.....................................................................41 2.5 Obowiązek informacyjny.......................................................................44 2.6 Odpowiedzialność.................................................................................45 Zakończenie..............................................................................................................50 Bibliografia................................................................................................................52 2 WSTĘP Obowiązek dochowania tajemnicy bankowej nie dotyczy sytuacji gdy bank, na podstawie Prawa Bankowego, powierza przedsiębiorcy wykonanie czynności związanych z działalnością bankową. Przemiany polityczne i gospodarcze, które dokonywały się w Polsce ostatnimi czasy, zwłaszcza w związku z dostosowaniem naszego prawa do wymogów Unii Europejskiej oraz rozwijająca się w niezwykłym tempie praktyka bankowa, wpłynęły na kształt obecnego systemu bankowego. Prowadzenie działalności przez bank poddane jest szczególnemu reżimowi prawnemu, który wiąże się z tym, iż bank występuje w obrocie jako instytucja komercyjna, a więc jest nastawiony na zysk, a jednocześnie jest instytucją zaufania publicznego. W prezentowanej pracy poruszę problematykę tajemnicy bankowej w przypadku powierzenia przez bank podmiotowi zewnętrznemu wykonywania czynności związanych z działalnością bankową. Jest to kontrowersyjna kwestia bowiem, wiadomości dotyczące klientów stanowią ich dobro osobiste, tak więc czy nie powinny być znane tylko bankowi? Czy ochrona prawa klienta do prywatności jest dobrem nadrzędnym w stosunku do interesu gospodarczego banku? A może uchylenie tajemnicy bankowej jest dopuszczalne, a nawet wskazane w sytuacji gdy przemawia za tym interes ekonomiczny - tak banku jak i jego klientów? W poniższych rozważaniach będę starała się udowodnić tezę, iż obowiązek dochowania tajemnicy bankowej nie dotyczy sytuacji gdy bank, na podstawie przepisów Prawa Bankowego, powierza przedsiębiorcy wykonywanie czynności związanych z działalnością bankową. Będę się starała omówić ten problem przez pryzmat ostatniej, dużej nowelizacji Prawa Bankowego, która nastąpiła ustawą z dnia 1 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy- Prawo Bankowe oraz innych ustaw (Dz.U. nr 91, poz. 870). W szczególności zmiany te miały na celu ustawową regulację nowych zjawisk w systemie bankowym takich jak prowadzenie działalności z wykorzystaniem podmiotów zewnętrznych tzw. outsourcing (art. 6a - 6d) oraz pewne zmiany konstrukcyjne dotyczące tajemnicy bankowej (art. 104-105, 106 c). Prezentowana praca składa się z dwóch rozdziałów. W Rozdziale Pierwszym omówię instytucję Tajemnicy Bankowej. Jest to zagadnienie obszernie uregulowane, a jednocześnie odznaczające się wysokim stopniem skomplikowania, dlatego też 3 ograniczę się jedynie do scharakteryzowania jej przez pryzmat związku z procederem outsourcingu. Zajmę się kwestią podmiotów zobowiązanych do jej zachowania oraz wskażę kto i na jakich zasadach ma możliwość dostępu do informacji stanowiących tajemnicę bankową. Rozdział Drugi poświęcony będzie problematyce outsourcingu. Omówię wynikające z Prawa bankowego zasady i reguły powierzenia przez bank wykonania określonych czynności, podmiotowi zewnętrznemu oraz specyfikę umowy outsourcingowej. Chciałabym jednak zwrócić szczególną uwagę na status podmiotu zewnętrznego- partnera outsourcingowego banku. Jest to, moim zdaniem, bardzo interesujący aspekt. Obecnie banki charakteryzują się bardzo rozbudowaną strukturą organizacyjną, a niejednokrotnie funkcjonują w rozbudowanych strukturach holdingowych, a w swej działalności współpracują z różnymi instytucjami. Klient obdarza bank zaufaniem w zakresie doboru podmiotów, za pomocą których interesy klientów zamierza realizować. Dlatego warto rozważyć, czy taki podmiot zewnętrzny będzie traktowany jako „osoba, za której pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe”? A więc czy będzie z mocy ustawy obowiązany zachować tajemnicę bankową? Literatura dotykająca kwestii tajemnicy bankowej jest niezwykle bogata. Przed nowelizacją Prawa Bankowego w 2004r. doktryna szeroko rozpisywała się na temat dopuszczalności zlecania wykonania czynności bankowych w przypadku gdy może dojść do ujawnienia informacji objętych tajemnicą bankową. Dywagowano, czy taki proceder jest w ogóle dopuszczalny i dlaczego tak długo nie był prawnie uregulowany. Po tamtej dyskusji została ogromna ilość publikacji, która w większości już się zdeaktualizowała. Część z nich posłużyła jednak w mojej pracy za punkt odniesienia. Pomocą służyły mi przede wszystkim artykuły z czasopism naukowych i branżowych. Wykorzystałam też źródło informacji internet. 4 Rozdział Pierwszy: TAJEMNICA BANKOWA 1.1 Tajemnica bankowa w polskim prawie Tajemnica bankowa jest integralną częścią wykształconej przez pokolenia kultury prawnej. Nawiązanie stosunku zobowiązaniowego z danym bankiem, zwłaszcza tego najbardziej powszechnego - zawarcie umowy rachunku bankowego, świadczy o wysokim stopniu zaufania klienta do instytucji, jaką jest bank. Bank, jako instytucja zaufania publicznego1, jest zobowiązany do szczególnego zachowania względem swoich klientów, którzy przecież powierzają mu swoje pieniądze. Jest to specjalny obowiązek wywodzący się z ogólnego obowiązku staranności „sumiennego kupca”2. W obecnie obowiązującym stanie prawnym omawianą instytucję szczegółowo reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo Bankowe. (Dz.U. nr 140, poz. 939 ze zm.).Tajemnica bankowa, zgodnie z artykułem 104 ust.1 „obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje”. Można ją rozpatrywać w szerokim i wąskim aspekcie. W pierwszym przypadku określa wszystkie informacje dotyczące banku oraz innych podmiotów związanych z bankiem i będzie pewnego rodzaju tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast w drugim - obejmuje dane o klientach (w tym dane osobowe), ich rachunkach i transakcjach. Tajemnica bankowa została ujęta z jednej strony bardzo szeroko, a jednocześnie długa jest lista wyjątków od obowiązku jej dochowania. Zwróćmy uwagę, iż w banku nie uzyskamy żadnych informacji dotyczących innych osób czy firm, a nawet nie dowiemy się na przykład czy ktoś z naszej rodziny posiada konto w tym banku. W przeszłości, pod rządami przedwojennej ustawy Prawo Bankowe z dnia 17 marca 1928r. (Dz.U. nr 34 poz. 321) przedsiębiorstwa bankowe miały status prawny „kupca rejestrowego”, który zobowiązany był do zachowania tajemnicy handlowej i to o podwójnym charakterze. Mianowicie jako obowiązek banku wobec jego klientów oraz członków władz i pracowników wobec samego banku. 1 A. Janiak, Bank jako instytucja zaufania publicznego, GLOSA nr 2 z 2003r., str.17; R. Tupin, Tajemnica Bankowa w praktyce, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 4 z 1994r., str. 2 2 5 W duchu rodzącej się ideologii socjalistycznej, Dekretem z dnia 25 października 1948r. o reformie bankowej (Dz.U. nr 52, poz. 412) nastąpiło upaństwowienie banków. Przepisy wprowadzające nowy Kodeks Cywilny uchyliły z dniem 1 stycznia 1965r., w stosunku do banków obowiązywanie znacznej części postanowień Kodeksu Handlowego dotyczące właśnie obowiązku dochowania staranności „sumiennego kupca”. Powojenne redakcje Prawa Bankowego wprowadziły w to miejsce, wynikającą z ustawy, powinność przestrzegania przez wszystkie banki tajemnicy obrotów i stanów rachunków bankowych. Piśmiennictwo tamtego okresu jest jednak zgodne co do tego, iż nie była to pełna tajemnica bankowa, gdyż prawo, na podstawie odrębnych przepisów, przewidywało informowanie zwierzchników posiadaczy rachunków bankowych oraz organów uprawnionych. Kwalifikowana postać tajemnicy bankowej obowiązywała wówczas tylko w stosunku do wkładów oszczędnościowych i można ją było uchylić jedynie w związku z toczącym się postępowaniem sądowym (na podstawie postanowienia sądu). Po zmianie ustrojowej, 14 lutego 1992 r. nastąpiła kolejna nowelizacja Prawa Bankowego (Dz.U. nr 20, poz. 78) dostosowująca instytucję tajemnicy bankowej do wymogów rodzącego się w naszym kraju kapitalizmu. Ustawodawca przyznał jednakową ochronę prawną wszystkim podmiotom gospodarczym, bez względu na rodzaj reprezentowanej przez nich własności. Artykuł 48 rzeczonej ustawy zrównał ochronę tajemnicy bankowej wszystkich rachunków bankowych. Poszerzono także zakres przedmiotowy tajemnicy bankowej na skrytki sejfowe oraz przyjęte do przechowania przedmioty i papiery wartościowe. W dalszej części pracy będę starała się omówić tą instytucję prawa bankowego, przez pryzmat jej ostatniej nowelizacji, która nastąpiła ustawą z dnia 1 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy- Prawo Bankowe oraz innych ustaw (Dz.U. nr 91, poz. 870). W szczególności zmiany te miały na celu ustawową regulacje nowych zjawisk w systemie bankowym takich jak prowadzenie działalności z wykorzystaniem podmiotów zewnętrznych (art. 6a- 6d) oraz pewne zmiany konstrukcyjne dotyczące tajemnicy bankowej (art. 104-105, 106 c ). Ustawodawca polski przez lata dążył do stworzenia systemu ochrony tajemnicy bankowej, mając na względzie z jednej strony dbałość o zaufanie klientów wobec banku, ochronę sfery prywatności, a z drugiej strony interes publiczny. Bowiem tajemnica bankowa nie może chronić działań przestępczych ani być 6 przeszkodą w sprawowaniu władzy publicznej. Należy sobie uświadomić, iż ochronie prawej winny podlegać prawa osobiste, będące prawami człowieka, ale także interes publiczny, który nie rzadko wymaga ścigania wszystkich przejawów działalności przestępczej, jak na przykład uchylanie się od płacenia podatków czy wprowadzanie do obiegu pieniędzy pochodzących z przestępstwa. Instytucja banku posiada strategiczne informacje dotyczące swoich klientów, a ochrona tych informacji stanowi wykształcony i powszechnie akceptowalny zwyczaj obrotu gospodarczego. Tajemnica bankowa to jeden z elementów, który nadaje bankowi przymiot Instytucji Zaufania Publicznego. Jednocześnie posiadane przez bank wiadomości, mogą być niezbędne dla organów ścigania, wymiaru sprawiedliwości czy też kontroli państwowej. Na tym tle powstaje naturalny konflikt interesów pomiędzy ochroną danych o klientach banku a dążeniami różnych podmiotów do ograniczenia, czy nawet uchylenia, tej ochrony. Wszystko to sprawia, że instytucja tajemnicy bankowej to wciąż aktualny i gorący temat dyskusji, polemiki oraz rodzących się na tym tle kontrowersji. 7 1.2 Charakter prawny tajemnicy bankowej Tajemnica bankowa należy do uniwersalnych powinności instytucji bankowych. Istnieje ona w zasadzie we wszystkich stosunkach prawnych (umownych) jakie łączą bank z klientem. Źródłem tej powinności jest ustawa - Prawo Bankowe a więc akt powszechnie obowiązujący (artykuł 104 ust.1). Jednak przepis ten nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, a jedynie dyspozytywny gdyż wolą beneficjenta tajemnicy zakres jej obowiązywania może być zmieniony zarówno w aspektach przedmiotowych, jak i podmiotowych. Istnieje pogląd traktujący tę instytucję jako jedno z niewskazanych w artykule 23 Kodeksu Cywilnego dóbr osobistych3, a nawet wśród zwolenników koncepcji osobistych praw podmiotowych istnieje stanowisko o bezwzględnym prawie podmiotowym do tajemnicy bankowej4. Tajemnica bankowa należy do tajemnic zawodowych, związanych z obrotem profesjonalnym. Jeżeli bank prowadzi jednocześnie inne przedsiębiorstwo (np. maklerskie), to tajemnica bankowa może obejmować obowiązek zachowania dyskrecji, związanej z typem prowadzonej działalności zawodowej (czyli również np. tajemnicę maklerską)5. Stosunki prawne łączące bank z klientem (a także osobą wyrażającą wolę zawarcie z bankiem czynności prawnej) są z reguły stosunkami umownymi. W literaturze przedmiotu istnieje istotna rozbieżność do jakiego rodzaju elementów czynności prawnych, można zaliczyć obowiązek banku do zachowania dyskrecji. Wyróżniamy trzy rodzaje elementów czynności prawnych, w zależności od tego czy zastrzeżenie skutków prawnych w treści czynności ma wpływ na ich wystąpienie. Podstawowe w tym względzie znaczenie mają „elementy przedmiotowo istotne” tzw. „essentialia negotii”- ustawowo wskazane cechy, według których należy kwalifikować konkretną czynność prawną do ustawowo wskazanych typów czynności prawnych6. Profesor Mirosław Bączyk7 stoi właśnie na stanowisku, że w pewnych przypadkach, na przykład gdy mamy do czynienia z umową rachunku bankowego, czy też umową 3 Tak w szczególności: J. Molis, Prawo bankowe. Komentarz Tom I i II, pod redakcją F. Zolla, Zakamycze, 2005r., str. 543; 4 R. Kobierski, Encyklopedia Prawa Bankowego, pod redakcją W. Pyzioła, str. 755; 5 M. Bączyk, Prawo Bankowe, Komentarz, pod redakcją E. Fojcik-Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005r.,str. 442; 6 Z. Radwański, System Prawa Cywilnego § 58 i 59; 7 M. Bączyk, Prawo Bankowe, Komentarz, pod redakcją E. Fojcik-Mastalskiej, str. 443 8 sejfu bankowego, obowiązek zachowania tajemnicy bankowej może właśnie należeć do essentialia negotii powstałych stosunków zobowiązaniowych. Istnieją także poglądy przeciwne, iż w stosunkach prawnych, których dotyczy tajemnica, obowiązek dyskrecji należy do ich naturalia negotii tzn. do elementów nieistotnych8. Określenie skutków czynności prawnej w jej treści jest wprawdzie dopuszczalne, ale niekonieczne do tego, aby one nastąpiły. Bez względu na to czy zawrzemy np. w treści umowy rachunku bankowego, informacje o obowiązku zachowania w tajemnicy danych konfidencjonalnych, skutki przewidziane w art. 104 ust. 1 Prawa Bankowego i tak nastąpią9. Jeszcze inaczej podchodzi do problemu Tomasz Narożny10, który kwalifikuje obowiązek poufności do postanowień o charakterze accidentalia negotii (elementy dodatkowe). 