Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej

czasopismo Prawa karnego
i nauk penalnych
Rok XVII: 2013, z. 2
 ISSN 1506-1817
Hubert Myśliwiec
Seksualne wykorzystanie bezradności
lub niepoczytalności innej osoby (art. 198 k.k.)
I. Uwagi wprowadzające
Rola art. 198 w Kodeksie karnym z 1997 r.1 od początku zdawała się
być daleka od priorytetowej. Jednakowoż pomimo tego, iż ów przepis takiej sławy, jaką cieszy się zwłaszcza wprowadzony do Kodeksu karnego
w 2000 r. art. 178a § 12, nigdy osiągnąć nie zdoła, jego wyrugowanie
z ustawy karnej wiązałoby się z negatywnymi konsekwencjami, których
zaakceptować nie sposób. Obok bowiem art. 199 k.k. przepis ten uzupełnia
zakres penalizowanych zachowań nakierowanych na doprowadzenie innej
osoby do obcowania płciowego lub do poddania się albo wykonania innej czynności seksualnej a opisanych w bardziej doniosłym, przynajmniej
z praktycznego punktu widzenia, art. 197 k.k.3 Niniejszy artykuł ma na celu
zebranie w jednym miejscu najważniejszych zagadnień wyłaniających się
w procesie wykładni art. 198 k.k. oraz zabranie głosu w dyskusji na temat
1
Ustawa z dn. 6 VI 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553).
Art. 178a został dodany przez art. 1 pkt 7 ustawy z dn. 14 IV 2000 r. zmieniającej ustawę – Kodeks karny z dn. 15 XII 2000 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 548).
3
Fakt uzupełniania się zakresów penalizowanych zachowań zdaje się przekonująco przemawiać za tym, by wykluczyć możliwość zachodzenia się tychże zakresów w przypadku
art. 197 k.k., art. 198 k.k. i art. 199 k.k. Innego zdania jest SN, który w postanowieniu
z 30 VII 1998 r. wyjątkowo dopuszcza kumulatywną kwalifikację art. 198 k.k. i art. 197
§ 2 k.k. (II KK 21/08, OSNwSK 2008, poz. 1550). Moim zdaniem, jeśli ofiara zaczyna
stawiać opór, nawet gdy nie stanowi on wyrazu braku akceptacji przez nią ingerencji
w jej wolność seksualną, lecz np. niechęć wobec jakiejkolwiek formy kontaktu fizycznego z inną osobą, a sprawca opór ten przełamuje, aby doprowadzić ofiarę do czynności
seksualnej, mówić należy o zgwałceniu, nie zaś o seksualnym wykorzystaniu niepoczytalności.
2
78
Hubert Myśliwiec
rzeczonego przepisu, czego nieodzownym elementem jest podjęcie polemiki
z niektórymi poglądami wyrażonymi dotychczas w piśmiennictwie naukowym i orzecznictwie.
Artykuł 198 k.k. w obecnym brzmieniu stanowi: „Kto, wykorzystując
bezradność innej osoby lub wynikający z upośledzenia umysłowego lub
choroby psychicznej brak zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia
czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, doprowadza ją do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy
do lat 8”4. Jak dostrzeżono, art. 198 k.k. uzupełniono o znamię wykorzystania seksualnego osoby bezradnej, dzięki czemu położono kres pewnym
wątpliwościom, które rodziły się przy wykładni jego poprzedników, tj. art.
203 k.k. z 1932 r. oraz art. 169 k.k. z 1969 r.5
Co więcej, poprzednie kodyfikacje karne penalizowały zasadniczo każdy czyn nierządny z osobą pozbawioną całkowicie lub w znacznym stopniu
zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, przez co osobom o takiej budowie psychicznej w istocie odmawiano prawa do współżycia6. To z kolei stanowiło ingerencję ustawodawcy,
sięgającą nazbyt głęboko w sferę praw tych osób do samostanowienia w sferze życia seksualnego7. Stąd nie dziwią wypowiedzi, że było to „niehuma4
Dla przejrzystości wywodu w dalszej jego części, co do zasady, posługuję się wyrażeniem „czynność seksualna”, mając przez to na myśli „obcowanie płciowe” lub „poddanie
się albo wykonanie innej czynności seksualnej”. Co zaś rozumiem pod każdym z tych
pojęć, zob. H. M y ś l i w i e c, Zgwałcenie pedofilskie i kazirodcze – charakterystyka
nowych kwalifikowanych typów zgwałcenia, CPKiNP 2010, z. 3, s. 79–82. Dodatkowo
w niniejszym artykule konsekwentnie stosuję pojęcie „ofiara”, wychodząc z założenia, że między nim a pojęciem „pokrzywdzony” nie można postawić znaku równości.
Jedynie w kontekście art. 205 k.k., gdzie expressis verbis mowa jest o „wniosku pokrzywdzonego”, posiłkuję się pojęciem „pokrzywdzony” (warto jednak zauważyć, że
w tym przepisie pojawia się zarówno to słowo, jak i słowo „ofiara”).
5
M. B i e l s k i, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, w: A. B a r c z a k - O p l u s t i l, M. B i e l s k i, G. B o g d a n, Z. Ć w i ą k a l s k i,
M. D ą b r o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i,
M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz.
Tom II. Komentarz do art. 117−277 k.k., red. A. Zoll, [wyd. 4], Warszawa 2013, s. 738.
6
Zob. J. B a f i a, K. M i o d u s k i, M. S i e w i e r s k i, Kodeks karny. Komentarz. Tom II.
Część szczególna, Warszawa 1987, s. 142; I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a, W. W o l t e r,
Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 497.
7
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności.
Rozdział XXV Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 117. Podobnie m.in.
M. B i e l s k i, op. cit., s. 745. Dostrzeżono zatem, że osób o takiej budowie psychicznej
nie należy ograniczać co do podejmowania decyzji w kwestii ich życia seksualnego. Tak:
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
79
nitarne, nieuzasadnione i sprzeczne z ideą samostanowienia seksualnego,
jak i wręcz z prawami człowieka”8. Tymczasem w obecnie obowiązującym
Kodeksie karnym we wskazanej materii dokonano ograniczenia karalności do wykorzystania seksualnego osób znajdujących się w chwili czynu
w stanie niepoczytalności (mówiąc ściślej, po ich stronie występować musi
brak zdolności do rozpoznania znaczeniu czynu lub pokierowania swoim
postępowaniem), a co za tym idzie – w nowym brzmieniu art. 198 k.k.
poza granicami penalizacji znalazły się stany faktyczne, w których osobie
doprowadzanej do czynności seksualnej towarzyszy stan ograniczonej poczytalności9, o ile jednocześnie wykluczy się, że owa osoba w chwili czynu
znajdowała się w stanie bezradności10.
Mateusz Rodzynkiewicz postuluje, by objęcia penalizacją w art. 198
k.k. odmawiano doprowadzeniu do czynności seksualnej osób dotkniętych
erotomanią w postaci nimfomanii (kobiety) bądź satyryzmu (mężczyźni).
Wynikać to ma z zasady ultima ratio prawa karnego, a nadto z założeń polityki kryminalnej i kryminologii. Autor powyższe stany postrzega jako „jednostki chorobowe o podłożu psychofizjologicznym, które charakteryzują się
utrzymującym się hipernormalnym pobudzeniem erotycznym, mogącym
Prawo karne – część szczególna. Orzecznictwo, red. M. Królikowski, M. Ostrowski,
Warszawa 2012, s. 326.
8
R. K r a j e w s k i, Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności małżonka,
„Jurysta” 2008, nr 3, s. 35.
9
M. B i e l s k i, op. cit., s. 738–739.
10
Ibid., s. 745. Podobnie: M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k,
M. M o z g a w a, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, [wyd. 3],
Warszawa 2010, s. 410; R.A. S t e f a ń s k i, Prawo karne materialne. Cześć szczególna,
Warszawa 2009, s. 257–258; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 119: „[…]
z kręgu osób, które mogą być pokrzywdzone tym przestępstwem zostały wyłączone
te, które dotknięte znacznym ograniczeniem poczytalności nie są przy tym bezradne”.
Zob. również postanowienie SN z 29 I 2002 r., I KZP 30/01, OSNKW 2002, nr 3/4, poz.
16. W przywołanym postanowieniu SN, opierając się głównie na poglądach doktryny,
na wykładni językowej znamienia „brak zdolności” oraz na wykładni historycznej (art.
169 k.k. z 1969 r.), dowodzi, że nie jest na gruncie art. 198 k.k. możliwe przyjęcie, iż
w znamieniu „brak zdolności […] do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania
swoim postępowaniem” mieści się również ograniczona poczytalność. SN dostrzega
jednak, że osoby cechujące się ograniczoną poczytalnością w chwili czynu wyłączone
są z kręgu osób będących ofiarą przestępstwa z art. 198 k.k., jeżeli nie są przy tym
bezradne. O ile jednak wnioski SN postrzegam jako prawidłowe, za nietrafiony uważam
argument odwołujący się do wykładni językowej rzeczonego „braku”; tym bardziej, że
SN sam podnosi, iż za brak uznawana jest również niedostateczna ilość czegoś, a to
nie tyle osłabia siłę powołanego przez SN argumentu, co moim zdaniem zupełnie go
dyskredytuje.
80
Hubert Myśliwiec
prowadzić do ograniczenia w znacznym stopniu zdolności do kierowania
swoim postępowaniem w sferze częstotliwości i doboru partnera pożycia
intymnego. […] Nawet w pełni premedytowane wykorzystanie faktu, że
partner seksualny cierpi na nimfomanię bądź satyryzm i doprowadzenie
w takiej sytuacji do zbliżenia płciowego, nie stanowi przestępstwa”11. Dostrzec należy, iż nie jest on w swych poglądach odosobniony12. Zresztą,
jeżeli przyjąć, iż osoby takie mają poczytalność co najwyżej ograniczoną, nie zaś całkowicie zniesioną, wówczas jedynym sposobem, by uczynić
z nich podmioty zdatne do bycia ofiarami przestępstwa z art. 198 k.k., byłoby sięganie po znamię bezradności. To zaś znamię, choć dokładnie scharakteryzowane zostanie w dalszej części niniejszego tekstu, już intuicyjnie nie
wydaje się być najodpowiedniejsze dla określenia stanu, w którym znajdują
się osoby ze wskazanymi zaburzeniami.
Powracając do wątku odmienności art. 198 k.k. względem poprzednich
regulacji prawnokarnych, wskazać dodatkowo należy, iż opis znamion tego
przepisu wzbogacono o znamię czasownikowe „wykorzystuje”. W związku
z tym każdorazowo należy wykazać związek pomiędzy doprowadzeniem
ofiary do czynności seksualnej a stanem bezradności lub niepoczytalności,
który u niej wystąpił13. Nadto krytykowane, nierzadko zresztą14, w doktrynie znamię „czyn nierządny” w art. 198 k.k., podobnie jak i w całym
rozdziale XXV k.k., zostało zastąpione znamionami „obcowanie płciowe”
i „inna czynność seksualna”. Jeżeli zaś zestawimy art. 198 k.k. z art. 197 k.k.,
zauważymy, iż przepis ten nie rozróżnia dwóch typów podstawowych skonstruowanych na potrzeby art. 197 k.k. W piśmiennictwie pojawiały się głosy
11
M. R o d z y n k i e w i c z, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej
i obyczajności, w: A. B a r c z a k - O p l u s t i l et al., Kodeks karny. Część szczególna.
Komentarz. Tom II. Komentarz do art. 117−277 k.k., red. A. Zoll, [wyd. II], Kraków
2006, s. 634.
12
Podobnie: M. B i e l s k i, op. cit., s. 745; P. D r z a z g a, Szczególne przypadki seksualnego wykorzystania osoby bezradnej lub niepoczytalnej, „Jurysta” 2012, nr 7/8,
s. 36–37; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 118. Definicję erotomanii
w postaci nimfomanii (nymphomania) bądź satyryzmu (satyriasis) odnaleźć można w:
Z. L e w - S t a r o w i c z, Z. Z d r o j e w i c z, S. D u l k o, Leksykon seksuologiczny,
Wrocław 2002, s. 29–30, 75 i 89, gdzie podnosi się m.in., że „erotomania może być
zespołem objawowym w przebiegu schorzeń psychicznych […]”.
13
M. B i e l s k i, op. cit., s. 739.
14
Rzeczonej krytyce kolorytu dodawała wypowiedź M. Filara, który pisał: „Czyn jest
»nierządny«, gdyż znajduje się w kodeksie karnym, w kodeksie karnym znalazł się
natomiast dzięki temu, że jest »nierządny« – trudno o bardziej »jasną« i »precyzyjną«
definicję!” (M. F i l a r, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Poznań
1974, s. 76–78).
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
81
dezaprobujące taki sposób uregulowania art. 198 k.k. Można sobie bowiem
zadać pytanie: skoro ustawodawca in abstracto przypisuje zgwałceniu różny
stopień społecznej szkodliwości w zależności od tego, czy mamy do czynienia z doprowadzeniem do obcowania płciowego czy też poddania się albo
wykonania innej czynności seksualnej, to dlaczego nie zdecydował się zastosować analogicznego rozwiązania względem seksualnego wykorzystania
bezradności lub niepoczytalności15?
Wskazane okoliczności budzą wątpliwości, niemniej może nie należy automatycznie postrzegać ich jako błędu ustawodawcy, lecz uznać za
próbę podkreślenia, nawet jeśli nieco niefortunną, iż w art. 198 k.k. punkt
ciężkości znajduje się w innym miejscu. Nacisk kładziony jest tu bowiem
na położenie ofiary przestępnych zabiegów sprawcy, a dokładniej na karygodność wykorzystania przezeń specyficznego stanu, w jakim znajduje
się inna osoba, z odsunięciem na plan dalszy tego, czy ostatecznie została
ona doprowadzona do obcowania płciowego, czy do poddania się albo wykonania innej czynności seksualnej. Mówiąc inaczej, sprawca, nie mogąc
poznać rzeczywistego stanu woli innej osoby, winien uszanować jej wolność
seksualną. Tymczasem, jak się wydaje, w art. 197 k.k. większą wagę przykłada ustawodawca do faktu, czy stosowane przez sprawcę, a wymienione
enumeratywnie w przepisie, środki doprowadzenia do czynności seksualnej, pogłębiające naganną ocenę jego zachowania (choćby przez to, że
nierzadko wymagają od sprawcy większej aktywności czy – inaczej rzecz
ujmując – większego zaangażowania sił i środków, a w szczególności
w przypadku przemocy i groźby bezprawnej stanowiące dla ofiary dodatkową
dolegliwość), zakończyły się obcowaniem płciowym tudzież inną czynnością
seksualną. Z kolei ewentualne różnice między stopniem społecznej szkod­
liwości obcowania płciowego a innej czynności seksualnej w art. 198 k.k.
zostaną z pewnością zweryfikowane i oddane przez sąd in concreto na
płaszczyźnie wymiaru kary.
Znacznie bardziej niż powyższe zastanawiać może to, czy ewentualne
działanie sprawcy seksualnego wykorzystania bezradności lub niepoczytalności ofiary wspólnie z inną osobą, czy tym bardziej ze szczególnym
okrucieństwem, nie zasługuje na wyodrębnienie w art. 198 k.k. jako jeden
albo nawet dwa typy kwalifikowane. Wszak w art. 198 k.k. brakuje także
znanych nam z treści art. 197 k.k. typów kwalifikowanych, wyróżnianych
z uwagi na występowanie znamienia działania ze szczególnym okrucieństwem, wspólnie z inną osobą, a także wobec osoby spokrewnionej ze
15
Problem ten dostrzega M. B i e l s k i, op. cit., s. 739
82
Hubert Myśliwiec
sprawcą lub wobec małoletniego poniżej 15. roku życia, co – jak można
było przypuszczać – rodzi zarzuty pod adresem ustawodawcy, iż swoją decyzją pozbawił on rozdział XXV k.k. przymiotu spójności aksjologicznej16.
Słusznie jednak podnosi się, iż zróżnicowanie pomiędzy obcowaniem płciowym a inną czynnością seksualną uwzględnione być może na płaszczyźnie
wymiaru kary17.
Zmiana stanu prawnego w tym zakresie poprzez dopisanie do art. 198
k.k. typów kwalifikowanych wyodrębnionych z uwagi na działanie sprawcy
ze szczególnym okrucieństwem tudzież wspólnie z inną osobą zdaniem
części doktryny miałaby rację bytu18; zatem wprowadzenie stosownych
modyfikacji byłoby może wskazane. Do zbytniej kazuistyki moglibyśmy
jednak doprowadzić, decydując się na wprowadzanie do art. 198 k.k. kolejnych typów kwalifikowanych, które byłyby zbudowane analogicznie do § 3
pkt 2 i pkt 3 art. 197 k.k. Nie możemy tracić z pola widzenia, że zbytnia
kazuistyka nie służy ustawie karnej, chociaż z drugiej strony zawsze należy
pamiętać o tym, iż niekonsekwencja ustawodawcy nie buduje społecznego
poczucia sprawiedliwości oraz autorytetu, jakim bądź co bądź winna się
cieszyć ustawa karna19.
