Hard Cases

Hard Cases.
Walidacyjna i derogacyjna funkcja moralności.
HARD CASE – tzw. trudny przypadek stosowania prawa
> brak jednoznacznej normy, która została wytworzona przez określony
autorytet
> przypadki trudności decyzyjnych wynikające z braku zgody wśród
prawników
> przepis prawny jest niedookreślony, a reguły prawniczej metodologii nie
prowadzą bezpośrednio (wiążąco) do jednoznacznego wyniku.
> pojęcie hard cases jest szersze niż określenie ,,luki w prawie
• kategoria sprawy trudnej jest charakterystyczna dla systemu prawa
opartego na precedensach i nie ma dokładnego odpowiednika w
ramach systemu prawa kontynentalnego,
• każde pozytywne prawo ma „otwartą strukturę”, a zatem pojęcia
prawne charakteryzują się niepewnym zakresem (cieniem
semantycznym) - wprowadzając tym samym pewien luz decyzyjny w
stosowaniu prawa.
• , w trudnych przypadkach nie jest możliwe „mechaniczne”
(sylogistyczne) stosowanie prawa obowiązującego, lecz sędzia
odwołuje się do innych wypowiedzi dyrektywalnych, na przykład
norm moralnych czy obyczajowych.
↓
• W pewnych sytuacjach sędzia w procesie interpretacji bądź
subsumpcji spotyka się z normami, które wprost odsyłają do ocen i
reguł społecznych, zawierając takie sformułowania jak na przykład:
„słuszność” czy „sprawiedliwość”.
• gdy obowiązujące prawo nie wystarcza, sąd nie tylko może, ale powinien
wydać orzeczenie, odwołując się do zasad moralnych.
• wymóg rozwiązania takiej sprawy wynika bowiem z generalnego,
proceduralnego nakazu rozstrzygnięcia
• obowiązujące akty prawne zawierają bezpośrednie odniesienie do
fundamentalnych praw i wolności
• sądy stosują wprost w procesie decyzyjnym argumenty opierające się na
zasadach moralnych, poczuciu moralności.
1 czerwiec 2010 r. wejście w życie protokołu nr 14 do EKPCz Komitet
może wraz z uznaniem skargi za dopuszczalną orzec w jej przedmiocie,
jeżeli jej istota w zakresie wykładni i stosowania EKPCz jest objęta
ugruntowanym orzecznictwem Trybunału.
Ugruntowane orzecznictwo Trybunału to linia orzeczeń kształtujących
standardy ochrony praw człowieka.
↓
jeżeli sąd krajowy nie będzie uwzględniał w swoim orzecznictwie
„ugruntowanej linii orzeczniczej Trybunału”, to Komitet w składzie 3
sędziów będzie automatycznie wydawał wyrok zgodny z tymi
standardami.
Ponadto konsekwencją współczesnego rozwoju społeczno – ekonomicznego oraz
zachodzących przemian światopoglądowych i etycznych jest rosnąca rola wykładni
funkcjonalnej, a to z kolei wpływa na coraz częstsze powoływanie się na zasady
moralne w procesie stosowania prawa, zwłaszcza na gruncie prawa
wspólnotowego.
↓
konieczne związki prawa i moralności (Robert Alexy)
teoria dyskursu prawniczego (teoria argumentacji prawniczej).
transcendentalnym warunkiem wspólnoty komunikacyjnej jest etyka dyskursu,
↓
• dyskursywne ujęcie prawa pozwala powiązać prawo z wolną i regulowaną
normami etycznymi komunikacją międzyludzką.
• w teorii dyskursu prawniczego proces stosowania prawa jest szczególną
klasą aktów mowy, które zakładają spełnienie filozoficznego roszczenia
poprawności realizowanego właśnie w uniwersalnym dyskursie
praktycznym poprzez odpowiednią procedurę (proceduralną teorię
dyskursu).