8 Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk, Prawo Cywilne, rozdz. X str. 365; J. Molis, Prawo bankowe. Komentarz Tom I i II, pod redakcją F. Zolla, Zakamycze, 2005r., str. 537; 10 T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998. str.165 9 9 1.2 Tajemnica zawodowa a tajemnica przedsiębiorcy Istnieje pewna grupa informacji, które mają tak duże znaczenie dla interesów tak gospodarczych, politycznych jak i dla poszczególnych firm oraz osób fizycznych, iż wymagają specjalnej ochrony zagwarantowanej prawem. Obowiązek zachowania w tajemnicy pewnych wiadomości może wynikać z przepisów prawa, decyzji uprawnionego podmiotu, czy też umowy stron. W obrocie gospodarczym i stosunkach społecznych liczna i różnorodna jest grupa informacji niejawnych. Począwszy od klasycznej tajemnicy państwowej, która służy zapewnieniu bezpieczeństwa państwu i jego obywatelom, wyróżnia się także tajemnicę służbową, zawodową, przedsiębiorstwa czy ochronę danych osobowych. Zakresy tych pojęć nie są ściśle określone, mogą obejmować różnorodne obszary życia społecznego i gospodarczego. Tajemnica służbowa, na przykład, może obejmować wiadomości z jakimi określone osoby zapoznały się w ramach wykonywania swojego zawodu - czyli stanowić tajemnicę zawodową. Wobec braku definicji legalnej tajemnicy zawodowej, jej zakres precyzują ustawy regulujące wykonywanie konkretnych zawodów. Ustawodawca uwzględniając specyfikę i ogromne znaczenie pewnych zawodów, zagwarantował ochronę wiadomości uzyskanych w ramach wykonywania tych zawodów. Bezwzględny charakter ma tajemnica adwokacka. Prawo o adwokaturze11 w artykule 6 expressis verbis przewiduje, że adwokat musi zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej. Obowiązku dochowania tajemnicy zawodowej nie można ograniczyć w czasie. Ponadto, adwokata nie można przesłuchiwać w charakterze świadka co do okoliczności, o których dowiedział się udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę. Podobne postanowienia przewidziane są w stosunku do radców prawnych12. Wyróżnia się także tajemnice dziennikarską, tajemnice lekarską, czy wreszcie tajemnicę bankową. Instytucja banku oraz osoby w nim zatrudnione moją dostęp niemal do wszystkich możliwych form informacji niejawnych, jakie mogą funkcjonować w obrocie kapitałowym13. 11 Ustawa z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. nr 16, poz.124); Ustawa z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych, art. 3 ust. 3, 4, 5 (Dz.U nr 19, poz. 145); 13 R. Kuciński, Informacje niejawne w bankowości: tajemnica bankowa, dane osobowe, tajemnica państwowa i służbowa, tajemnica zawodowa i informacje poufne, tajemnica przedsiębiorstwa, Centrum Kształcenia Specjalistycznego BAN LEX, Warszawa 2000r., str. 9 in. 12 10 Jako jedną z cech charakterystycznych tajemnicy zawodowej podaje się specyficzną więź łączącą osobę, która powierza informacje konfidencjonalne z osobą, która z racji pełnionego zawodu jest zobowiązana do zachowania ich w tajemnicy. Właśnie ze względu na tę osobistą więź Zbigniew Banasiak14 odmawia tajemnicy bankowej charakteru tajemnicy zawodowej. Zdaniem autora - brak tu osobistej relacji, bowiem klient banku - de facto - przekazuje informacje nie konkretnej osobie, ale instytucji. Gdyby uznać tajemnicę bankową za tajemnicę zawodową, to jej charakter byłby bezwzględny i nie byłoby możliwości zwolnienia z obowiązku dochowania tajemnicy bankowej na potrzeby postępowania cywilnego czy karnego. Autor rozważa, jakim rodzajem tajemnicy jest tajemnica bankowa. Jasnym jest, że nie jest to tajemnica państwowa. Nie jest to także, tajemnica przedsiębiorstwa, która przecież ma na celu ochronę interesów przedsiębiorstwa. Tajemnica bankowa ma na celu ochronę prywatności klientów banku. Ta konstatacja prowadzi Z. Banasiaka do wniosku, iż jest to nowa nienazwana jeszcze, kategoria tajemnicy. Podobny charakter mają tajemnica statystyczna15, tajemnica giełdowa16 czy tajemnica skarbowa17. Ich wspólną cechą jest to, iż informacje konfidencjonalne powierzane są za pośrednictwem pracowników instytucji, dlatego autor proponuje nadać im wspólną nazwę - „Tajemnica pracownicza”. Obok wiadomości chronionych tajemnicą bankową, w bankowości istnieje wiele innych informacji niejawnych, których szczególny charakter wynika z woli ich dysponenta, czyli banku. Ze względu na szeroko pojęte dobro banku i bezpieczeństwo jego klientów, bank decyduje, jakie zasoby danych powinny zostać zabezpieczone przed dostępem podmiotów niepowołanych. Prawnej ochrony wymagają na przykład informacje dotyczące przedsięwzięć finansowych, w tym tajemnica handlowa, negocjacji oraz wewnętrzne procedury organizacyjne. Uzasadniony interes banku przemawia także za utrzymywaniem w tajemnicy szczegółów związanych z jego działalnością na przykład: wynagrodzenie pracowników czy strategie marketingowe (aby nie dopuścić do ich realizacji przez konkurencję). Wiadomości dotyczące ochrony banku, systemów alarmowych mogą 14 Z. Banasiak, Tajemnica skarbowa a tajemnica bankowa, wyd. Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy, Warszawa 1998r., str.8 in.; 15 Ustawa z dnia 29 czerwca 1995r. o statystyce publicznej, art. 12, (Dz.U. nr 88, poz.439); 16 Ustawa z dnia 22 marca 1991r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych, art. 17 § 1 i 2, (Dz.U nr 35, poz. 135); 17 Ustawa z dnia 31 maja 1996r. o zmianie ustawy o zobowiązaniach podatkowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, art. 49a, (Dz.U. nr 75, poz. 357) 11 okazać się ponadto, przydatnymi informacjami dla przestępców. Tego rodzaju informacje niejawne określane są mianem - „Tajemnicy przedsiębiorstwa”. Polski system prawny przewiduje niejako podwójny system ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa - przepisami Kodeksu karnego18 oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji19. W grupie przestępstw przeciwko ochronie informacji - Kodeks karny kryminalizuje ujawnienie lub wykorzystanie, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu informacji, z którymi osoba zapoznała się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową (art. 266 § 1). Za bezprawne ujawnienie tajemnicy służbowej, zawodowej, przedsiębiorstwa grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do dwóch lat. Jest to przestępstwo indywidualne, które może popełnić tylko osoba, zobowiązana do ochrony i zachowania w tajemnicy określonych wiadomości. Niezgodne z prawem ujawnienie lub wykorzystanie informacji konfidencjonalnych to doprowadzenie do takiej sytuacji, gdy z wiadomościami niejawnymi zapozna się osoba do tego nieupoważniona. W praktyce bankowej za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się przede wszystkim tajemnicę negocjacji, tajemnicę handlową, czy tajemnicę dotyczącą bezpieczeństwa banku20. Szeroko pojęta ochrona prawna informacji niejawnych ma na celu uniemożliwienie, a na pewno utrudnienie „wydostania się” na zewnątrz banku informacji finansowych i gospodarczych. W warunkach wolnego rynku i konkurencji rynkowej, mogłyby to zaszkodzić bankom, a także ich klientom. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w artykule 3 określa „czyn nieuczciwej konkurencji” - jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”, w szczególności naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” - ustawa określa „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4). Tak więc naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa to działanie polegające na ujawnieniu, wykorzystaniu, czy przekazaniu informacji stanowiących tajemnicę 18 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553); Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. nr 47, poz. 211) 20 J. Gliniecka, Tajemnica finansowa. Aspekty aksjologiczne, normatywne i funkcjonalne, wyd. BRANTA, Gdańsk 2007, str. 64 19 12 danego przedsiębiorstwa. Dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji będzie stanowić jednocześnie naruszenie przepisów prawa karnego, gdy tajemnica przedsiębiorstwa zostanie bezprawnie ujawniona lub wykorzystana we własnej działalności gospodarczej. W myśl, bowiem, art. 23 ust. 1 - „kto wbrew ciążącemu obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności lub karze pozbawienia wolności do lat 2”. Jest to przestępstwo indywidualne - może je popełnić tylko osoba, która zobowiązała się nie ujawniać pewnych wiadomości, uznawanych za tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli osoba zobligowana do zachowania dyskrecji, ujawni lub wykorzysta do własnych celów te informacje - to naruszy obowiązek wobec banku. W tym wypadku ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa będzie swoistego rodzaju naruszeniem tajemnicy służbowej. Przestępstwo takie może być popełnione przez osobę zobligowaną wobec przedsiębiorcy (banku) do nieujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem taką osobę i bank musi łączyć stosunek prawny (na przykład umowa o prace, umowa zlecenie, umowa agencyjna). Istotne jest także, aby osoba ta została poinformowana o ciążącym na niej obowiązku zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Sposób poinformowania może być dowolny, może przybrać formę zarówno pisemną, jak i ustną, ważne tylko aby wyraźnie określony był zasób wiadomości, których nie wolno ujawniać21. Omawiane przestępstwo ujawnienia lub wykorzystania we własnym celu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ma charakter czynu zabronionego skutkowego, musi więc zaistnieć szkoda wyrządzona określonemu przedsiębiorcy (bankowi). Jednak ustawa nie definiuje, co należy rozumieć przez pojęcie „poważnej szkody”. In concreto pozostawiono to ocenie organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze (np. prokuratura, sąd)22. Bank, jako instytucja, osoby w nim zatrudnione oraz osoby współpracujące z bankiem mają styczność z różnymi informacjami dyskrecjonalnymi. Niezbędnym jest aby znali obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne, wiedzieli jakie zasoby informacji podlegają ochronie oraz jakie należy podjąć środki ich zabezpieczenia. 21 R. Kuciński, Informacje niejawne w bankowości: tajemnica bankowa, dane osobowe, tajemnica państwowa i służbowa, tajemnica zawodowa i informacje poufne, tajemnica przedsiębiorstwa, Centrum Kształcenia Specjalistycznego BAN LEX, Warszawa 2000r., str.137 in.; 22 Ibidem, str.144 13 1.3 Podmioty zobowiązane do zachowania tajemnicy bankowej Nowelizacja ustawy Prawo Bankowe z dnia 27 maja 2004r.(Dz.U. nr 146, poz. 1546), która weszła w życie 1 lipca 2004r. ustaliła krąg podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy bankowej. Zgodnie z artykułem 104 ust. 1: - Bank, - Osoby w nim zatrudnione oraz, - Osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę bankową. Bardziej szczegółowego omówienia wymaga każdy z tych podmiotów. Bank jest to osoba prawna utworzona zgodnie z przepisami ustawy, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Tak brzmi definicja legalna zawarta w artykule 2 Prawa Bankowego. Działalność bankowa polega na wykonywaniu czynności bankowych określonych w artykule 5 ust. 1 i 2 Prawa Bankowego. Czynność te zostały przez doktrynę podzielone na dwa rodzaje. Pierwszy stanowią czynności bankowe sensu stricto, (zawarte są w ust. 1), ich wykonywanie zastrzeżone jest wyłączenie dla banków, należą do nich: przyjmowanie wkładów pieniężnych oraz prowadzenie rachunków tych wkładów, prowadzenie rachunków bankowych, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, emisja bankowych papierów wartościowych, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, wydawanie instrumentu pieniądza elektronicznego Drugim rodzajem są czynności bankowe sensu largo (określone w ust.2). Nie są one zastrzeżone wyłącznie dla banków, równie dobrze mogą być wykonywane przez inne podmioty, ale uznawane są za czynności bankowe tylko wtedy gdy wykonuje je bank. Należą do nich: udzielanie pożyczek pieniężnych, operacje czekowe, wekslowe i z użyciem warrantów, wydawanie kart płatniczych oraz operacji z ich użyciem, terminowe operacje finansowe, 14 nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych, przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych, a także udostępnianie skrytek sejfowych, skup i sprzedaż wartości dewizowych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń, wykonywanie czynności zleconych związanych z emisją papierów wartościowych, pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym. Nie ulega wątpliwości, iż obowiązek dyskrecji dotyczy w tym przypadku nie banku jako osoby prawnej, ale członków jego organów- osób fizycznych działających w imieniu banku. Jak słusznie zwraca uwagę dr Janusz Molis23 przez członków organów banku zaliczanych do kategorii "bank" należy rozumieć tych, którzy nie są pracownikami banku. Posługując się przykładem "bankiem" będzie członek rady nadzorczej banku, który nie jest pracownikiem banku, a sama instytucja banku zobowiązana, jest do zapewnienia właściwych standardów ochrony informacji objętych tajemnicą bankową organizacyjną ustanowione oraz poprzez odpowiednio wewnętrzne zorganizowaną strukturę procedury ochrony danych i ograniczenia dostępu do nich osobom niepowołanym. Osobą zatrudnioną w banku jest każdy pracownik banku, a zatem osoba związana z bankiem stosunkiem pracy, bez względu na to z jakiej podstawy prawnej ten stosunek został nawiązany (czy mamy do czynienia z tradycyjną umową o pracę, mianowaniem czy też powołaniem). W literaturze dodatkowo wskazuje się, iż biorąc pod uwagę aksjomat racjonalności ustawodawcy, użycie określenia "osoby zatrudnione w banku", a nie "pracownicy banku" nakazuje przyjmować, że tajemnicą bankową związane są wszystkie osoby świadczące pracę na rzecz banku niezależnie od tego, czy odbywa się to w ramach stosunku pracy, czy na jakiejkolwiek innej podstawie (np. umowa o zarządzanie, umowa o dzieło)24. Osoby zatrudnione w banku zobowiązane są do zachowania dyskrecji przez cały okres ich pracy, a także po zakończeniu tego okresu. Związane jest to z bezterminowym obowiązkiem ochrony informacji objętych tajemnica bankową. 