II. Przedmiot ochrony
Próbując wyłonić indywidualny przedmiot ochrony czynu zabronionego
stypizowanego w art. 198 k.k., zgodnie mówi się o wolności seksualnej20,
a tę jako mieszczącą się w prawie do prywatności da się wyprowadzić
m.in. z art. 31 i art. 47 Konstytucji21. Sprawa nie jest jednak całkiem
oczywista. Wobec art. 198 k.k. formułowano niekiedy tezę, że ów przepis
chroni tożsame dobro prawne co art. 197 k.k., a różnicy między nimi doszukiwać winniśmy się za to na płaszczyźnie sposobu działania sprawcy.
16
Ibid., s. 739.
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 631. Zob. również: A. M a r e k, Kodeks karny.
Komentarz, [wyd. 5], Warszawa 2010, s. 453.
18
Taki pogląd wyrazili: M. B i e l s k i, op. cit., s. 739; M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit.,
s. 634.
19
Nawiasem mówiąc, jako wysoce wątpliwa jawi się potrzeba istnienia dwóch wymienionych typów kwalifikowanych na gruncie art. 197 § 3 k.k.
20
Tak m.in. A. M a r e k, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 494; R.A. S t e f a ń s k i, op. cit.,
s. 256.
21
A. W ą d o ł o w s k a, Wolność seksualna jako przedmiot ochrony prawnokarnej,
„Prokuratura i Prawo” 2007, nr 4, s. 141.
17
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
83
Bez względu jednak na to, z którego z nich skorzysta sprawca (tj. czy, aby
dopiąć swego, posłuży się przemocą, groźbą bezprawną, podstępem tudzież
wykorzystaniem stanu innej z art. 198 k.k.), efektem jego zachowania zawsze będzie doprowadzenie do naruszenia prawa ofiary do samostanowienia
w przedmiocie jej wolności w sferze życia seksualnego. Indywidualnym
przedmiotem ochrony w art. 198 k.k. mogłaby być zatem wolność seksualna osób bezradnych i niepoczytalnych. Jak podnosi Jarosław Warylewski,
chroniona jest tu zarówno wolność od wykorzystania seksualnego przez
inne osoby, jak i wolność do zaspokojenia popędu płciowego przez osoby
chore lub upośledzone22. Niemniej co do przedstawionej tezy o tożsamym
dobru prawnym chronionym oboma przepisami brak jest w doktrynie zgody.
Zdaniem niektórych jest to co najwyżej dobro podobne. Twierdzono: „O ile
zatem w przypadku zgwałcenia sprawca wprost narusza samostanowienie
ofiary w zakresie pożycia intymnego, o tyle na tle przestępstwa z art. 198
k.k. wykorzystuje on istniejący stan braku możliwości ofiary sensownego
lub swobodnego samostanowienia w tej sferze”23. Druga strona przedstawionego sporu podnosi, że w zacytowanej wypowiedzi chodzi w istocie o coś
innego, a mianowicie – jedynie o różnicę w sposobie doprowadzenia przez
sprawcę do czynności seksualnej24. Za mało klarowne można by tymczasem
uznać sformułowanie użyte w pracy pod redakcją Marka Bojarskiego, gdzie
twierdzono, że: „Artykuł 198 k.k. chroni, podobnie jak art. 197 k.k., wolność
seksualną osób niezdolnych do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem”25, bo chociaż art. 197 k.k. i art. 198 k.k.
w istocie łączy przedmiot ochrony w postaci wolności seksualnej, to –
wbrew wykorzystanemu w zacytowanej wypowiedzi słowu „podobnie” –
nie jest to w obu przypadkach „wolność seksualna osób niezdolnych do
rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem”. Co
więcej, art. 198 k.k. odnosi się również do osób bezradnych, które nie muszą
mieć każdorazowo zniesionej zdolności do rozpoznania znaczenia czynu
lub pokierowania swoim postępowaniem26, co wynika z umiejscowienia
spójnika „lub” w treści przywołanego przepisu27.
22
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 116–117.
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 629–630.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 116–117.
M. B o j a r s k i, J. G i e z e k, Z. S i e n k i e w i c z, Prawo karne materialne. Część
ogólna i szczególna, red. M. Bojarski, Warszawa 2012, s. 542.
26
Podobnie: M. B u d y n - K u l i k et al., op. cit., s. 410; wyrok SA w Katowicach z 26
VIII 2010 r., II AKa 213/10, OSAwKiSO 2010, nr 4, poz. 3.
27
Tj. „Kto, wykorzystując bezradność innej osoby lub […]”.
24
25
23
84
Hubert Myśliwiec
Marian Filar, według którego indywidualny przedmiot ochrony w art.
198 k.k. jest identyczny jak w art. 197 k.k., a stanowić go ma wolność
seksualna pojmowana jako wolność od wszelkich metod i działań zmierzających do naruszenia integralności decyzji woli ofiary w zakresie zgody na
kontakt seksualny, dostrzega, że w tym przypisie sprawca jedynie pośrednio
(nie zaś wprost i bezpośrednio, jak ma to miejsce przy zgwałceniu) atakuje swobodę procesów motywacyjnych oraz swobodę decyzji woli ofiary
w kwestii przyzwolenia na czynność seksualną. Atak ten następuje przez
wykorzystanie specyficznego stanu ofiary, który pozbawia ją możności podjęcia swobodnej i prawnie relewantnej decyzji o zadysponowaniu swoją
wolnością seksualną28.
Z kolei Marek Bielski indywidualnego przedmiotu ochrony w art. 198
k.k. doszukuje się w wolności seksualnej branej pod uwagę w innym aspekcie niż przy zgwałceniu. Komentowany przepis chronić ma wolność od wykorzystywania stanu ofiary, polegającego na braku możliwości swobodnego
lub świadomego samostanowienia w sferze życia seksualnego. W zupełności
wystarcza tu odwołanie się do wzorców kulturowych z dziedziny życia
seksualnego ogólnie przyjętych w społeczeństwie a zakazujących wykorzystywania sytuacji, których okoliczności wskazują na to, że osoba znajdująca
się w jednym ze stanów, o których mowa w art. 198 k.k., nie jest zdolna do
samostanowienia o swoim życiu seksualnym29. Skądinąd, nawet jeżeli osoba
niepoczytalna zgadza się na czynność seksualną, nie będzie to zwalniało
tego, kto ją do tej czynności doprowadza, od odpowiedzialności karnej z art.
198 k.k., gdyż osoba znajdująca się w takim stanie pozbawiona jest zdolności do świadomej autodeterminacji seksualnej, co podpowiadają nam wspomniane wzorce kulturowe30. Notabene, już Juliusz Makarewicz, omawiając
znamiona art. 203 k.k. z 1932 r., pisał, że: „Przy […] osobie pozbawionej
zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania postępowaniem, ko28
M. F i l a r, Przestępstwa w dziedzinie stosunków seksualnych, w: System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. 2, red. I. Andrejew, L. Kubicki,
J. Waszczyński, Wrocław 1989, s. 178 i 180. O wolności seksualnej człowieka jako o przedmiocie ochrony w art. 198 k.k. mowa jest również w: T. B o j a r s k i, A. M i c h a l s k a - W a r i a s, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r, M. S z w a r c z y k, Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, [wyd. 5], Warszawa 2012, s. 491. O wolności człowieka bezradnego
i niepoczytalnego ujmowanej jako wolność od wszelkiego wykorzystania seksualnego
osób bezradnych i niepoczytalnych pisano w: A. G r z e ś k o w i a k, M. G a ł ą z k a,
R. H a ł a s, K. W i a k, F. C i e p ł y, S. H y p ś, D. S z e l e s z c z u k, Prawo karne, red.
A. Grześkowiak, Warszawa 2007, s. 307.
29
M. B i e l s k i, op. cit., s. 740–741.
30
Ibid., s. 740–741.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
85
deks przyjmuje jako pewnik, że działanie nierządne odbywało się wbrew jej
woli, gdyż nawet przy pozorach przeciwnych niema woli przedmiotu przestępstwa w tym stopniu rozwiniętej, by nad faktem dokonanym czynności
nierządnej z nim spełnionej przejść do porządku dziennego”31.
Nieco inaczej jest z osobą bezradną, która wyraziła zgodę na kontakt
płciowy przed zaistnieniem owego specyficznego stanu, przy założeniu, że
wcześniej była ona osobą zdatną do dysponowania swoją wolnością seksualną. Wyrażono pogląd, że osoba korzystająca z tej uprzednio udzielonej zgody nie musiałaby się obawiać zarzutu, iż dopuszcza się czynu zabronionego
z art. 198 k.k.32 Niemniej należy tu moim zdaniem zachować daleko idącą
ostrożność i zwracać uwagę na okoliczności stanu faktycznego, żeby in
concreto zgoda udzielona uprzednio nie przyjęła formy domniemanej zgody
na czynności seksualne (wykorzystywanej przez sprawcę w przyszłości)
bez względu na łączące obie strony stosunki i kondycję ofiary. To bowiem,
że dana osoba wyrażała wolę obcowania płciowego ze swoim partnerem
w konkretnej chwili, nie rozciąga tejże woli w stronę bliżej nieokreślonej
przyszłości.
Na kanwie poprzedniej kodyfikacji karnej niekiedy jako przedmiot ochrony, w zasadzie uboczny, ówczesnego odpowiednika dzisiejszego art. 198 k.k.
wskazywano obyczajność w zakresie życia seksualnego m.in. z uwagi na
fakt naruszenia pewnych wzorców funkcjonujących w społeczeństwie. Kazimierz Buchała właśnie w obyczajności dostrzegał punkt zbieżny przepisów karnych o seksualnym kontekście33. Obecnie jednak taki pogląd trudno
byłoby obronić, zwłaszcza że zasadniczo tylko jedno z widniejących razem
w intytulacji rozdziału XXV k.k. dóbr prawnych, tj. albo wolność seksualna,
albo obyczajność, stanowi przedmiot ochrony w kolejnych przepisach tego
rozdziału (mimo że w uzasadnieniu projektu Kodeksu karnego zakładano,
iż oba dobra co do zasady atakowane są łącznie34), a obyczajność jako
przedmiot ochrony raczej wchodzi w grę przede wszystkim wtedy, gdy brak
jest przesłanek, by za indywidualny przedmiot ochrony w danym przepisie
uznawać wolność seksualną (np. art. 199 § 3 k.k. oraz kazirodztwo z art.
201 k.k.). Choć uwaga powyższa nie oznacza jeszcze, że mamy do czy31
J. M a k a r e w i c z, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 484. Podobnie, tyle
że na kanwie art. 169 k.k. z 1969 r.: J. B a f i a et al., op. cit., s. 142.
32
M. B i e l s k i, op. cit., s. 741.
33
K. B u c h a ł a, Prawo karne materialne, [wyd. II], Warszawa 1989, s. 640–641. Podobnie:
W. Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 497–498.
34
Uzasadnienie rządowego projektu nowego Kodeksu karnego, w: Nowe kodeksy karne
z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 196–197.
86
Hubert Myśliwiec
nienia z podziałem dychotomicznym. Niektórzy zresztą wolność seksualną
i obyczajność traktują jako równorzędne dobra prawne chronione w art. 198
k.k.35 W mojej ocenie nie ma powodów, by ową obyczajność w zakresie życia seksualnego powoływać choćby jako poboczny przedmiot ochrony w art.
198 k.k. Mimo że kwestia relacji obyczajności i wolności seksualnej stanowi
doskonały temat na wywód naukowy, nie mieści się jednak w założeniach
niniejszego artykułu36.
III. Podmiot czynu zabronionego
W art. 198 k.k. stypizowany został czyn zabroniony o charakterze powszechnym, toteż jego sprawcą może być każdy człowiek zdolny do ponoszenia odpowiedzialności na gruncie Kodeksu karnego37. Artykuł 198 k.k.
nie został objęty katalogiem z art. 10 § 2 k.k., w związku z czym sprawcą
tego przestępstwa nigdy nie będzie nieletni, który w chwili czynu znajdował
się między 15. a 17. rokiem życia. Dla powszechności tego przestępstwa
decydującego znaczenia nie mają stosunki prawne lub faktyczne na linii
sprawca–ofiara38. Sprawcą tego przestępstwa może zatem być osoba obca
ofierze, ale równie dobrze osoba z nią spokrewniona; tak jak znaczenia nie
ma tu konfiguracja płci.
W związku z powyższym, rozwinięcia wymaga wątek sporów rodzących
się w kontekście ewentualnej odpowiedzialności karnej współmałżonka za
czyn zabroniony z art. 198 k.k. Na podstawie Kodeksu karnego z 1932 r.
Stanisław Śliwiński głosił tezę, że „akt płciowy z małżonkiem umysłowo
nienormalnym lub dobrze podchmielonym nie jest czynem nierządnym”39.
Z kolei M. Filar, omawiając art. 169 k.k. z 1969 r., pisał: „Ponieważ małżonkowie przy zawarciu związku udzielają sobie wzajemnego debitum carnale
35
M. B u d y n - K u l i k et al., op. cit., s. 410.
J. Warylewski odżegnuje się od poglądów autorów, którzy optują za ujmowaniem obyczajności jako źródła wolności seksualnej. „Tak jak przyjęte obyczaje nie pozwalają na
walenie kołkiem po głowie każdej napotkanej osoby, tak samo zabraniają one rzucać się
na nie z zamiarem kopulacji” – nieco przejaskrawia swoje stanowisko J. Warylewski, w:
Problematyka przedmiotu ochrony tzw. przestępstw seksualnych, Państwo i Prawo 2001,
z. 7, s. 77.
37
Tak m.in. M. B i e l s k i, op. cit., s. 741; A. G r z e ś k o w i a k et al., op. cit., s. 308;
M. B u d y n - K u l i k et al., op. cit., s. 410; R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 258.
38
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 128–129.
39
S. Ś l i w i ń s k i, Prawo karne materialne. Część szczególna, Warszawa 1984, s. 121. Na
wypowiedzi utrzymane w tym tonie powołuje się R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 258.
36
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
87
tym samym wyrażają z góry zgodę na wszelkie przyszłe stosunki seksualne
w czasie trwania ich małżeństwa, które należy więc uznać za odbywające się w ramach ważnego prawnie przyzwolenia stron, bez potrzeby jego
każdorazowego ponawiania”40. Zaś M. Rodzynkiewicz, wypowiadając się
już na temat aktualnej ustawy karnej, dodaje, że przyzwolenie na kontakty seksualne, które wynika z owego debitum carnale, współmałżonek ma
możliwość wyłączyć i odmówić współżycia. Jeżeli mimo wyraźnego braku
zgody partnera współmałżonek wymusi stosunek płciowy, wówczas powinien ponieść odpowiedzialność za przestępstwo z art. 197 k.k.41 (dochodzi
tu do przełamania oporu). Tymczasem Jarosław Warylewski, słusznie niewyłączający współmałżonka z kręgu potencjalnych sprawców przestępstwa
z art. 198 k.k., stwierdza, że „brak dostatecznie silnych argumentów za tym,
by różnicować pozycję współmałżonka oraz osoby pozostającej w faktycznym wspólnym pożyciu i intensywność udzielanej im ochrony, w zależności
od ich stanu psychicznego”. Jego zdaniem debitum carnale, udzielanego
przez małżonków w czasie zawierania związku małżeńskiego, nie należy
rozumieć jako bezwarunkowej zgody na współżycie małżonków w każdym czasie, miejscu i formie. Taka bezwarunkowa zgoda nie wchodzi tym
bardziej w rachubę pomiędzy konkubentami. Autor dopuszcza możliwość
uznania domniemanej zgody, o ile partner nie sprzeciwi się w żaden sposób
zachowaniu sprawcy42.
Marek Bielski buduje swój pogląd, odnosząc się również do uregulowań
Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej: k.r.o.). Po pierwsze, mamy art.
12 k.r.o., w którym nie odnajdziemy bezwzględnego zakazu zawierania
małżeństw, gdzie choćby jeden z nupturientów cierpi na chorobę psychiczną
lub jest dotknięty niedorozwojem umysłowym. Po drugie zaś, jest jeszcze
art. 23 k.r.o. ustanawiający zobowiązanie małżonków do wspólnego pożycia. Konstatacja byłaby zatem następująca: współmałżonek, współżyjąc ze
swoim partnerem, który znajduje się w stanie bezradności lub niepoczytalności, nie będzie realizował znamion art. 198 k.k., gdyż z uregulowań
cywilnoprawnych wynika domniemanie zgody na takie kontakty seksualne
między małżonkami. Jak reasumuje autor: „Zakres karalności wyznaczony
przez prawo karne nie może być szerszy niż zakres bezprawności zachowania określony w prawie cywilnym”. Sytuacja przedstawia się inaczej, gdy
40
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985, s. 70.
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 630. Podobnie: T. B o j a r s k i et al., op. cit.,
[wyd. 5], s. 493.
42
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 128.
41
88
Hubert Myśliwiec
współmałżonek wyrazi sprzeciw43. Jednocześnie prawidłowo odmawia się
instytucji debitum carnale zastosowania w przypadku narzeczeństwa, co
w piśmiennictwie budzi jednak pewne zastrzeżenia44.
