Agata Kleczkowska, Reakcja państwa na napaść zbrojną ze strony
advertisement
Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego, vol. XIII, A.D. MMXV ARTYKUŁ Agata Kleczkowska* REAKCJA PAŃSTWA NA NAPAŚĆ ZBROJNĄ ZE STRONY AKTORA NIEPAŃSTWOWEGO – UWAGI NA PRZYKŁADZIE DOKTRYNY UNWILLING OR UNABLE I. Wstęp Wzmożona działalność organizacji terrorystycznych oraz brak instrumentów w prawie międzynarodowym publicznym, pozwalających bezpośrednio i skutecznie przeciwdziałać zagrożeniom globalnego bezpieczeństwa, każą poszukiwać państwom coraz to nowych sposobów reagowania na ataki zbrojne skierowane przeciwko nim. Prawo międzynarodowe publiczne wyposażone jest w środki, które pozwalają przeciwdziałać groźbie użycia siły lub użyciu siły, ale często są one postrzegane przez społeczność międzynarodową jako nieefektywne i niepozwalające na odpowiedź proporcjonalną do istniejącego zagrożenia. Zdarza się wówczas, że państwa sięgają po rozwiązania kontrowersyjne z punktu widzenia ich legalności, wymagające rozszerzającej interpretacji uznanych zasad prawa międzynarodowego, często kosztem interesów innych państw. Jednym z takich instrumentów jest doktryna unwilling or unable, pozwalająca na użycie siły zbrojnej wobec państwa, które nie posiada odpowiedniego potencjału bądź nie wyraża chęci przeciwstawienia się działalności niebezpiecznych aktorów niepaństwowych operujących na jego terytorium, którzy stanowią zagrożenie dla państwa sięgającego po wspomniany standard. Niniejszy artykuł wskazuje nie tylko, czym jest doktryna unwilling or unable, ale również ma na celu znalezienie odpowiedzi na pytanie o legalne środki, którymi mogą posłużyć się państwa, walcząc np. z ugrupowaniami terrorystycznymi. Omawiana doktryna pretenduje do ustanowienia kolejnego wyjątku od zakazu groźby lub użycia siły, jednak jej założenia są sprzeczne z prawem międzynarodowym. Taka teza nakazuje z kolei poszukać innych, zgodnych z prawem rozwiązań. Pierwsza część artykułu została poświęcona charakterystyce doktryny, podaniu przykładów jej * Doktorantka w Instytucie Nauk Prawnych PAN. 77 zastosowania i uzasadniania oraz wskazaniu wątpliwości co do samych przesłanek doktryny. W drugiej części omówiono prawo do samoobrony oraz pociągnięcie państwa do odpowiedzialności za czyny międzynarodowo bezprawne jako alternatywne, zgodne z prawem międzynarodowym środki, z których mogą skorzystać państwa w obliczu zagrożenia swojego bezpieczeństwa. II. Doktryna unwilling or unable II.1. Istota doktryny Nie jest możliwe sformułowanie precyzyjnej definicji doktryny unwilling or unable. Musiałaby ona mieć charakter bardzo rozbudowany, kazuistyczny oraz uwzględniać wiele różnych wariantów jej zastosowania i uzasadnienia zastosowania przez państwa. Można natomiast w sposób opisowy wyjaśnić, w jakiej sytuacji państwa najczęściej powołują się na ten standard, oraz omówić przesłanki, które, zdaniem państw, tłumaczą jego wykorzystanie. Ma to więc miejsce wówczas, gdy aktor niepaństwowy (ang. non-state actor), najczęściej organizacja terrorystyczna1, działający na terytorium jednego państwa2 przeprowadza atak przeciwko innemu państwu3. Państwo ofiara4 ataku będzie chciało zareagować na zamach, a omawiana doktryna jest właśnie jednym z rozwiązań, po które może chcieć sięgnąć. Jeżeli więc państwo ofiara, dokonawszy oceny zachowania państwa trzeciego, dojdzie do wniosku, że nie wyraża ono woli albo nie jest w stanie zapobiec atakom przeprowadzanym ze swojego terytorium przeciwko państwu ofierze, może użyć siły na terytorium państwa trzeciego5 przeciwko tej organizacji. Istota doktryny sprowadza się do uznania militarnej odpowiedzi państwa ofiary za przypadek legalnego użycia siły. Oprócz wskazanych wyżej podstawowych założeń, konkretne okoliczności mogą nieść ze sobą nowe przesłanki do skorzystania z doktryny lub wpływać na kontrowersyjność oceny zachowania państwa ofiary z punktu widzenia prawa. Przesłanki te zależą od celu, jakiemu ma służyć podjęta akcja militarna, i decydują właśnie o jej legalności. Niezależnie jednak od specyfiki każdego przypadku kluczową kwestią pozostaje charakterystyka podstawowych pojęć doktryny – „niechęci” lub „niemożliwości” podjęcia oczekiwanych działań przez państwo trzecie. Nie istnieje żadna definicja legalna tych terminów, jak to zostało już wskazane, ich rozumienie zależy Pojęcie „aktor niepaństwowy” może być również odniesione w tym kontekście do grup rebelianckich lub zorganizowanych organizacji przestępczych, które to jednostki są współcześnie często stronami w tzw. asymetrycznych konfliktach zbrojnych; M. Kowalski, Prawo do samoobrony jako środek zwalczania terroryzmu międzynarodowego, Warszawa 2013, s. 43. 