23 J. Molis, Prawo bankowe. Komentarz Tom I i II, pod redakcją F. Zolla, Zakamycze, 2005r., str. 540 15 Natomiast do trzeciej kategorii osób, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, zaliczymy każdego, kto z inicjatywy banku zastępuje go przy wykonywaniu tych czynności. Będzie to na przykład osoba związana z bankiem stosunkiem zlecenia z art. 734 Kodeks Cywilnego, pełnomocnik czy inny pośrednik. Będzie to również przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny, któremu bank, w trybie określonym w art. 6a ust.1 pkt.1 Prawa Bankowego, powierzył wykonywanie w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie wykonywania czynności bankowych związanych z działalnością bankową. Podmiot taki może być nazwany Partnerem outsourcingowym banku czy Insourcerem. Partner Outsourcingowy banku będzie więc zastępcą bezpośrednim - wykonującym czynność bankową w imieniu i na rachunek banku. Bernard Smykla zalicza tu również posłańca25. Istnieją kontrowersje czy do tej grupy zaliczyć także każdego, kto dokonuje jakichkolwiek czynności faktycznych (np. rzeczoznawca majątkowy, biegły rewident). Bernard Smykla przyznaje im raczej status podwykonawcy26. Obowiązek dyskrecji określony w omawianym artykule nie ma jednak charakteru wzajemnego. Klient banku, partner negocjacji, czy też druga strona zawieranej czynności bankowej oraz wierzyciel banku z tytułu realizacji tej czynności, nie są zobligowani do zachowania poufności. Gdyby jednak któraś z wyżej wymienionych osób znalazła się w posiadaniu informacji, których rozpowszechnienie doprowadziłoby do wyrządzenia szkody bankowi, zrodziła by się odpowiedzialność na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego (art. 415). Należy również dodać, że zgodnie z przepisem artykułu 105 ust. 3 Prawa Bankowego, zarówno banki jak i inne podmioty, które na podstawie ustawowych upoważnień uzyskały dostęp do informacji chronionych tajemnicą bankową, mogą korzystać z tych informacji wyłącznie w zakresie określonym przepisami ustaw. Oznacza to, że bank, który na podstawie art. 105 ust. 1 pkt. 1a prawa bankowego uzyskał dostęp do informacji o obrotach dokonanych na rachunku klienta, w celu udzielenia mu kredytu, nie może wykorzystać tych informacji w innych celach, np. marketingowych. Jak wyjaśniono powyżej, omawiany przepis zobowiązuje wymienione podmioty do zachowania tajemnicy bankowej, jednak nie rodzi on żadnego 24 J. Majewski, Przestępstwo sprzeniewierzenia się tajemnicy bankowej, PALESTRA z 2000r. nr 7-8, str.13 i n.; 25 B. Smykla Dostęp do tajemnicy bankowej- wybrane problemy praktyki GLOSA nr 10 z 2001r. 26 Ibidem 16 upoważnienia dla tych podmiotów do dostępu do danych poufnych. Przed ustawową regulacją outsourcingu, część komentatorów prawa bankowego uważała firmy outsourcingowe za mające dostęp do tajemnicy bankowej właśnie na mocy art. 104 ust. 1 Prawa Bankowego27. Taką „swobodną” interpretacją kierowały się też niekiedy banki i zlecały podmiotom zewnętrznym wykonywanie różnych pomocniczych, bez uzyskania stosownego upoważnienia od klienta. czynności Obecnie kwestia ta została już uregulowana w sposób jednoznaczny i nie powinna budzić kontrowersji. 27 P. Babiarz Dopuszczalność zlecania przez bank wykonywania niektórych czynności podmiotom zewnętrznym MONITOR PRAWNICZY nr 10 z 2000r. 17 1.4 Przedmiot Tajemnicy bankowej 1.4.1 Rodzaj informacji chronionych Przed nowelizacją Prawa Bankowego z 1 kwietnia 2004r. tajemnicą bankową objęte były dane dotyczące osoby, która jest stroną umowy z bankiem, informacje dotyczące samej czynności bankowej oraz osób, które dokonały czynności pozostających w związku z wykonaniem tej umowy. Obecnie kwestia ta została uregulowana nieco inaczej. Przedmiotowy zakres tajemnicy ujęty jest według zasady maksymalizmu. Z artykułu 104 ust.1 in fine wynika, iż tajemnica bankowa obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane już w czasie negocjacji, a także w czasie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank ową czynność wykonuje. Tak więc informacjami konfidencjonalnymi będą wszystkie dane dotyczące czynności bankowych, osób dokonujących z bankiem tych czynności, jak również sam fakt dokonania czynności, a nawet przystąpienie do negocjacji. Jak wynika z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw "(...) wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej (...)" to jakiekolwiek dane, które pozostają w takim związku z czynnością bankową, że w jakikolwiek sposób wspomnianej czynności "dotyczą"28. Jest to sformowanie dosyć niejasne i mogące budzić wątpliwości, dlatego doprecyzowaniem jego treści zajęła się doktryna prawa. Skoro ustawodawca mówi o „informacjach dotyczących czynności bankowej” to, moim zadaniem, zaliczyć należy tu nie tylko dane ujawnione w treści samej czynności bankowej, ale także inne czynności prawne, faktyczne czy nawet różnorakie okoliczności, o ile pozostają one z związku z czynnością bankową. Dobrze ilustruje to przykład umowy kredytu inwestycyjnego zaczerpnięty z literatury przedmiotu29. Profesor Teresa Dukiet- Nagórska dowodzi, że tajemnicą bankową poza samą umową, objęty jest również biznesplan kredytobiorcy, treść umów ustanawiających zabezpieczenie wierzytelności kredytowej, kondycja finansowa kredytobiorcy, wielkość i charakter jego majątku oraz inne dodatkowe informacje, w jakich posiadaniu znalazł się bank, podejmując działania dotyczące tego stosunku umownego. 28 29 Druk sejmowy nr 2116 z 15 października 2003 art. 1 pkt. 64-68; T. Dukiet- Nagórska, Ujawnienie tajemnicy bankowej, PRAWO BANKOWE, kwiecień 2005r., str. 51 18 W literaturze30 postulowane jest, aby ze względów praktycznych, wyłączyć z zakresu "wszystkich informacji dotyczących czynności bankowej" dane, które są informacjami powszechnie znanymi, np. wiadomości publikowane w mediach, informacje o przedstawicielstwie ustawowym. Pojęcie informacji (faktów) konfidencjonalnych rozumieć należy bardzo szeroko. Będą to informacje dotyczące zarówno danej czynności, osób dokonujących z bankiem tej czynności, jak również innych osób, które dokonały czynności pozostających w związku z umową, na której podstawie bank wykonuje tę czynność bankową31. Mogą to być także znane wyłącznie bankowi poglądy beneficjenta w sferze życia osobistego, społecznego i politycznego (np. finansowe wsparcie udzielane określonym opcjom politycznym, akcjom społecznym lub charytatywny a nawet stan zdrowia, czy też sytuacja rodzinna kontrahenta). Problemy interpretacyjne może powodować użyte w ustawie sformułowanie "(...) informacje (...) uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje". Może się wydawać, iż informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane przez podmioty obowiązane do zachowania tajemnicy w okresie innym niż czas negocjacji lub czas zawierania i realizacji umowy, nie są informacjami dyskrecjonalnymi. Jednak z logicznego punktu widzenia zwrot "czas negocjacji" zawiera się w zwrocie "czas zawierania umowy". Zgodnie z artykułem 72 § 1 Kodeksu Cywilnego „czas negocjacji” jest zawsze „czasem zawierania umowy”, gdyż negocjacje polegają właśnie na wzajemnym oddziaływaniu stron w celu ustalenia warunków umowy i zawarcia jej32. Natomiast zwrot "czas zawierania umowy" obejmuje nie tylko proces negocjacji, ale i czas innych procedur zmierzających do zawarcia umowy (na przykład okres związania ofertą). Poza czasem negocjacji i czasem zawierania umowy tajemnicą bankową objęte są jeszcze informacje uzyskane w "czasie realizacji umowy". "Realizacja umowy" to pojęcie wieloznaczne, ale należy przyjąć, iż jest to czas spełniania świadczenia prowadzącego do wygaśnięcia zobowiązania, powstałego w konsekwencji dojścia czynności bankowej do skutku33. 30 M. Bączyk, Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005r., str. 445; 31 Nowe regulacje bankowe, NBP październik 2004r., B.Smykla- Tajemnica bankowa, str. 16; 32 W. Kocot, Ofertowy i negocjacyjny tryb zawarcia umowy w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, PPH nr 5 z 2003r.; 33 J. Molis, Prawo bankowe. Komentarz Tom I i II, pod redakcją F. Zolla, wyd. Zakamycze 2005r., str. 545 19 1.4.2 Zakres czasowy Istotnym, z punktu widzenia skutków prawnych, jest dokładne określenie aspektu czasowego istnienia tajemnicy bankowej. A mianowicie o chwilę powstania i wygaśnięcia obowiązku zachowania dyskrecji. Na tle wyżej prezentowanych rozważań wydaje się jasne, że obowiązek ten nie musi się łączyć z powstaniem jakiegoś stosunku umownego. Może pojawić się dużo wcześniej, już w momencie poprzedzającym zawarcie umowy, w fazie zasięgania informacji czy negocjacji warunków umowy (nawet gdyby de facto do zawarcia umowy w ogóle nie doszło). Tak więc za chwilę powstania omawianego obowiązku nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę bankową, należy uznać moment wszczęcia negocjacji lub innej procedury wiodącej do zawarcia umowy. Jest to moment, w którym bankowi, osobie zatrudnionej w banku lub osobie, za której pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, zostanie powierzona informacja dotycząca czynności bankowej. Może się również zdarzyć, że obowiązek poufności pojawi się w stosunku do osób, które nawet nie zamierzały zawierać z bankiem umowy. Dokonały jedynie verba legis - czynności pozostających w związku (zmierzających) z zawarciem takiej umowy (na przykład pozyskanie informacji o ofercie depozytowej lub kredytowej banku). Prawo bankowe nie odnosi się do kwestii jak długo, po wygaśnięciu umowy, trwa ochrona informacji objętych tajemnicą bankową. Ze względu na charakter tych informacji należy jednak stwierdzić, że ochrona ta jest bezterminowa, trwa przez czas nieokreślony (ad infinitum). Może przechodzić na inny podmiot (np. w przypadku przekształcenia banku państwowego w spółkę akcyjną czy w razie przejęcia banku przez inny bank). Zupełnie inną kwestią jest jak długo bank ma obowiązek przechowywać dokumentacje dotyczącą czynności bankowej już po zakończeniu stosunku umownego. Brak ograniczenia czasowego w obowiązywaniu tajemnicy bankowej oczywiście nie oznacza, iż bank ma w nieskończoność przechowywać wiadomości stanowiące tajemnice bankową. Zgodnie z Ustawą o rachunkowości34 i wydanym na 34 Ustawa z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz.U. 1994 nr 121, poz. 591) 20 jej podstawie Rozporządzeniem Ministra Finansów o szczególnych zasadach rachunkowości banków35, bank powinien przechowywać dane dotyczące bankowych dowodów płatności w należyty sposób, chronić przed nieupoważnionymi zmianami i rozpowszechnieniem, przez okres od roku do pięciu lat, w zależności od rodzaju dokumentów (art. 74 ust 2 ustawy). Bank ma także obowiązek przechowywać dowody księgowe w oryginale, przez okres do pięciu lat (§ 32 ust.2 Rozporządzenia). Po upływie przewidzianego przepisami prawa czasu bank powinien je zniszczyć. Należy jeszcze raz podkreślić, że informacje objęte tajemnicą bankową nadal nie mogą być ujawniane osobom nieuprawnionym. Ponadto interesującą kwestią jest, w jakim zakresie bank może wykorzystać dane swoich klientów już po zakończeniu stosunku obligacyjnego. Skoro ma obowiązek przechowywania danych, to czy może w jakiś sposób „z nich korzystać”? Otóż ustawodawca dał jeszcze możliwość ich „przetwarzania”. Zgodnie z art. 105a ust. 1 Prawa Bankowego bank (inne instytucje upoważnione do udzielania kredytów) mają prawo przetwarzać dane osób fizycznych (konsumentów) stanowiące tajemnicę bankową w celu oceny ich zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego. Jak widać z powyższego występuje tu kilka istotnych ograniczeń. Przede wszystkim przepis ten dotyczy tylko danych konsumentów. Konsumentem jest zgodnie z art. 221 Kodeksu Cywilnego- osoba fizyczna, która dokonuje czynności prawnej bezpośrednio niezwiązanej z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Tak więc na gruncie artykułu 105a ust. 1 Prawa Bankowego konsumentem będzie osoba fizyczna, która zawarła z bankiem umowę niezwiązaną bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, którą ewentualnie osoba ta prowadzi. Jeżeli chodzi o to, co należy rozumieć pod pojęciem „przetwarzanie”, to wobec braku ustawowej definicji dla potrzeb Prawa Bankowego, zastosowanie będzie miała definicja zaczerpnięta z Ustawy o ochronie danych osobowych36. Zgodnie z jej art. 7 pkt. 2 „przetwarzanie danych” to jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych: zbieranie, opracowywanie, przechowywanie, udostępnianie, zmienianie, a zwłaszcza te, wykonywane w systemach informatycznych. Dane, o których mowa powyżej, mogą być wykorzystane przez bank tylko i wyłącznie w celu oceny zdolności do obsługi (spłaty) długu. 35 Rozporządzanie Ministra Finansów z dnia 10 grudnia 2001r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości banków (Dz.U. 2001 nr 149, poz. 1673) 36 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz.U.1997 nr 133, poz. 883) 21 W artykule 105a ust.2 Prawa Bankowego sformułowana została zasada generalna, w myśl której dane konsumentów po wygaśnięciu zobowiązania, mogą być przetwarzane przez bank gdy klient na piśmie wyrazi na to zgodę. Natomiast nie jest wymagana zgoda klienta na wykorzystanie jego danych, gdy konsument okaże się być nierzetelny - wykona zobowiązanie niezgodnie z umową, w szczególności dopuści się zwłoki w spełnieniu świadczenia (art. 105a ust. 3 Prawa Bankowego). W takiej sytuacji bank ma prawo przetwarzać dane klientów jeszcze przez do 5 lat po wygaśnięciu zobowiązania, ale - co należy jeszcze raz podkreślić, tylko w celu oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego37. 