Powyższy problem przedmiotem swoich rozważań czyni nadto Radosław Krajewski, co doprowadza go do wniosku, że współmałżonek, aby
współżyć seksualnie ze swoim partnerem, nie musi wykorzystywać jego
stanu psychicznego – wystarczające jest, iż skorzysta z debitum carnale. Autor, podobnie jak M. Bielski, przestrzega przed przyjmowaniem stanowiska,
które doprowadzi do sprzeczności między przepisami Kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego i Kodeksu karnego. Nie może być bowiem tak, z czym zapewne nie sposób polemizować, że wykonywanie nałożonego przez Kodeks
rodzinny i opiekuńczy obowiązku pożycia seksualnego podlegałoby sankcji
karnej. I chociaż mamy tu do czynienia z sytuacją zupełnie wyjątkową, tj.
bezradnością lub niepoczytalnością współmałżonka, to w ustawie nie jest ona
wyraźnie wskazana jako okoliczność usprawiedliwiająca niewykonywanie
tego obowiązku. Autor sugeruje posłużyć się tu regułą wykładni a minori
ad maius: „[…] jeżeli małżonek nie może korzystać z prawa do pożycia
fizycznego ze współmałżonkiem bez liczenia się z jego potrzebami i możliwościami w tym zakresie, gdyż mogłoby to wyczerpywać znamiona przestępstwa zgwałcenia, to tym bardziej nie może go realizować w sytuacji, gdy
u małżonka brak jest zdolności do rozpoznania znaczenia takiego czynu lub
pokierowania swoim postępowaniem w tym zakresie”. Całkowicie słuszna
jest uwaga R. Krajewskiego, że odmawianie ofierze karnoprawnej ochrony
o takim samym standardzie, jak innym osobom, tylko ze względu na fakt
pozostawiania przez nią w związku małżeńskim ze sprawcą jest błędem.
W praktyce odpowiedzialność karna za czyn z art. 198 k.k. w przypadku
małżonka dotyczyć będzie jednak – jak zauważa autor – stosunkowo rzadkich
sytuacji. Rozważając zatem, czy współmałżonek w istocie dopuścił się wykorzystania seksualnego swojego partnera, należy mieć na uwadze art. 12 k.r.o.45
43
M. B i e l s k i, op. cit., s. 741–742.
Tak: ibid., s. 742; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 128. Co ciekawe,
L. Gardocki jest zdania, iż do realizacji znamion z art. 198 k.k. nie dochodzi, gdy
narzeczony kontynuuje pożycie fizyczne ze swoją partnerką, która jest w danej chwili psychicznie chora, co oznacza, iż autor dopuszcza istnienie domniemanej zgody
na współżycie między osobami, które nie są związane węzłem małżeńskim – tak w:
L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 2008, s. 260.
45
R. K r a j e w s k i, Seksualne…, op. cit., s. 34–35 oraz R. K r a j e w s k i, Prawa
i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań,
Warszawa 2009, s. 260–262. Aprobująco do poglądów R. Krajewskiego ustosunkowała
się P. D r z a z g a, op. cit., s. 35–36.
44
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
89
Próbując rozstrzygnąć opisany problem, należy uzmysłowić sobie, że
art. 198 k.k. penalizuje wykorzystanie specyficznego stanu, w którym znajduje się ofiara. I to w owym „wykorzystaniu” tkwi istota tego przestępstwa,
o czym będzie jeszcze mowa. Sądzę zatem, że dopóki jeden z nupturientów zmierza do realizacji wyprowadzanego przezeń z treści art. 23 k.r.o.
uprawnienia do pożycia fizycznego ze współmałżonkiem, nie ma podstaw
dla wkraczania w tę relację ze środkami prawnokarnymi. Jednakże ocena
jego poczynań winna ulec zmianie, gdy współmałżonek swój cel osiągnąć
może jedynie poprzez wykorzystanie stanu, w jakim znajduje się osoba,
z którą łączy go węzeł małżeński. Jeżeli więc prawdziwe będzie twierdzenie,
że gdyby nie stan tejże osoby, np. stan jej bezradności, stosunek płciowy
nie zaistniałby, wówczas zasadne moim zdaniem staje się rozważenie, czy
nie należy sięgnąć do art. 198 k.k. Trzeba zatem podkreślić, iż seksualne
wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności małżonka może pociągać
za sobą odpowiedzialność z art. 198 k.k.
Z praktycznego punktu widzenia wspomnieć wypada nadto o treści art.
205 k.k., zgodnie z którym wszczęcie postępowania karnego w takiej sprawie najczęściej (tj. o ile stan ofiary nie stanowi konsekwencji trwałych zaburzeń psychicznych) zależeć będzie od wniosku pokrzywdzonego46. Na temat
trybu ścigania wypowiedziano się w dalszej części artykułu. Zastanawiające
jest jednak, czy dynamicznie zmieniająca się rzeczywistość nie popycha nas
do tego, by postawić sobie w końcu pytanie, czy faktycznie między małżonkami nadal winien istnieć nałożony przez ustawodawcę obowiązek pożycia
fizycznego, który wszak nie funkcjonuje w związkach nieformalnych, nawet
tych z najdłuższym stażem, trwałych w aspekcie emocjonalnym a nadto
wzmocnionych faktem posiadania potomstwa. Ten problem pozostawiam
jednak na marginesie niniejszych rozważań47.
Dodatkowo zaakcentować należy, że brak jest podstaw, by z treści art.
198 k.k. wyprowadzać wniosek, że osobą, która doprowadza ofiarę do czynności seksualnej, wykorzystując jej stan bezradności lub niepoczytalności,
46
Podobnie: R. K r a j e w s k i, Prawa…, op. cit., s. 262.
Daleki od tego wniosku jest, jak sądzę, R. Krajewski. Jak bowiem możemy wyczytać
z jego monografii: „Podejmowanie przez małżonków wzajemnych stosunków seksualnych należy do istotnych elementów wspólnego pożycia, które polega na duchowej,
fizycznej i gospodarczej więzi małżonków, stanowiącej naturalny cel małżeństwa i warunkującej w znacznym stopniu urzeczywistnianie jego zadań. Obowiązki w tych sferach wyrażają intencję ustawodawcy kreowania związków małżeńskich jako instytucji
trwałych, opartych na silnej więzi psychicznej i fizycznej, lojalności oraz odpowiedzialnym traktowaniu przez małżonków obowiązków względem siebie i swej rodziny”
(R. K r a j e w s k i, Prawa…, op. cit., s. 163).
47
90
Hubert Myśliwiec
oraz osobą, która tę czynność z ofiarą odbywa, musiał być ten sam podmiot.
Sprawca owego doprowadzenia nie musi wcale uczestniczyć w czynności
seksualnej, która ma miejsce w efekcie jego poczynań48. Jest to uwaga
o tyle istotna, że taka konstatacja była wykluczona na kanwie poprzedniego
stanu prawnego. W art. 169 k.k. z 1969 r. czyn nierządny musiał być dokonany przez sprawcę49 w związku z użyciem znamienia czasownikowego
„dopuszcza się”50.
IV. Niepoczytalność
W piśmiennictwie podkreśla się, że przesłanki niepoczytalności z art.
198 k.k. zasadzają się na tych ujętych w treści art. 31 § 1 k.k. Podobnie
było także i w poprzedniej kodyfikacji karnej51. Na gruncie art. 198 k.k. nie
możemy jednak mówić o lustrzanym odbiciu treści przepisu części ogólnej
Kodeksu karnego dedykowanemu niepoczytalności, gdyż w gronie źródeł
niepoczytalności brakuje w art. 198 k.k. zakłóceń czynności psychicznych
innych niż choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe52. Skądinąd, także SN wypowiedział się na ten temat, uznając w postanowieniu z 29 stycznia
2002 r., że „Użyty w art. 198 k.k. zwrot »brak zdolności […] do rozpoznania
znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem« odpowiada zawartemu w art. 31 § 1 k.k. opisowi niepoczytalności spowodowanej chorobą
psychiczną lub upośledzeniem umysłowym”53.
Do kwestii zakresów niepoczytalności i poczytalności (tyle że nie czyniąc tego w kontekście stanu psychicznego ofiary, lecz sprawcy) odniósł
się SN w wyroku z 16 listopada 1973 r., pisząc: „Niepoczytalność i poczytalność stanowią dwa przeciwstawne bieguny w ocenie stanu psychicznego
sprawcy. Pomiędzy nimi istnieją stany pośrednie, w których odchylenia od
normy mają rozmaite nasilenie, poczynając od nieznacznych odchyleń in
48
Podobnie: M. B i e l s k i, op. cit., s. 742.
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 68.
50
Art. 169 ustawy z dn. z 19 IV 1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 13, poz. 95) głosił:
„Kto dopuszcza się czynu nierządnego z osobą pozbawioną całkowicie lub w znacznym
stopniu zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem,
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”. Zob. również O. C h y b i ń s k i,
W. G u t e k u n s t, W. Ś w i d a, Prawo karne. Część szczególna, red. W. Świda, Warszawa
1980, s. 212; I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a, et al., Kodeks…, op. cit., s. 496.
51
O. C h y b i ń s k i et al., op. cit., s. 213.
52
M. B i e l s k i, op. cit., s. 739.
53
Zob. postanowienie SN z 29 I 2002 r., I KZP 30/01, Lex, nr 50502.
49
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
91
minus od normalnej psychiki, a kończąc na stanach, w których zdolność
rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania postępowaniem albo obie te
zdolności, aczkolwiek nie wyłączone całkowicie, są jednak w bardzo znacznym stopniu ograniczone”54. Jarosław Warylewski uważa, że chociażby minimalna zdolność rozpoznania znaczenia czynu swojego, jak i innych osób,
jest wystarczająca dla podjęcia decyzji w zakresie kontaktów seksualnych.
Ma to wynikać z jednoznacznego i wyrazistego charakteru takich zachowań.
Autor ilustruje to twierdzenie przykładem osoby psychicznie chorej lub
osoby sparaliżowanej zdolnej do odróżnienia rutynowych zabiegów higienicznych wykonywanych przez inną osobę od seksualnych manipulacji na
jego ciele55.
Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoba niepoczytalna zaaprobowała kontakt seksualny, o czym była już tu mowa. Jeżeli jednak zgoda
dotycząca wskazanej sfery życia została wyrażona przez tę osobę zanim
zaistniał stan, który pozbawił ją świadomej autodeterminacji seksualnej,
to – w oparciu o pogląd wyrażony przez M. Bielskiego – nie będzie możliwe przyjęcie zaistnienia ataku na jej wolność seksualną56, co jednak moim
zdaniem wiązać się może z ryzykiem pewnych nadużyć ze strony sprawcy,
jeżeli tę zgodę będziemy zanadto rozciągać w czasie w taki sposób, iż
w którymś momencie stanie się ona niejako domniemana (o czym wspominałem, omawiając przedmiot ochrony w art. 198 k.k.).
Ustalając, czy zrealizowane jest znamię niepoczytalności, które scharakteryzowano w treści art. 198 k.k., sięgnąć należy po metodę mieszaną
określania niepoczytalności, a zatem stanowiącą połączenie metody psychiatrycznej i psychologicznej. Określone następstwa niepoczytalności
w postaci zniesionej zdolności rozpoznania znaczeniu czynu lub kierowania
swoim postępowaniem wynikać muszą wszak z określonych źródeł. Tymi
zaś są w przypadku art. 198 k.k. choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe57.
W kontekście art. 31 § 1 k.k. sygnalizuje się, że w chorobie psychicznej mogą zdarzać się okresy, w których choroba nie stanowi zakłócenia
ani strony intelektualnej, ani woluntatywnej chorego, przez co nie jest
54
Zob. wyrok SN z 16 XI 1973 r., III KR 257/73, niepubl.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 119. W rozumieniu językowym niepoczytalność utożsamiana jest z niezdolnością do kierowania swoim postępowaniem wskutek
zaburzeń psychicznych – zob. hasło „niepoczytalny” w: Internetowy słownik języka
polskiego PWN, < http://sjp.pwn.pl/szukaj/niepoczytalny > [30.03.2013].
56
M. B i e l s k i, op. cit., s. 740–741.
57
Podobnie: ibid., s. 744–745.
55
92
Hubert Myśliwiec
możliwe abstrakcyjne poczynienie ustaleń, czy dana choroba prowadzi do
niepoczytalności pełnej, poczytalności ograniczonej w znacznym stopniu
albo poczytalności ograniczonej w stopniu nieznacznym58. W razie remisji
choroby obejmującej czas wartościowanego prawnokarnie czynu określone
następstwa niepoczytalności nie będą miały miejsca, więc o wykorzystaniu
niepoczytalności przez sprawcę w rozumieniu art. 198 k.k. nie będzie tu
mowy59. Z kolei upośledzeniem umysłowym nazwiemy nie tylko wrodzony
niedorozwój umysłowy, ale również upośledzenie umysłowe, które osoba
niepoczytalna nabyła na skutek urazów mózgu czy choroby naczyń krwionośnych. Niski stopień inteligencji, mierzony ilorazem inteligencji, stanowi podstawowy objaw omawianego źródła niepoczytalności. W ramach
zaś „innych zakłóceń czynności psychicznych” z art. 31 § 1 k.k., zgodnie
z poglądem wyrażonym nie tylko w doktrynie, ale i w orzecznictwie SN,
wyróżnić należy tak patologiczne, jak i niepatologiczne zakłócenia czynności psychicznych60, których przykłady stanowić mogą różne anomalia osobowości (psychopatie) w sferze woluntatywnej, w sferze emocji i w sferze
popędów, a niezaliczane jednocześnie do chorób psychicznych61. Nadto za
niepatologiczne zakłócenie czynności psychicznych uznawane są w literaturze m.in. zatrucie alkoholowe (nie chodzi tu jednak o upojenie patologiczne),
stan hipnozy, strach, a nawet ciąża, menstruacja, pokwitanie, przekwitanie
tudzież stan upojenia sennego (posennego, przysennego)62.
Warto w kontekście powyższego przytoczyć fragment wyroku SA
w Krakowie z 7 września 2005 r., w którym sąd orzekł: „Przez inne zakłócenia funkcji psychicznych wpływające na ocenę poczytalności sprawcy
przestępstwa rozumieć należy nie tylko zakłócenia patologiczne, ale i stany
fizjologiczne, także stan silnego wzburzenia, który może znacznie ograni58
A. Z o l l, Rozdział III. Wyłączenie odpowiedzialności karnej, w: G. B o g d a n,
Z. Ć w i ą k a l s k i, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. S z e w c z y k,
W. W r ó b e l, A. Z o l l, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz
do art. 1−116 k.k., red. A. Zoll, [wyd. 3], Warszawa 2007, s. 473–474. Ze względu na
kryterium ilorazu inteligencji wyróżniamy następujące stopnie upośledzenia: głębokie
(0−20), znaczne (20−34), umiarkowane (35−49), lekkie (50−69) oraz pogranicze upośledzenia (70−84).
59
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 633; M. B i e l s k i, op. cit., s. 624.
60
A. Z o l l, op. cit., s. 474; zob. wyrok SN z 7 VI 1978 r., V KR 47/78, niepubl. Aczkolwiek
odnotować należy, że SN w orzeczeniu z 11 VII 1973 r. uznał stany z art. 25 § 1 i § 2
k.k. z 1969 r. (odpowiedniki dzisiejszego art. 31 § 1 i § 2 k.k.) za patologiczne (II KR
52/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 8).
61
A. Z o l l, op. cit., s. 474. Źródła niepoczytalności szeroko opisuje J. W a r y l e w s k i,
Przestępstwa…, op. cit., s. 120–124.
62
Ibid., s. 122.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
93
czać zarówno możliwość rozpoznania znaczenia czynu jak i pokierowania
postępowaniem”63.
Rodzą się jednak wątpliwości, dlaczego ustawodawca przesądził o pominięciu w opisie znamion czynu stypizowanego w art. 198 k.k. „innego
zakłócenia czynności psychicznych”. Dwie możliwe drogi interpretacji takiej decyzji wyróżnił J. Warylewski. Pierwsza zakłada, iż racjonalny ustawodawca świadomie pominął w komentowanym przepisie przedmiotowe
źródło niepoczytalności, wychodząc z założenia, iż wykorzystujący ów stan
ofiary sprawca, doprowadzający ją w ten sposób do czynności seksualnej,
nie popełnia przestępstwa, o ile jednocześnie ta nie jest bezradna. Poczynienie takiego założenia wyklucza, aby przyczyną bezradności uzasadniającej
przyjęcie art. 198 k.k. mogły być inne zakłócenia czynności psychicznych.
To ujęcie jest jednak przez J. Warylewskiego odrzucane, bowiem „bezradność może być spowodowana wieloma różnymi przyczynami, zarówno
o podłożu fizycznym (fizjologicznym), jak i takimi, które wynikają z niepatologicznych zaburzeń czynności psychicznych”64. Jego zwolennikiem jest
jednak Ryszard A. Stefański, który powołując się na wykładnię systemową,
ogranicza bezradność z art. 198 k.k. do stanu będącego wynikiem przyczyn
o fizycznym lub fizjologicznym podłożu. W konsekwencji nie byłaby bezradna w rozumieniu tego przepisu osoba upojona alkoholem65. Niemniej to
stanowisko, choć niepozbawione argumentów, nie jest wystarczająco przekonywające.
Tymczasem druga droga interpretacji, popierana m.in. przez M. Filara, wiąże się z założeniem, iż w każdej konfiguracji, w której osobą doprowadzaną do czynności seksualnej jest osoba niepoczytalna na skutek
zakłócenia czynności psychicznych (przy czym nieistotny jest tu charakter
tych zakłóceń), przyjmiemy, że znajduje się ona w stanie bezradności66.
