Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji
advertisement
R. Krajewski Radosław Krajewski Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji Streszczenie Przepis art. 253 § 2 kodeksu karnego chroni przede wszystkim dobro dzieci przed nielegalną adopcją, zabraniając jej organizowania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i wbrew przepisom ustawy. Ochrona ta jest niedoskonała, skoro dla bytu przestępstwa konieczne jest kilkukrotne działanie sprawcy, a ponadto niemożliwym jest pociągnięcie do odpowiedzialności karnej rodziców biorących udział w takim procederze. Z drugiej jednak strony każdorazowe penalizowanie zachowania w tym zakresie, gdy tylko sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, może nie służyć dobru dzieci potrzebujących adopcji. Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r.1 w art. 253 § 2 stanowi, iż kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zajmuje się organizowaniem adopcji wbrew przepisom ustawy, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Ustawodawca przewiduje więc prawnokarne konsekwencje organizowania przysposobienia wbrew przepisom prawa, jeżeli sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Przedmiotem ochrony tego przepisu jest dziecko2. Instytucję przysposobienia przenika bowiem zasada dobra dziecka. Jej naruszenia mogą stanowić podstawowy element analizowanego przestępstwa. Nie należą do nich jednak uchybienia małej wagi, zwłaszcza proceduralne, nie narażające na uszczerbek tego dobra. O tym, czy przysposobienie jest zgodne z dobrem dziecka, decyduje możliwość powstania silnej więzi uczuciowej między przysposabianym a przysposabiającym3. Adopcja będzie zgodna z dobrem dziecka, jeżeli dzięki niej polepszy się jego sytuacja, a w szczególności powstaną warunki jego bytu takie, jak w rodzinie naturalnej. Pamiętać jednak też trzeba, że przysposobienie spełnia złożoną rolę, gdyż Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn. zm. A. W ą s e k (red.), O. G ó r n i o k, W. K o z i e l e w i c z, E. P ł y w a c z e w s k i, B. K u n i c k a M i c h a l s k a, R. Z a b ł o c k i, B. M i c h a l s k i, J. S k o r u p k a, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 222–316, Warszawa 2005, s. 372. 3 M. F l e m m i n g, W. K u r t z m a n n, Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu. Rozdział XXXII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 44. 1 2 16 Prokuratura i Prawo 10, 2009 Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji służy dobru dziecka pozbawionemu z jakichkolwiek przyczyn możliwości rozwoju w naturalnej rodzinie, a ponadto umożliwia osobom, które nie mają swoich naturalnych dzieci, realizowanie funkcji rodzicielskich4. Nie uprawniony zatem byłby wniosek, iż przysposobienie ma jedynie na celu dobro małoletniego. Służy ono także drugiej stronie przysposobienia, a więc przysposabiającym. Przez adopcję zaspokajają oni bowiem naturalny dla człowieka w pewnym wieku instynkt opiekuńczy względem dziecka. Przepisy o przysposobieniu dają temu wyraz, gdyż kładą wprawdzie główny nacisk na ochronę dziecka, ale chronią także interesy drugiej strony5. W konsekwencji uznać należy, iż naruszenia ustawy, które godzą w dobro dziecka lub dobro przysposabiającego, a nawet w dobro innych osób, zwłaszcza naturalnych rodziców dziecka, mogą być kwalifikowane jako występek z art. 253 § 2 k.k. Jednakże, bacząc na treść art. 1 § 2 k.k., przyjąć trzeba, że jedynie istotne w tym względzie naruszenia ustawy mogą wyczerpywać znamiona tego przestępstwa6. Zastanawiać się można, czy usytuowanie przestępstwa nielegalnego organizowania adopcji w rozdziale XXXII „Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu” jest rozwiązaniem najwłaściwszym. Jak bowiem słusznie zauważa M. Mozgawa, należy sądzić, że głównym przedmiotem ochrony przepisu art. 253 § 2 k.k. jest dobro dziecka, zaś porządek publiczny wchodzi w grę jedynie w zakresie przestrzegania określonych procedur7. Rozważać zatem można, czy nie byłoby właściwszym jego umiejscowienie w rozdziale XXVI „Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece”, dzięki czemu główny przedmiot ochrony, tj. dobro dziecka, byłby bardziej wyeksponowany. Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji jest jednak bliskie przestępstwu handlu ludźmi z art. 253 § 1 k.k. Jak bowiem słusznie zauważył w wyroku z dnia 8 marca 2001 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie, niezgodna z prawem adopcja polega również na swoistym „obrocie” dzieckiem, który nie liczy się z wolą dziecka, choćby ono potrafiło ją wyrazić8. Przyjęte więc de lege lata rozwiązanie jest poniekąd uzasadnione. Ponadto przyjęcie, że dobrem chronionym przepisem art. 253 § 2 k.k. jest porządek prawny Rzeczypospolitej Polskiej, a nie dobro dziecka, uzasadnia pociąganie do odpowiedzialności karnej osób, które organizując adopcję, działają wbrew przepisom, ale w interesie dziecka. Można też się zastanawiać, czy przepis ten nie chroni również rodzin ubiegających się o 4 R. K r a j e w s k i, Podstawy prawa rodzinnego, Warszawa 2003, s. 95–96. J. I g n a t o w i c z, Prawo rodzinne, Warszawa 2000, s. 276. 6 M. F l e m m i n g, W. K u r t z m a n n, Przestępstwa przeciwko..., op. cit., s. 44. 7 M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Kraków 2006, s. 485. 8 Krakowskie Zeszyty Sądowe 2001, nr 5, poz. 29. 5 Prokuratura i Prawo 10, 2009 17 R. Krajewski adopcję w sposób legalny, gdyż „podziemie adopcyjne” zmniejsza ich szansę na przysposobienie dziecka. Najczęściej jednak przepis ten bywa interpretowany jako chroniący przede wszystkim interes dziecka. Tak też bronią się osoby zajmujące się nielegalną adopcją, a mianowicie dowodząc, że dziecku nie stała się krzywda, a ich działanie było wręcz pożądane społecznie, a nie sprzeczne z prawem9. Zachowanie się sprawcy przestępstwa nielegalnego organizowania adopcji polega na organizowaniu adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Składa się na to wiele czynności, które łącznie tworzą to przestępstwo. Występować mogą w tym zakresie takie zachowania sprawcy, jak wyszukiwanie potencjalnych rodziców adopcyjnych, znalezienie odpowiedniego dziecka, dostarczenie dziecka adopcyjnego do rodziców, pozyskanie zezwoleń bądź wiz10. Działania sprawcy polegać również mogą na uzyskaniu korzystnych opinii środowiskowych, dotyczących przyszłych rodziców, przeprowadzenia badań lekarskich, jak też korzystnego rozstrzygnięcia sądu w przedmiocie adopcji11. Należeć do nich będą także wprowadzanie w błąd naturalnych rodziców, zwłaszcza samotnych matek, co do ich praw wobec dziecka, obiecywanie korzyści majątkowych, wprowadzanie w błąd sądu opiekuńczego lub instytucji dokonujących czynności administracyjnych związanych z adopcją12. Chodzi więc o wszystkie czynności, które związane są z postępowaniem zmierzającym do dokonania przysposobienia13. Zdaniem V. Konarskiej-Wrzosek nielegalne organizowanie adopcji w jej znaczeniu jurydycznym może dotyczyć wyłącznie dzieci urodzonych, a w konsekwencji organizowanie zastępczego macierzyństwa, jak też kojarzenie kandydatów na przysposabiających z kobietami ciężarnymi, które dopiero oczekują narodzin dziecka, raczej nie jest przestępstwem14. Wydaje się, iż zapatrywanie takie jest przejawem interpretatio restrictiva, a jej przyjęcie oznaczałoby nieuzasadnione zawężenie prawnokarnej ochrony adopcji przed komercjalizacją. Nie można bowiem uznać zachowania sprawcy, który w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zajmuje się organizowaniem adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy, za legalne tylko M. P o m a r a ń s k a - B i e l e c k a, Komercyjna adopcja dzieci, (w:) Handel dziećmi. Wybrane problemy, pod red. Z. L a s o c i k a, M. K o s s, Ł. W i e c z o r k a, Warszawa 2007, s. 48–49. 