1.5 Ustawowe wyłączenia od obowiązku zachowania tajemnicy bankowej Istniejący obowiązek dochowania tajemnicy bankowej bynajmniej nie oznacza, iż bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za pośrednictwem których bank wykonuje czynności bankowe, obciąża bezwzględny nakaz milczenia. Prawo bankowe przewiduje bowiem długą listę przypadków, w których obowiązek ten jest wyłączony. Szeroki katalog wyjątków przewiduje już sam artykuł 104 ust. 2 Prawa Bankowego. Liczna jest też grupa podmiotów, które na mocy szczególnego upoważnienia ustawowego mogą uzyskać dostęp do informacji konfidencjonalnych. Ustawa zezwala na ujawnianie tych informacji objętych tajemnicą, które ze względu na istotę i charakter czynności bankowej lub obowiązujące przepisy są niezbędne do należytego wykonania umowy bądź należytego wykonania czynności pozostających z nią w związku (art. 104 ust. 2 pkt. 1 Prawa Bankowego). Innymi słowy obowiązek dyskrecji dotyczy tylko tych informacji, których ujawnienie nie jest konieczne do prawidłowego wykonania czynności bankowej. Często zdarza się, że nie jest możliwe właściwe wykonanie umowy kredytu bez ujawnienia informacji poufnych kontrahentowi kredytobiorcy - dla przykładu, gdy kredyt udzielany jest na zakup mieszkania, to wydaje się niemożliwe właściwe przeprowadzenie transakcji bez udziału zbywcy mieszkania. Bernard Smykla38 dowodzi, iż przy uwzględnieniu 37 A. Żygadło, Przetwarzanie informacji stanowiących tajemnicę bankową po wygaśnięciu zobowiązania, PRAWO BANKOWE nr 4 z 2006r., str. 83 i n. 38 B. Smykla, Prawo Bankowe. Komentarz, wyd. C.H.Beck, Warszawa 2005r., str. 330 in. 22 tego, że działalność bankowa jest działalnością rynkową, brak wyjątku uchylającego tajemnicę bankową co do niektórych informacji, oznaczałoby zablokowanie możliwości funkcjonowania banku w obrocie handlowym. Słusznie zauważa również, że możliwość uchylenia tajemnicy bankowej wobec informacji, o których mowa w art. 104 ust. 2 pkt. Prawa Bankowego, ma zastosowanie także wtedy, gdy klient banku nie spełnia świadczenia lub czyni to w sposób niewłaściwy, a bank - w celu wyegzekwowania świadczenia - wkracza na drogę sądową. W tym wypadku obowiązek dyskrecji nie obejmuje takich informacji, których ujawnienie w trakcie postępowania sądowego i egzekucyjnego, jest konieczne dla wymuszenia na dłużniku należytego świadczenia umownego lub odszkodowawczego. Najbardziej istotne, z punktu widzenia niniejszego opracowania, postanowienia statuuje ustęp 2 pkt. 2 artykułu 104 Prawa Bankowego, który dotyczy sytuacji stałego lub okresowego powierzenia przedsiębiorcom (przedsiębiorcom zagranicznym) wykonywania czynności związanych z wykonywaniem działalności bankowej, na podstawie art. 6a - 6d. Przywołany przepis reguluje kwestię dopuszczalności ujawnienia danych objętych tajemnicą bankową podmiotom wobec banku zewnętrznym. Specyfice tych podmiotów będzie poświęcony następny rozdział, w tym miejscu wskażę jedynie, iż chodzi o przedsiębiorców (przedsiębiorców zagranicznych) wykonujących dla banku rozmaite czynności o charakterze pomocniczym w stosunku do podstawowej działalności bankowej, takie jak drukowanie i wysyłanie rachunków bankowych, administrowanie systemem informatycznym. Tego typu działalność określana jest w literaturze przedmiotu mianem - „OUTSOURCINGU”39. Z treści artykułu 104 ust.2 pkt. 2 jednoznacznie wynika, że obowiązek zachowania tajemnicy bankowej nie obowiązuje wobec partnerów outsourcingowych banku. Oznacza to iż, są oni z mocy prawa legitymowani do wglądu i dostępu do danych konfidencjonalnych, ale tylko o ile wykonywana przez nich usługa nie przekracza zakresu niezbędnego do należytego wykonania czynności bankowej. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dwa elementy. Po pierwsze, dotyczy to przypadków tylko stałego lub okresowego powierzenia wykonywania czynności. Jednorazowe zlecenie wykonania określonej czynności jakiemuś podmiotowi, nie będzie traktowane jako outsourcing, i tym bardziej nie będzie możliwości, aby bank ujawnił wykonawcy zlecenia informacji 39 R. Juchno, R. Kaszubski, Outsourcing w działalności bankowej, GLOSA czerwiec 2001r. str. 5 in.; 23 stanowiących tajemnicę bankową40. A drugie - ujawnienie tajemnicy bankowej zostało ograniczone tylko do zakresu w jakim to jest niezbędne do właściwego (należytego) wykonania powierzonych czynności. Ustawodawca uznał także za dopuszczalne brak przeszkód dla przekazywania informacji stanowiących tajemnicę bankową adwokatom oraz radcom prawnym, w związku ze świadczoną przez nich pomocą prawną na rzecz banku (artykuł 104 ust. 2 pkt. 3 Prawa Bankowego). Chodzi o udzielanie wszystkich tych informacji, które nie tylko są niezbędne, ale także tych, które są potrzebne do należytego świadczenia pomocy prawnej na rzecz banku. Wtajemniczenie adwokata lub radcy prawnego w dane objęte zakazem rozpowszechniania jest usprawiedliwione tylko wtedy, gdy rzeczone informacje są udzielane "w związku" ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz banku. Per argumentu a contrario adwokat (radca prawny) nie powinien mieć dostępu do tych danych objętych tajemnicą, które nie łączą się z wykonywaniem świadczonych przez niego usług. Wydaje się, iż w tym przypadku chodzi o adwokatów i radców prawnych, wykonujących swoje usługi poza bankiem, w ramach kancelarii czy zespołów, gdyż nie dotyczy to osób zatrudnionych w banku41. Kolejna grupa wypadków, gdzie ustawowy obowiązek zachowania tajemnicy bankowej jest wyłączony, dotyczy sytuacji zbywania wierzytelności bankowych. Artykuł 104 ust. 2 pkt. 4-6 statuuje, iż dopuszczalne jest udzielenie informacji konfidencjonalnych, jeżeli jest to konieczne do zawarcia i wykonania umów, na podstawie których bank realizuje procesy sekurytyzacyjne w ramach przepisów artykułów 92a - 92c Prawa Bankowego. Chodzi tu o przypadki: - zawarcia i wykonywania umów sprzedaży wierzytelności zaklasyfikowanych zgodnie z odrębnymi przepisami do kategorii straconych (kategoria piąta); -związane z nimi umowy o nadanie oceny inwestycyjnej (rating) sekurytyzowanym wierzytelnościom - umów ubezpieczenia od ryzyka niewypłacalności dłużników sekurytyzowanych wierzytelności. 40 J. Czubański , M. Chruściak, Outsourcing czy inna usługa, REZCZPOSPOLITA z dnia 22 listopada 2004r. , dodatek „Prawo co dnia”. 41 B. Smykla, Prawo Bankowe. Komentarz, wyd. C.H.Beck Warszawa 2005r., str. 337 24 Ponadto tajemnica bankowa jest wyłączona, jeżeli udzielenie informacji nią objętych jest niezbędne do zawarcia i wykonania umów, których celem jest emisja papierów wartościowych wskazanych w artykule 92a ust. 3 Prawa Bankowego. I tak podmiotem emisyjnym i jednocześnie uprawnionym do dostępu do informacji objętych tajemnicą będzie spółka kapitałowa, która nie będzie jednocześnie towarzystwem funduszy inwestycyjnych, tworzącym fundusz sekurytyzacyjny ani funduszem sekurytyzacyjnym. Uprawnienie, o którym tu mowa powstaje w przypadku zawarcia przez tę spółkę umowy o obsługę wierzytelności sekurytyzowanych. Bank celem emisji papierów wartościowych, może przenieść określonego rodzaju wierzytelności na rzecz emitenta lub odkupić od niego część tych wierzytelności (art. 92a ust. 3 i 6). Jednak uchylenie obowiązku zachowania dyskrecji względem informacji niezbędnych do zawarcia i wykonania w/w umów nie implikuje wskazania kręgu podmiotów, względem których to uchylenie może nastąpić. Emitentem może być wyłącznie spółka kapitałową, na co wskazuje artykuł 92a Prawa Bankowego. Zatem, zgodnie z artykułem 104 ust. 1 Prawa Bankowego można przyjąć, że tajemnica bankowa nie obowiązuje względem spółki - emitenta. Taką konstatacje czyni Janusz Molis42, jeden z komentatorów prawa bankowego. Należy jeszcze raz podkreślić, iż w przypadkach wskazanych wyżej wyłączeń podmioty oraz osoby w nich zatrudnione, którym zgodnie z przepisami artykułu 104 ust. 2 pkt. 4-6 Prawa bankowego, ujawniono informacje objęte tajemnicą bankową, mogą wykorzystywać te dane tylko i wyłącznie w celu zawarcia i wykonania umów, o których mowa w art. 92a, oraz związanych z nimi umów. 42 J. Molis, Prawo bankowe, Komentarz pod red. F. Zolla Tom I i II wyd. Zakamycze 2005r.; 25 1.6 Zasady dostępu do informacji poufnych. W obecnym stanie prawnym, ustawa nie formułuje wprost zasad dostępu do informacji objętych tajemnicą bankową, można je jednak wyinterpretować z przepisów art. 104 i następnych. Punktem wyjścia powinien być ust.3 art. 104 Prawa Bankowego. Z oczywistych względów, zachowanie tajemnicy bankowej nie obowiązuje wobec osoby, której dotyczą informacje nią objęte. Jednocześnie zapis tego artykułu wskazuje, że wszystkie inne osoby należy traktować jako „osoby trzecie”. Bank może i ma obowiązek udzielać swojemu klientowi informacji objętych tajemnicą, tylko dotyczących zawartej z nim umowy (na przykład ujawnienie stanu jego rachunku bankowego). Jak podkreśla literatura przedmiotu43, brak zakazu udzielania informacji poufnych w stosunku do osoby, której one dotyczą, jest naturalną konsekwencją statusu tej osoby jako beneficjenta, a zarazem dysponenta tajemnicy bankowej. Istnieją także poglądy głoszące, iż nawet po ustaniu stosunku prawnego łączącego bank z jego klientem, bank może, a nawet powinien, udzielić informacji konfidencjonalnych osobie zainteresowanej, której te dane dotyczą44. Jolanta Gliniecka45, wyprowadza jeszcze dalej idące wnioski. Mianowicie, odmowa udostępnienia, byłemu klientowi, informacji o jego byłym rachunku bankowym stanowi nadużycie prawa w świetle artykułu 5 Kodeks Cywilnego. Argumentuje powyższe faktem, iż nawet po ustaniu wspomnianego stosunku prawnego, omawiane informacje nadal dotyczą tej osoby, a co za tym idzie, osoba ta nie przestaje być ich beneficjentem i dysponentem. Przechodząc dalej do zasad dostępu do tajemnicy bankowej, jak to zostało już wyżej wyjaśnione wszystkie inne osoby, poza bankiem i beneficjentem tajemnicy bankowej, zaliczymy do kategorii „osób trzecich”. Z treści artykułu 104 pkt.3 zd. 2 wynika, iż „osobom trzecim” informacje konfidencjonalne mogą być ujawnione tylko w dwóch wypadkach. Z sytuacją pierwszą mamy do czynienia gdy osoba, której informacje dotyczą upoważni, na piśmie, bank do przekazania określonych informacji wskazanym podmiotom. Przypadek drugi wystąpi w sytuacjach wskazanych w artykułach 105, 106a i 106b Prawa Bankowego, a dotyczy dostępu organów państwa do określonych danych. 43 J. Molis, Prawo bankowe, Komentarz pod red. F. Zolla Tom I i II wyd. Zakamycze 2005r.; A. Jończyk, R. Kaszubski Istota tajemnicy bankowej PRZEGLĄD PODATKOWY nr 6 z 1996r.str. 32; 45 J. Gliniecka, Tajemnica finansowa. Aspekty aksjologiczne, normatywne funkcjonalne, wyd. BRANTA, Gdańsk 2007, str. 71 44 26 Beneficjent tajemnicy bankowej posiada swobodę w dysponowaniu dotyczącymi go informacjami. Może upoważnić bank do przekazania tych informacji wskazanej osobie lub jednostce organizacyjnej. Omawiane upoważnienie stanowi jednostronną czynność beneficjenta tajemnicy bankowej, czyli nie jest wymagane zawarcie w tym szczególnej umowy z bankiem. Treścią tego upoważniania jest uprawnienie dla banku do przekazania określonych informacji wskazanej przez beneficjenta tajemnicy osobie lub jednostce organizacyjnej46. Rzeczone upoważnienie powinno być zawarte w formie pisemnej. Niedochowanie tej formy, zgodnie z art. 74 § 1 zd. pierwsze Kodeksu Cywilnego, przejawia się wyłącznie na płaszczyźnie procesowej. Mianowicie, w razie sporu, ograniczona jest możliwości korzystania z dowodu przesłuchania stron i zeznań świadków na okoliczność, że czynność ta w ogóle został dokonana47. Jednak komentatorzy prawa bankowego nie są zgodni, jaki skutek będzie miało niedochowanie formy pisemnej. Mirosław Bączyk, twierdzi, że "Wymóg pisemności upoważnienia nie oznacza, że chodzi tu o formę ad probationem (art. 74 k.c.)"48. Jednak autor nie argumentuje dostatecznie jasno swojego stanowiska twierdzi jedynie, że klient może pisemnie potwierdzić złożone wcześniej ustne upoważnienie. Zdaniem profesora Fryderyka Zolla, upoważnienie w ogóle może mieć dowolną formę. Gdy brak jest osobnego podpisania klauzuli, która zniosłaby tajemnicę bankową, oznacza to brak akceptacji klauzuli, czyli nie będzie ona wywoływać żadnych skutków w stosunku do klienta banku. Teść upoważnienia dla banku do przekazania danych klienta, może być dołączona do umowy, na podstawie której będzie wykonywana czynność bankowa. Autor uważa też, iż w przypadku zamieszczenia upoważnienia w formie klauzuli, w treści wzorca umownego, nie powoduje to braku upoważnienia, a jedynie niedochowanie wymaganej prawem formy49. Jak podawane jest w literaturze50, upoważnienie z artykułu 104 ust.3 Prawa Bankowego statuuje zasadę determinacji i zasadę indywidualizacji w zakresie upoważnienia udzielonego bankowi przez beneficjenta. Powinno ono dokładnie 46 J. Majewski, Kto i kiedy ma dostęp do sekretów, RZECZPOSPOLITA nr 41 z 1999, str. 15; Z. Radwański, Prawo Cywilne - część ogólna, wyd. C.H. BECK Warszawa 2003, str. 237; 48 M. Bączyk Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005 str. 447 i n.; 49 F. Zoll, Prawo Bankowe. Komentarz, wyd. ZAKAMYCZE 2005, Tom II, str. 540; 50 M. Bączyk Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005 str. 448 47 27 określać zarówno zakres możliwych do przekazanie informacji jak i podmiot, któremu dane konfidencjonalne mogą być przekazane. Kontrowersyjną pozostaje kwestia ,do jakiego stopnia ta zindywidualizowana. osoba Bernard czy też Smykla51 jednostka jest organizacyjna, zdania, iż chodzi ma o być pełną indywidualizację, konkretnie wskazaną osobę lub jednostkę organizacyjną, wraz z podaniem pełnej nazwy, adresu itp. Stojąc na straży ochrony interesów każdego klienta banku, podobne stanowisko zajęła Komisja Nadzoru Bankowego w piśmie, z dnia 21 lipca 2000r. skierowanym do prezesów wszystkich banków - „upoważnienie takie powinno określać konkretną zindywidualizowaną osobę, której bank może przekazać te informacje (oznaczenie osoby powinno mieć miejsce w postaci pozyskanie przez bank przynajmniej imienia i nazwiska - nazwy, adresu i siedzibyosoby trzeciej). Warto zwrócić uwagę, że informacje objęte upoważnianiem nie powinny mieć również charakteru ogólnego, ale w możliwie czytelny sposób skonkretyzowanych danych o rodzaju udostępnianych informacji”52. Kolejną grupę posiadającą z mocy ustawy dostęp do wiadomości konfidencjonalnych wskazują artykuły 105, 106a i 106b Prawa Bankowego. Ramy niniejszej pracy nie pozwalają na bardziej szczegółowe zajęcie się tą, niewątpliwie interesującą, problematyką. Dlatego wspomnę tylko iż, chodzi o podmioty takie jak: inni uczestnicy rynku finansowego (inne banki i instytucje kredytowe), Komisja Nadzoru Bankowego w zakresie nadzoru skonsolidowanego, sąd, prokurator, dyrektor izby celnej, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Przewodniczący Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, Prezes Zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, biegli rewidenci upoważnieni do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy, służby ochrony państwa i ich upoważnieni pisemnie funkcjonariusze, Policja, komornik sądowy, Generalny Inspektor Danych Osobowych, Narodowy Bank Polski oraz wydawcy elektronicznych instrumentów płatniczych. Wszystkie te podmioty, po spełnieniu określonych prawem wymagań, mogą uzyskać dostęp do informacji objętych tajemnicą bankową, ale tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania swoich obowiązków. Banki mają obowiązek przekazania, wyżej 51 B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, wyd. C.H.BECK Warszawa 2005r. str. 339 in.; Pismo Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 21.07.2000r., nr NB/BPN/I/434/00, skierowane do prezesów wszystkich banków, źródło: LexPolonica 52 28 wymienionym podmiotom, dane dotyczące swoich klientów, objęte tajemnicą bankową, ale tylko w granicach ustawowego upoważnienia. Wskazane podmioty są z mocy prawa uprawnione do wystąpienia z żądaniem ujawnienia stosownych informacji, a bank jest ustawowo zobowiązany do ich udzielenia. Najpierw jednak bank powinien upewnić się czy podmiot żądający ma do tego legitymacje oraz czy wskazał ustawowe przesłanki. Bank nie może natomiast badać czy rzeczywiście zostały spełnione te przesłanki (na przykład czy przeciwko posiadaczowi rachunku faktycznie zostało wszczęte postępowanie karne)53. Zwracając się do banku o udzielenie informacji dotyczących jego klientów, uprawniony podmiot powinien przedstawić tytuł prawny swojego żądania, który jednocześnie określa możliwy zakres przekazywanych informacji54. 