• dyskurs prawniczy jest jedynie przypadkiem dyskursu praktycznego i nie
jest możliwe sformułowanie w każdym przypadku dla procesu sądowego
stosowania prawa uniwersalnego roszczenia poprawności
• reguły dyskursu są pewnymi aksjomatami argumentacyjnymi, które
wyznaczają „minimum” racjonalności i słuszności (moralności). Proces
argumentacji przeprowadzony zgodnie z procedurą dyskursu powinien
doprowadzić do rozwiązania akceptowalnego w sensie aksjologicznym, to
znaczy słusznego (sprawiedliwego).
Funkcje moralności
„Miękki pozytywizm” tezy:
1/ pojęcie prawa zależy od przyjmowanej przez daną wspólnotę interpretacyjną reguły uznania
(konwencja określająca kryteria obowiązywania norm prawnych)
2/ reguła uznania istnieje jako praktyka organów stosujących prawo; jest faktem społecznym,
obiektywnym, niezależnym od wartościowań moralnych
3/ reguła uznania może dowolnie określać kryteria obowiązywania norm prawnych
(mogą to być kryteria formalne, ale także treściowe np. o charakterze moralnym)
4/ teza o rozdziale prawa i moralności oznacza jedynie, że nie musi zawierać kryteriów
moralnych. O tym, czy reguła uznania faktycznie je zawiera decyduje przyjmowana w danej
kulturze prawnej konwencja.
Inkorporacja reguł moralnych do obowiązującego prawa
1/ w wersji walidacyjnej: norma prawna może być uznawana za obowiązującą normę prawną z
uwagi na samą treść (bez żadnego związku z przepisami prawa stanowionego lub przez
odesłania do ocen moralnych – klauzule generalne).
Inkorporacjonizm, mocniejsza wersja „miękkiego” pozytywizmu. J. Coleman, W. Waluchow
2/ w wersji derogacyjnej: norma moralna pełni funkcję derogacyjną, niemożliwe jest uznanie
za regułę prawną reguły, która pochodzi od autorytetu prawotwórczego, ale nie spełnia
minimalnych wymogów moralnych.
Takie kryterium derogacyjne może, ale nie musi być elementem faktycznie akceptowanej
normy prawnej.
Sprawa McLoughlin v. O’Brian: zadośćuczynienie za doznaną krzywdę emocjonalną, załamanie
nerwowe, w związku z wypadkiem drogowym
Możliwe interpretacje:
1/ moralne uprawnienie do zadośćuczynienia przysługuje wyłącznie za szkody fizyczne;
2/ istnieje moralne prawo d0o odszkodowania za szkody emocjonalne powstałe wyłącznie na
miejscu wypadku, ale nie później przeciwko sprawcy wypadku;
3/ odszkodowanie za krzywdę moralną jest należne wówczas, gdy praktyka przyznawania
odszkodowań w takich okolicznościach spowodowałaby zmniejszenie ogólnych kosztów wypadku lub
w inny sposób uczyniła społeczeństwo bogatszym na przyszłość;
4/moralne uprawnienie do zadośćuczynienia przysługuje za każdy rodzaj uszczerbku, fizyczny i
emocjonalny, pod warunkiem, iż jest on bezpośrednią konsekwencją nieostrożnego zachowania
sprawcy wypadku, bez względu na to jak przewidywalne byłoby, iż to zachowanie wywoła taki
uszczerbek;
5/ moralne uprawnienie za szkodę emocjonalną, bądź fizyczną istnieje wówczas, gdy szkoda ta jest
konsekwencją nieostrożnego zachowania i była rozsądnie przewidywalna przez sprawce szkody;
6/ istnieje moralne uprawnienie do zadośćuczynienia za rozsądnie przewidywalny uszczerbek
spowodowany nieostrożnym zachowaniem sprawcy, ale tylko do momentu, gdy z okoliczności
wynikałoby, iż uznanie takiego uprawnienia wywołałoby poważne i destrukcyjne finansowo
obciążenia osób ponoszących odpowiedzialność za takie zachowanie, w stopniu niewspółmiernym
do winy.