10 A. W ą s e k (red.), O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 374. 11 A. B a r c z a k - O p l u s t i l, G. B o g d a n, Z. Ć w i ą k a l s k i, M. D ą b r o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. R o d z y n k i e w i c z, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., Kraków 2006, s. 1143–1144. 12 M. F l e m m i n g, W. K u r t z m a n n, Przestępstwa przeciwko..., op. cit., s. 46. 13 A. B a r c z a k - O p l u s t i l i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 1144. 14 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, Ochrona dziecka w polskim prawie karnym, Toruń 1999, s. 140. 9 18 Prokuratura i Prawo 10, 2009 Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji dlatego, że podejmuje on je przed urodzeniem się dziecka. Argumentację taką może dodatkowo wzmacniać to, że ustawodawca w kodeksie karnym nie definiuje pojęcia „dziecko”, a zatem dla jak najszerszej ochrony tej kategorii podmiotów przyjąć trzeba, iż postępowanie mające na celu nielegalne przysposobienie dziecka po jego urodzeniu może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 253 § 2 k.k. Określenie czynności wykonawczej, jako zajmowanie się organizowaniem adopcji dzieci, wskazuje na wolę ustawodawcy, aby karać jedynie takie naruszenia prawa, które oznaczają trudnienie się przez sprawcę takim procederem niejako zawodowo, a nie akty jednorazowe, gdyż inaczej nie użyto by w dyspozycji przepisu liczby mnogiej „dzieci” ani znamienia czasownikowego „organizuje”, co wskazuje na wielokrotność działania15. W konsekwencji odpowiedzialność za to przestępstwo będzie miała miejsce tylko w przypadku zachowania powtarzającego się, a nie w odniesieniu do czynu jednorazowego16, innymi słowy jednorazowy incydent polegający na załatwieniu nielegalnej adopcji nie będzie wypełniał znamion tego przestępstwa17. Wydaje się jednak, że jest to rozwiązanie nieprawidłowe, gdyż nielegalne zorganizowanie adopcji jednego dziecka może być niekiedy bardziej szkodliwe, aniżeli trudnienie się takim procederem w odniesieniu do wielu dzieci. Niejako też sprawca „musi” kilkukrotnie naruszyć prawo i osiągnąć w związku z tym korzyść majątkową, aby podlegał odpowiedzialności karnej, co nie grozi mu przy pojedynczym zachowaniu. Nie jest to uzasadnione, a zatem de lege ferenda postulować należy nowelizację art. 253 § 2 k.k. tak, aby już jednorazowe organizowanie adopcji wbrew przepisom ustawy podlegało odpowiedzialności karnej. Do wystąpienia przestępstwa niedozwolonego organizowania adopcji wystarczające jest, że sprawca wykonuje nawet pojedynczą czynność z łańcucha koniecznego dla pełnego przeprowadzenia adopcji, o ile czynność ta związana była z chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej oraz była niedozwolona przez przepisy ustawy18. Przestępstwo ma bowiem charakter formalny, co oznacza, iż dla jego zaistnienia nie potrzeba, aby doszło do orzeczenia adopcji. Nielegalne organizowanie przysposobienia jest przestępstwem powszechnym, bowiem jego sprawcą może być każda osoba. Może być ono popełnione tylko umyślnie, a działanie sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej powoduje automatycznie, że można się go dopuścić tylko w M. F l e m m i n g, W. K u r t z m a n n, Przestępstwa przeciwko..., op. cit., s. 45. M. B o j a r s k i, J. G i e z e k, Z. S i e n k i e w i c z, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, Warszawa 2006, s. 495. 