63
65
66
64
Zob. wyrok SA w Krakowie z 7 IX 2005 r., II AKr 117/05, KZS 2005, z. 10, poz. 24.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 120–121.
R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 256–257.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 120–121. J. Wojciechowska uważa, iż
stany faktyczne, gdy ofiara dotknięta jest innym zakłóceniem czynności psychicznych
wywołanym przyczynami niepatalogicznymi, jak np. wykorzystane przez sprawcę
upojenie alkoholowe ofiary, obejmuje formuła „bezradności” (J. W o j c i e c h o w s k a,
Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, w: B. K u n i c k a-M i c h a l s k a, J. W o j c i e c h o w s k a, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności
sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Rozdział XXII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001,
s. 103). Problem związany z niepatologicznymi zakłóceniami czynności psychicznych
czasowo wyłączającymi świadomą autodeterminację seksualną ofiary dostrzega również
M. B i e l s k i, op. cit., s. 743.
94
Hubert Myśliwiec
Jarosław Warylewski również do tej koncepcji odnosi się z dezaprobatą,
zarzucając jej sprzeczność z wykładnią gramatyczną przepisu (granice penalizacji nie mogą być także rozszerzone w drodze wykładni teleologicznej).
W konsekwencji: „prima facie można nawet odnieść wrażenie, że jedna luka
w kodyfikacji (pominięcie stanu bezradności w art. 169 k.k. z 1969 r.) została
zastąpiona inną (patologiczne przyczyny innych zakłóceń czynności psychicznych)”67. Zresztą, nie byłby to wcale odosobniony przypadek pokrętnej
praktyki ustawodawcy w polskim systemie prawnym. Sądzę jednak, iż owa
bezradność w pewnym zakresie, jak ujął to wcześniej np. Krzysztof Janczukowicz68, pełni w tym przepisie funkcję dopełniającą względem wynikającego z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej braku zdolności
osoby wykorzystywanej do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania
swoim postępowaniem, toteż w formule „bezradności” właśnie możliwe
będzie umieszczenie wielu zachowań stanowiących inne niż choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe zakłócenia czynności psychicznych,
choć nie wszystkich, gdyż nie zawsze muszą one powodować bezradność
u drugiej osoby. Owa „bezradność” nie będzie w pełni pokrywać się z pojęciem „innych zakłóceń czynności psychicznych” wywołujących następstwa,
o których mowa w art. 31 § 1 k.k., ponieważ ustawodawca nie wymaga
na zasadzie warunku koniecznego, by następstwem bezradności w art. 198
k.k. była zniesiona zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem przez ofiarę (dla przyjęcia bezradności ofiara
może mieć np. zniesioną, poczytalność na skutek niepatologicznych zakłóceń czynności psychicznych, ale może też psychicznie nic jej nie dolegać,
a bezradność będzie wynikać np. z kalectwa). Prócz tego można sobie wyobrazić sytuację, w której dojdzie do skumulowania okoliczności zdatnych
do tego, by sprawca wykorzystał je celem doprowadzenia innej osoby do
czynności seksualnej, tj. ofiara będzie w chwili czynu chora psychicznie, co
pozbawia ją np. zdolności do rozpoznania znaczenia czynu, oraz bezradna na
skutek kalectwa albo niepatologicznego zakłócenia czynności psychicznych
(np. upojenia alkoholem).
W przedmiocie następstw niepoczytalności trzeba również zwrócić uwagę na występujące między nimi różnice. Jak podkreślano, podczas gdy niemożność rozpoznania znaczenia czynu może dotyczyć tak ontologii czynu,
jak i jego warstwy aksjologicznej, to ze zniesioną możliwością pokierowania
swoim postępowaniem mamy do czynienia, o ile sprawca rozpoznający
67
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 120–121.
K. J a n c z u k o w i c z, Kodeks karny z orzecznictwem, Kraków 2002, s. 487.
68
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
95
znaczenie czynu w obu tych płaszczyznach nie jest jednocześnie w stanie
dopasować swojego postępowania do wyników poczynionego rozpoznania
(np. powstrzymać się od zachowań, które uprzednio rozpoznał jako naganne). Stan sprawcy (a wywołać go mogły różne okoliczności, np. określony
stopień upośledzenia umysłowego), w którym nie dysponuje on możliwością rozpoznania znaczenia czynu, charakteryzuje się tym, że nie zdaje on
sobie sprawy ze znaczenia swych działań, w szczególności zaś z tego, iż
jego zachowanie łączy się z pewnymi, określonymi następstwami. Sprawca może nie uświadamiać sobie, jakie znaczenie ma wolność seksualna.
W efekcie zaistnienia któregoś z omówionych źródeł niepoczytalności
u ofiary przestępstwa może wystąpić brak możliwości rozpoznania znaczeniu czynu w przedmiocie ujemnej jego wartości dla porządku prawnego
oraz moralnego69. „Rozpoznanie znaczenia czynu i kierowanie swym postępowaniem rozumieć należy oczywiście nie tylko w sensie rozpoznania
konkretnego czynu w konkretnej sytuacji i układzie sprawca–ofiara, lecz
też w sensie ogólnej orientacji o biologicznych, społecznych i moralnych
aspektach określonych czynności płciowych”70.
Niemożność rozpoznania znaczeniu czynu lub pokierowania swym postępowaniem stanowi zaś okoliczność, która istnieje u osoby niepoczytalnej
obiektywnie, dlatego też dyspozycje, jakie ta czyni, w tym omówiona wcześ­
niej zgoda na czynność seksualną, ale także i prowokowanie innej osoby, nie
zwalniają z odpowiedzialności karnej podmiotu doprowadzającego osobę
niepoczytalną do czynności seksualnej. Poszczególne z omówionych powyżej elementów rzeczywistości należy w każdym jednostkowym wypadku
udowodnić, wystrzegając się sięgania po domniemania71, skoro osoba chora
psychicznie nie musi w czasie czynu znajdować się w stanie, który wyłącza
możliwość rozpoznania przez nią znaczenia czynu lub pokierowania swoim
postępowaniem72.
69
A. Z o l l, op. cit., s. 475–476.
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 67–68.
71
Ibid., s. 69. Autor wyraził ten pogląd jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego i podtrzymuje go w kontekście tego obecnie: M. F i l a r, Rozdział XXV.
Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, w: M. B o j a r s k i,
M. F i l a r, W. F i l i p k o w s k i, O. G ó r n i o k, P. H o f m a ń s k i, M. K a l i t o w s k i,
A. K a m i e ń s k i, L.K. P a p r z y c k i, E. P ł y w a c z e w s k i, W. R a d e c k i,
Z. S i e n k i e w i c z, Z. S i w i k, R.A. S t e f a ń s k i, L. T y s z k i e w i c z, A. W ąs e k, L. W i l k, Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, wyd. 2, Warszawa 2006,
s. 651.
72
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 124; M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 69.
70
96
Hubert Myśliwiec
Jak stwierdził SN w postanowieniu z 16 grudnia 1974 r.: „Odpowiedzi
na pytanie, czy osoba, z którą dopuszczono się czynu nierządnego, była
całkowicie lub w znacznym stopniu pozbawiona zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem, udzielić może tylko
opinia biegłych lekarzy psychiatrów, wydana po przeprowadzeniu specjalistycznych badań tej osoby oraz uwzględniająca zarówno stan jej zdrowia
psychicznego, jak i okoliczności konkretnego czynu”73. Z kolei SA w Krakowie w wyroku z 25 stycznia 1996 r. dopowiada, że o tym, czy sprawca
swoim zachowaniem zrealizował znamiona czynu opisanego w art. 198 k.k.,
zawsze decyduje sąd, nie zaś biegli, mimo że na sąd nałożony jest obowiązek
skorzystania z opinii biegłych nawet w razie posiadania przez skład orzekający specjalistycznej wiedzy wymaganej w danej sprawie. Inaczej rzecz
ujmując, opinia sądu nie może tu zastąpić opinii biegłych74, niemniej to sąd
pozostaje organem wydającym rozstrzygnięcie.
V. Bezradność
Bezradność, która expressis verbis jako znamię omawianego przestępstwa
po raz pierwszy pojawiła się w Kodeksie karnym z 1997 r., stanowi pojęcie
nastręczające doktrynie i judykaturze niemałych problemów. W piśmiennictwie utożsamiano ją ze stanem, „w którym dana osoba nie jest zdolna do
stawiania choćby nieskutecznego oporu wobec seksualnego wykorzystania jej
przez sprawcę”75, bądź też stanem, w którym ofiara nie jest zdolna do podjęcia
decyzji w zakresie swojej wolności seksualnej76. W znaczeniu słownikowym
„bezradny” to tyle, co „niemogący sobie poradzić w życiu lub w trudnej
sytuacji”, ewentualnie „świadczący o niemożności radzenia sobie”77. Osobę
73
Zob. postanowienie SN z 16 XII 1974 r., Z 41/74, Lex, nr 18946. SN dodaje, że pismo
wystawione przez Państwowy Szpital dla Psychicznie i Nerwowo Chorych nie może
zastąpić takiej opinii; podobnie jak zeznania świadków na okoliczność, że ofiara jest
niepoczytalna.
74
Zob. wyrok SA w Krakowie z 25 I 1996 r., II AKr 367/95, „Prokuratura i Prawo”, nr 6,
poz. 20.
75
J. W o j c i e c h o w s k i, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2002,
[wyd. 3], s. 383. Podobnie: L. G a r d o c k i, op. cit., s. 260; J. W a r y l e w s k i,
Przestępstwa…, op. cit., s. 125; J. W o j c i e c h o w s k a, op. cit., s. 102.
76
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 125. Podobnie: A. M a r e k, Kodeks…,
op. cit., s. 453. Z kolei A. Grześkowiak pisze, iż „Za osobę bezradną […] uznać należy
człowieka o takich właściwościach, które uniemożliwiają mu swobodne dysponowanie
sobą w zakresie wolności seksualnej” (A. G r z e ś k o w i a k et al., op. cit., s. 307).
77
Zob. hasło „bezradny” w: Internetowy słownik języka polskiego PWN, < http://sjp.pwn.
pl/slownik/2444043/bezradny > [30.03.2013].
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
97
bezradną definiowano w doktrynie m.in. jako bezsilną, słabą lub osłabioną
pod względem fizycznym i umysłowym (bądź jednym lub drugim), nie
wiążąc z góry stanu bezradności z niemożliwością rozpoznania znaczenia
czynu lub pokierowania swym postępowaniem78.
Na gruncie niniejszego opracowania przyjęto, iż źródeł bezradności należy się doszukiwać tak w przyczynach natury fizycznej lub fizjologicznej,
jak i tych będących wynikiem niepoczytalności osoby wywołanej przez
niepatologiczne (inne niż choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe)
zakłócenia czynności psychicznych79.
W pierwszym wariancie ofiara, zachowując możliwość rozpoznania znaczenia czynu sprawcy, jest w stanie kierować swym postępowaniem; brak
możliwości stawiania przez nią oporu determinują zaś przyczyny o podłożu
fizycznym lub fizjologicznym, w szczególności niepełnosprawność w postaci kalectwa, założony na nogę gips, paraliż ciała, zupełne wyczerpanie
fizyczne, utrata przytomności, skrępowanie, wyłączenie możliwości ruchu
ofiary z innych przyczyn od sprawcy niezależnych, czy nawet sen80 (choć
musiałby on być na tyle głęboki, że nie zorientuje się ona, że staje się ofiarą
czynności seksualnej). W wariancie drugim ofiara nie rozpoznaje znaczenia
czynu sprawcy lub ma zniesioną zdolność do kierowania swoim postępowaniem z innych przyczyn niż upośledzenie umysłowe lub choroba psychiczna,
czego konsekwencję stanowi pozbawienie jej możliwości przeciwstawienia
się wykorzystaniu seksualnemu przez sprawcę. Niemożność tę wywołują
tymczasowe stany, np. pozostawanie pod wpływem narkozy, narkotyków, alkoholu lub w stanie nieprzytomności, które wyłączają in concreto świadomą
autodeterminację seksualną tej osoby. Ich przejściowy charakter oznacza, że
nie są one efektem trwałych zaburzeń psychicznych występujących po stronie ofiary81. W piśmiennictwie katalog przykładów bezradności z art. 198 k.k.
rozbudowano o niepatologiczne stany po spożyciu innych niż narkotyki
środków odurzających (mogłyby to być tzw. „dopalacze”), zmęczenie, tzw.
przełomy biologiczne oraz stany wywołane silnymi emocjami, np. gniew,
przerażenie, rozpacz82.
78
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 125.
Por. M. B i e l s k i, op. cit., s. 742–743; R. G ó r a l, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, [wyd. 5], Warszawa 2007; Prawo…, red. M. Królikowski et al., op. cit., s. 453;
A. M a r e k, Kodeks…, op. cit., s. 453; J. W o j c i e c h o w s k i, op. cit., s. 383.
80
M. B i e l s k i, op. cit., s. 742–743; R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 256; J. W a r y l e w s k i,
Przestępstwa…, op. cit., s. 125.
81
M. B i e l s k i, op. cit., s. 742–743.
82
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 125; A. M a r e k, Prawo…, op. cit.,
s. 494.
79
98
Hubert Myśliwiec
Zasygnalizować należy, iż art. 203 k.k. z 1932 r. penalizował dopuszczenie się czynu nierządnego (obecnie: obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej) względem osoby zupełnie lub częściowo pozbawionej
zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem. Juliusz Makarewicz wśród przedmiotów przestępstwa wyliczał „osoby
w stanie bezprzytomności skutkiem snu, choroby (gorączka), zatrucia (alkoholizm), osoby psychicznie chore lub częściowo anormalne”83. Pomimo
więc tego, iż w art. 203 k.k. z 1932 r. znamię bezradności nie zostało wyartykułowane (podobnie jak w art. 169 k.k. z 1969 r.), pewne kategorie osób,
które dziś moglibyśmy uznać za bezradne, w tamtym stanie prawnym były
objęte ochroną prawnokarną.
Trudne do zaakceptowania wnioski wypływają ze stanowiska zaprezentowanego w komentarzu pod redakcją M. Bojarskiego, gdzie uzależnia się
odpowiedzialność z art. 198 k.k. od „stwierdzenia, że zachowanie sprawcy
skierowane było na osobę bezradną, co wynikało z jej upośledzenia umysłowego czy choroby psychicznej, powodujących brak zdolności tej osoby do
rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem”84.
Wydaje się zatem, iż zacytowana wypowiedź sugeruje po pierwsze, by osobę
niepoczytalną w rozumieniu art. 198 k.k. uznawać zawsze za bezradną85;
po drugie zaś, że w art. 198 k.k. warunkiem koniecznym jest to, by osoba
doprowadzana do czynności seksualnej zawsze miała zniesioną zdolność
rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem,
a źródłem tego stanu może być upośledzenie umysłowego lub choroba psychiczna, i nic ponadto. Tak w istocie nie jest, na co wskazuje już wykładnia
literalna przepisu, a w szczególności umiejscowienie znamienia „wykorzystując bezradność innej osoby”.
Znamię „bezradności” jako przedmiot rozważań pojawia się również
w judykatach SN i sądów apelacyjnych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku SN z 2 lipca 2002 r.: osobą bezradną „jest osoba mająca całkowicie zniesioną zdolność rozumienia znaczenia czynu lub kierowania swoim
postępowaniem z powodów niewynikających z upośledzenia umysłowego
lub choroby psychicznej. Przykładowo można tu wskazać osobę będącą pod
wpływem hipnozy, narkozy, odurzoną alkoholem lub innymi środkami, nie83
J. M a k a r e w i c z, op. cit., s. 484.
M. B o j a r s k i et al., op. cit., s. 542.
85
Jak pisze J. Wojciechowski: „Pojęcie bezradności nie obejmuje niepoczytalności
osoby pokrzywdzonej, wynikłej z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej, ponieważ taki stan stanowi odrębną przesłankę odpowiedzialności z art. 198”
(J. W o j c i e c h o w s k i, op. cit., s. 383).
84
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
99
przytomną. Jest nią również osoba mająca zachowaną zdolność rozumienia
znaczenia sytuacji, w jakiej się znajduje, mająca zachowaną zdolność rozumienia czynności wobec niej podejmowanych, mająca wolę przeciwdziałania tym czynnościom i ewentualnie tej sytuacji, i wreszcie mająca zniesioną
możliwość przeciwdziałania tym czynnościom i ewentualnie tej sytuacji,
ale dopiero w wypadku łącznego zaistnienia wskazanych warunków”86.