2 Państwo, na terytorium którego działa niebezpieczny aktor niepaństwowy, będzie w dalszej części artykułu nazywane „państwem trzecim”. 3 A.S. Deeks, ‘Unwilling or Unable’: Toward a Normative Framework for Extraterritorial Self-Defence, Virginia Journal of International Law 2011, vol. 52, s. 483. 4 Państwo, przeciwko któremu przeprowadzany jest atak, będzie w dalszej części artykułu nazywane „państwem ofiarą”. 5 A.S. Deeks, ‘Unwilling…, s. 483. 1 78 od interpretacji, jaką przyjmie państwo ofiara w konkretnej sytuacji. Państwo trzecie można uznać za niechętne powstrzymania działalności organizacji terrorystycznej, kiedy umyślnie ukrywa członków tej grupy lub nie podejmuje żadnych działań, które mogłyby doprowadzić do zakończenia jej aktywności, jednocześnie nie pozwalając na takie kroki innym państwom6. Z kolei określenie państwa jako niebędącego w stanie poradzić sobie z działalnością grupy oznacza, że państwo to nie posiada odpowiednich środków dla realizacji takich zadań7. Bardziej szczegółowe rozważania tej kwestii zostały przeprowadzone w punkcie II.3.a niniejszego artykułu. II.2. Przykłady zastosowania doktryny W ostatnich latach można wskazać wiele przykładów wykorzystania doktryny unwilling or unable. Państwa sięgają po nią, chcąc wytłumaczyć podejmowane przez siebie działania w różnych okolicznościach; nie zawsze też argumenty prawne, którymi posługują się, wskazują jednoznacznie, że ich zachowanie motywowane jest omawianym standardem. Na przykład państwa powołują się na prawo do samoobrony, tłumacząc w ten sposób operację przeprowadzoną wobec aktora niepaństwowego na terytorium państwa, które nie chce lub nie jest w stanie współpracować z państwem ofiarą. Ponieważ jednak w takich sytuacjach warunki legalne samoobrony są rzadko spełnione, tak naprawdę ma więc zastosowanie doktryna unwilling or unable. Jest to jednak tylko przykład, który tak jak inne przypadki wykorzystania doktryny, wymaga szczegółowej analizy. Omawiany instrument jest bodajże najszerzej wykorzystywany w amerykańskiej jurysprudencji, żeby wspomnieć choćby amerykańską inwazję na Afganistan w 2001 r., uzasadnioną poszukiwaniem kryjówek Al-Qa’idy. Innym przykładem może być wkroczenie amerykańskich sił zbrojnych w 2011 r. na terytorium Pakistanu w celu schwytania i zabicia Osamy Bin Ladena (operacja Neptune Spear). Rząd Stanów Zjednoczonych nie skonsultował ani nie wystąpił o pozwolenie na tę akcję do władz Pakistanu, które uznały ją za „nieupoważniony akt jednostronny”8. W amerykańskiej doktrynie wskazywano prawo do samoobrony jako uzasadniające omawianą operację9. Biorąc jednak pod uwagę rozszerzającą, wręcz prawotwórczą, interpretację norm prawa międzynarodowego, zastosowaną w tym wypadku, która miałaby dowodzić podstaw do skorzystania z samoobrony, a także określanie postawy Pakistanu jako „incompetent or involved in providing shelter for bin Laden”, wydaje się, że właściwe byłoby stwierdzenie, iż USA skorzystały z doktryny unwilling or unable, a nie z prawa do samoobrony, zgodnie z wymogami z Karty Narodów Zjednoczonych (dalej: KNZ). Takie tłumaczenie podstaw operacji świadczy natomiast o tym, że amerykański rząd nie jest przekonany co do legalności działań podejmowanych 6 T. Reinhold, State Weakness, Irregular Warfare, and the Right to Self-Defense Post 9/11, American Journal of International Law 2011, vol. 105 (2), s. 246. 7 Ibidem. 8 A.S. Deeks, ‘Unwilling…., s. 485. 9 A.P.V. Rogers, D. McGoldrick, Assassination and Targeted Killing – The Killing of Osama Bin Laden, International and Comparative Law Quarterly 2011, vol. 60, issue 3, s. 787. 