17 M. P o m a r a ń s k a - B i e l e c k a, Komercyjna adopcja..., op. cit., s. 48. 18 A. B a r c z a k - O p l u s t i l i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 1144. 15 16 Prokuratura i Prawo 10, 2009 19 R. Krajewski zamiarze bezpośrednim kierunkowym (dolus directus coloratus). Sprawca będzie ponosił także odpowiedzialność za usiłowanie przestępstwa19. Art. 253 § 2 k.k. dotyczy jednak tylko osoby pośredniczącej w przedsięwzięciu nielegalnej adopcji. Nie penalizuje natomiast zachowania samych rodziców, zarówno tych naturalnych, otrzymujących korzyść majątkową, jak i tych przyszłych, którzy ją wręczają20. Powoduje to bezkarność rodziców naturalnych i osób zainteresowanych nielegalną adopcją, co nie jest prawidłowe z kilku powodów. Mianowicie osoby takie, uczestnicząc w przestępstwie, nie są zainteresowane w jego ujawnianiu, a ponadto poczucie bezkarności może nawet je zachęcać do tego typu zachowań. Nie może przy tym ujść uwadze fakt, że osoby te naruszają obowiązujący porządek prawny w stopniu nie mniejszym od organizatorów adopcji, a wręcz bez ich udziału działania „pośredników adopcyjnych” byłyby po prostu niemożliwe. Ewentualnie rozważać można, czy osoby takie nie mogłyby być pociągnięte do odpowiedzialności karnej za podżeganie lub pomocnictwo (art. 18 k.k.), ale wydaje się to być konstrukcją dość wątpliwą. Należy zatem de lege ferenda postulować objęcie rodziców naturalnych i rodziców adopcyjnych odpowiedzialnością karną wynikającą explicite z przepisu prawnego. Jak słusznie zauważa M. Mozgawa, przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji będzie popełnione także wówczas, jeżeli w ostatecznym rozrachunku przeprowadzenie przysposobienia leżało w interesie dziecka, jednakże sprawca działał wbrew przepisom ustawy i czynił to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej21. Rację ma jednak L. Gardocki, iż byłoby zapewne lepiej, aby działania zmierzające do przeprowadzenia adopcji, jak w szczególności wyszukanie dziecka czy też uzyskanie zgody rodziców, podejmowane były bezinteresownie, ale podejmowanie ich w celu uzyskania korzyści majątkowej nie powinno powodować od razu konfliktu z prawem karnym. Natomiast w sytuacji, gdy tak jest, granica między czynem chwalebnym a przestępstwem jest zbyt cienka. Przecież, żeby uznać w ustawie jakiś czyn za przestępstwo, trzeba dowieść, że jest on szkodliwy dla jakiś interesów czy dóbr jednostkowych lub społecznych. Jeżeli czyn pozytywny społecznie staje się przestępstwem z tego powodu, że podjęty jest w celu uzyskania korzyści, to albo jest to pomyłka ustawodawcy, albo też ustawodawca zakłada, iż sprawca takiego czynu wywołuje pewne obiektywne skutki ujemne22. A. W ą s e k (red.), O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 375. M. P o m a r a ń s k a - B i e l e c k a, Komercyjna adopcja..., op. cit., s. 45. 21 M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny..., op. cit., s. 485–486. 22 L. G a r d o c k i, Organizowanie adopcji a handel dziećmi, Palestra 1994, nr 11, s. 46. 19 20 20 Prokuratura i Prawo 10, 2009 Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji W kontekście tym warto zwrócić uwagę na pewną sprzeczność polskiego prawa z Konwencją o Prawach Dziecka z dnia 20 listopada 1989 r.23. Mianowicie dokument ten nie wyklucza płatnego pośrednictwa w organizowaniu dla dziecka rodziny adopcyjnej, a zakazuje jedynie w art. 21 odnoszenia z tego faktu „niestosownych korzyści finansowych”. Przepis ten pozwala zatem na uzyskiwanie należności za pośrednictwo adopcyjne, które nie mogą być jednak „niestosowne”, a więc wskazywać na wyłącznie komercyjny charakter