53 J. Molis, Prawo bankowe, Komentarz pod red. F. Zolla Tom I i II wyd. Zakamycze 2005r.; M. Bączyk Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005 str. 515 54 29 Rozdział Drugi: TAJEMNICA BANKOWA W OUTSOURCINGU 2.1 Instytucja outsourcingu bankowego W praktyce banki dość powszechnie powierzają podmiotom zewnętrznym wykonywanie różnego rodzaju czynności, tak bankowych jak i faktycznych. Proceder ten został prawnie uregulowany dopiero ostatnią dużą nowelizacją Prawa Bankowego z dnia 1 kwietnia 2004 r. ustawą o zmianie ustawy - Prawo Bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz.U. nr 91 poz.870). Przepisy, które weszły w życie 1 maja 2004 r. dostosowały polskie prawo bankowe do przepisów Unii Europejskiej, a co najważniejsze szczegółowo unormowały kwestię dotyczącą właśnie outsourcingu bankowego. Pomimo wprowadzenia tej instytucji do polskiego systemu prawa bankowego, pojęcie „outsourcingu” nie zostało wprowadzone do ustawy, jego zdefiniowanie pozostawiono doktrynie prawa. W czerwcu 2001 r. Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego wystosował do banków ankietę, której zadaniem było dogłębne zbadanie zjawiska outsourcingu w polskim systemie bankowym. Wyniki ankiet zaskoczyły sam nadzór bankowy, gdyż wykazały, że zjawisko to jest bardziej powszechne niż sądzono. I tak zdecydowana większość, bo aż 84%, wszystkich banków korzystała z zasobów podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu działalności, a stosowanie outsourcingu jest wprost proporcjonalna do wielkości banku. Przeprowadzone badania pozwoliły także na wskazanie, jakie czynności banki najchętniej powierzają innym podmiotom. Dla przykładu można podać, iż 71% badanych banków zlecało pośrednictwo w sprzedaży produktów bankowych, a 29% przetwarzanie danych. Wśród innych czynności można wymienić także drukowanie, kopertowanie i wysyłanie korespondencji, obsługa systemu informatycznego, ochrona banku. Co istotne, z przeprowadzonej ankiety wynikało, że aż 85% banków przekazywało podmiotom zewnętrznym dane objęte tajemnicą bankową, z czego aż 13% bez uzyskania stosownego upoważnienia swoich klientów. Wyniki tej ankiety zostały szczegółowo omówione w piśmie Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego z dnia 15 marca 2002 r.55 55 Pismo Narodowego Banku Polskiego - Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego z dnia 15 marca 2002 r. NB-BPN-I-022-13/02 LexPolonica nr 356540, GLOSA 8/2002r. str. 40 30 Ustawodawca, decydując się na prawne uregulowanie tego procederu, kierował się przekonaniem, iż skoro korzystanie z outsourcingu stanowi powszechną praktykę w działalności banku, to należy tą kwestię uregulować w sposób nie budzący wątpliwości. „Banki są instytucjami zaufania publicznego, podlegają licencjonowaniu i szczególnemu nadzorowi, nie może zatem wystąpić sytuacja, kiedy bank <przeniesie> część swojej podstawowej działalności bankowej do innych podmiotów, które nie podlegają nadzorowi. Brak kontroli nadzoru bankowego nad takim rozwiązaniem może doprowadzić do sytuacji, że będzie zagrożone bezpieczeństwo depozytów zgromadzonych w banku.” Tak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy56. Słowo „outsourcing” jest angielskim neologizmem powstałym z połączenia trzech słów outside resort using - czyli dosłownie - używanie zasobów zewnętrznych. Istotą outsourcingu w praktyce bankowej jest wyodrębnienie organizacyjne pewnych funkcji (czynności) realizowanych przez bank i powierzenie ich wykonania wyspecjalizowanym podmiotom. W ostatnich latach obserwujemy bardzo dynamiczny wzrost popularności przedsiębiorstwami. outsourcingu, Wiąże się to wykorzystywanego prawdopodobnie z w rozwojem zarządzaniu technologii informatycznych, szerokimi możliwościami szybkiego przepływu i przetwarzania danych oraz korzyściami ekonomicznymi dla obu stron. Eksperci są zgodni, że korzyści wynikających z outsourcingu może być wiele. Koncepcja ta zakłada, że usługodawca zewnętrzny - insourcer może wykonać daną czynność lepiej, szybciej a nierzadko i taniej, niż gdyby wykonał ją sam przedsiębiorca- outsourcer, który wówczas mógłby się skupić na swojej podstawowej działalności tzw. core bussines57. Korzystanie z outsourcingu może jednak pociągnąć za sobą także pewne dodatkowe trudności. Dotyczy to zwłaszcza banków, gdy weźmiemy pod uwagę utrzymywanie jak najwyższego stopnia bezpieczeństwa jego funkcjonowania. Stosowanie outsourcingu zwiększa bowiem ryzyko związane z działalnością bankową. Ryzyko to zaliczane jest szczególnie do ryzyka operacyjnego, ale nie bagatelne znaczenie ma też ryzyko prawne, związane z odtajnieniem tajemnicy bankowej oraz ryzyko utraty reputacji58. W przypadku bowiem zlecania przez bank wykonania pewnych czynności insourcerowi może się okazać, że w celu 56 Druk sejmowy nr 2116- uzasadnienie do nowelizacji Prawa bankowego, str. 6; R. Juchno, R.W. Kaszubski Outsourcing w działalności bankowej GLOSA nr 6 2001r. str. 5; 58 R.W.Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego, Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE 2006, str. 199 57 31 prawidłowego wykonania swoich działań, będzie on musiał wejść w posiadanie informacji objętych tajemnicą bankową. Jak zostało wyjaśnione w rozdziale poprzednim - bank w stosunku do insourcera, nie jest zobowiązuje do zachowania tajemnicy bankowej. Jednak powstaje kontrowersyjna kwestia, czy usługodawca jest, na podstawie art. 104 Prawa Bankowego, zobligowany do zachowania tajemnicy bankowej? Czy może jego obowiązek poufności jest rodzajem tajemnicy handlowej i nie podlega reżimowi tajemnicy bankowej? Zagadnień tych nie regulują wprost przepisy prawa, a ich wyjaśnieniem zajęła się doktryna i piśmiennictwo. 2.2 Umowa o outsourcing Zasady powierzenia przez bank wykonywania innym podmiotom czynności bankowych i faktycznych regulują artykuły 6a - 6d Prawa Bankowego. Powierzenie to polega na przekazaniu w drodze umowy agencyjnej zawartej na piśmie, wykonania w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności bankowych, enumeratywne wyliczonych w art. 6a ust.1 pkt.1. Pośrednictwo to polega na: a/ zawieraniu i zmianie umów rachunku bankowego (o których mowa w art. 49 ust.1 pkt.3 Prawa Bankowego- przepis ten wymienia rachunki oszczędnościowe, rachunki rozliczeniowo- oszczędnościowe i rachunki terminowych lokat oszczędnościowych) według wzoru zatwierdzonego przez bank, b/ zawieraniu i zmianie umów kredytu na sfinansowanie inwestycji mającej na celu zaspokojenie własnych potrzeb mieszkaniowych kredytobiorcy w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, c/ zawieraniu i zmianie umów kredytu konsumenckiego59, d/ zawieraniu i zmianie umów ugody w sprawie spłaty kredytów, o których mowa wyżej w lit. b i c, e/ zawieraniu i zmianie umów dotyczących ustanowienia prawnego zabezpieczenia kredytów, o których mowa w lit. b i c, f/ zawieraniu i zmianie umów o kartę płatniczą, których stroną jest konsument w rozumieniu ustawy o kredycie konsumenckim, 59 Kredyt konsumencki w rozumieniu ustawy z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz.U. nr 100, poz. 1081, ze zm.) 32 g/ przyjmowaniu wpłat i dokonywaniu wypłat, a także obsłudze czeków związanych z prowadzaniem rachunków bankowych przez bank, h/ dokonywaniu wypłat i przyjmowaniu spłat udzielonych przez bank kredytów i pożyczek pieniężnych, i/ przyjmowaniu wpłat na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki, j/ przyjmowaniu dyspozycji przeprowadzenia bankowych, rozliczeń pieniężnych związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez bank. Wykonywanie innych czynności zostało uzależnione od uzyskania stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego (art. 6a ust.1 lit. k) pod warunkiem jednakże, iż jest to niezbędne do prowadzenia działalności bankowej w sposób ostrożny i stabilny lub przyczyni się do istotnego obniżenia kosztów tej działalności (art. 6a ust. 3). Instytucją powierzającą wykonywanie czynności outsourcingowych może być jedynie bank, w rozumieniu przepisów prawa bankowego, co wyklucza możliwość jego stosowania przez inne podmioty, których działalność także regulują przepisy prawa bankowego (np. instytucje finansowe). Natomiast podmiotem, któremu bank może powierzyć wykonywanie, w jego imieniu, określonych czynności może być przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny. Omawiana regulacja nie zawiera w tym przypadku żadnej odrębnej definicji tych pojęć, odwołując się do definicji stworzonych na potrzeby Ustawy o Swobodzie działalności gospodarczej60 (art. 6a ust. 1 w zw. z art. 4 ust.1 pkt. 16a i 16b). Warto jednak zwrócić uwagę, że przy definicji przedsiębiorcy ustawodawca odsyła tylko do ust. 1 art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, pomijając ust. 2 tego artykułu, nie przyznaje więc wspólnikom spółki cywilnej (w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej) prawa do bycia partnerem outsourcingowym banku61. Przepis artykułu 6a ust.1 pkt.1 wskazuje expressis verbis, iż podstawą kontraktową outsourcingu jest umowa agencyjna. Przedsiębiorca w ramach stosunku prawnego agencji działa w imieniu i na rzecz banku. Umowa agencyjna jest umową nazwaną, obustronnie profesjonalną uregulowaną przepisami art. 758 - 764 60 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o Swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807) definiuje Przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art.4 ust. 1) natomiast Przedsiębiorcę zagranicznego jako osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt. 3); 60 B. Smykla Prawo bankowe. Komentarz, wyd. C.H.BECK Warszawa 2005r. str. 51 33 Kodeksu Cywilnego. Z art. 758 §1 Kodeksu cywilnego - „Przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa, do stałego pośrednictwa, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu”. Z tego wynika, iż wyróżniamy dwie, odrębne formy umowy agencyjnej: 1) o typie pośrednictwa (wykonywanie czynności na rzecz zleceniodawcy) 2) o typie przedstawicielstwa ( wykonywanie czynności w imieniu zleceniodawcy), o czym jednoznacznie przesądza użycie alternatywy rozłącznej - spójnika „albo” 62. W związku z powyższym powstaje zasadna wątpliwość, czy w przypadku umowy o outsourcing mamy do czynienia z jakąś postacią hybrydy, umowy agencyjnej o mieszanym charakterze? Czy intencją ustawodawcy było celowe ograniczenie zakresu jej zastosowania tylko do tego jednego typu (tj. pośrednictwo i jednocześnie przedstawicielstwo)? Czy może wreszcie, biorąc pod uwagę swobodę kształtowania stosunków zobowiązaniowych stron, należy się opowiedzieć za przyznaniem możliwości zawierania umowy agencyjnej zarówno w jej dwóch kodeksowych odmianach, jak i w formie „mieszanej”? Poglądy literatury63 na ten temat odrzucają literalną wykładnię art. 6a ust.1 pkt.1, przychylne są raczej ostatniemu z zaprezentowanych punktów widzenia. Wskazuje się, że swoboda kontraktowa w ramach outsourcingu bankowego, może być zawężona do typu umowy - umowy agencyjnej, jednak strony powinny mieć możliwość korzystania zarówno tylko z jednego typu, jak i umowy o charakterze mieszanym. A najważniejszym wyznacznikiem typu umowy, powinien być charakter czynności będących przedmiotem outsourcingu. Bowiem w praktyce, rodzaj umowy agencyjnej, a przede wszystkim zakres działań agenta, powinien w sposób jednoznaczny i czytelny wynikać z treści umowy łączącej bank z przedsiębiorcą.64 Wobec zdawkowej regulacji umowy agencyjnej w prawie bankowym, jasne jest, że zastosowanie będą miały przepisu Kodeksu Cywilnego. Specyfika kodeksowa umowy agencji wyraża się między innymi w obowiązku szczególnej lojalności stron (art. 760 k.c.). Jest to bowiem umowa zaufania, obrotu profesjonalnego i starannego działania. Literatura przedmiotu, obowiązek lojalności 62 Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania- część szczególna, wyd. C.H. BECK Warszawa 2004 str. 185 i n.; 63 F. Zoll, Prawo bankowe, Komentarz Tom I i II wyd. ZAKAMYCZE 2005 r. str. 545; 64 M. Sowa, Outsourcing bankowy w świetle znowelizowanych przepisów prawa bankowego GLOSAPrzegląd Prawa Gospodarczego nr 7 2004 r. str. 11 34 sprowadza na przykład do tego, iż agent nie może korzystać z informacji dyskrecjonalnych tylko i wyłącznie we własnym celu, z naruszeniem interesu dojącego zlecenie65. Obowiązek lojalności zyskuje na znaczeniu, gdy odniesiemy go do obowiązku zachowania tajemnicy bankowej, jak i innych informacji przekazywanych przedsiębiorcy przez bank. Wydaje się, iż w ten sposób ustawodawca uzyskał jakby wzmocnioną ochronę pozycji banku, jako instytucji zaufania publicznego. A potwierdzaniem tej tezy nich będzie choćby artykuł 6b Prawa Bankowego, według którego odpowiedzialności przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zagranicznego) wobec banku, jak również odpowiedzialności banku wobec swoich klientów, za szkody powstałe w skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, nie można wyłączyć ani ograniczyć. Warto zwrócić uwagę, iż jest to odstępstwo od zasad ogólnych (art. 429 Kodeksu Cywilnego) zgodnie z którymi, każdy kto powierza wykonanie czynności drugiemu, jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę, przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba że nie ponosi winy w wyborze, albo że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swojej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności66. Oprócz czynności pośrednictwa, wymienionych w art. 6a ust. 1, ustawodawca przewiduje także możliwość powierzenia wykonywania czynności faktycznych związanych z działalnością bankową (art.6a ust.1 pkt. 2). Nie wskazuje jednak odrębnego rodzaju umowy, na podstawie której może nastąpić takie powierzenie, nie podaje także, choćby przykładowo, o jakie czynności faktyczne chodzi, ani nie wyjaśnia co należy rozumieć przez fakt ich związku z działalnością bankową. To zadanie pozostawiono doktrynie prawa. Opowiada się ona za mniej rygorystycznym podejściem. Mianowicie powierzenie czynności w ramach outsourcingu może nastąpić także na podstawie innej umowy niż agencyjna, np. umowa zlecenia, umowa o dzieło67. Doktryna jest także zgodna co do tego, iż związek czynności faktycznych z działalnością bankową, które bank może powierzyć podmiotowi zewnętrznemu, ma niewątpliwie charakter funkcjonalny i bezpośredni68. Czyli chodzi o takie czynności faktyczne, które stanowią „elementy składowe” czynności 65 E. Rott- Pietrzyk, Umowa agencyjna- nowa regulacja w k.c., MONITOR PRAWNICZY nr 11 z 2001 str. 579; 66 B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, wyd. C.H.BECK, Warszawa 2005r. str. 61; 67 K. Kohutek, Prawo bankowe. Komentarz, Tom I i II, pod. red. F.Zolla, wyd. ZAKAMYCZE 2005; 68 W podobny duchu wypowiedział się też Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego, w piśmie NBP z dnia 21 grudnia 2004 r., NB-BPN-I-022-70/04, Prawo Bankowe 2005/2 str. 83 35 bankowych. Jako przykład takich czynności podaje się obsługę systemu komputerowego banku, przeliczanie i sortowanie znaków pieniężnych, ochronę transportu środków pieniężnych czy reklamę usług bankowych69. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że w opinii Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego do kategorii „czynności faktycznych związanych z działalnością bankową należy zaliczyć przede wszystkim wykonywanie na zlecenie banku czynności, z którymi wiąże się dostęp wykonawcy do informacji „wrażliwych” z punktu widzenia prowadzonej działalności bankowej, w szczególności do wiadomości na temat klientów banków, w tym objętych tajemnicą bankową”.70 W literaturze podkreśla się dodatkowo, iż w zakres pojęcia „działalność bankowa” użytego w art. 6a ust. 1 pkt. 2 Prawa Bankowego wchodzą czynności wskazane w art. 5 ust. 1 i 2, a mogą wejść czynności z art. 6 o ile „zawierają w sobie” informacje objęte tajemnicą, jak także inne czynności, które dotyczą danych objętych tajemnicą bankową71. 69 B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, wyd. C.H.BECK Warszawa 2005r., str. 56 Pismo Narodowego Banku Polskiego z dnia 21 grudnia 2004 r., NB-BPN-I-022-70/04, PRAWO BANKOWE nr 2 z 2005r.,str. 83 71 J. Byrski Tajemnica bankowa a outsourcing działalności bankowej. Rozważania na tle powierzenia przez bank czynności dotyczących technologii informatycznych. PRZEGLĄD USTAWODASTWA GOSPODAERCZEGO nr 4 z 2006r., str. 23 70 36 2.3 Tryb powierzania czynności bankowych przedsiębiorcom. Prawo bankowe reguluje tryb postępowania w przypadku powierzenia czynności podmiotom zewnętrznym. Nakłada na bank szereg warunków72, które trzeba spełnić przed zawarciem z przedsiębiorcą umowy outsourcingowej. Przede wszystkim wymagane jest zawiadomienia Komisji Nadzoru Bankowego (KNB), z co najmniej czternastodniowym wyprzedzeniem, o zamiarze zawarcia takiej umowy. KNB musi mieć możliwość sprawowania efektywnego nadzoru nad wykonywaniem powierzanych czynności. Bank i przedsiębiorca powinni posiadać plany działania zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową. Wreszcie, KNB ocenia czy działalność banku w tym zakresie nie wpłynie niekorzystnie na prowadzenie działalności bankowej z punktu widzenia pewnych, podstawowych dla polskiego systemu bankowego, wartości jak legalność, ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku, możliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upoważnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy czy wreszcie ochronę tajemnicy prawnie chronionej (art. 6c ust.1 pkt.4). W ramach wykonywania nadzoru publicznego KNB ma prawo także żądać od banku dodatkowych wyjaśnień i dokumentów, posiada także inne uprawnienia jak np. może nakazać bankowi, w drodze decyzji, podjecie działań zmierzających do zmiany lub nawet rozwiązania już zawartej umowy outsourcingowej (art.6c ust.4 Prawa Bankowego). Istotne jest również uznanie przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zagranicznego) - partnera outsourcingowego za posiadającego bliskie powiązanie z bankiem, co ma istotne skutki z punktu widzenia objęcia go nadzorem skonsolidowanym. Wspomnę tylko, że zawarcie umowy, o której mowa w art. 6a ust.1 Prawa Bankowego, z przedsiębiorcą zagranicznym, czyli nie mającym stałego miejsca zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium, któregoś z państw stowarzyszonych w Europejskim Obszarze Gospodarczym73, wymaga uzyskania odpowiedniego zezwolenia KNB, udzielonego na wniosek banku (art.6d ust.1 Prawa Bankowego). 72 Mówi o nich artykuł 6c Prawa Bankowego. Europejski Obszar Gospodarczy, EOG (ang. European Economic Area, EEA) strefa wolnego handlu obejmujące kraje Unii Europejskiej oraz Norwegię, Islandię i Lichtenstein. Porozumienie o utworzeniu EOG podpisano 2 maja 1992r. w Porto (Portugalia). 73 37 Podobnie, jeśli umowa o powierzenie czynności przewiduje, że będą one wykonywane stale lub okresowo za granicą Polski (art.6d ust.1 Prawa Bankowego). Wydaje się, iż w tym wypadku nie ma żadnych preferencji dla obszaru EOG i zezwolenie KNB wymagane jest zawsze, gdy czynności outsourcingowe wykonywane będą poza granicą Rzeczypospolitej Polskiej74. Choć dyskusyjny w literaturze75 jest fakt, iż wymóg zezwolenia dotyczy też wykonywania czynności na terytorium Unii Europejskiej. Prowadzi to do wniosku, iż każdy przypadek powierzenia czynności za granicę, tak stale jak i okresowo, wymaga wzmożonego nadzoru, poczynając już od zezwolenia. KNB, posiada swobodę uznaniową w tym przypadku, a czuwając nad zgodnym z prawem zastosowaniem outsourcingu, może odmówić wydania zezwolenia, w szczególności, gdy istnieje zagrożenie naruszenia tajemnicy prawnie chronionej (art. 6d ust. 4 pkt.1 Prawa Bankowego). 74 Takie też jest stanowisko GINB zaprezentowane w piśmie Narodowego Banku Polskiego z dnia 21 grudnia 2004 r., NB-BPN-I-022-70/04, PRAWO BANKOWE nr 2 z 2005, str. 83; 75 E. Fojcik- Mastalska, Prawo Bankowe. Komentarz, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005r.,str. 89 38 2.4 Outsourcing bankowy 2.4.1 Stan sprzed nowelizacji Przed nowelizacją Prawa Bankowego w 2004r. ogromny problem, tak dla komentatorów, jak i dla praktyków, stanowił problem tajemnicy bankowej w przypadku zlecenia przez bank wykonania czynności podmiotom zewnętrznym. Nie ulegało wątpliwości, że aby prawidłowo wykonać usługę partner outsourcingowy musiał wejść w posianie informacji chronionych. Luka w prawie powodowała, że różne były próby „dopasowania” stanu faktycznego do istniejących przepisów. Próbowano powoływać się bezpośrednio na treść art. 104 ust. 1 Prawa Bankowego. Pamiętając, ze wcześniejszych wywodów, że bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za pośrednictwem których, bank wykonuje czynności bankowe, zobowiązane są do zachowania tajemnicy bankowej. Posłużmy się przykładem czynności drukowania i przesyłania wyciągów z rachunków bankowych, którą powierzono podmiotowi zewnętrznemu. Zgodnie z art. 728 § 1 Kodeksu Cywilnego jest to czynność techniczna, a jednocześnie stanowi niezbędny element czynności bankowej określonej art. 5 ust. 1 pkt. 1 i 2 Prawa Bankowego. Przyjmując, że czynność bankowa w swej istocie składa się ze stosunku prawnego i czynności faktycznych nie ulega wątpliwości, że bank wykonywał będzie czynność bankową76,. Natomiast jaką funkcję w tym przypadku pełnił partner outsourcingowy? Czy była to osobą za pośrednictwem której bank wykonuje czynność bankową? Pośrednictwo, ze swej istoty, polega na występowaniu między dwoma podmiotami stosunku prawnego. Wydaje się, że w tym przypadka partnera outsourcingowego drukującego i przesyłającego wyciągi z rachunków bankowych - należy uznać za osobę, za pośrednictwem której bank wykonuje czynności bankowe. Na tej właśnie podstawie przyznawano podmiotom zewnętrznym prawo dostępu do faktów konfidencjonalnych77. Nieco inne zapatrywanie na ten problem prezentowali R. Juchno i R. Kaszubski78. Autorzy ci, w omawianym przypadku, nie przyznawali partnerowi 76 R. Juchno, R.W. Kaszubski, Oustsourcing wybranych czynności bankowych, GLOSA nr 8 z 2001r., str. 6; 77 Tak w szczególności: M. Krzysztofek, Outsourcing a tajemnica bankowa. Stan aktualny i postulaty de lege ferenda, PRAWO BANKOWE nr 9 z 2003r., str. 34 i 35; 78 R. Juchno, R.W. Kaszubski, Oustsourcing wybranych czynności bankowych, GLOSA nr 8 z 2001r., str. 10 39 outsourcingowemu banku przymiotu osoby, za której pośrednictwem bank wykonuje czynność bankową. Proponowali natomiast określenie „osoby przy, której pomocy bank wykonuje tą czynność”. Miało to istotne konsekwencje, gdyż usługodawca nie był w ten sposób ex lege zobowiązany do zachowania tajemnicy bankowej. A kluczowe znaczenie miałaby umowa między bankiem a usługodawcą, w której to ten ostatni, miałby zostać zobowiązany do dochowania tajemnicy bankowej. Przed nowelizacją Prawa Bankowego z 2004r. jedyną możliwością zastosowania outsourcingu, zgodnie z brzmieniem art. 104 ust. 2 zd. 2, była sytuacja gdy osoba, będąca stroną umowy, upoważniła na piśmie bank do przekazania określonych informacji wskazanej przez siebie osobie. Upoważnienie takie musiało wskazywać konkretną osobę trzecią uprawnioną do dostępu do danych oraz precyzyjnie określać zakres możliwych do przekazania informacji. Niedopuszczalne zatem było udzielenie bankowi przez klienta „otwartego” upoważnienia do ujawnienia wiadomości konfidencjonalnych osobom trzecim według uznania banku79. Ponadto, jak podkreślał GINB, niedopuszczalne było także umieszczanie przez banki w ogólnych warunkach umów i regulaminach klauzul zezwalających na ujawnienie osobom trzecim wiadomości konfidencjonalnych80. Tak więc, istniejące wówczas przepisy nie odpowiadały rosnącej popularności outsourcingu w praktyce bankowej. Rodziło to absurdalną sytuację, w której bank w każdej sytuacji musiał „pytać się klienta o zgodę” na wykonanie działań, które mogły usprawnić i poprawić efektywność banku. Wysuwano też postulaty, aby rozszerzyć krąg podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy bankowej także do „osób przy pomocy których bank wykonuje czynności bankowe” oraz do jednoznacznego zobowiązania partnerów outsourcingowych do zachowania tajemnicy bankowej. Problem ten był palący i wymagał natychmiastowego uregulowania przez ustawodawcę. 79 M. Bączyk, Czy w umowie może być udzielone upoważnienie przewidziane w przepisie art. 104 ust. 2 prawa bankowego? PRAWO BANKOWE nr 10 z 2000r., str. 91; 80 Pismo Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 21 lipca 2000r. nr NB/BPN/I/434/00, PRAWO BANKOWE nr 7-8 z 2000r., str. 158 40 2.5.2 Stan po nowelizacji Z dniem 1 mają 2004 r., weszła w życie ustawa nowelizująca Prawo Bankowe, problem outsourcingu został prawnie uregulowany w przepisach 6a-6d, jednocześnie zmieniono przepisy dotyczące tajemnicy bankowej. Wydaje się, iż obecnie został zawarty pewien modus vivendi między tymi skrajnymi wartościami jakimi jest prawo klienta do prywatności realizowane przez instytucję tajemnicy bankowej a interesem gospodarczym banków. Choć jak podkreślał sam ustawodawca „nie stanowiło celu ustawy przydanie mocniejszej ochrony informacjom objętym tajemnicą bankową”81. Obecnie z obowiązku zachowania tajemnicy bankowej expressis verbis została przedmiotowo wyłączona sytuacja, w której następuje ujawnienie informacji objętych tajemnicą bankową przedsiębiorcom (przedsiębiorcom zagranicznym), którym bank zgodnie z art. 6a- 6d Prawa Bankowego, powierzył wykonywanie stale lub okresowo czynności związanych z działalnością bankową, w zakresie niezbędnym do należytego wykonania tych czynności (art.104 ust. 2 pkt.2 Prawa Bankowego). Nie ma więc już wątpliwości, że partnerom outsourcingowym - stronom umowy z bankiem mogą być przekazywane dane poufne, dotyczące klientów banku. Jednak wątpliwości nasuwa kwestia, czy przedsiębiorcy, o których mówi art. 6a ust. 1 Prawa Bankowego, też są związani tajemnicą bankową? Rozważenia wymaga kwestia czy przedsiębiorcę (przedsiębiorcę zagranicznego), któremu bank zgodnie z art. 6a ust. 1 Prawa Bankowego, powierzył stale lub okresowo wykonywanie czynności związanych z działalnością bankową (art. 104 ust. 2 pkt.2 Prawa Bankowego) należy traktować jako osoby, za pośrednictwem których bank wykonuje czynności bankowe? Jeżeli chodzi o przedsiębiorcę z art. 6a ust. 1 pkt. 1, jak to zastało wyżej już wyjaśnione, nie ma wątpliwości, że stosunek prawny jaki łączy bank z przedsiębiorcą opiera się na umowie agencyjnej, która polega na tym, że przedsiębiorca działa w imieniu i na rzecz banku. Inaczej mówiąc, wykonuje czynności pośrednictwa w zakresie czynności bankowych (art. 6a ust. pkt. 1 Prawa Bankowego). Poczyniona konstatacja wskazuje, że przedsiębiorca, o którym mowa w art. 6a ust. 1 pkt.1 Prawa Bankowego jest adresatem hipotezy normy prawnej z art. 104 ust. 1, to znaczy jest on, z mocy ustawy, zobowiązany do 81 Druk sejmowy nr 2116 - uzasadnienie do nowelizacji Prawa bankowego wprowadzającej postanowienia dotyczące outsourcingu bankowego, str. 6 41 zachowania w tajemnicy wszystkich informacji dotyczących czynności bankowej przy której pośredniczył. Jednak, powstaje pytanie, czy uwagi poczynione powyżej, można też odnieść do przedsiębiorcy o którym mowa w art. 6a ust. 1 pkt. 2 Prawa Bankowego? Przecież ustawodawca, w stosunku do wykonywania czynności faktycznych związanych z działalnością bankową, nie odwołuje się już do stosunku pośrednictwa. Czy jest to celowe działanie, czy też przeoczenie? Po raz kolejny, odwołując się do racjonalności ustawodawcy, należy uznać, że w przypadku powierzenia przedsiębiorcy czynności o których mowa w art. 6a ust.1 pkt. 2 Prawa Bankowego, nie ciąży na nim ex lege obowiązek przestrzegania tajemnicy bankowej. W przypadku zaistnienia nawet potencjalnego niebezpieczeństwa naruszenia tajemnicy bankowej, umowa outsourcingowa powinna zabezpieczać tę kwestię, i nakładać sankcje za nieprzestrzeganie tej tajemnicy przez przedsiębiorcę. Partner outsourcingowy banku, będzie zobowiązany do należytej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru jego działalności. Oczywiście, nie będzie to jednak obowiązek tożsamy z ustawowym obowiązkiem zachowania tajemnicy bankowej, który jest przecież wyraźnie zindywidualizowany i ze swej natury nieprzenoszalny82. Powierzenie czynności faktycznych związanych z działalnością bankową nastręcza najwięcej problemów tak doktrynie, jak i praktyce. Dlatego postulowane jest rozdzielenie tej kategorii, na dwie podgrupy, gdzie kryterium rozstrzygającym ma być właśnie dostęp do wiadomości objętych tajemnicą bankową. W pierwszej grupie mają znaleźć się czynności faktyczne związane z czynnościami określonymi w art. 5 i 6 83 Prawa Bankowego, przy wykonaniu których partner outsorcingowy będzie miał dostęp do danych stanowiących tajemnicę bankową. W grupie drugiej - czynności faktyczne związane z czynnościami określonymi w art. 5 i 6 Prawa Bankowego, ale przy ich wykonaniu podmiot zewnętrzny nie uzyska dostępu do danych poufnych. 