79 tylko na podstawie tego standardu i szuka podstaw prawnych w uznanych instytucjach prawa międzynarodowego10. W amerykańskiej doktrynie, uzasadniając Neptune Spear, wskazywano, że operacja była odpowiedzią na atak zbrojny na USA przeprowadzony przez Al-Qa’idę w 2001 r., a także spełniała wymogi proporcjonalności (przez precyzję działania służb USA) i niezbędności z punktu widzenia bezpieczeństwa USA11. Wykładnię art. 51 KNZ Stany Zjednoczone poparły dodatkowo treścią rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ (dalej: RB ONZ), w których wspomniano o atakach terrorystycznych z 11.09.2001 r. i prawie do samoobrony (co miałoby świadczyć o tym, że RB ONZ legalizuje samoobronę w sytuacji takiego ataku; inna interpretacja tych rezolucji RB ONZ w punkcie III.1.a niniejszego artykułu)12. Z kolei brak notyfikacji operacji władzom Pakistanu tłumaczony był tajnym jej charakterem13. Amerykańska interpretacja prawa do samoobrony w tym wypadku nie uwzględnia jednak wielu elementów, które składają się na legalność samoobrony z punktu widzenia prawa międzynarodowego (prawo do samoobrony zostanie omówione szeroko w punkcie III.1). Ponadto Neptune Spear była odpowiedzią na atak terrorystyczny przeprowadzony dziesięć lat wcześniej, na który odpowiedź miała już miejsce w 2001 r. w postaci amerykańskiego ataku na Afganistan. Taka interpretacja standardu unwilling or unable, jak zastosowana w przypadku operacji na terytorium Pakistanu, wpisuje się w jego ogólną wykładnię stosowaną przez władze USA i amerykańską doktrynę. Amerykańska nauka prawa uznaje bowiem za legalny atak na terytorium państwa trzeciego w celu zabicia jednostki stanowiącej zagrożenie dla USA, jeśli tylko zostaną spełnione następujące warunki: prezydent jest upoważniony przez Kongres do użycia siły przeciwko organizacji terrorystycznej; można zakwestionować suwerenność państwa trzeciego w związku z tym, że nie jest w stanie albo nie wykazuje chęci skierowania siły przeciwko terrorystom; Stany Zjednoczone spełniają wymagania związane z ograniczeniami w użyciu siły wynikającymi z prawa międzynarodowego, takimi jak np. proporcjonalność podjętych środków14. Doktryna unwilling or unable bywa jednak rozumiana jeszcze szerzej. W 2011 r. amerykański Departament Sprawiedliwości wydał White Paper pt. Lawfulness of a Lethal Operation Directed Against a U.S. Citizen Who is a Senior Operational Leader of Al-Qa’ida or An Associated Force15. W dokumencie tym uznaje się legal10 G.D. Williams, Piercing the Shield of Sovereignty: An Assessment of the Legal Status of the Unwilling or Unable Test, University of New South Wales Law Journal 2013, vol. 36, s. 637. 11 S.L. Hodgin, Killing Osama Bin Laden: Legal and Necessary, Widener Law Review 2014, vol. 20, s. 15, 19. 12 Ibidem, s. 9–10. 13 Ibidem, s. 15. 14 J. Goldsmith, Thoughts on the Latest Round of Johnson v. Koh, Lawfare 16.09.2011 r., http://www.lawfareblog.com/2011/09/thoughts-on-the-latest-round-of-johnson-v-koh/ (dostęp: 02.09.2014 r.). 15 Department of Justice White Paper, Lawfulness of a Lethal Operation Directed Against a U.S. Citizen. Who is a Senior Operational Leader of Al-Qa’ida or An Associated Force, http://msnbcmedia.msn.com/i/msnbc/sections/news/020413_DOJ_White_Paper.pdf (dostęp: 10.10.2014 r.). 80 ność użycia siły zbrojnej o śmiertelnym skutku (ang. using lethal force) na terytorium państwa trzeciego przeciwko amerykańskiemu obywatelowi, który pełni rolę starszego dowódcy w strukturze Al-Qa’idy lub innej powiązanej z nią organizacji, jeśli zostaną spełnione trzy kryteria. Pierwszy warunek to informacja pochodząca od wysoko postawionego urzędnika amerykańskiego, według której osoba będąca celem operacji stanowi „nieuchronną groźbę brutalnego ataku” przeciwko Stanom Zjednoczonym. Po drugie, wskazanej osoby nie można schwytać (choć Stany Zjednoczone na bieżąco monitorują, czy pojmanie jest możliwe)16. Trzeci warunek to przeprowadzenie operacji zgodnie z zasadami prawa wojny. Dodatkową przesłankę, świadczącą o legalności działania amerykańskich sił zbrojnych, stanowi niechęć albo niezdolność do samodzielnego zneutralizowania celu operacji przez państwo, na terenie którego taka osoba znajduje się17. Założenia