świadczonych usług24. Dostrzegł to w uchwale z dnia 12 czerwca 1992 r. Sąd Najwyższy (III CZP 48/1992), kiedy zajmując się zagadnieniem adopcji zagranicznych w odniesieniu do postanowień Konwencji o Prawach Dziecka, zwrócił uwagę na to, że nie powinna budzić wątpliwości teza, iż niedopuszczalne są wszelkie formy komercyjnego działania w celu przeprowadzenia adopcji dziecka, lecz wyznaczenie granicy między pośrednictwem mieszczącym się w zakresie dopuszczalnym przez przepisy Konwencji a takim, które naruszałoby jej przepisy, nie jest łatwe ze względu na ogólnikowość przepisów w tym zakresie i ówczesny brak odpowiednich przepisów wewnętrznych. Jednakże zdaniem Sądu Najwyższego za zbyt daleko idące należy uznać stanowisko, że niedopuszczalne są wszelkie przejawy płatnego pośrednictwa indywidualnego w organizowaniu dla dziecka zastępczego środowiska rodzinnego25. Zresztą na kanwie rozważań nad Konwencją o Prawach Dziecka w przepisie art. 253 § 2 k.k. pokładano nadzieje, iż pozwoli on uniknąć niektórych wątpliwości prawnych dotyczących nielegalnego transferu dzieci26. Tak się jednak nie stało, co zdają się potwierdzać zarówno powyższe, jak i poczynione dalej, rozważania. Jaka jest zatem ratio legis zakazu z art. 253 § 2 k.k.? V. KonarskaWrzosek wskazuje, iż celem tego przepisu jest walka z przypadkami komercyjnego podejścia do adopcji, co stanowi de facto szczególną odmianę handlu dziećmi27. Potwierdza to A. Marek, którego zdaniem kryminalizację nielegalnego organizowania adopcji uzasadnia czerpanie korzyści przez organizatorów adopcji, najczęściej związanych z wywiezieniem dziecka za granicę, które to działanie często jest niemoralnym wykorzystywaniem ciężkiej sytuacji społecznej lub materialnej naturalnych rodziców, wyrażających zgodę na adopcję za odpowiednią opłatą28. Uzasadnienie to wydaje się być poprawne, tym bardziej, jeśli wziąć pod 23 Dz. U. z 1991 r., Nr 120, poz. 526. M. F l e m m i n g, W. K u r t z m a n n, Przestępstwa przeciwko..., op. cit., s. 46. 25 Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna 1992, nr 10, poz. 179. 26 L. K o c i u c k i, Zwalczanie nielegalnego transferu dzieci, (w:) Konwencja o Prawach Dziecka. Analiza i wykładnia, pod red. T. S m y c z y ń s k i e g o, Poznań 1999, s. 370. 27 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, Ochrona dziecka..., op. cit., s. 140. 28 A. M a r e k, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 659. 24 Prokuratura i Prawo 10, 2009 21 R. Krajewski uwagę usytuowanie zakazu nielegalnego organizowania przysposobienia przy przestępstwie handlu ludźmi w jednej jednostce redakcyjnej tekstu prawnego, jaką jest artykuł. Słusznie jednak dostrzega O. Sitarz, że istotną różnicą między obrotem handlowym a adopcyjnym jest cel przekazywania dziecka i praw z nim związanych, a więc dla dobra dziecka lub przeciw niemu. Cel adopcji nadaje jej cechy działania pozytywnego, pożądanego społecznie i aprobowanego. Nie korzyść materialna zatem, ale cel przekazywania dzieci w obrocie adopcyjnym przesądza o przestępczym charakterze owej działalności29. Jest też tak, że inny cel niż korzyść majątkowa, występujący po stronie sprawcy, jak np. korzyść osobista, swoiście rozumiana chęć niesienia pomocy osobom chcącym adoptować dziecko, nie może implikować odpowiedzialność z art. 253 § 2 k.k.30. Także np. bezinteresowne organizowanie zastępczego macierzyństwa dla zaprzyjaźnionego bezdzietnego małżeństwa, czy kojarzenie kobiety ciężarnej, która nie chce wychowywać dziecka z kandydatami na rodziców dziecka, jeżeli działaniom tym nie towarzyszy cel osiągnięcia korzyści majątkowej, nie jest bezprawiem karnym31. Jest to pewna niekonsekwencja ustawodawcy, zwłaszcza w przypadku odniesienia