82 B. Popławska, M. Sowa, Uwarunkowania prawne outsourcingu bankowego- głos w dyskusji, PRAWO I ADMINISTRACJA nr 3 z 2003r., str. 35; 83 Art. 6 brzmi: Poza wykonywaniem czynności bankowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 i 2, banki mogą: 1) obejmować lub nabywać akcje i prawa z akcji, udziały innej osoby prawnej i jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, 2) zaciągać zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych, 3) dokonywać obrotu papierami wartościowymi, 4) dokonywać, na warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika, 5) nabywać i zbywać nieruchomości, 6) świadczyć usługi konsultacyjno-doradcze w sprawach finansowych, 6a) świadczyć usługi certyfikacyjne w rozumieniu przepisów o podpisie elektronicznym, z wyłączeniem wydawania certyfikatów kwalifikowanych wykorzystywanych przez banki w czynnościach, których są stronami, 7) świadczyć inne usługi finansowe, 8) wykonywać inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego. 42 Poczynione rozróżnienie może być szczególnie przydatne w przypadku, rozumianego bardzo szeroko, outsourcingu technologii informatycznych, związanego ze stosowaniem tzw. CRM (Customer Relationship Managment- system zarządzania kontaktami z klientami) np. instalowanie oprogramowania w bankach. I tak, gdy usługodawca wykonuje czynności, które przyczyniają się do uzyskania dostępu do danych utajnionych (na przykład administrowanie systemem baz danych osobowych klientów banku), należy przyjąć, że wykonuje czynności faktyczne związane z działalnością bankową. Wówczas podlega on pod reżim art. 6a - 6d Prawa Bankowego ze wszystkimi tego konsekwencjami czyli na przykład niemożliwością wyłączenia ani ograniczenia jego odpowiedzialności (art. 6b Prawa Bankowego). Natomiast, gdy bank powierzy przedsiębiorcy wykonanie czynności, poprzez które nie ma on możliwości zapoznania się z danymi objętymi tajemnicą bankową należy uznać, że taka usługa nie mieści się w ramach outsourcingu bankowego. Nie będzie to czynność faktyczna związana z działalnością bankową. Strony powinny tylko, w łączącej je umowie, zawrzeć klauzulę wyłączającą dostęp do tajemnicy bankowej podmiotu outsourcingowego. Takie stanowisko przedstawia między innymi Jan Byrski84. Warte odnotowania jest także inne stanowisko. Niektórzy eksperci85, bowiem, negują w ogóle możliwość powierzenia przez banki wykonania i wdrożenia technologii informatycznych innym podmiotom, gdyż uważają, że nie jest to czynność faktyczna związana z działalnością bankową. Z tego właśnie wywodzą, że do umów mających za przedmiot outsourcing oprogramowania czy technologii informatycznych, nie powinno się stosować przepisów art. 6a- 6d Prawa Bankowego. 84 J. Byrski, Tajemnica bankowa a outsourcing działalności bankowej. Rozważania na tle powierzenia przez bank czynności dotyczących technologii informatycznych, PRZEGLĄD USTAWODASTWA GOSPODAERCZEGO nr 4 z 2006r., str. 25; 85 Tak w szczególności: T. Dukiet- Nagórska, Rodzaje umów outsorcingowych zawieranych przez banki, PRAWO BANKOWE nr 11 z 2004r., str. 48 oraz M. Korzeniewski, M.Rosiński, Czy stać nas na zmarnowanie szansy, RZECZPOSPOLITA z 25 czerwca 2004r. 43 3.5 Obowiązek informacyjny Bank - w określonych sytuacjach - może udostępnić wskazanemu podmiotowi zewnętrznemu informacje konfidencjonalne dotyczące swoich klientów, bez konieczności uprzedniego uzyskiwania pisemnego upoważnienia (zgodnie z art. 104 ust. 3 Prawa Bankowego). Należy jednak podkreślić, że omawiany wyjątek dotyczy wyłącznie przypadku ujawniania informacji objętych tajemnicą bankową przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zagranicznemu), z którym bank zawarł umowę agencyjną wskazaną w art. 6a ust. 1 Prawa Bankowego, która przewiduje wykonywanie stale lub okresowo określonych czynności związanych z działalnością bankową. Oczywiście, nie oznacza to całkowitej swobody banku i tym bardziej nie oznacza, że klienci banku nie będą posiadali żadnej wiedzy na temat podmiotów, którym bank udostępnia informacje stanowiące tajemnicę bankową. W myśl, bowiem, artykułu 111 ust. 1 pkt. 9 Prawa Bankowego w przypadku ujawnienia tej tajemnicy, na banku spoczywa obowiązek ogłoszenia w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny, informacji o przedsiębiorcach (przedsiębiorcach zagranicznych), którzy przy dokonywaniu powierzonych działań uzyskują dostęp do wiadomości chronionych tą tajemnicą. Obowiązek ogłoszenia tych informacji jest obowiązkiem publicznoprawnym i wiąże się z pozycją banku jako instytucji zaufania publicznego, a nawet zaufania szczególnego. Naruszenie tego obowiązku mogłoby spowodować interwencję nadzorczą Komisji Nadzoru Bankowego (na podstawie art. 133 ust.1 i art. 138 Prawa Bankowego), ale nie miałoby bezpośredniego wpływu na samą treść zawartej umowy bankowej. Bank powinien informować beneficjantów tajemnicy bankowej o zawarciu umowy outsourcingowej z przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zagranicznym), jak również o jej zmianach, rozwiązaniu czy też ustaniu z innych przyczyn. Ogłoszenie powinno nastąpić w miejscu wykonywania czynności bankowych czyli tzw. „ogłoszenie zlokalizowane” - np. w oddziale jednostki organizacyjnej banku. Jeżeli chodzi o sposób ogłoszenia, to zamieszczone w nim wiadomości, powinny być „ogólnie dostępne” dla wszystkich, tak obecnych jak i potencjalnych klientów banku. Nie ma przy tym większego znaczenia sama technika podania do wiadomości - można wykorzystać tablice informacyjne, ulotki czy telefon86. 86 M. Bączyk, Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, str. 673 in. 44 3.6 Odpowiedzialność Prawo do nieujawniania danych objętych tajemnicą bankową uznawane jest przede wszystkim za jedno z dóbr osobistych, których ochronę przewidują przepisy Prawa Cywilnego. Dobra osobiste (art. 23 Kodeks Cywilnego) traktowane są jako podmiotowe prawa bezwzględne, co oznacza zabezpieczenie ich w stosunku do każdego kto je narusza lub im zagraża (ochrona erga omnes). Dzięki temu możliwe jest rozszerzenie kręgu podmiotów przeciwko którym poszkodowany może kierować swoje roszczenia87. W powyższych rozważaniach wskazano podmioty uprawnione z mocy ustawy do dostępu do informacji stanowiących tajemnicę bankową. Ujawnienie tych informacji innym podmiotom, w szczególności na przykład przedsiębiorcy z którym bank nie będzie miał zawartej umowy o której mówi art. 6a ust. 1 Prawa Bankowego, może spowodować wypełnienie znamion przestępstwa z art. 171 ust. 5 Prawa Bankowego: „Kto, będąc obowiązanym do zachowania tajemnicy bankowej, ujawnia lub wykorzystuje informacje stanowiące tajemnicę bankową, niezgodnie z upoważnieniem określonym w ustawie, podlega grzywnie do 1 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 3.” Ustawa kryminalizuje umyślne akty bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania wiadomości stanowiących tajemnicę bankową. Jest to przestępstwo indywidualne, które popełnić może, nie każdy, a tylko osoba, na której ciąży obowiązek ich dochowania88. Nie ulega wątpliwości, że do tej grupy zaliczymy osoby, na które taki obowiązek nakłada wprost ustawa. Przypomnę, że zgodnie z art. 104 ust.1 Prawa Bankowego, chodzi o osoby zatrudnione w banku oraz „osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe”. W przepisie omawianego artykułu wymieniona jest też sama instytucja banku, ale polskie ustawodawstwo karne nie przewiduje odpowiedzialności karnej osób prawnych89. Obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkich informacji dotyczących czynności bankowej jest nieograniczony w czasie i trwa również po ustaniu stosunku prawnego, na podstawie którego uzyskano dostęp do danych konfidencjonalnych. 87 A. Szyszko, Odpowiedzialność prawna związana z tajemnicą bankową, PRAWO BANKOWE nr 12 z 2000r.,str.38; 88 J. Majewski, Przestępstwo sprzeniewierzenia się tajemnicy bankowej, PALESTRA nr 7-8 z 2000r., str. 15-16; 89 R. Zawłocki, Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu. Przepisy karne z ustaw finansowych. Komentarz, Warszawa 2002r., str. 137 45 W szczególności po rozwiązaniu stosunku pracy. A ponadto, przedsiębiorca (przedsiębiorca zagraniczny), którego łączyła z bankiem umowa o outsorcing, zawarta na podstawie art. 6a ust.1 Prawa Bankowego, także po wygaśnięciu tej umowy, będzie zobowiązany do utrzymywania w tajemnicy wszystkich danych, które stanowiły tajemnicę bankową, a z którymi się zapoznał w zakresie w jakim było to niezbędne do należytego wykonania zobowiązania. Jak to zostało wyjaśnione już wyżej, będzie przecież osobą za pośrednictwem, której bank wykonywał czynności bankowe. Ustawa przewiduje również odpowiedzialność odszkodowawczą banku za naruszenie tajemnicy bankowej przez swojego partnera outsorcingowego . Zgodnie z art.105 ust. 5 Prawa Bankowego bank ponosi odpowiedzialność za szkody, które mogą powstać w wyniku ujawnienia tajemnicy bankowej i wykorzystanie jej niezgodnie z przeznaczeniem. Odpowiedzialność banku uzależniona jest od wystąpienia szkody oraz zaistnienia związku przyczynowo - skutkowego między powstałą szkodą a faktem ujawnienia tajemnicy bankowej (i wykorzystania jej niezgodnie z przeznaczeniem)90. Może być to odpowiedzialność zarówno deliktowa jak i kontraktowa. W literaturze przedmiotu91 poddawane jest w wątpliwość, czy art. 105 ust. 5 może być samodzielną podstawą odpowiedzialności banku. Przewiduje on bowiem odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, czyli bardzo surową. Bank nie miał by wówczas możliwości w żaden sposób się ekskulpować. Piśmiennictwo polskie zdecydowanie odmawia przepisowi artykułu 105 ust. 5 samodzielnej podstawy odpowiedzialności. Opowiada się za jego pomocniczą rolą w stosunku do ogólnego reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej wynikającego z przepisów Kodeksu Cywilnego92. Jeżeli bank ujawni dane konfidencjonalne podmiotowi zewnętrznemu, z którym zawarł umowę outsorcingową, to w przypadku gdy ten podmiot naruszy tajemnice, w czego wyniku zostanie wyrządzona szkoda, to odpowiedzialność wobec swoich klientów ponosi bank. Bank będzie wówczas zobowiązany do naprawienia szkody. Bowiem, zgodnie z art. 430 Kodeksu Cywilnego- „Kto na własny rachunek powierza (podkreśl. autora) wykonanie czynności osobie, która przy wykonaniu tej czynności podlega jego kierownictwu (...), ten jest odpowiedzialny za szkodę 90 M. Bączyk, Odpowiedzialność umowna banku w prawie polskim, Toruń 1998r., str. 217; J. Molis, Prawo bankowe, Komentarz pod red. F. Zolla Tom I i II wyd. Zakamycze 2005r., str. 560; 92 M. Bączyk Prawo Bankowe. Komentarz, pod redakcją E. Fojcik- Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis 2005 str. 458 - 459. 91 46 wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonaniu powierzonej jej czynności.” Jest to rozwiązanie stosunkowo oczywiste, gdyż w znacznej większości przypadków klient banku nie ma żadnego kontaktu z podmiotem zewnętrznym, któremu bank powierza wykonanie jakieś czynności. Trudno byłoby w takim przypadku wymagać aby klient miał jakiś roszczenia do partnera outsourcingoweg. Zupełnie inną sprawą jest kwestia wzajemnych rozliczeń między bankiem, a podmiotem zewnętrznym, w związku z naprawieniem szkody osobie trzeciej. Wydaje się, że także tu będą miały zastosowanie przepisy ogólne Kodeksu Cywilnego o zaspokojeniu roszczeń odszkodowawczych. Gdy podmiot, któremu bank powierzył wykonanie czynności związanych z działalnością bankową, dopuści się czynu i w jego wyniku klientowi banku lub osobie trzeciej zostanie wyrządzona szkoda, a bank będzie musiał tą szkodę naprawić, to kwestia regresu będzie uzależniona od tego czy delikt93 podmiotu zewnętrznego był jednocześnie „niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania”. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy partner outsourcingowy banku wykorzysta dane klienta objęte tajemnicą bankową, we własnym celu na przykład będzie je rozpowszechniał publicznie i w wyniku tego procederu klienci banku podniosą szkody. W takim przypadku zastosowanie będzie miał art. 441 Kodeksu Cywilnego, który przewiduje odpowiedzialność solidarną banku i partnera outsourcingowego oraz wzajemne regresy. Gdy bank naprawi szkodę, po mimo braku swojej winy, wówczas uzyskuje roszczenie zwrotne w stosunku do sprawcy, jeżeli ponosi on winę. Bank będzie mógł się domagać zwrotu całości zaspokojonego roszczenia. Jeżeli działanie podmiotu zewnętrznego będzie stanowić „nienależyte wykonania zobowiązania” (nie będzie to delikt) w czego wyniku zostanie wyrządzona szkoda to i tak bank będzie musiał ją naprawić. Natomiast o roszczenia regresowe będą uzależnione od stosunków wewnętrznych łączących bank i podmiot zewnętrzny, w tym przypadku od wspólnej umowy outsourcingowej, o której mowa w art. 6a ust.1 Prawa Bankowego. Bank będzie mógł domagać się zwrotu całości zaspokojonego odszkodowania, tylko wtedy gdy zachowanie podmiotu zewnętrznego było niezgodne z umową łączącą strony. Na przykład, gdy podmiot zewnętrzny wykorzysta, powierzone mu dane osobowe klientów banku, do własnych celów 93 Delikt- czyn niedozwolony, ale tylko taki, który jest działaniem ludzkim i to zawinionym. 