Z kolei SA w Katowicach w wyroku z 26 kwietnia 2012 r. uznaje, że: „Pojęcie bezradności oznacza niezdolność do podjęcia lub realizacji decyzji woli,
przy czym ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń co do przyczyn tego
stanu. W realiach niniejszej sprawy wynikała ona z natężonego przez długi
czas silnego stresu i poczucia braku możliwości obrony, a w konsekwencji z psychologicznego mechanizmu obronnego, kompensującego emocje
u pokrzywdzonej. Bezradność przewidzianą przez art. 198 k.k. należy rozumieć jako stan, w którym pokrzywdzona nie ma na tyle sił czy możliwości,
aby wyrazić skutecznie swój sprzeciw wobec sprawcy lub w ogóle nie jest
w stanie podjąć decyzji”87. Ten sam sąd, tyle że w wyroku wcześniejszym,
tj. z 15 maja 2009 r., przekonuje nadto, iż „Stan bezradności w rozumieniu
art. 198 k.k. nie musi się wiązać z niemożliwością rozpoznania znaczeniu
czynu lub pokierowania swoim postępowaniem”, a za bezradną w konkretnym stanie faktycznym uznał kobietę będącą pod silnym działaniem
alkoholu i amfetaminy, która „na skutek niedowładu kończyn dolnych była
dodatkowo pozbawiona możliwości samodzielnego poruszania się i podjęcia
jakichkolwiek akcji obronnych”88.
Zasygnalizować warto również tezę wyroku SN z 20 kwietnia 2006 r.,
gdzie zdaniem SN bezradna w myśl art. 198 k.k. jest osoba „pozbawiona możliwości dysponowania sobą w zakresie wolności seksualnej. Tak
więc źródłem bezradności nie muszą być (na zasadzie warunku koniecznego) przyczyny o charakterze fizycznym lub fizjologicznym, to może być
oczywiście kalectwo, osłabienie fizyczne (choćby chwilowe), ale także niemożność radzenia sobie w danej sytuacji na skutek różnych obiektywnych,
a także subiektywnych powodów”89. To ostatnie sformułowanie nie przeszło
86
Zob. wyrok SN z 2 VII 2002 r., IV KKN 226/00, Lex, nr 54406.
Zob. wyrok SA w Katowicach z 26 IV 2012 r., II AKa 107/12, „Biuletyn SA w Katowicach”
2012, nr 3, poz. 11, s. 7–8.
88
Zob. wyrok SA w Katowicach z 15 V 2009 r., II AKa 102/09, „Biuletyn SA w Katowicach”
2009, nr 3, poz. 6, s. 5–6. Prócz tego zdaniem sądu: „Osoba bezradna to osoba bezsilna,
słaba lub tylko osłabiona pod względem fizycznym lub psychicznym”. Na orzeczenie
powołuje się również P. D r z a z g a, op. cit., s. 39–40.
89
Zob. wyrok SN z 20 IV 2006 r., IV KK 41/06, Lex, nr 183010.
87
100
Hubert Myśliwiec
bez echa w środowisku naukowym. Zgodzić należy się z twierdzeniem,
iż daleko mu do precyzyjności. „Chodzi tu bowiem o »bezradność« a nie
o »nieporadność«” – podsumowuje Andrzej Marek90.
W obliczu przytoczonych poglądów nieco zaskakujące wydaje się stanowisko M. Rodzynkiewicza (reprezentowane także przez R.A. Stefańskiego91), który opowiada się za wąskim ujmowaniem bezradności, co wynika z wiary autora w racjonalność ustawodawcy, który świadomie miał
nie zamieścić w treści art. 198 k.k. znamienia „inne zakłócenie czynności
psychicznych”, decydując o braku karalności sytuacji, w których sprawca
wykorzystuje stan niepoczytalności ofiary spowodowany niepatologicznymi zakłóceniami czynności psychicznych92. Co więcej, autor jest zdania,
że niedopuszczalne jest interpretowanie znamienia „bezradności” w taki
sposób, aby obejmowało ono także zdepenalizowane w art. 198 k.k. stany
ograniczonej poczytalności93. Postulat M. Rodzynkiewicz o wąskim ujmowaniu „bezradności” słusznie odrzucano, argumentując, że w art. 198 k.k.
ustawodawca nie wskazuje, jakie ma być podłoże bezradności, co też możemy potraktować jako wskazówkę do szerokiego ujmowania tegoż znamienia
(za nietrafną należałoby wówczas uznać wykładnię ograniczoną jedynie do
przyczyn fizycznych lub fizjologicznych). Wskazywano również, że nie ma
żadnych podstaw, aby czyn sprawcy polegający na wykorzystaniu bezradności innej osoby, której przyczyny nie leżą w sferze fizycznej czy fizjologicznej, kwalifikować jako mniej społecznie szkodliwy94.
VI. Wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności
W związku z tym, iż sprawca czynu zabronionego stypizowanego w art.
198 k.k. dla poniesienia odpowiedzialności karnej winien doprowadzić do
wykorzystania bezradności lub niepoczytalności innej osoby, komentarza
wymaga znamię czasownikowe „wykorzystuje” odniesione do stanów, które
umożliwiają sprawcy zachowanie przestępne w sferze stosunków seksualnych. I tak oto zgodnie z językowym rozumieniem czasownika „wykorzystać” czynność określaną tym słowem odczytywać należy jako „użycie
90
A. M a r e k, Kodeks…, op. cit., s. 453.
R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 256–257.
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 632.
Ibid., s. 632. Jest to stanowisko poddane krytyce przez J. W a r y l e w s k i e g o,
Przestępstwa…, op. cit., s. 120 i 125.
94
T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5], s. 491–492.
92
93
91
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
101
czegoś dla osiągnięcia jakiegoś celu, zysku”, ewentualnie „posłużenie się
kimś, aby zrealizować własne cele”95. Kiedy natomiast powiemy o wykorzystaniu bezradności innej osoby na gruncie Kodeksu karnego? Upraszczając: jeżeli to okoliczność, że dana osoba z uwagi na swój stan wywołany
przyczynami natury fizycznej lub fizjologicznej, względnie będący efektem
niepatologicznych zakłóceń czynności psychicznych, pozbawiona była możliwości przeciwstawienia się doprowadzeniu jej przez sprawcę do czynności
seksualnej albo podjęcia decyzji w przedmiocie swojej wolności seksualnej,
przesądziła o tym, że sprawca ją do tej czynności doprowadził, wówczas
będziemy mogli zasadnie twierdzić, iż sprawca wykorzystał bezradność tej
osoby96. Wypowiedź tę należy jednak doprecyzować. Szczególnie ważkie
dla procesu wyznaczania granic penalizacji komentowanego przestępstwa
jest bowiem ustalenie relacji art. 198 k.k. do art. 197 k.k.
Ze zgwałceniem, nie zaś z seksualnym wykorzystaniem bezradności,
mamy do czynienia w sytuacji, w której sprawca doprowadzi inną osobę
do stanu bezradności określonymi w art. 197 k.k. środkami przestępnego
działania stosowanymi przezeń po to właśnie, by ów cel osiągnąć. Jako kwalifikację prawną czynu sprawcy wskażemy zatem art. 197 k.k. np. wtedy, gdy
zastosowanie przez sprawcę przemocy wywoła u ofiary stan bezradności,
a następnie sprawca, wykorzystując ten wywołany swoim zachowaniem
stan, doprowadzi ją do czynności seksualnej, co miał w zamiarze już na
etapie stosowania przemocy. Podobnie postąpimy, gdy sprawca sięgnie po
podstęp, by inna osoba stała się bezradna, co ma umożliwić mu doprowadzenie jej do czynności seksualnej. Takim relewantnym z punktu widzenia
art. 197 k.k. podstępem będzie faszerowanie innej osoby środkami odurzającymi, gdy ta faktu ich przyjmowania jest nieświadoma, albo gdy co prawda
wie, że podawane są jej jakieś specyfiki, ale o nieznanym jej działaniu.
Jeżeli jednak stan bezradności ofiary wywołany zostanie przez sprawcę
na innej drodze, a zatem odmiennymi sposobami niż te opisane w art. 197
k.k., w tym jeżeli inna osoba jest świadoma, iż podawany jest jej np. alkohol
lub inny środek odurzający, i jednocześnie zna skutki jego działania, albo
jeżeli sama dobrowolnie ten środek przyjmuje, po czym sprawca, świadomy
zaistnienia stanu bezradności tej osoby, ów stan decyduje się wykorzystać,
możliwe będzie zastosowanie art. 198 k.k. Analogiczne konsekwencje prawnokarne należy przyjąć w razie, gdy bezradność ofiary, choć wywołana
95
Zob. hasło „wykorzystać” w: Internetowy słownik języka polskiego PWN, < http://sjp.
pwn.pl/szukaj/wykorzysta%C4%87 > [30.03.2013]. Słownik przez „wykorzystanie” rozumie również uwiedzenie kobiety przez mężczyznę.
96
M. B i e l s k i, op. cit., s. 623–624.
102
Hubert Myśliwiec
jednym ze środków przestępnego działania z art. 197 k.k., nie została przez
sprawcę spowodowana, by zdołał on osiągnąć efekt w postaci doprowadzenia tej osoby do czynności seksualnej, a ową czynność seksualną sprawca decyduje się odbyć z ofiarą dopiero po wywołaniu u niej bezradności,
niejako zachęcony sprzyjającymi okolicznościami. Nie należy zatem tracić
z pola widzenia zamiaru, jaki przyświeca sprawcy stosującemu wobec innej
osoby przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp, które dla odpowiedzialności
karnej z art. 197 k.k. stosowane być powinny w powiązaniu z okolicznością,
że sprawca zmierza do doprowadzenia innej osoby do czynności seksualnej.
Niemniej nawet art. 198 k.k. nie będzie właściwym środkiem reakcji, gdyby
podejmowana przez sprawcę aktywność miała jedynie „rozluźnić” ofiarę,
osłabiając jej hamulce moralne.
Summa summarum, dla odpowiedzialności z art. 198 k.k. kluczowe
znaczenie ma to, aby sprawca wykorzystał stan bezradności istniejący już
po stronie ofiary, ewentualnie wywołał go, nie posiłkując się środkami przestępnego działania wymienionymi w art. 197 k.k. a stosowanymi po to, by
doprowadzić inną osobę do czynności seksualnej. Artykuł 198 k.k. nie stawia wymogu wywołania przez sprawcę stanu bezradności97, a w istocie art.
197 k.k. (gdy dodamy do siebie przewidziane w nim środki przestępnego
działania oraz elementy strony podmiotowej) wyznacza katalog sytuacji,
kiedy przyczynienie się sprawcy do zaistnienia stanu bezradności z perspektywy odpowiedzialności z art. 198 k.k. jest wykluczone. Istoty art. 198
k.k. należy doszukiwać się w fakcie wykorzystania przez sprawcę stanu,
w jakim znajduje się ofiara, a nie w samym fakcie znajdowania się przez
nią w tym stanie98.
97
Ten temat podejmowałem wcześniej − H. M y ś l i w i e c, Podstęp jako znamię przestępstwa zgwałcenia, „Prokuratura i Prawo” 2012, nr 11, s. 74–76. Uprzednio czynił to
M. B i e l s k i, op. cit., s. 744. O skutkach spożywania alkoholu oraz o seksualnym wykorzystaniu osoby odurzonej alkoholem lub innymi środkami toksycznymi pisze również
P. D r z a z g a, op. cit., s. 37–41, z tym że autorka nie zaznacza w swoim tekście, iż art.
198 k.k. przypiszemy sprawcy również wtedy, gdy ofiara spożywa alkohol (może to być
także inny środek odurzający) podawany jej przez sprawcę, wiedząc jednocześnie o tym,
jakie są skutki spożycia tego produktu. Z kolei o odpowiedzialności za zgwałcenie, nie
zaś za czyn z art. 198 k.k., w razie doprowadzenia osób spełniających podane w art.
198 k.k. kryteria do czynności seksualnej przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej
lub podstępu, pisze także m.in. J. W o j c i e c h o w s k a, op. cit., s. 104. Zob. również
A. M a r e k, Kodeks…, op. cit., s. 453. Cyt. zaś tezę wyroku SN z 25 XI 2009 r.: „Zawarte
w art. 198 k.k. znamię »bezradności« innej osoby obejmuje także sytuację niemożności
oporu wskutek odurzenia alkoholem” (V KK 271/09, OSNwSK 2009, poz. 2401).
98
„I właśnie to wykorzystanie, a nie sam stan psychiczny ofiary, stanowi podstawę karalności” – konkluduje M. Filar jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego, który
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
103
Nadto art. 198 k.k. stanowi właściwą kwalifikację prawną wtedy, gdy
stan bezradności wykorzystany przez sprawcę wywołany został uprzednim
działaniem osoby trzeciej, o ile sprawca nie działał wspólnie z tą osobą i nie
pozostawał z nią w porozumieniu99. Gdyby bowiem te elementy wystąpiły
in concreto, wówczas zasadnym stanie się sięgnięcie po przepis ustanawiający sankcję za zgwałcenie zbiorowe (art. 197 § 3 pkt 1 k.k.).
Dodać należy, że w razie stosowania przez sprawcę przemocy wobec
osoby już bezradnej, gdzie tenże stan nie został wcześniej przez sprawcę
wywołany jednym ze środków przestępnego działania z art. 197 k.k., zastosowanym w celu doprowadzenia jej do czynności seksualnej, zgwałcenie,
nie zaś przestępstwo z art. 198 k.k., przyjmiemy wtedy gdy ofiara, choć
bezradna, dysponowała jakąkolwiek możliwością zamanifestowania braku
zgody na czynność seksualną i z tej możliwości skorzystała. W takich okolicznościach to przełamanie oporu, ułatwione sprawcy np. przez cechujące
ofiarę ułomności fizyczne, a osiągnięte dzięki stosowaniu przemocy, nie zaś
wykorzystanie jej bezradności, ma doprowadzić i w istocie doprowadza ją
do czynności seksualnej. Sprawca, mając bowiem możliwość wykorzystania
stanu bezradności ofiary, sięga jednak po inny środek działania przestępnego,
by to za jego pomocą wywołać skutek w postaci doprowadzenia tej osoby do
czynności seksualnej. Inne konsekwencje prawne wypływałaby natomiast
z zachowania sprawcy, gdyby w przedstawionym stanie faktycznym kondycja ofiary łączyła się z brakiem możliwości odczytania przez sprawcę jej woli
(tj. nie może ona wyrazić swojej woli z uwagi na stan, w jakim się znajduje).
Wówczas okoliczność, że sprawca, wykorzystując fakt, iż ma do czynienia
z osobą bezradną, jednocześnie stosuje wobec niej przemoc, nie zmienia
tego, że to dzięki owej bezradności osiąga zamierzony skutek, co pozwala
przypisać mu odpowiedzialność karną z art. 198 k.k. (w ewentualnym zbiegu
kumulatywnym z przepisem odzwierciedlającym uszczerbki, jakich dozna
ofiara, wobec której stosowano przemoc). Inaczej rzecz ujmując, sprawca
nie stosuje tutaj przemocy po to, by doprowadzić inną osobę do czynności
seksualnej, gdyż wskazany skutek osiąga dzięki temu, iż ofiara nie może
w żaden sposób zareagować na podejmowane przez niego zachowanie.
Rodzi się jednak wątpliwość, jak zakwalifikować zachowanie sprawcy,
który wykorzystał bezradność innej osoby zaistniałą zgodnie z przedstawiowprawdzie znamieniem wykorzystania bezradności wprost się nie posługiwał, jednak
uwaga ta wobec stanu bezradności zachowuje aktualność (M. F i l a r, Problemy reformy
prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, „Palestra” 1995, nr 7/8,
s. 25). Na tę wypowiedź powołuje się również J. W o j c i e c h o w s k a, op. cit., s. 102.
99
Por. J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 127.
104
Hubert Myśliwiec
nymi powyżej warunkami, a przemoc zaczął stosować po tym, jak osoba
doprowadzona przez niego do czynności seksualnej, w trakcie odbywania
z nią np. obcowania płciowego zyskała możliwość zamanifestowania braku
zgody wobec zrealizowanego już ataku na jej wolność seksualną i dopiero
od tego momentu zaczęła stawiać obiektywnie dostrzegalny opór. Tutaj
przestępstwo seksualnego wykorzystania bezradności było już dokonane
z chwilą doprowadzenia do czynności seksualnej osoby bezradnej. Ocenić
należy jeszcze drugi fragment zachowania sprawcy. Można by twierdzić,
że sprawca zaczął stosować przemoc w istocie nie dlatego, by doprowadzić
do czynności seksualnej, co przecież już nastąpiło (dokonanie przestępstwa
z art. 198 k.k.), lecz po to, by przy niej się utrzymać. Sądzę jednak, że
w tak zarysowującym się stanie faktycznym nie należy sięgać po konstrukcję kumulatywnego zbiegu przepisów art. 198 k.k. i odpowiedniego typu
z art. 197 k.k., którego występowanie notabene zostało w niniejszej pracy
zakwestionowane. Zasadne wydaje się za to rozważenie ewentualnego zbiegu przestępstw z uwagi na dające się wyodrębnić dwa fragmenty zachowania sprawcy – i to nawet jeżeli ontologicznie owa dwoistość nie jest aż
tak wyraźna. Sprawca najpierw skutecznie wykorzystał bezradność ofiary
i osiągnął zamierzony skutek. Następnie pojawił się opór, który został przez
niego przełamany siłą, przez co ofiara została zgwałcona. Mógłby to być
zatem realny zbieg przestępstw.
Za stan bezradności uznawany jest stan hipnozy100, który również wymaga szczegółowego omówienia w kontekście realizacji znamion typu czynu
zabronionego z art. 198 k.k. Po pierwsze, odpowiedzialność sprawcy z art.