korzyści osobistej z tytułu nielegalnego zorganizowania adopcji, gdyż korzyść taka może być dla sprawcy większą wartością niż korzyść majątkowa. De lege lata sprawca uzyskujący z tytułu zaangażowania w przysposobienie nawet niewielką korzyść majątkową podlega odpowiedzialności karnej, natomiast osoba odnosząca z tego tytułu korzyść osobistą pozostaje bezkarna. Postulować zatem należy de lege ferenda uzupełnienie dyspozycji analizowanego przepisu o element działania w celu uzyskania korzyści osobistej. Ustawodawca zakazuje organizowania adopcji wbrew przepisom ustawy. Chodzi więc o działania niezgodne zwłaszcza z Kodeksem rodzinnym i opiekuńczym z dnia 25 lutego 1964 r.32, gdyż to przede wszystkim ten akt prawny w art. 114–127 określa kwestie dotyczące przysposobienia. Wchodzi tu jednak również w grę złamanie przepisów innych ustaw33, a zwłaszcza Kodeksu postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r.34, którego art. 585–589 regulują postępowanie w sprawach o przysposobienie, jak też O. S i t a r z, Problem implementacji przepisów prawa międzynarodowego dotyczących handlu dziećmi, (w:) Handel dziećmi. Wybrane problemy, pod red. Z. L a s o c i k a, M. K o s s, Ł. W i e c z o r k a, Warszawa 2007, s. 23. 30 M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny..., op. cit., s. 486. 31 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, Ochrona dziecka..., op. cit., s. 140. 32 Dz. U. z 1964 r., Nr 9, poz. 59 z późn. zm. 33 R. K r a j e w s k i, Prawnokarne konsekwencje komercyjnego organizowania adopcji, Problemy Opiekuńczo-Wychowawcze 2007, nr 2, s. 28. 34 Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z późn. zm. 29 22 Prokuratura i Prawo 10, 2009 Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej35, która w szczególności w art. 82–83 określa zadania ośrodków adopcyjnoopiekuńczych związane z przysposobieniem. Niezbyt zatem trafnie wskazał E. Pływaczewski, że zwrot „wbrew przepisom ustawy” można odnieść tylko do przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego36, jak też jako pewne uproszczenie potraktować trzeba stanowisko A. Marka, iż warunkiem penalizacji nielegalnego organizowania adopcji jest działanie wbrew przepisom ustawy, tj. określonym w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zasadom i procedurom, mającym przede wszystkim na uwadze dobro dziecka, które ma być adoptowane37. Jeszcze raz zwrócić należy uwagę na to, że ustawodawca zakazał organizowania adopcji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wbrew przepisom ustawy. Tym samym nie mają charakteru przestępczego te adopcje, które odbywają się w ramach dozwolonych przez Kodeks rodzinny i opiekuńczy i inne akty prawne, nawet w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Chyba że uzna się, iż osiąganie zysków w związku z przysposobieniem już samo w sobie jest naruszeniem przepisów, ale wtedy określenie celu działania sprawcy w art. 253 § 2 k.k. uznać należałoby za zbędne38. Byłoby to nieprawidłowe, a w konsekwencji przyjąć należy, że przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji zachodzi wówczas, gdy sprawca swoim zachowaniem wypełnia jednocześnie dwie przesłanki, a więc działa wbrew przepisom ustawy i przyświeca mu cel osiągnięcia korzyści majątkowej. Istotną kwestią jest też niezgodność art. 253 § 2 k.k. z Protokołem Dodatkowym do Konwencji o Prawach Dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii39, na co słusznie zwróciła uwagę E. Zielińska. Dokument ten nakłada bowiem na państwa – strony, a więc także na Polskę, obowiązek kryminalizacji niedozwolonego wywierania nacisku na udzielenie zgody na adopcję przez pośredników z naruszeniem przepisów prawa międzynarodowego. Nawet gdyby przyjąć, że