te oparte są na doktrynie, zgodnie z którą między Stanami Zjednoczonymi a Al-Qa’idą toczy się konflikt zbrojny (dookreślony jako niemiędzynarodowy18), więc USA mogą w tym wypadku skorzystać z przyrodzonego prawa do samoobrony, zgodnie z prawem międzynarodowym19. Ostatni przykład wykorzystania standardu to działania podejmowane przez rząd Stanów Zjednoczonych przeciwko militarnej ekspansji tzw. państwa islamskiego20. Należy jednak zauważyć, że USA nie są jedynym państwem, które korzysta z doktryny unwilling or unable. Przykładowo władze Rosji uzasadniały użycie siły w Gruzji w 2002 r. tym, iż władze tego państwa nie powstrzymują zamachów Czeczenów z terytorium Gruzji, przeprowadzanych na terytorium Rosji21. Gruzja początkowo wykazała wolę samodzielnego rozwiązania problemu zagrażających Rosji bojowników czeczeńskich. Jednak gdy na początku 2002 r. pojawiły się doniesienia, że wśród Czeczenów schronienie mieli znaleźć uciekający z Afganistanu talibowie, a gruzińska armia okazała się osłabiona wewnętrznymi sporami, Gruzja musiała zgodzić się na współpracę z Federacją Rosyjską w celu uszczelnienia granicy gruzińsko-rosyjskiej22. Z kolei Izrael regularnie powołuje się na omawianą doktrynę dla uzasadnienia działań militarnych podejmowanych w Libanie i Syrii przeciwko Hezbollahowi. Na przykład w 2001 r. doszło do ataku na izraelski patrol, przeprowadzonego z terytorium Libanu przez popierany przez Syrię Hezbollah23. Odpowiedzią Izraela był atak lotniczy na syryjskie instancje w Libanie24. Ibidem, s. 1. Ibidem, s. 1–2. 18 Ibidem, s. 3. 19 Ibidem, s. 2. 20 A. Deeks, Rescuing the Kidnapped Turks in Iraq, Lawfare 15.06.2014 r., http://www.lawfareblog.com/2014/06/rescuing-the-kidnapped-turks-in-iraq/ (dostęp: 02.09.2014 r.). 21 Rosja powołała się na doktrynę unwilling or unable w liście do Sekretarza Generalnego ONZ – United Nations Security Council, Letter Dated 11 September 2002 From the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations Addressed to the Secretary-General, UN Doc. S/2002/1012 (2002); T. Reinhold, op. cit., s. 15. 22 K. Kubiak, Wojny, konflikty zbrojne i punkty zapalne na świecie, Warszawa 2005, s. 70. 23 Ibidem, s. 251. 24 Ibidem. 16 17 81 Z drugiej jednak strony, w sytuacjach, które mogłyby zostać wykorzystane do użycia doktryny, zdarza się, że państwa, nawet zdolne do podjęcia działań militarnych, korzystają z innych rozwiązań. I tak, Iran, po porwaniu w lutym 2014 r. pięciu irańskich żołnierzy przez zbrojną organizację Jaish-ul Adl i przewiezieniu ich na terytorium Pakistanu, zdecydował się na skorzystanie z pokojowych środków rozwiązania sporów25. II.3. Warunki wykorzystania doktryny Jak zostało wskazane w punkcie II.1, dwiema podstawowymi przesłankami, które uzasadniają wykorzystanie doktryny unwilling or unable, są niechęć lub niemożność podjęcia odpowiednich środków przez państwo trzecie. W kolejnej części pracy zostanie zakwestionowana legalność użycia siły w oparciu o ten standard w ogóle. Wydaje się jednak, iż niektóre państwa, jak na przykład USA, nie zauważają dużej kontrowersyjności tej doktryny. Podążając za przyjętą przez nie interpretacją prawa międzynarodowego, w punkcie tym zostanie podjęta próba odpowiedzi na pytanie o warunki, które pozwalają na dopuszczalność powołania się na niechęć lub niemożność działania państwa trzeciego. II.3.a. Kryteria, za pomocą których należy ocenić niechęć lub niemożność zneutralizowania niebezpiecznego aktora przez państwo, na terytorium którego aktor działa Jak zostało wskazane, żadne źródło prawa międzynarodowego publicznego, jak również orzecznictwo i doktryna, nie objaśniają znaczenia któregokolwiek z tych pojęć. Pozostaje więc, a contrario do przypadków, gdy państwa wyrażają wolę lub dysponują potencjałem pozwalającym na podjęcie określonych działań, scharakteryzować, czym jest ta „niechęć” i „niemożność”. Państwa wyrażające wolę działania w obliczu kryzysu bezpieczeństwa międzynarodowego ujawniają swoją postawę zarówno w drodze aktów jednostronnych, jak i przez stosunki wielostronne. Jeśli chodzi o akty jednostronne, państwo może zademonstrować swoją wolę przez wydanie protestu, uznanie umowy