198 k.k. w przypadku znajdowania się innej osoby w stanie hipnozy możliwa będzie wtedy, gdy sprawca wykorzystuje to, że owa osoba uprzednio
w tym stanie się znalazła, przy czym stało się to bez jego udziału. Gdyby
bowiem sprawca sam wprowadził ofiarę w stan bezradności, realizując przy
tym znamię podstępu, o którym mowa w art. 197 § 1 k.k. (trudno wyobrazić
sobie tu hipnozę przez przemoc lub groźbę)101, i chcąc w ten sposób doprowadzić ją do czynności seksualnej, następnie zaś osobę bezradną seksualnie
100
Tak: wyrok SN z 2 VII 2002 r., IV KKN 226/00, Lex, nr 54406. Na wyrok powoływano
się w: T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5], s. 492.
101
Więcej na temat podstępu zob. w: H. M y ś l i w i e c, Podstęp…, op. cit., s. 64–83. Tezy
dotyczące hipnozy, które mają doniosłe znaczenie na tle rozważań dotyczących przestępstw seksualnych, znaleźć można w pracy M. F i l a r a, Przestępstwo zgwałcenia…,
op. cit., s. 112–113. Temat ten został również bliżej opisany m.in. w: P. D r z a z g a,
op. cit., s. 41–43. Autorka odrzuca koncepcję uznawania hipnozy za formę przemocy,
natomiast nie deklaruje w sposób wyraźny, którą z przedstawionych koncepcji uznaje
za właściwą.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
105
wykorzystał, wówczas przyjąć należy jego odpowiedzialność za zgwałcenie,
a nie za seksualne wykorzystanie bezradności. Co więcej, jeżeli bezradność
byłaby efektem wspólnego działania co najmniej dwóch osób, cechującego
się takim podziałem ról, że jeden sprawca hipnotyzuje ofiarę, drugi, pozostający z nim w porozumieniu, następnie odbywa z nią czynność seksualną, przyjąć należy odpowiedzialność karną obu za zgwałcenie zbiorowe.
Po drugie, pociągnięciem sprawcy do odpowiedzialności z art. 198 k.k.
skutkować może wprowadzenie ofiary w stan hipnozy za pomocą innych
środków przestępnego działania niż środki przewidziane w art. 197 k.k.
i późniejsze seksualne wykorzystanie wynikającej z tego stanu bezradności.
Po trzecie, podstępne wprowadzenie przez sprawcę innej osoby w stan bezradności wywołany hipnozą, zastosowane jednak nie po to, by doprowadzić
tę osobę do czynności seksualnej, lecz w innym celu, np. dla sprawdzenia
skuteczności nowej metody hipnotycznej, potem zaś wykorzystanie faktu,
że osoba zahipnotyzowana jest w danej chwili bezradna, wiązać się będzie
z odpowiedzialnością z art. 198 k.k. Zatem okoliczność, że stan hipnotyczny
wywołuje u człowieka stan bezradności, nie przesądza, iż to art. 198 k.k.
będzie jedyną podstawą prawnokarnego wartościowa zachowania sprawcy,
który dzięki wspomnianej okoliczności zyskuje możliwość doprowadzenia
bezradnego do czynności seksualnej.
Paulina Drzazga, pisząc o stanie snu w kontekście art. 198 k.k., przywołuje wypowiedź Leona Wachholza, który jako sytuację, gdy taka kwalifikacja prawna będzie dopuszczalna, podaje casus mężatki zaskoczonej we
śnie nocną porą i błądzącą co do tego, iż obcujący z nią mężczyzna to jej
małżonek102. Jednocześnie autorka seksualne wykorzystanie śpiącego, o ile
sen nie jest konsekwencją działania sprawcy, który wywołał go po to, aby
doprowadzić śpiącego do czynności seksualnej, wiąże wyłącznie z odpowiedzialnością karną z art. 198 k.k. Moim zdaniem jednak przykład L. Wachholza idealnie obrazuje przypadek błędu (notabene, istotnego) ofiary co do
osoby, z którą ta obcuje płciowo, a z którego to błędu sprawca ofiary nie
wyprowadza, dzięki czemu doprowadza ją do czynności seksualnej właśnie
poprzez wyzyskanie istniejącego w jej świadomości błędu103. Jest to zatem
podstępne zgwałcenie, nie zaś seksualne wykorzystanie bezradności104.
102
L. W a c h h o l z, Medycyna sądowa na podstawie ustaw obowiązujących na ziemiach
polskich, Warszawa 1925, s. 492 [cyt. za P. D r z a z g a, op. cit., s. 43].
103
Skądinąd, w tym stanie faktycznym uprawnione jest mówienie o świadomości ofiary,
skoro ta, będąc w trakcie snu, wykazuje na tyle rozeznania w tym, co dzieje się na jawie,
iż zakłada, że obcuje płciowo z bliską jej osobą.
104
P. D r z a z g a, op. cit., s. 43. Za istotny błąd uzasadniający przyjęcie art. 197 k.k. uznaje
ten przypadek również J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 44.
106
Hubert Myśliwiec
Jeśli natomiast przedmiotem rozważań uczynić wykorzystanie przez
sprawcę stanu niepoczytalności innej osoby, przyjmuje się, że z sytuacją taką
będziemy mieć do czynienia wówczas, gdy zgodnie ze zobiektywizowaną
oceną społeczną zasadnie można zakładać, iż gdyby nie to, że inna osoba
znajdowała się w tymże specyficznym stanie, sprawca nie doprowadziłby
jej do czynności seksualnej105. Artykuł 198 k.k. penalizuje doprowadzenie
do czynności seksualnej przez wykorzystanie upośledzenia umysłowego lub
choroby psychicznej występującej u ofiary w czasie czynu, co wywołuje
u niej zniesioną możliwość rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania
swoim postępowaniem. W konsekwencji sam fakt nawiązania kontaktu seksualnego z osobą niepoczytalną nie rodzi jeszcze odpowiedzialności karnej
z art. 198 k.k.106
Przypomnieć należy krytykowany już przeze mnie uprzednio107 pogląd
Jarosława Warylewskiego, korespondujący z wypowiedzią Wiktora Grzywo-Dąbrowskiego, zasadzający się na założeniu, by spożywanie alkoholu
w towarzystwie innych osób poczytywać a priori jako zgodę na wszelkie ewentualne konsekwencje własnych działań, łącznie z odbyciem przez
spożywającego czynności seksualnej. Na płaszczyźnie ochrony wolności
seksualnej człowieka doprowadzonego przez inną osobę do czynności seksualnej w związku ze znajdowaniem się przez niego w stanie bezradności
nie ma moim zdaniem znaczenia, czy spożywał on alkohol w towarzystwie
innych osób, czy też czynił to w domowym zaciszu, a sprawca w sposób
bezprawny wdarł się do pomieszczenia, w którym ten przebywał108. Artykuł
198 k.k. może stanowić odpowiednią perspektywę dla oceny prawnokarnej
zachowania sprawcy doprowadzającego osobę bezradną na skutek uprzedniego upojenia alkoholem w obu przypadkach. Nie dostrzegam argumentów
przemawiających za tym, by twierdzić, że winno być inaczej.
105
Tak: M. B i e l s k i, op. cit., s. 745.
Ibid., s. 745–746.
107
H. M y ś l i w i e c, Podstęp…, op. cit., s. 75.
108
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 126–127; W. G r z y w o - D ą b r o w s k i,
Medycyna sądowa dla prawników, Warszawa 1957, s. 311–312. Podobne wnioski zdają
się wypływać z: I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a et al., Kodeks…, op. cit., s. 497. Autorzy
swój przykład zawężają jednak do casusu kobiety i zalecającego się do niej mężczyzny,
a J. Warylewski posługuje się szerszą perspektywą. Polemikę z jego stanowiskiem (choć
wprowadzenie do niej może sugerować coś zgoła odmiennego) podejmuje P. D r z a z g a,
op. cit., s. 38–39.
106
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
107
VII. Skutek oraz przedmiot bezpośredniego działania
Czyn zabroniony stypizowany w art. 198 k.k. należy do katalogu przestępstw skutkowych, w przeciwieństwie do odpowiednika tego przepisu
z Kodeksu karnego z 1969 r., który ustanawiał przestępstwo formalne.
W efekcie odmiennej treści przepisu, karalność typu z art. 169 k.k. z 1969 r.
oparta była na określonym przestępnym zachowaniu się, nie zaś na zaistnieniu określonego w przepisie skutku109. Wtedy bowiem karalność zachowania
sprawcy stanowiła reakcję na dopuszczenie przezeń do czynu nierządnego
z osobą w stanie nienormalnym110. Tymczasem aktualnie obowiązująca kodyfikacja karna przeniosła penalizację na płaszczyznę doprowadzenia przez
sprawcę do czynności seksualnej osoby znajdującej się w jednym ze wskazanych w treści przepisu specyficznych stanów poprzez wykorzystanie któregoś z nich111. Stadium dokonania przestępstwa z art. 198 k.k. powiążemy
zatem bądź to z chwilą rozpoczęcia stosunku penetracyjnego przez sprawcę
albo inną osobę (wszak sprawca równie dobrze może doprowadzić ofiarę do
czynności seksualnej z innym niż on podmiotem), gdy ten pierwszy doprowadza ofiarę do obcowania płciowego, bądź to z chwilą rozpoczęcia innej
czynności seksualnej112. W pierwszym przypadku będzie to – dla przykładu
– chwila wprowadzenia ręki do narządów płciowych nieprzytomnej ofiary,
w drugim zaś – rozpoczęcie onanizowania chorej psychicznie ofiary przez
sprawcę.
Na etapie rozważań w przedmiocie skutkowego charakteru przestępstwa
z art. 198 k.k. podkreślić raz jeszcze należy, że istota karalności w art. 198
k.k. tkwi w wyzyskaniu stanu bezradności lub stanu niepoczytalności113.
Jako że ustawodawca nie precyzuje, w jaki sposób sprawca miałby doprowadzić do wykorzystania jednego z wymienionych w przepisie stanów ofiary,
zasadnie można twierdzić, odwołując się do treści art. 13 k.k., że każde
109
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 70.
Zob. O. C h y b i ń s k i et al., op. cit., s. 212; I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a et al., Kodeks…,
op. cit., s. 496. Przestępstwo było wówczas dokonane z chwilą dopuszczenia się czynu
nierządnego.
111
O skutkowym charakterze przestępstwa z art. 198 k.k. wspominają m.in.: M. B i e ls k i, op. cit., s. 746; L. G a r d o c k i, op. cit., s. 259; R. G ó r a l, op. cit., s. 335;
A. G r z e ś k o w i a k et al., op. cit., s. 308; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit.,
s. 127; J. W o j c i e c h o w s k a, op. cit., s. 104.
112
Por. M. B i e l s k i, op. cit., s. 746. W pracy pod red. A. Grześkowiak wypowiedziano
się mniej precyzyjnie, wiążąc dokonanie z doprowadzeniem do czynności seksualnej
(A. G r z e ś k o w i a k et al., op. cit., s. 308).
113
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 127–128.
110
108
Hubert Myśliwiec
zachowanie sprawcy, którym ten bezpośrednio zmierza do wykorzystania
bezradności lub niepoczytalności innej osoby, odczytamy jako usiłowanie
realizacji znamion typu z art. 198 k.k. Jednakowoż, aby zachowanie sprawcy
nie weszło już w finalne stadium popełnienia przestępstwa, swym zachowaniem nie może on doprowadzić innej osoby do czynności seksualnej114, czyli
osiągnąć skutku będącego znamieniem omawianego przestępstwa.
Irrelewantna z perspektywy odpowiedzialności z art. 198 k.k. pozostaje
okoliczność, czy sprawca wykorzystujący stan ofiary opisany w tym przepisie zaznał zaspokojenia płciowego. Typ ten zrealizowany będzie również,
gdyby sprawca nie zdołał doprowadzić bezradnej lub niepoczytalnej ofiary
do obcowania płciowego z uwagi na chwilową impotencję, i poprzestał na
czynnościach, które mieszczą się w formule „inne czynności seksualne”.
W przypadku wykorzystania seksualnego ujętego w ramy art. 198 k.k.
sprawca oddziałuje na ciało innej osoby. To ono jest zatem przedmiotem
czynności wykonawczej przedmiotowego przestępstwa, a podmiotem oddziaływania – osoba, która znajduje się w stanie bezradności lub niepoczytalności115. Warto poczynić w tym miejscu zastrzeżenie, iż w art. 169 k.k.
z 1969 r. ciało osoby znajdującej się w stanie ograniczonej poczytalności
uznawane było za przedmiot czynności wykonawczej116, co zasadniczo nie
jest już dopuszczalne na gruncie obecnego stanu prawnego, o ile tempore
criminis osoba z ograniczoną poczytalnością nie znajdowała się w stanie
bezradności117.
VIII. Strona podmiotowa czynu zabronionego
W debacie naukowej na temat znamion przestępstwa z art. 198 k.k.
brak jest pełnej zgody co do charakterystyki jego strony podmiotowej.
O ile bowiem sięgnięcie do art. 9 § 1 k.k. ma takie konsekwencje, że uznać
należy, iż odpowiedzialność karną z art. 198 k.k. poniesie osoba, która realizuje znamiona strony przedmiotowej tego czynu zabronionego wyłącznie
umyślnie, tak mniej oczywista pozostaje już forma zamiaru, jakim winno się
cechować zachowanie sprawcy. Na kanwie poprzedniego Kodeksu karnego,
posługującego się w art. 169 znamieniem czasownikowym „dopuszcza się”,
114
M. B i e l s k i, op. cit., s. 747. Jak dodaje autor: „bezpośrednie zmierzanie do wykorzystania stanu bezradności jest możliwe dopiero od momentu, gdy stan taki wystąpi”.
115
Ibid., s. 747; A. G r z e ś k o w i a k et al., op. cit., s. 308.
116
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 65.
117
M. B i e l s k i, op. cit., s. 747.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
109
które obecnie zastąpiono znamieniem „doprowadza”, M. Filar wykluczał
możliwość przyjęcia po stronie sprawcy zamiaru wynikowego z uwagi na
niemożność efektywnego odbycia czynu nierządnego (świadomie posłużyłem się tu dawną terminologią) bez odpowiedniego, kierunkowego nastawienia. Niepewność sprawcy w kwestii stanu ofiary nie mogła być zatem
furtką dla przyjęcia zamiaru wynikowego, bowiem w takich wypadkach
towarzyszyła mu świadomość, że stan tej osoby może być stanem opisanym w omawianym przypisie, i z tym faktem się godził. Zwracano jednak
uwagę na konieczność udowodnienia sprawcy, iż miał on taką świadomość,
odrzucając możliwość poprzestania na samym domniemaniu118.
Na gruncie nowej kodyfikacji karnej część autorów dopuszcza już obie
formy zamiaru, wskazując, że niepewność sprawcy co do stanu bezradności lub niepoczytalności ofiary oznacza, iż sprawca miał dolus quasi-eventualis119. Właściwe według mnie jest jednak przyjęcie odmiennego
stanowiska. Chęć, nie zaś godzenie się, wynika już ze znamienia czasownikowego „wykorzystuje”. Sprawca intelektualnie ma świadomość, że ofiara
co najmniej może znajdować się w stanie bezradności lub niepoczytalności,
i chce ten fakt wykorzystać, doprowadzając tę osobą do czynności seksualnej. Jeżeli zatem sprawca nie miałby pewności co do tego, czy osoba,
która ma zostać doprowadzona do czynności seksualnej, w istocie w takim specyficznym stanie się znajduje, również cechować go będzie zamiar
bezpośredni, tyle że przy działaniu ze świadomością możliwości, nie zaś
konieczności, realizacji znamion przestępstwa z art. 198 k.k. (świadomością
niepełną)120. Warto przywołać w tym miejscu fragment rozważań przeprowadzonych przez J. Makarewicza w kontekście art. 203 k.k. z 1932 r.,
w których autor przekonuje, że „zamiar sprawcy obejmować musi oprócz
nastroju woli skierowanej na sam czyn nierządny […] także […] świadomość stanu psychicznego tegoż [przedmiotu przestępstwa – przyp. moje,
H.M.] w danej chwili”121.
118
M. F i l a r, Przestępstwa seksualne…, op. cit., s. 71.
M. F i l a r, Rozdział XXV…, op. cit., s. 651; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit.,
s. 129. Taką postać zamiaru dopuszczano niekiedy na gruncie art. 169 k.k. z 1969 r. –
zob. O. C h y b i ń s k i et al., op. cit., s. 213.