dla wypełnienia ustawowych znamion przestępstwa nielegalnej adopcji wystarczające jest zorganizowanie adopcji jednego dziecka, to i tak typizacja zawarta w art. 253 § 2 k.k. nie wypełnia przewidzianego w Protokole do Konwencji o Prawach Dziecka minimalnego standardu kryminalizacji. Wprawdzie znamię czasownikowe tego przestępstwa, określone jako „zajmuje się organizowaniem”, jest na tyle szerokie, że może obejmować różnorakie czynności, to nie mówi się w nim wyraźnie o niedozwolonym Dz. U. z 2004 r., Nr 64, poz. 593 z późn. zm. A. W ą s e k (red.), O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 375. 37 A. M a r e k, Prawo..., op. cit., s. 659. 38 O. S i t a r z, Problem implementacji..., op. cit., s. 24. 39 Dz. U. z 2004 r., Nr 238, poz. 2389. 35 36 Prokuratura i Prawo 10, 2009 23 R. Krajewski wywieraniu przez pośrednika nacisku na udzielenie zgody na adopcję, który to czyn nakazuje kryminalizować protokół. Gdyby nawet przyjąć, iż niedozwolone wyjednanie zgody na przysposobienie może być pochłonięte przez karalne zajmowanie się organizowaniem nielegalnej adopcji, to i tak trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie, dlaczego karalność zajmowania się organizowaniem adopcji wbrew przepisom ustawy jest uzależniona od tego, czy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Zgodzić się zatem trzeba z tym, że z powyższych względów de lege lata postulować należy zgodną z duchem protokołu interpretację przepisu art. 253 § 2 k.k., nie wymagającą, aby sprawca zawodowo zajmował się organizowaniem nielegalnych adopcji, o czym wspomniano powyżej. Natomiast de lege ferenda niezbędna jest zmiana tego przepisu, polegająca przede wszystkim na usunięciu wymogu działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a także wyraźnym zabronieniu zachowania pośrednika polegającego na nakłanianiu do wyrażenia zgody na nielegalną adopcję40. Przestępstwo określone w art. 253 § 2 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Stosownie zatem do art. 58 § 3 k.k. istnieje możliwość orzeczenia przez sąd zamiast kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka on równocześnie środek karny41. Stosownie zaś do art. 33 § 2 k.k. wobec sprawcy tego przestępstwa może zostać orzeczona grzywna42. Nie można wykluczyć zbiegu przestępstwa nielegalnego organizowania adopcji z innymi przestępstwami, takimi jak uprowadzenie lub zatrzymanie nieletniego (art. 211 k.k.), wpływanie przemocą lub groźbą na czynności urzędowe sądu (art. 232 k.k.), składanie fałszywych zeznań w postępowaniu adopcyjnym (art. 233 k.k.), podrabianie lub przerabianie dokumentów (art. 270 k.k.)43. Jeżeli natomiast sprawca zajmując się organizowaniem nielegalnej adopcji niszczy lub ukrywa dokumenty istotne dla postępowania adopcyjnego (art. 276 k.k.) lub wyłudza poświadczenie nieprawdy od funkcjonariusza publicznego (art. 272 k.k.), w grę wchodził będzie raczej właściwy zbieg przepisów ustawy44. Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji ścigane jest z oskarżenia publicznego, z urzędu. Jednakże z danych statystycznych udostępnionych na stronie internetowej Komendy Głównej Policji wynika, że E. Z i e l i ń s k a, O zgodności polskiego ustawodawstwa karnego z Protokołem Dodatkowym do Konwencji o Prawach Dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii, Dziecko Krzywdzone 2005, nr 12, s. 53–54. 41 A. B a r c z a k - O p l u s t i l i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 1145. 42 A. W ą s e k (red.), O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 376. 43 M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny..., op. cit., s. 486. 44 A. B a r c z a k - O p l u s t i l i in., Kodeks karny..., op. cit., s. 1146. 