za wygasłą wskutek naruszenia jej przez stronę czy nawet deklarację wojny. Za pomocą stosunków wielostronnych państwo może wyrazić chęć działania czy przeciwdziałania określonemu zjawisku, np. zawierając umowy dwustronne lub zawierając albo przystępując do umów wielostronnych, poświęconych bezpieczeństwu, sojuszom wojskowym czy zakazowi użycia określonych rodzajów broni. Pewnym sposobem wyrażenia kierunku polityki bezpieczeństwa państwa jest także aktywność na forum organizacji międzynarodowych, popieranie sankcji nakładanych przez daną instytucję, głosowanie za aktami organizacji potępiającymi pewne wydarzenia itd. S. Etezazian, The Legality of Turkey’s Possible Self-Defence Action against ISIS: A Response to Ashley Deeks, EIJL Talk! 25.06.2014 r., http://www.ejiltalk.org/the-legality-of-turkeys-possibleself-defence-action-against-isis-a-response-to-ashley-deeks/ (dostęp: 15.10.2014 r.). 25 82 Najbardziej jednoznacznym przejawem przeciwstawienia się działalności niebezpiecznego aktora na terytorium państwa byłaby oczywiście reakcja militarna państwa, skierowana na zniszczenie jego siedziby, składów broni itd. Po pierwsze jednak, państwo nie musi dysponować potencjałem pozwalającym na skuteczną walkę i może zdecydować o niepodejmowaniu ryzyka narażenia się na odwet ze strony niebezpiecznej organizacji. Po drugie, podjęcie działań zbrojnych, nawet dla walki z terrorystami w obrębie terytorium jednego państwa, może przyczynić się do zdestabilizowania sytuacji w całym regionie. Po trzecie, państwo może zdecydować się na samodzielne działanie, ale jego cel nie musi przewidywać całkowitego zniszczenia niebezpiecznego aktora niepaństwowego26, lecz na przykład tylko jego osłabienie, znaczne zmniejszenie liczebności czy pozbawienie dostępu do dostaw broni27. Rozważania te przynajmniej częściowo można odnieść do kryterium „niemożności” działania, właśnie gdy państwo nie dysponuje odpowiednim potencjałem wojskowym w stosunku do sił przeciwnika (oczywiście, zawsze pojawia się pytanie o rzeczywisty arsenał, którym dysponuje państwo, w stosunku do deklarowanego). Jak zostało powiedziane, powyższe uwagi należy a contrario odnieść do kryteriów omawianej doktryny. Tak więc państwo można uznać za niechętne lub niezdolne do samodzielnego przeciwstawienia się niebezpiecznemu aktorowi niepaństwowemu, gdy toleruje jego działalność na swoim terytorium, otwarcie lub w dorozumiany sposób jest rzecznikiem jego interesów na forum międzynarodowym, nie uczestniczy w umowach i sojuszach mogących go osłabić, nie dysponuje siłami militarnymi, które mogłyby bez zagrożenia dla podstaw funkcjonowania państwa zneutralizować jego działanie itd. Są to jednak tylko przykłady, jak państwo może wyrazić swoją wolę lub kiedy można wskazać na niemożność działania i nie uwzględniają treści i intensywności podejmowanych środków. Ponadto, o ile niezbyt jasna różnica między dwiema przesłankami doktryny sama w sobie nie powodowałaby jeszcze problemów z jej zastosowaniem, to niemożność precyzyjnego ich zdefiniowania w ogóle skutkuje tym, że trudno jest argumentować za dopuszczalnością i legalnością wykorzystania doktryny. Tym większe ma to znaczenie, że doktryna zakłada użycie siły zbrojnej, więc jej ewentualnie zastosowanie musiałoby być ograniczone tylko do niezbędnych przypadków. II.3.b. Czy państwo ofiara może kierować jakiekolwiek żądania, działania lub zaniechania, w stosunku do państwa, które toleruje niebezpiecznego aktora niepaństwowego na swoim terytorium? Podstawową regułą w stosunkach między państwami jest ich suwerenna równość. Oznacza ona „równość wszystkich państw pod względem suwerenności”28. Zasada ta, zgodnie z Deklaracją zasad prawa międzynarodowego dotyczących przyjaznych A.S. Deeks, ‘Unwilling…, s. 530. Ibidem. 28 R. Kwiecień, Suwerenność państwa. Rekonstrukcja i znaczenie idei w prawie międzynarodowym, Kraków 2004, s. 93. 