120
Zamiar bezpośredni jako jedyną formę zamiaru dopuszczalną na gruncie art. 198 k.k.
wskazywali m.in.: M. B i e l s k i, op. cit., s. 747–748; M. B o j a r s k i et al., op. cit.,
s. 542; T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5], s. 493; A. G r z e ś k o w i a k et al., op.
cit., s. 308; M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 635; R.A. S t e f a ń s k i, op. cit., s. 258;
J. W o j c i e c h o w s k a, op. cit., s. 104.
121
J. M a k a r e w i c z, op. cit., s. 485.
119
110
Hubert Myśliwiec
In concreto zdarzyć się może tak, że sprawca będzie błądził co do tego,
iż doprowadza inną osobę do czynności seksualnej, wykorzystując stan jej
bezradności, tymczasem ta osoba pozostawanie w stanie bezradności jedynie symuluje, a czynność seksualną odbywa dobrowolnie i z należytym
rozeznaniem sytuacji. Wówczas, przy założeniu, że to ciało ofiary stanowi
w art. 198 k.k. przedmiot czynności wykonawczej, a osoba bezradna jeden
z podmiotów przestępnego oddziaływania sprawcy tego typu, można by co
najwyżej rozważać postawienie sprawcy zarzutu nieudolnego usiłowania
seksualnego wykorzystania osoby bezradnej z uwagi na to, iż ten nakierował swoje działanie na przedmiot, który nie nadawał się do popełnienia na
nim czynu zabronionego. Podobnie byłoby w przypadku osoby symulującej
niepoczytalność z uwagi na rzekomą chorobę psychiczną lub upośledzenie
umysłowe. Gdyby jednak u osoby, która w rzeczywistości nie jest bezradna
lub niepoczytalna, a taką jedynie przed sprawcą udaje, zabrakło elementu
dobrowolności, co zostałoby przez ofiarę zamanifestowane poprzez stawianie oporu, jego przełamanie wiązałoby się z zarzutem z art. 197 k.k.122
Podczas gdy zdaniem niektórych dopuścić należałoby w takim stanie rzeczy
zbieg kumulatywny usiłowania nieudolnego popełnienia przestępstwa z art.
198 k.k. i dokonanego zgwałcenia123, co moim zdaniem należy odrzucić, inni
przekonują, co prędzej miałoby rację bytu, iż ewentualnie rozważyć można
wówczas zbieg przestępstw z uznaniem tego usiłowanego za współukarany czyn uprzedni124. Natomiast w powyższych przypadkach o usiłowaniu
nieudolnym dokonania czynu zabronionego z art. 198 k.k. można było mówić dlatego, że brak możliwości jego dokonania występował już w chwili
przystępowania przez sprawcę do realizacji znamion, czego ten sobie nie
uświadamiał.
Jako przykłady urojenia przez sprawcę stanu, o którym mowa w art. 198
k.k., podawano w doktrynie casus osoby, która wyraża zgodę na czynność
seksualną a jednocześnie symuluje brak możliwości ruchu z powodu rzekomego paraliżu bądź sama pozbawia się możliwości ruchu, związując się
lub zakładając kajdanki125. Wydaje się jednak, że w tym ostatnim przypadku
możemy już mieć do czynienia z faktyczną, nie zaś urojoną, bezradnością,
do której owa osoba doprowadza się własnym działaniem. Niemniej realizację znamion z art. 198 k.k. dekompletuje istnienie zgody tej osoby na
czynność seksualną.
122
M. B i e l s k i, op. cit., s. 748; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 130.
Ibid.
124
M. B i e l s k i, op. cit., s. 750.
125
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 130.
123
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
111
IX. Zbieg art. 198 k.k. z innymi przepisami ustawy karnej
Punktem wyjścia dla rozważań w przedmiocie kumulatywnego zbiegu
art. 198 k.k. z innymi przepisami ustawy karnej winno być stwierdzenie, od
którego rozpocząłem wywody na temat art. 198 k.k. Przepis ten uzupełnia
zakres zachowań polegających na doprowadzeniu innej osoby do obcowania płciowego lub poddania się albo wykonania innej czynności seksualnej
penalizowanych w art. 197 k.k. Skoro tak jest, to w rezultacie czyn sprawcy
zakwalifikowany jako zgwałcenie nie może jednocześnie zostać uznany za
seksualne wykorzystanie stanu bezradności lub niepoczytalności. Stanowisko to rozciągnąć należy na inne typy z rozdziału XXV k.k. statuujące
dla realizacji znamion wymóg doprowadzenia przez sprawcę do czynności
seksualnej. Zatem podkreślić należy, że nie zachodzą (nie krzyżują) się zakresy znamion art. 197, art. 198 i art. 199 k.k. W konsekwencji wymienione
przepisy nie mogą pozostawać ze sobą w jednoczynowym zbiegu (odnosi
się to również do wchodzących w ich skład paragrafów, a więc np. nie może
pozostawać w jednoczynowym zbiegu § 2 art. 197 k.k. z którymkolwiek
z paragrafów art. 199 k.k.). Zaakcentować należy, że nie jest to jednak stanowisko powszechnie aprobowane tak w doktrynie, jak i w judykaturze.
W razie doprowadzenia przez sprawcę do niedobrowolnej czynności
seksualnej z osobą niepoczytalną, zbieg jednoczynowy między art. 198 k.k.
a zgwałceniem dopuszcza M. Rodzynkiewicz126. Do stanu niepoczytalności
nie ogranicza się J. Warylewski, pisząc: „Gdy sprawca będzie stosował
przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp, aby doprowadzić do obcowania
płciowego lub innej czynności seksualnej, to za nadzwyczajny należy uznać
taki przypadek, w którym dojdzie jednocześnie do wykorzystania anormalnego stanu psychicznego ofiary lub jej bezbronności. Nie można tego jednak
a priori wykluczyć. Byłby to przypadek, w którym osoba niepoczytalna
lub bezradna (do pewnego stopnia) wyraża jednocześnie swój sprzeciw na
współżycie”127. Także SN dopuszcza kumulatywną kwalifikację art. 198 k.k.
i art. 197 § 2 k.k.128
126
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 637. Na możliwość wystąpienia takiego zbiegu przepisów wskazano ponadto w: T. B o j a r s k i, A. M i c h a l s k a - W a r i a s,
J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r, M. S z w a r c z y k, Kodeks karny. Komentarz, red.
T. Bojarski, [wyd. 2], Warszawa 2008, s. 384. W nowszym wydaniu komentarza takiej
sugestii już jednak nie odnajdziemy – zob. T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5],
s. 493.
127
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 131–132.
128
Zob. postanowienie SN z 30 VII 2008 r., II KK 21/08, OSNwSK 2008, poz. 1550.
112
Hubert Myśliwiec
Zaaprobować należy jednakże pogląd przeciwny, wyrażany wcześniej
przez M. Bielskiego129. Jeżeli bowiem sprawca stosuje wobec osoby, u której
w chwili czynu stwierdził zaistnienie stanu bezradności lub niepoczytalności,
jeden z opisanych w art. 197 k.k. środków przestępnego działania, o ile czyni
to, by doprowadzić tę osobę do czynności seksualnej, wówczas odpowiadać
powinien za zgwałcenie, a to niejako „uwalnia” go od realizacji znamion
art. 198 k.k. (przepisu, który dotyczy innych sytuacji niż art. 197 k.k.). Gdy
pojawia się opór ofiary, choćby niebędący efektem uświadomionego przez tę
osobę ataku na jej wolność seksualną, wobec stosowanych przez sprawcę dla
doprowadzenia jej do czynności seksualnej środków przestępnego działania
z art. 197 k.k., znika możliwość kwalifikowania zachowania sprawcy jako seksualnego wykorzystania niepoczytalności ofiary kosztem odpowiedzialności
z art. 197 k.k. Aktualność zachowują w tym kontekście przeprowadzone wyżej
rozważania co do granic penalizacji art. 197 k.k. i art. 198 k.k.
Argumentem, w pewnym sensie natury pragmatycznej, na korzyść popieranej przeze mnie koncepcji jest fakt unikania kumulowania ocen prawnych w sytuacjach, w których wystarczające jest kwalifikowanie zachowania sprawcy z jednego (notabene surowszego, o ile doprowadzono do
obcowania płciowego) przepisu opisującego to zachowanie. Znamienne jest
prócz tego, że sprawca w opisanej sytuacji w istocie przełamuje opór ofiary,
stosując jeden ze środków nacisku z art. 197 k.k., ewentualnie opiera swoje
zachowanie na błędzie ofiary, w którym ją zastał, albo błędzie, w który ją
wprowadził, i właśnie w ten, a nie inny, sposób doprowadza ją do czynności
seksualnej, popełniając tym samym przestępstwo zgwałcenia. Tymczasem
art. 198 k.k. wyznacza wyłącznie taki zbiór sytuacji, w których wskazane
w art. 197 k.k. środki nacisku użyte w zamiarze doprowadzenie innej osoby
do czynności seksualnej nie wystąpiły, a istota działania sprawcy sprowadza
się do czegoś zgoła odmiennego: sprawca doprowadza ofiarę do czynności seksualnej przez wykorzystanie specyficznego stanu, w jakim w chwili
czynu ta się znajduje (najczęściej, aczkolwiek nie zawsze, stanu, w jakim
ją zastanie). Stąd też art. 198 k.k. wraz z art. 199 k.k.130 postrzegać należy
jako dopełnienie katalogu penalizowanych zachowań polegających na doprowadzeniu innej osoby do czynności seksualnej, które jednocześnie nie
stanowią zgwałcenia, a ich zakresy penalizacji jako rozłączne wobec siebie
129
130
M. B i e l s k i, op. cit., s. 749.
Art. 199 k.k., nie tylko w kontekście jego relacji z art. 197 i art. 198 k.k., stanowił przedmiot moich rozważań w: H. M y ś l i w i e c, Granice penalizacji seksualnego nadużycia
stosunku zależności, wykorzystania krytycznego położenia oraz nadużycia zaufania małoletniego, CPKiNP 2012, z. 3, s. 79–116.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
113
oraz względem art. 197 k.k. Przeciwne wnioski wydają się mniej racjonalne
i jednocześnie czyniące z oddzielenia zakresów penalizacji typów polegających na doprowadzeniu innej osoby do czynności seksualnej zadanie iście
karkołomne. Również i błąd sprawcy np. co do bezradności ofiary połączony
z zastosowaniem przezeń środków przełamujących pojawiający u niej opór
nie daje podstaw dla kumulatywnego zbiegu art. 198 k.k. w związku z art.
13 § 2 k.k. i art. 197 k.k.131, o czym była już wcześniej mowa.
Z tych samych względów, co kumulatywna kwalifikacja art. 197 k.k.
i art. 198 k.k. (rozłączny zakres znamion), niedopuszczalny będzie również
zbieg przepisów z art. 198 k.k. i art. 199 k.k. Osobę bezradną z przyczyn
fizycznych lub fizjologicznych do czynności seksualnej doprowadzić można
poprzez wykorzystanie stanu, w którym ta się znajduje (nie ma potrzeby,
by np. nadużywać stosunku zależności z art. 199 k.k.). Gdy zaś podłoże
bezradności stanowi niepatologiczne zakłócenie czynności psychicznych,
przez które ofiara ma zniesioną poczytalność, wyłączona jest możliwość
świadomego dysponowania przez nią jej wolnością seksualną, co już dekompletuje nam znamiona odpowiednich typów z art. 199 k.k. Podobnie
jest z osobą niepoczytalną w rozumieniu art. 198 k.k.132 Osoba taka, będąc
pensjonariuszem zamkniętego szpitala psychiatrycznego, nie może zatem
zostać doprowadzona do czynności seksualnej, np. przez lekarza tej jednostki, jednocześnie poprzez wykorzystanie jej stanu psychicznego oraz
nadużycie stosunku zależności, o którym mowa w art. 199 § 1 k.k. Ten
ostatni przepis wymaga od ofiary możliwości podjęcia świadomej decyzji
w przedmiocie dysponowania własną wolnością seksualną, której osoba
niepoczytalna jest pozbawiona133.
W doktrynie wydaje się nie budzić wątpliwości, że art. 198 k.k. może
pozostawać w zbiegu kumulatywnym z wybranymi przestępstwami z rozdziału XXV k.k. W tym gronie znajdują się: art. 200 § 1 k.k. (dotyczący
stosunków o podłożu pedofilskim) i art. 201 k.k. (dotyczący stosunków
o podłożu kazirodczym)134. Dopuścić należy możliwość multikwalifikacji
131
Zbieg taki dopuszczają: M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 637; J. W a r y l e w s k i,
Przestępstwa…, op. cit., s. 132; wyklucza go: M. B i e l s k i, op. cit., s. 750 (ewentualny
zbieg przestępstw ze współukaranym czynem uprzednim w postaci usiłowania nieudolnego popełnienia czynu z art. 198 k.k.).
132
M. B i e l s k i, op. cit., s. 750. Zbieg przepisów z art. 198 k.k. i art. 199 k.k. wyklucza
również m.in. M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 637. Odmiennie: J. W a r y l e w s k i,
Przestępstwa…, op. cit., s. 132.
133
Odmiennie: ibid.
134
Tak m.in.: T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5], s. 493; M. R o d z y n k i e w i c z, op.
cit., s. 637; J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 132.
114
Hubert Myśliwiec
pomiędzy wszystkimi podanymi przepisami, gdy sprawca dopuszcza się
kazirodczego seksualnego wykorzystania znajdującego się w stanie bezradności lub niepoczytalności małoletniego poniżej lat 15135. Dopuszczalny jest nadto kumulatywny zbieg art. 198 k.k. z wybranymi paragrafami
art. 202 k.k. dedykowanego penalizacji podejmowania różnych zachowań
w związku z treściami pornograficznymi. Omawiając to zagadnienie na
przykładzie, zauważyć należy, że np. dla zachowania ojca, który wykorzystując bezradność swojej dziesięcioletniej córki, doprowadza ją do obcowania płciowego, prawidłowa będzie kwalifikacja prawna przyjmująca
postać: art. 198 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. (gdyż zachowanie ma charakter
pedofilski) w zw. z art. 201 k.k. (gdyż zachowanie ma charakter kazirodczy)
w zw. z art. 11 § 2 k.k.136 Jeżeli nadto ojciec w jakikolwiek sposób utrwala stosunek płciowy z córką, wówczas wskazaną kwalifikację poszerzymy
o art. 202 § 4 k.k. Gdyby natomiast córka w chwili czynu miała już ukończone 15 lat, wówczas zachowanie sprawcy utraciłoby charakter czynu
o cechach pedofilskich (przynajmniej w ujęciu kodeksowym), ale utrwalanie
takich treści realizowałoby znamiona z art. 202 § 3 k.k., o ile jednocześnie
utrwalanie czynności seksualnej następowałoby w celu rozpowszechniania.
Ergo: art. 198 k.k. może się zbiegać jednoczynowo z art. 202 § 3 albo 4 k.k.
– to zaś, który z podanych przepisów przyporządkujemy do przestępnego
zachowania sprawcy, zależeć będzie od wieku małoletniej osoby doprowadzanej przez niego do czynności seksualnej, przy czym w § 3 dodatkową
przesłanką jest działanie sprawcy w celu rozpowszechniania137.
Prezentowany był również pogląd, iż kumulatywny zbieg może zaistnieć
między art. 198 k.k. i art. 200 § 2 k.k., przewidującym penalizację prezentowania małoletniemu poniżej 15. roku życia wykonania czynności seksualnej138. Skoro jednak art. 198 k.k. wymaga od ofiary jakiejś formy uczestniczenia w czynności seksualnej (ofiara musi obcować płciowo ze sprawcą
czy też inną osobą lub poddać się albo wykonać inną czynność seksualną),
a art. 200 § 2 k.k. zakłada jej bierność (ofiara jest tutaj widzem czynności
seksualnej), zbieg kumulatywny między tymi przepisami widziałbym wyłącznie wtedy, gdy w ramach jednej akcji przestępnej sprawca np. wykorzystuje bezradność czternastoletniej osoby i doprowadza ją do poddania
się innej czynności seksualnej, następnie zaś (co ma seksualnie stymulować
135
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 637.
Ibid., s. 626.
137
Zbieg kumulatywny art. 198 k.k. z art. 202 § 4 k.k. dopuszczał M. B i e l s k i, op. cit.,
s. 750.
138
Ibid., s. 750.
136
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
115
sprawcę) na jej oczach się onanizuje, ewentualnie ofiara jest doprowadzana
do poddania się czynności seksualnej z osobą trzecią, obecną przy całym
„zajściu”. Prezentacji dokonywać może także owa osoba trzecia, co wynika
z niewłasnoręcznego charakteru tego przestępstwa139.
Wobec ewentualnego pozostawania art. 198 k.k. w zbiegu kumulatywnym z art. 217 § 1 k.k. pojawiały się głosy, że mimo teoretycznej możliwości jego skonstruowania, w praktyce jego zaistnienie jawi się jako mało
prawdopodobne. Zdaniem J. Warylewskiego zbieg między tymi przepisami
jest raczej pozorny, a zachowanie sprawcy sprowadzające się do czynności
seksualnej z inną osobą zasadniczo wiąże się z naruszeniem nietykalności
cielesnej. Na to nakłada się kwestia prywatnoskargowego trybu ścigania
przestępstwa z art. 217 k.k.140 Należy jednak dostrzec, że oba typy różni
przedmiot ochrony. Można zatem podać w wątpliwość, czy owa pozorność
zbiegu nie jest w istocie jedynie rzekomo pozorna, a zbieg taki byłby zbiegiem rzeczywistym, tyle że ewentualnie niewłaściwym.