40 24 Prokuratura i Prawo 10, 2009 Przestępstwo nielegalnego organizowania adopcji do ścigania tego przestępstwa dochodzi bardzo rzadko, a mianowicie w 1999 r. odnotowano trzy takie czyny zabronione, w 2001 r. oraz w 2005 r. po jednym, a w latach 2002–2004 i 2006–2007 wcale45. Są to oczywiście dane oficjalne, które mogą nie do końca odzwierciedlać rzeczywistość w tym zakresie46, tym bardziej, że doniesienia o handlu dziećmi pojawiają się często w gazetach, zaś w Internecie znaleźć można ogłoszenia kobiet, które odpłatnie chętnie „oddadzą” swoje dzieci47. Odnosi się więc wrażenie, iż nielegalna adopcja to zjawisko dość powszechne i nie zawsze pozostające w sferze zainteresowania instytucji ochrony prawa. Jest przy tym tak, że ujemny przyrost naturalny w krajach Europy Zachodniej i Stanach Zjednoczonych tworzy popyt na noworodki. Pochodzą one najczęściej z krajów Ameryki Południowej i byłego Związku Radzieckiego, a więc krajów biednych, o dużym przyroście naturalnym, gdzie rodziców często nie stać na utrzymanie kolejnych dzieci. Coraz częściej rejestrowane są też przypadki handlu dziećmi nienarodzonymi, kiedy to matki rodzą „na zamówienie”, często już w kraju, gdzie na dziecko czekają rodzice adopcyjni. Nie da się wykluczyć, że tendencja ta ma też wpływ na organizowanie nielegalnych adopcji w Polsce. Z kolei dystans geograficzny i ograniczone możliwości operacyjne instytucji ścigania sprawiają, że trudne jest śledzenie losów dziecka, które zostało w sposób nielegalny wywiezione z kraju48. Jakie są zatem możliwości zapobiegania przestępstwom nielegalnego organizowania adopcji? Upatrywać ich można przynajmniej w trzech płaszczyznach. Pierwsza obejmuje przeprowadzenie proponowanych powyżej zmian w obowiązującym prawie karnym odnośnie kryminalizacji przedmiotowego przestępstwa. Druga dotyczy usprawnienia, a być może wręcz ułatwienia, postępowania adopcyjnego tak, aby osoby zamierzające przysposobić dziecko, w tym w drodze adopcji zagranicznej, napotykały na możliwie jak najmniej trudności z tym związanych. Trzecia zaś to uświadomienie społeczeństwu, że oczywiście adopcja jest czymś dobrym i pożądanym, ale tylko wówczas, gdy odbywa się w granicach obowiązującego prawa, gdyż być może aktualnie przyzwolenie społeczne na nielegalną adopcję, traktowaną jako służącą dobru dziecka, jest znaczne. Nie mniej jednak karnoprawny zakaz nielegalnego organizowania adopcji zawsze będzie miał subsydiarne znaczenie dla ochrony dzieci w związku z ich przysposobieniem, bowiem pierwszorzędną rolę w tym względzie powinny odgrywać przepisy prawa rodzinnego. 45 http://www.policja.pl. R. K r a j e w s k i, Prawnokarne konsekwencje..., op. cit., s. 29. 47 M. P o m a r a ń s k a - B i e l e c k a, Komercyjna adopcja..., op. cit., s. 50. 48 A. M o r a w s k a , Handel dziećmi. Zarys zjawiska, (w:) Handel ludźmi. Zapobieganie i ściganie, pod red. Z. L a s o c i k a, Warszawa 2006, s. 304–306. 46 Prokuratura i Prawo 10, 2009 25 R. Krajewski Offence of illegal arrangement for adoption Abstract Article 253, § 2 of the Penal Code is focused on protecting children from illegal adoption, by placing a prohibition on adoption arrangements that aim at obtaining financial gains and violate relevant provisions of the Law. Such protection is far from perfection because the offence is recognized as such only where a perpetrator is proved to have acted repeatedly, and it is impossible to bring to justice parents who were involved in such practices. On the other hand, however, if such arrangements are penalized every single time where a perpetrator acts with the aim to obtain financial gains, the interest of children in need of adoption may be adversely affected. 26 Prokuratura i Prawo 10, 2009