26 27 83 stosunków i współpracy między państwami, powoduje m.in., że każde państwo ma obowiązek poszanowania podmiotowości drugiego państwa, a integralność terytorialna i niezależność polityczna państw nie mogą być naruszane29. Państwa mają obowiązek nieingerowania w sprawy należące do wewnętrznej jurysdykcji innego państwa. Suwerenna równość państwa zakłada także, że w stosunkach między państwami nie ma wyższości ani podporządkowania; jedynym porządkiem prawnym, który „stoi” nad państwami, jest prawo międzynarodowe publiczne30. Ponadto państwa są związane tylko tymi normami, na których obowiązywanie wyraziły zgodę31. Suwerenna równość państw jest konsekwencją suwerenności państw. Ta jest właściwa „wszystkim państwom, niezależnie od ich ustroju społecznego i politycznego oraz potencjału”32. Nie decyduje więc o niej posiadana siła militarna czy nawet tolerowanie na swoim terytorium działalności organizacji terrorystycznych. Na suwerenność składa się całowładność i samowładność. Samowładność odnosi się do niezależności państwa w stosunkach zewnętrznych33 i jest skutkiem tego, że w stosunkach między państwami nie ma władzy ponadpaństwowej34. Całowładność z kolei oznacza niezależność w sprawach wewnętrznych35, gdzie to decyzje władzy państwowej mają charakter ostateczny36 (nawet jeśli miałyby one dotyczyć zapewnienia swobodnego funkcjonowania organizacji terrorystycznych na terytorium danego państwa). Innymi słowy, istota suwerenności sprowadza się do „pełnej zdolności państwa do podejmowania działań prawnych”37, zarówno w stosunków wewnętrznych, jak i zewnętrznych38. Powyższe uwagi miały naświetlić kwestię wzajemnej zależności między państwami, a właściwie braku takiej zależności. Dopóki państwo jest suwerenne, a więc legalne władze tego państwa mają możliwość kontrolowania porządku wewnętrznego i prowadzenia polityki zagranicznej, żadne inne państwo z żadnego powodu nie może próbować podporządkować go sobie, nawet jeśli ma to doprowadzić do zwiększenia bezpieczeństwa innego podmiotu prawa międzynarodowego. Jeśli więc jakieś państwo żąda od innego podjęcia określonych działań, państwo to może nie odpowiedzieć na takie wezwanie, bo jest suwerenne i samo decyduje o tym, jaką działalność dopuszcza na swoim terytorium. Suwerenność państwa stanowi więc gwarancję chroniącą je przed żądaniami innych państw, które pod pozorem ochrony Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, A/RES/25/2625. 30 G. Simpson, Great Powers and Outlaw States. Unequal Sovereigns in the International Legal Order, Cambridge 2004, s. 28. 31 Ibidem. 32 G. Rysiak, Suwerenność (w:) A. Klafkowski (red.), Encyklopedia prawa międzynarodowego i stosunków międzynarodowych, Warszawa 1976, s. 378. 33 Ibidem, s. 378. 34 R. Kwiecień, op. cit., s. 93. 35 G. Rysiak, op. cit., s. 378. 36 R. Kwiecień, op. cit., s. 93. 37 Ibidem, s. 95. 38 Ibidem. 29 84 bezpieczeństwa swojego lub społeczności międzynarodowej mogą próbować ingerować w sprawy wewnętrzne lub naruszać jego integralność terytorialną. Nie wyklucza to oczywiście w żadnym przypadku odpowiedzialności państwa za czyny międzynarodowo bezprawne, które można przypisać państwu choćby za przyzwolenie na działalność organizacji terrorystycznych. O możliwości przypisania decydują jednak normy prawa międzynarodowego, a stwierdza je odpowiedni organ, taki jak np. MTS; na pewno jednak właściwe nie jest tutaj inne państwo. Niemniej państwa korzystające z doktryny unwilling or unable najczęściej traktują suwerenność w sposób instrumentalny. Po pierwsze, państwo ofiara może uznać, iż brak zgody państwa trzeciego na podjęcie operacji militarnej na jego terytorium jest wyrazem jego złej woli, a nie przejawem jego suwerenność. Przypadek taki ilustrują zasady opisane przez D. Bethlehema. Autor ten wskazuje szesnaście zasad określających dopuszczalność skorzystania przez państwo z prawa do samoobrony w przypadku ataku ze strony aktora niepaństwowego39. Problematyka samoobrony została omówiona w dalszej części artykułu, w tym miejscu należy natomiast wspomnieć o zasadach, które tak naprawdę odnoszą się bardziej do doktryny unwilling or unable niż do koncepcji samoobrony z art. 51 KNZ. Dziesiąta z prezentowanych zasad stanowi, że państwo ofiara nie może podjąć akcji zbrojnej na terytorium państwa trzeciego bez zgody państwa trzeciego40. Już jednak kolejne dwie zasady przewidują swoiste wyjątki, niewymagające uzyskania zgody państwa trzeciego, w