47 marketingowych. Wówczas zapłacone klientowi odszkodowanie będzie stanowić szkodę, którą poniósł bank w związku z nienależytym wykonaniem umowy outsourcingowej. Należy również mieć na względzie, iż zgodnie z art. 6b ust. 1 Prawa Bankowego „odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1, nie można wyłączyć ani ograniczyć. Odpowiedzialność przedsiębiorcy nie została ograniczona na przykład do wysokości szkody poniesionej przez klienta. Istnieją poglądy94, że przepis ten ma ochraniać nie klientów, a same banki, które będą mogły domagać się od przedsiębiorców na przykład zwrotu zapłaconych kar umownych, które zastały zastrzeżone w umowie z klientem, a przewyższają wysokość szkody. Jednak należy pamiętać, że bank powierzając przedsiębiorcy wykonanie czynności ryzykuje znaczeni więcej niż sam przedsiębiorca. W przypadku zaistnienia szkody i wypłaty odszkodowania swojemu klientowi - bank oprócz często wymiernej straty finansowej może utracić także reputacje. Środowisko bankowe jest bardzo hermetyczne i wiadomości - zwłaszcza te złe - bardzo szybko się rozchodzą. Gdyby partner outsourcingowy okazał się być nierzetelnym i nienależycie wykonywał swoje obowiązki wówczas negatywne tego konsekwencje zawsze ponosi bank. To bank zyskałby opinie niewiarygodnego partnera, który nie potrafi należycie wybrać swoich współpracowników. Z pewnością utracił by klientów oraz poważanie w środowisku szeroko pojętej finansjery. Czy zatem nie słuszne jest rozwiązanie polegające na braku wysokości ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy? Czy może właśnie wysokością odszkodowania bank może w jakiś sposób powetować sobie utratę reputacji? Bank jako instytucja, długo musi pracować na swoją pozycję godnego zaufania partnera handlowego, któremu klienci bez obaw powierzają prowadzenie swoich finansów. Uznana marka i prestiż danego banku przekłada się na jego wyniki finansowe. Podobnie utrata reputacji i brak zaufania klientów, może spowodować pogorszenie się jego sytuacji finansowej, a nawet w konsekwencji doprowadzić do bankructwa. Skoro bank ponosi odpowiedzialność za działania swojego partnera outsourcingowego, za pośrednictwem którego wykonuje czynności bankowe, 94 I. Karasek, Prawo bankowe, Komentarz pod red. F. Zolla Tom I i II wyd. Zakamycze 2005r. 48 to właściwym rozwiązaniem jest, iż odpowiedzialność przedsiębiorcy nie została ograniczona do szkody poniesionej przez klienta. Bank, występując z roszczeniem regresowym do przedsiębiorcy, będzie mógł domagać się zwrotu, nie tylko odszkodowania wypłaconego klientowi, także innych kosztów, jak na przykład zapłaconych kar umownych. W ten sposób może choć w niewielkim stopniu powetuje sobie utraconą reputacje a odszkodowanie będzie mógł przeznaczyć na wzmożoną kampanie reklamową poprawiającą nadszarpnięty wizerunek. Warto również zwrócić uwagę na postanowienia Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która może mieć zastosowanie na przykład, gdy bank powierzy przedsiębiorcy wykonywanie czynności faktycznych, związanych z działalnością bankową. Przedsiębiorcę obowiązuje zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa (banku), z którą zapoznał się w ramach wykonywanej działalności. Jeżeli przedsiębiorca przekaże, ujawni lub wykorzysta dla własnych celów te informacje, może popełnić czyn nieuczciwej konkurencji a tym samym wypełnić znamiona czynu z art. 23 ust. 1. Postanowienia Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dotyczące odpowiedzialności, stanowią swojego rodzaju lex specilis w stosunku do uregulowań Kodeksu Cywilnego. Ich charakterystyczną cechą jest to, że obok naprawienia szkody, czy zaniechania niedozwolonych działań, przewidują możliwość zobowiązania określonego podmiotu do złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści i określonej formie. Skoro czyn nieuczciwej konkurencji może przybrać formę działań powszechnie upublicznionych, a w ten sposób poważnie nadszarpnąć wizerunek i reputacje pokrzywdzonego przedsiębiorcy (banku) to opublikowanie przeprosin czy wiarygodnych, rzetelnych informacji może nieco poprawić odbiór publiczny. Sąd nakładając taki obowiązek na sprawcę czynu nieuczciwej konkurencji w pewien sposób rekompensuje uszczerbek w prestiżu, tonuje negatywne opinie odbiorców. pokrzywdzonemu 95 95 R. Kuciński, Informacje niejawne w bankowości: tajemnica bankowa, dane osobowe, tajemnica państwowa i służbowa, tajemnica zawodowa i informacje poufne, tajemnica przedsiębiorstwa, Centrum Kształcenia Specjalistycznego BAN LEX, Warszawa 2000r., str. 141 in. 49 ZAKOŃCZENIE W niniejszej pracy poruszyłam problematykę tajemnicy bankowej w przypadku powierzenia przez bank podmiotowi zewnętrznemu wykonywania czynności związanych z działalnością bankową. Przedstawiłam różne rodzaje informacji niejawnych i ich duże znaczenia w bankowości. Zaprezentowałam stosunkową młodą instytucję, w polskim systemie bankowym, jaką jest outsourcing, wskazałam na wątpliwości i niejasności jakie powstają w związku z jego zastosowaniem. Wreszcie wskazałam, iż przedsiębiorca, któremu bank powierzył pośrednictwo w wykonywaniu czynności związanych z działalnością bankową jest obowiązany do zachowania tajemnicy bankowej, choć expressis verbis nie jest wskazany w treści art. 104 ust. 1 Prawa Bankowego. A przedsiębiorca, któremu powierza się czynności faktyczne związane z działalnością bankową - według większości doktryny - nie jest związany tajemnicą bankową a jedynie tajemnicą handlową. Ciąży na nim obowiązek zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa - banku, z którą miał możliwość się zapoznać w ramach wykonywanej działalności. Jeżeli przedsiębiorca przekaże, ujawni lub wykorzysta dla własnych celów te informacje może narazić się na poniesienie odpowiedzialności na zasadach ogólnych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a nawet odpowiedzialności karnej. Omówiłam również reżim odpowiedzialności, rządzący kwestią bezprawnego uchylenia tajemnicy bankowej. Wydaje mi się, iż w pełni udowodniłam tezę postawioną na wstępie, że obowiązek dochowania tajemnicy bankowej zostaje uchylony w przypadku gdy bank, na podstawie przepisów Prawa Bankowego, powierza przedsiębiorcy wykonywanie czynności związanych działalnością bankową. Wolą ustawodawcy wyrażoną, expressis verbis, w artykule 104 ust. 2 pkt. 2 Prawa Bankowego, wymóg zachowania dyskrecji, doznaje istotnych ograniczeń gdy następuje ujawnienie informacji objętych tajemnicę bankową przedsiębiorcom (przedsiębiorcom zagranicznym), którym bank powierzył stale lub okresowo wykonywanie czynności związanych z wykonywaniem działalności bankowej. Bank ma prawo ujawnić rzeczone informacje tylko w zakresie niezbędnym do należytego wykonania czynności. Mimo ostatniej dużej nowelizacji Prawa Bankowego w 2004r. w omawianej problematyce wiele jest niewiadomych, a nawet sprzeczności. Jak się wydaje przepisy dotyczące outsourcingu bankowego nie zostały w pełni skorelowane z postanowieniami regulującymi kwestię ochrony tajemnicy bankowej. Ale jak 50 podkreśla doktryna - przy zastosowaniu odpowiedniej wykładni zdają się być możliwe do pogodzenia. De lege ferenda należy jednak postulować dalsze zmiany Prawa Bankowego, które wyraźnie wskażą, iż przedsiębiorcy - partnerzy outsourcingowi banku również są obowiązani do zachowania tajemnicy bankowej. Outsourcing bankowy, w obecnym kształcie, jest pewnego rodzaju próbą kompromisu pomiędzy rosnącymi wymaganiami praktyki bankowej, a zapewnieniem gwarancji bezpieczeństwa i wiarygodności instytucji szczególnego zaufania publicznego jaką jest bank. W instytucji outsourcingu sektor bankowy widzi ogromne możliwości swojego rozwoju, poprawy jakości zarządzania i wzrostu efektywności. Właściwie stosowany outsourcing może przynieść korzyści bezpośrednio bankom, ale także jego klientom- poprzez obniżenie cen produktów bankowych. Z tego względu tak ważna jest pełna harmonizacja przepisów dotyczących outsourcingu bankowego z przepisami dotyczącymi tajemnicy bankowej, która przecież jest jednym z podstawowych filarów gwarantujących status banku jako instytucji zaufania publicznego. 51 Bibliografia Akty prawne: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo Bankowe (Dz.U. nr 140, poz. 939 ze zm.) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks Cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.) Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o Swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807) Ustawa z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz.U. 1994 nr 121, poz. 591) Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz.U.1997 nr 133, poz. 883) Ustawa z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. nr 16, poz.124) Ustawa z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz.U nr 19, poz. 145) Ustawa z dnia 29 czerwca 1995r. o statystyce publicznej (Dz.U. nr 88, poz.439) Ustawa z dnia 22 marca 1991r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (Dz.U nr 35, poz. 135) Ustawa z dnia 31 maja 1996r. o zmianie ustawy o zobowiązaniach podatkowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 75, poz. 357) Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. nr 47, poz. 211) Ustawa z dnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553) Rozporządzanie Ministra Finansów z dnia 10 grudnia 2001r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości banków (Dz.U. 2001 nr 149, poz. 1673) Pismo Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 21 lipca 2000r. nr NB/BPN/I/434/00 Pismo Narodowego Banku Polskiego - Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego z dnia 15 marca 2002 r. nr NB-BPN-I-022-13/02 Komentarze i monografie: Prawo bankowe, Komentarz, pod redakcją E. Fojcik-Mastalskiej, wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005r. Prawo bankowe. Komentarz Tom I i II, pod redakcją F. Zolla, Zakamycze 2005r. Prawo bankowe. Komentarz, B. Smykla, wyd. C.H.BECK, Warszawa 2005r. Encyklopedia prawa bankowego, pod redakcją W. Pyzioła, Warszawa 2000r. Prawo bankowe, T. Narożny, Poznań 1998r. Prawo bankowe, Z. Ofiarski, wyd. ZAKAMYCZE 2005r. 52 System Prawa Cywilnego - Prawo Cywilne. Część ogólna, Z. Radwański, wyd. C.H.BECK 2004r. Prawo Cywilne - część ogólna; Wolter, Ignatowicz, Stefaniuk; wyd. Prawnicze LexisNexis 2003r. Prawo Cywilne - część ogólna, Z. Radwański, wyd. C.H. BECK Warszawa 2003r. Zobowiązania- część szczególna, Z. Radwański, J. Panowicz- Lipska, wyd. C.H. BECK Warszawa 2004r. Prawo Gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, praca zbiorowa pod redakcją M. Wierzbowskiego i M. Wyrzykowskiego, wyd. Prawnicze LexisNexis Warszawa 2005r. Tajemnica finansowa. Aspekty aksjologiczne, normatywne, funkcjonalne J. Gliniecka,. wyd. BRANTA, Gdańsk 2007r. Tajemnica bankowe w ujęciu prawnym, J. Gliniecka, wyd. Prawnicze LEX, Sopot 1997r. Informacje niejawne w bankowości: tajemnica bankowa, dane osobowe, tajemnica państwowa i służbowa, tajemnica zawodowa i informacje poufne, tajemnica przedsiębiorstwa, R. Kuciński, Centrum Kształcenia Specjalistycznego BAN LEX, Warszawa 2000r. Tajemnica skarbowa a tajemnica bankowa, Z. Banasiak, wyd. Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy, Warszawa 1998r. Funkcjonalne źródła prawa bankowego, R. W. Kaszubski, Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE 2006r. Outsourcing w działalności bankowej, M. Olszak, wyd. Prawnicze LexisNexis Warszawa 2006r. Outsourcing: metoda restrukturyzacji działalności gospodarczej, M. Trocki, PWE 2001 Odpowiedzialność umowna banku w prawie polskim, M. Bączyk,, wyd. Uniwersytet Mikołaja Kopernika -Toruń 1989r. Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu. Przepisy karne z ustaw finansowych. Komentarz, R. Zawłocki, Warszawa 2002r. 53 Artykuły naukowe: Bank jako instytucja zaufania publicznego, A. Janiak, GLOSA nr 2 z 2003r. Czy w umowie może być udzielone upoważnienie przewidziane w przepisie art. 104 ust. 2 prawa bankowego? M. Bączyk, PRAWO BANKOWE nr 10 z 2000r. Dopuszczalność zlecania przez bank wykonywania niektórych czynności podmiotom zewnętrznym, P. Babiarz, MONITOR PRAWNICZY nr 10 z 2000r. Dostęp do tajemnicy bankowej - wybrane problemy praktyki, B. Smykla, GLOSA nr 10 z 2001r. Istota tajemnicy bankowej, A. Jończyk, R. Kaszubski, PRZEGLĄD PODATKOWY nr 6 z 1996r. Komentarz do nowelizacji ustawy - Prawo bankowe, uwagi wprowadzające i omówienie wybranych zagadnień, E. Kostro, PRAWO BANKOWE nr 5 z 2004r. Nowe uregulowania instytucji tajemnicy bankowej, PRAWO SPÓŁEK nr 40 z 1998r. Ofertowy i negocjacyjny tryb zawarcia umowy w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, W. Kocot, PPH nr 5 z 2003r. Outsourcing w działalności bankowej, R. Juchno, R.W. Kaszubski, GLOSA nr 6 z 2001r. Oustsourcing wybranych czynności bankowych, R. Juchno, R.W. Kaszubski, GLOSA nr 8 z 2001r. Outsourcing a tajemnica bankowa. Stan aktualny i postulaty de lege ferenda, M. Krzysztofek, PRAWO BANKOWE nr 9 z 2003r. Outsourcing bankowy w świetle znowelizowanych przepisów prawa bankowego, M. Sowa, GLOSA- Przegląd Prawa Gospodarczego nr 7 z 2004r. Outsourcing w banku, R. W. Kaszubski, PPH GLOSA nr 9 z 2002r. Outsourcing informatyczny, BANK nr 1 z 2000r. O ujawnieniu tajemnicy bankowej raz jeszcze, T. Dukiet - Nagórska, PRAWO BANKOWE nr 3 z 2004r. Odpowiedzialność prawna z wiązana z tajemnicą bankową, A. Szyszko, PRAWO BANKOWE nr 12 z 2000r. Przestępstwo sprzeniewierzenia się tajemnicy bankowej, J. Majewski, PALESTRA nr 7-8 z 2000r. Przetwarzanie informacji stanowiących tajemnicę bankową po wygaśnięciu zobowiązania, A. Żygadło, PRAWO BANKOWE nr 4 z 2006r. 54 Rodzaje umów outsorcingowych zawieranych przez banki, T. Dukiet- Nagórska, PRAWO BANKOWE nr 11 z 2004r. Tajemnica bankowa a outsourcing działalności bankowej. Rozważania na tle powierzenia przez bank czynności dotyczących technologii informatycznych, J. Byrski, PRZEGLĄD USTAWODASTWA GOSPODAERCZEGO nr 4 z 2006r. Tajemnica Bankowa w praktyce, R. Tupin, PRZEGLĄD USTAWODASTWA GOSPODAERCZEGO nr 4 z 1994r. Ujawnienie tajemnicy Bankowej, T. Dukiet - Nagórska, PRAWO BANKOWE nr 4 z 2005r. Umowa agencyjna - nowa regulacja w k.c., E. Rott- Pietrzyk, MONITOR PRAWNICZY nr 11 z 2001r. Uwarunkowania prawne outsourcingu bankowego- głos w dyskusji, B. Popławska, M. Sowa, PRAWO I ADMINISTRACJA nr 3 z 2003r. Zastosowanie art. 6a - 6d Prawa bankowego do oddziałów instytucji kredytowych (cz.I), T. Czech, PRAWO BANKOWE nr 7-8 z 2005r. Informacje prasowe i artykuły publicystyczne: Czy stać nas na zmarnowanie szansy, M. Korzeniewski, M.Rosiński, RZECZPOSPOLITA z dnia 25 czerwca 2004r. Kto i kiedy ma dostęp do sekretów, J. Majewski, RZECZPOSPOLITA z dnia 12 listopada 1999r. Outsourcing czy inna usługa, J. Czubański , M. Chruściak, REZCZPOSPOLITA z dnia 22 listopada 2004r. Nowe regulacje bankowe, Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym prawie bankowym, Narodowy Bank Polski, październik 2004r. 55