W zależności zaś od tego, jakie konsekwencje dla zdrowia ofiary przyniesie seksualna działalność sprawcy, w grę wchodziłby jednoczynowy zbieg
art. 198 k.k. z wybranym typem penalizującym spowodowanie ciężkiego
uszczerbku na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój
zdrowia stanowiący średni albo lekki uszczerbek na zdrowiu, czy może nawet spowodowanie śmierci ofiary141 (wiele zależy bowiem od stanu, w jakim
ten de facto się znajduje; być może sprawca, kierując swoje działania na inną
osobę, doprowadzi do utraty przez nią życia, czego wykluczyć a priori się
nie da). Notabene, na grunt art. 198 k.k. można przenieść tezę wyroku SN
z 20 sierpnia 1971 r., z którego wypływa myśl, że spowodowanie uszczerbku
na zdrowiu leży poza zakresem znamion przestępstwa zgwałcenia (podobnie
jest z przestępstwem z art. 198 k.k.), stąd jeżeli takie konsekwencje nastąpią,
właściwe będzie oddanie tej okoliczności w kwalifikacji prawnej czynu142.
A skoro już mowa o uszczerbkach na zdrowiu wywołanych doprowadzeniem innej osoby do czynności seksualnej, dodać można, że w odniesieniu do art. 197 k.k. w doktrynie formułowano tezę, iż defloracja, do której
dojść może w związku z doprowadzeniem kobiety do czynności seksualnej,
nie powinna być postrzegana jako uszkodzenie ciała, a w konsekwencji nie
może wiązać się z kumulatywnym kwalifikowaniem czynu zabronionego
139
Ibid., s. 774.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 132–133.
141
Podobnie: M. B i e l s k i, op. cit., s. 750; T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 5], s. 493;
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 638.
142
Zob. wyrok SN z 20 VIII 1971 r., Nw 106/71, niepubl.
140
116
Hubert Myśliwiec
o seksualnym charakterze z którymś z przepisów penalizujących spowodowanie uszczerbku na zdrowiu. Za to wspomniana okoliczność mogłaby
zostać uwzględniona na płaszczyźnie wymiaru kary143. Innego zdania był
jednak Sąd Najwyższy144. Przychylając się do pierwszego ze stanowisk,
chciałbym zauważyć, że rozważania w tym przedmiocie mają znaczenie
także na tle art. 198 k.k., gdzie w efekcie poczynań sprawcy również może
dojść do defloracji.
X. Tryb ścigania
Dopełnienie powyższych rozważań stanowić powinny uwagi odnoszące
się do trybu ścigania, jakim objęto art. 198 k.k. Materię tę rozstrzyga art. 205
k.k., stanowiąc, że ściganie przestępstwa określonego „[…] w art. 198, jeżeli
określony w tym przepisie stan ofiary nie jest wynikiem trwałych zaburzeń
psychicznych, następuje na wniosek pokrzywdzonego”. W stosunku do art.
198 k.k. częściowo zastosowano zatem wyjątek od zasady bezwarunkowego
ścigania z oskarżenia publicznego, przyjmując warunkową odmianę ścigania z oskarżenia publicznego, a zatem ściganie zainicjowane wnioskiem
pokrzywdzonego145. Prawdopodobnie to charakterowi naruszonego przez
sprawcę dobra prawnego zawdzięczamy taki tryb ścigania146. W moim odczuciu obecne rozwiązanie w odniesieniu do szczególnej sfery życia, jaką
jest życie seksualne, pozostawiające decyzję o ściganiu woli ofiary, charakteryzuje się racjonalnością, a to, że ofiary przestępstw seksualnych nie decydują się na zainicjowanie ścigania, nierzadko jest, czego możemy się jedynie
domyślać, wyrazem obawy przed zderzeniem się z reakcjami społeczeństwa,
co doprowadzić może do niepożądanej wtórnej wiktymizacji. Sądzę jednak,
że jakiego by rozwiązania w ustawie karnej nie zaproponowano, z łatwością
dałoby się wskazać pewne słabe punkty takiej regulacji.
Z pola widzenia nie można tracić zawężenia występującego w art. 205
k.k. Jest to swoiste novum w porównaniu do poprzedniej kodyfikacji karnej,
która z art. 169 k.k. z 1969 r. obejmowała ściganiem z urzędu, nie ustanawiając od tego żadnych wyłączeń. Inna była jednak redakcja tamtego prze143
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 96–97.
Zob. wyrok SN z 15 V 1986 r., II KR 121/86, OSNPG 1987, nr 4, poz. 41.
145
Podobnie: J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 261–262.
146
Ibid., s. 262. Pokrzywdzony może nie decydować się na złożenie wniosku z wielu
powodów. Może nim być po prostu brak zaufania do organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, mimo że istnienie takiego zaufania byłoby stanem wielce pożądanym.
144
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
117
pisu. „Trwałe zaburzenia psychiczne”, które z zakresu wnioskowego trybu
ścigania wyłącza art. 205 k.k., M. Rodzynkiewicz postuluje interpretować
w kontekście art. 198 k.k. „jako przewlekłą albo nieuleczalną chorobę psychiczną bądź też jako nie dające rokowań na poprawę upośledzenie umysłowe. Dla oceny, czy zachodzą trwałe zaburzenia psychiczne, potrzebna
będzie z zasady opinia biegłych psychiatrów”147. Z kolei J. Warylewski,
podający w wątpliwość precyzyjność tego wyrażenia (np. w art. 205 k.k.
użyto słowa „stan” – w domyśle: jeden, podczas gdy art. 198 k.k. uwzględnia
większą ich liczbę), przekonuje, że stanem, który wymaga wnioskowego trybu ścigania, będzie stan bezradności, jak i niepoczytalności ofiar, u których
brak zdolności do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim
postępowaniem nie wykracza poza czas popełnienia przestępstwa (tzn. nie
ma cechy trwałości)148.
Przeważa jednak pogląd, zgodnie z którym stan ofiary niebędący wynikiem trwałych zaburzeń psychicznych zasadniczo odnosić się będzie wyłącznie do osób bezradnych, ponieważ u osób niezdolnych do rozpoznania
znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem z przyczyn stanowiących wynik ich upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej (tj.
przyczyn patologicznych) owe zaburzenia zwykle są trwałe. Wobec takich
osób pozostawałoby zatem ściganie z oskarżenia publicznego z urzędu,
a gdyby złożyły one jednak wniosek o ściganie, będzie on prawnie nieskuteczny149. Niemniej wydaje się, że to, iż coś (w tym przypadku owa
„trwałość zaburzeń psychicznych” u osób niepoczytalnych z uwagi na chorobę psychiczną lub upośledzenie umysłowe) występuje często, nie czyni
z przytoczonej okoliczności wystarczająco poważnego argumentu. Może
zatem otwarcie przyznać należy, iż to względy czysto pragmatyczne (wszak
komentowany zapis z art. 205 k.k. może być wielce kłopotliwy w praktyce, skoro niepewne jest, jak należy odczytywać tę tajemniczą formułę)
przekonują, by właśnie w taki sposób, jak powyżej podano, owe „trwałe
zaburzenia psychiczne” rozumieć. Aczkolwiek należy dostrzec, że gdyby
ustawodawca, mówiąc o „trwałych zaburzeniach psychicznych”, w istocie
miał na myśli wszystkie przypadki niepoczytalności wywołanej chorobą
psychiczną lub upośledzeniem umysłowym, to w art. 205 k.k. posłużyłby się
sformułowaniem mającym więcej wspólnego z treścią art. 198 k.k. Wtedy
oczywiste byłoby, że wykorzystanie bezradności, nawet wywołanej innym
147
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 708.
J. W a r y l e w s k i, Przestępstwa…, op. cit., s. 133.
149
M. B i e l s k i, op. cit., s. 870; T. B o j a r s k i et al., op. cit., [wyd. 2], s. 399; M. F i l a r,
Rozdział XXV…, op. cit., s. 669.
148
118
Hubert Myśliwiec
niż choroba psychiczna czy upośledzenie umysłowe zaburzeniem czynności psychicznych, nigdy nie wiąże się z wnioskowym trybem ścigania,
w przeciwieństwie do niepoczytalności będącej efektem choroby psychicznej lub upośledzenia umysłowego. Sądzę zatem, że skoro użyto takiego,
a nie innego, sformułowania, chciano w ten sposób pokreślić wyjątkowość
stosowania bezwarunkowego ścigania sprawców przestępstwa z art. 198
k.k. To z kolei przemawia za tezą, że według zamysłu ustawodawcy tylko niektóre przypadki niepoczytalności wywołanej chorobą psychiczną lub
upośledzeniem umysłowym objęte są tym wyjątkiem. Jak natomiast ustawodawca widział rozstrzygnięcie problemu ustalenia in concreto odpowiedniego stopnia trwałości, tj. takiego, który umożliwia sięgnięcie po wyłom
od zasady wnioskowego trybu ścigania w przypadku art. 198 k.k., tego się
raczej nie dowiemy.
Z uwagi na to, że zdaniem M. Rodzynkiewicza niepoczytalność wywołana „innymi zakłóceniami czynności psychicznych” (z art. 31 § 1 k.k.) nie
stanowi przedmiotu zainteresowania art. 198 k.k., toteż autor art. 205 k.k.
nie odnosi do takich przypadków150, mimo że zgodnie z poglądem przyjętym
w niniejszym opracowaniu formułę tę możemy na gruncie art. 198 k.k. wiązać z „bezradnością” (bez stawiania między nimi znaku równości).
Artykuł 198 k.k. nie został poddany szczególnemu reżimowi prawnemu
na wzór przestępstwa zgwałcenia poprzez przyjęcie w art. 12 § 3 k.p.k. braku
możliwości cofnięcia raz złożonego wniosku o ściganie tego przestępstwa.
Cofnięcie wniosku o ściganie sprawcy przestępstwa z art. 198 k.k. jest
zatem dopuszczalne. Wywołuje to jednak spory w środowisku naukowym.
Wysuwano bowiem postulaty, by ustawodawca postąpił konsekwentnie wobec wszystkich typów doprowadzenia innej osoby do czynności seksualnej,
a zatem albo dał możliwość cofnięcia wniosku wobec pozostałych przepisów objętych takim trybem ścigania, albo zrezygnował ze szczególnego
traktowania art. 197 k.k.151 W mojej ocenie rozważenia wymaga wprowadzenie w sposób konsekwentny zakazu cofania wniosków o ściganie także
w wypadku art. 198 k.k. i art. 199 k.k., aczkolwiek nie można pozostać
obojętnym wobec argumentów przemawiających za uregulowaniem obecnym. Wydaje się bowiem, że potrzeba uniemożliwienia pokrzywdzonemu
cofnięcia raz złożonego wniosku (np. z uświadomionej po złożeniu wniosku
obawy przed wtórną wiktymizacją albo na skutek nacisków sprawcy) najsilniejsza jest właśnie przy zgwałceniu.
150
M. R o d z y n k i e w i c z, op. cit., s. 708–709.
Ibid., s. 708.
151
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
119
Zasadniczo legitymacją do złożenia wniosku o ściganie dysponuje pokrzywdzony, o którym mowa w art. 49 k.p.k., ewentualnie jego przedstawiciele ustawowi lub osoba, pod której stałą pieczą pozostaje, gdy mamy
do czynienia z osobą małoletnią lub ubezwłasnowolnioną częściowo albo
całkowicie. Decyzję o złożeniu wniosku podjąć może także sąd opiekuńczy,
jeżeli jeden z rodziców, będących przedstawicielami ustawowymi małoletniego pokrzywdzonego, sprzeciwi się wnioskowi złożonemu przez drugiego z nich152. Dodatkowo, w myśl uchwały SN z 17 grudnia 1970 r.: jeżeli
„przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której stałą pieczą pokrzywdzony
pozostaje, nie składa – z naruszeniem dobra małoletniego – takiego wniosku,
sąd opiekuńczy wydaje odpowiednie zarządzenie […]”153. Z kolei na gruncie
wyroku SN z 5 stycznia 1973 r. za skuteczny uznawany będzie wniosek
o ściganie, który złożyła osoba upośledzona umysłowo (uściślając, Sąd Najwyższy wspomina konkretnie o osobie dotkniętej debilizmem), o ile nie
została ona ubezwłasnowolniona154. Artykuł 52 § 1 k.p.k. stanowi zaś, że
w razie śmierci pokrzywdzonego prawa, które by mu przysługiwały, wykonywać mogą osoby najbliższe albo, jeżeli nie zostały ujawnione albo zmarły
ich nie posiadał, prokuratur, działając przy tym z urzędu.
Zgodnie z art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k. brak wniosku o ściganie stanowi
negatywną przesłanką procesową, co rodzi konsekwencję w postaci niemożności wszczęcia postępowania, a jeżeli już wszczęte zostało, to należy
je umorzyć155. SN w wyroku z 14 czerwca 2002 r. uznaje, że w sytuacji,
gdy doszło do realizacji znamion dwóch przepisów karnych, gdzie jeden
wymaga złożenia wniosku o ściganie, drugi zaś ścigany jest bezwarunkowo,
brak stosownego wniosku w pierwszym przypadku wiąże się z obowiązkiem
wyeliminowania z opisu stanu faktycznego elementów dotyczących czynu
zabronionego objętego wnioskowym trybem ścigania156.
Postulatem, który winien zostać poważnie przez ustawodawcę rozważony, jest sugestia, by z trybu wnioskowego, który art. 205 k.k. ustanawia
wobec określonego katalogu zachowań realizujących znamiona art. 198 k.k.,
wyłączyć zachowania popełnione na szkodę osób, które w chwili czynu nie
miały ukończonych 18 lat. Przemawia za tym chociażby dokonanie takiego
152
M. B i e l s k i, op. cit., s. 872.
Zob. uchwała SN z 17 XII 1970 r., VI KZP 43/68, Lex, nr 18248.
154
Zob. wyrok SN z 5 I 1973 r., III KR 192/72, Lex, nr 18564.
155
Tak m.in. R. K r a j e w s k i, Wątpliwości wokół przedmiotu ochrony przestępstwa
zgwałcenia, „Jurysta” 2006, nr 1, s. 19.
156
Zob. wyrok SN z 14 VI 2002 r., II KKN 267/01, Lex, nr 54399. Podobnie: wyrok SN
z 15 X 1986 r., V KRN 336/86, OSNPG 1987, nr 11, poz. 139.
153
120
Hubert Myśliwiec
wyłączenia wobec § 2 i § 3 art. 199 k.k.157 Ochrona małoletnich nie powinna
doznawać tego typu ograniczeń, zwłaszcza wprowadzanych niekonsekwentnie (nawet jeżeli w ostateczności wniosek za pokrzywdzonego małoletniego złożyć może przedstawiciel ustawowy, o ile sam nie jest sprawcą albo
cichym świadkiem zdarzenia, ewentualnie sąd opiekuńczy, który wpierw
musiałby powziąć stosowne wiadomości).
XI. Podsumowanie rozważań
Zaprezentowane wywody stanowią próbę kompleksowego omówienia
istotnych zagadnień wyłaniających się w procesie wykładni znamion art.
198 k.k. Z pewnością praktyczne znaczenie będzie mieć to, co organy stosujące prawo rozumieć będą pod pojęciem „bezradności”, którego pojawienie
się w treści art. 198 k.k. postrzegam jako krok we właściwym kierunku.
W mojej ocenie w formule „bezradności”, oprócz okoliczności o podłożu
fizycznym lub fizjologicznym, umieścić można wiele zachowań stanowiących
inne niż choroba psychiczna lub upośledzenie umysłowe zakłócenia czynności psychicznych, choć nie wszystkie, jako że nie w każdym przypadku
w istocie muszą one powodować bezradność u danej osoby. Co więcej, należy mieć na względzie, że owa „bezradność” pokrzywdzonego w rozumieniu
art. 198 k.k. nie musi się wiązać z występowaniem u niego braku zdolności
do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem,
gdyż z treści art. 198 k.k. wynika bezsprzecznie, iż muszą to być następstwa
choroby psychicznej lub upośledzenia umysłowego, a zatem stanu alternatywnego wobec bezradności (aczkolwiek mogącego zaistnieć równocześnie
z bezradnością, na co wskazuje użycie w przepisie spójnika „lub”), do którego wykorzystania doprowadza sprawca.
Nadto nie bez znaczenia dla sprawców czynów zabronionych atakujących wolność seksualną innych osób jest okoliczność, czy w istocie ich
zachowanie może zostać zakwalifikowane jako jeden czyn realizujący jednocześnie znamiona zgwałcenia i seksualnego wykorzystania jednego ze
stanów, o których mowa w art. 198 k.k. Pomimo tego, że moim zdaniem
wyłączyć należy stosowanie takich zabiegów (skoro sprawca stosuje przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp, to właśnie w ten sposób, a nie wykorzystując bezradność lub niepoczytalność, doprowadza inną osobę do czyn157
A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, [wyd. IV], Warszawa 2007, s. 400. Zwolennikiem
tego postulatu jest M. B i e l s k i, op. cit., s. 873.
Seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności innej osoby
121
ności seksualnej), w praktyce sprawcy nadal muszą liczyć się z tym, że ich
czyn oceniony zostanie z perspektywy obu tych przepisów łącznie. Nawet
jeżeli finalnie nie będzie to miało wyraźnego odzwierciedlenia w sądowym wymiarze kary, wydaje się, że tak skonstruowana kwalifikacja prawna
w większym stopniu stygmatyzuje sprawców. Stąd (o ile nie istnieją racjonalne przesłanki, by z tego zrezygnować) zmierzanie w stronę konsekwencji
postrzegam, tak w kontekście art. 198 k.k., jak i in genere, jako nad wyraz
pożądane, nawet jeśli w gruncie rzeczy niemożliwe do osiągnięcia w pełnym
wymiarze.