sytuacji gdy państwo trzecie jest w zmowie z aktorem niepaństwowym przeprowadzającym ataki, jest „w inny sposób niechętne, żeby efektywnie powstrzymać działalność zbrojną aktora niepaństwowego” („(…) otherwise unwilling to effectively restrain the armed activities of the non-state actor”) lub jest w takich okolicznościach niezdolne do efektywnego działania41. W tym ostatnim przypadku muszą istnieć również „silne, rozsądne i obiektywne podstawy dla stwierdzenia, że uzyskanie zgody prawdopodobnie istotnie podważyłoby efektywność działań samoobrony” („there must be a strong, reasonable, and objective basis for conculding that the seeking of consent would be likely to materially undermine the effectiveness of action in self-defense”)42. Nieuzyskanie takiej zgody w sytuacji, gdy państwo trzecie nie jest w stanie samodzielnie powstrzymać działalności aktora niepaństwowego, zgodnie z zasadą dwunastą oznacza, że państwo współpracuje z tym aktorem. Mimo iż D. Bethlehem podkreśla, że opisane przez niego zasady nie mają „umożliwić użycia siły”43, to jednak nie sposób nie zauważyć, że jeśli rozważać proponowany przez niego zakres legalności działań w kontekście samoobrony, przesłanki ich dopuszczalności wykraczają daleko poza brzmienie art. 51 KNZ. Natomiast kształt zasad, zwłaszcza jedenastej i dwunastej, o wiele bardziej wpisuje się w istotę doktryny 39 D. Bethlehem, Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack by Nonstate Actor, The American Journal of International Law 2012, vol. 106, s. 775–777. 40 Ibidem, s. 776. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 43 Ibidem, s. 773. 85 unwilling or unable. Zasady te reprezentują bowiem bardziej pragmatyczne podejście, ukierunkowane na ochronę interesów państwa ofiary, gdzie nie ma miejsca na ścisłą interpretację art. 51 KNZ, tak charakterystyczne dla doktryny unwilling or unable. Nieuzasadnione powoływanie się na samoobronę w przypadku, gdy operacja militarna jest rozważana na gruncie kryteriów niechęci lub niemożności podjęcia działania przez państwo trzecie, została zauważona w dyskusji nad omawianymi zasadami, jaka rozpoczęła się na łamach The American Journal of International Law. W komentarzach do artykułu D. Bethlehema wskazywano, że zwłaszcza zasada dwunasta ma skutek dokładnie odwrotny od zadeklarowanego przez autora, tzn. umożliwia użycie siły zamiast je ograniczać44, a przeciwko zakwalifikowaniu kryteriów zawartych w zasadach jako legalizujących samoobronę przemawia np. brak odwołania się do roli Rady Bezpieczeństwa ONZ45. W związku z tym nie można powiedzieć, że zasady te odnoszą się do powszechnie akceptowanych kryteriów samoobrony, tak jak zostały one przedstawione w art. 51 KNZ. Oferują one bowiem bardzo rozszerzającą (i nieuprawnioną) interpretację prawa do samoobrony i konstytuują tak naprawdę kolejny wyjątek od zakazu groźby lub użycia siły. Zgodnie bowiem z poglądem przedstawionym w ramach omawianych zasad sama niechęć lub niemożność podjęcia działań przeciwko aktorowi niepaństwowemu przez państwo trzecie sanuje brak jego zgody na rozpoczęcie działań na jego terytorium. Ponieważ jednak brak zgody oznacza jednocześnie, że państwo trzecie współpracuje z organizacją terrorystyczną, państwo trzecie tak naprawdę nie ma żadnej możliwości powstrzymania zbrojnej operacji na swoim terytorium, bo każda próba zachowania suwerenności może być zakwalifikowana na jego niekorzyść. Po drugie, innym uzasadnieniem dla użycia doktryny unwilling or unable jest powoływanie się na utratę suwerenności przez państwo trzecie46. Jak zostało wspomniane, w amerykańskiej doktrynie wyrażany jest pogląd, że niechęć lub niemożność działania świadczą właśnie o osłabieniu suwerenność państwa trzeciego. Przesłanka ta, w połączeniu ze zgodą Kongresu na użycie siły oraz sprostanie m.in. wymogom proporcjonalności, wystarcza do uzasadnienia operacji militarnej na terytorium państwa trzeciego. W świetle poczynionych uwag taka interpretacja, podobnie jak przyjmowanie braku zgody państwa trzeciego na interwencję na jego terytorium za współpracę z aktorem niepaństwowym, stanowi nadużycie i naruszenie suwerenności państwa trzeciego. Odpowiadając na pytanie zawarte w tytule punktu, mając na względzie powyższe uwagi, jeśli państwo ofiara wzywa państwo trzecie do przyjęcia określonej postawy, to formułując jakiekolwiek żądania pod jego adresem, musi wziąć pod uwagę, że po pierwsze, nie może w ten sposób naruszyć jego suwerenności, a po drugie, żądanie to D. Tladi, The Nonconsenting Innocent State: The Problem with Bethlehem’s Principle 12, The American Journal of International Law 2013, vol. 107, s. 575. 45 E. Wilmshurst, M. Wood, Self-defense against Nonstate Actors: Reflections on the “Bethlehem Principles”, The American Journal of International Law 2013, vol. 107, s. 395. 46 K.J. Heller, The ‘Unwilling or Unable’ Standard for Self-Defense, Opinio Juris 17.09.2011 r., http://opiniojuris.org/2011/09/17/the-unwilling-or-unable-standard-for-self-defense-against-nonstate-actors/ (dostęp: 02.09.2014 r.). 44 86 nie musi spotkać się z jakąkolwiek odpowiedzią i takie milczenie ze strony państwa trzeciego jest po prostu przejawem jego suwerenności. Należy również zastanowić się nad tym, jaką formę może przyjąć żądanie państwa ofiary. Jeżeli będzie ono stanowić groźbę użycia siły w razie niezastosowania się do postawionego roszczenia, będzie to naruszeniem art. 2 ust. 4 KNZ47 i w związku z tym spowoduje międzynarodową odpowiedzialność państwa ofiary. Inna sytuacja będzie jednak miała miejsce, gdy państwo żądające neutralizacji niebezpiecznego aktora wyrazi swoje obawy na forum organizacji międzynarodowej i doprowadzi np. do uchwalenia aktu potępiającego tolerowanie terroryzmu czy przyjęcia sankcji przeciwko państwu trzeciemu. RB ONZ wielokrotnie uchwalała rezolucje wzywające państwa do uporządkowania wewnętrznej sytuacji i podjęcia konkretnych działań wobec niebezpiecznych aktorów niepaństwowych. Na przykład w 2001 r. RB ONZ wydała rezolucję poświęconą sytuacji w Sierra Leone, w której wezwała rząd tego państwa do zaprzestania wspierania sił rebeliantów, wydalenia ich członków oraz wstrzymania importu tzw. spornych diamentów z Sierra Leone kanałami, które nie pozwalają na ich kontrolę48. III. Co zamiast doktryny unwilling or unable? Zakaz groźby lub użycia siły stanowi współcześnie jedną z fundamentalnych zasad prawa międzynarodowego publicznego. Od czasów Paktu Brianda-Kellogga państwa zaczęły odchodzić od wojny jako podstawowego środka rozstrzygania sporów. Ostateczne ugruntowanie tego nowego podejścia do prowadzenia konfliktów zbrojnych stanowi treść KNZ, z wyraźnym zakazem odwoływania się do użycia siły w art. 2 ust. 4 oraz szczegółowo określonymi wyjątkami od tego zakazu: prawem do samoobrony oraz akcją przymusową49. Mając na uwadze powyższe, jak również wcześniejsze rozważania wskazujące na brak precyzji w sformułowaniu przesłanek „niemożności” lub „niechęci” działania, można postawić tezę, że założenia doktryny unwilling or unable są sprzeczne z prawem międzynarodowym. Co więcej, standard ten stanowi próbę stworzenia kolejnego wyjątku od zakazu groźby lub użycia siły, nieznajdującego oparcia ani w KNZ, ani w prawie zwyczajowym. Standard unwilling or unable stwarza więc niebezpieczny precedens rozszerzającej interpretacji norm prawa międzynarodowego. Jakakolwiek jednak byłaby ocena prawna doktryny unwilling or unable, problem aktorów niepaństwowych, zagrażających bezpieczeństwu międzynarodowemu, niezaprzeczalnie stanowi jedno z najważniejszych wyzwań współczesnych stosunków międzynarodowych i prawa międzynarodowego publicznego. W doktrynie i orzecznictwie od dawna wskazywano na konsekwencje powiązań między państwem trze47 Karta Narodów Zjednoczonych, Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Porozumienie ustanawiające Komisję Przygotowawczą Narodów Zjednoczonych, Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90 z późn. zm. 48 S/RES/1343 (2001). 49 W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne – zagadnienia systemowe, Warszawa 2004, s. 686. 87 cim a niebezpiecznym aktorem niepaństwowym działającym na jego terytorium. W sprawie kanału Korfu MTS stwierdził, że obowiązkiem każdego państwa jest „nie pozwolić, aby jego terytorium było świadomie używane do czynów sprzecznych z prawami innego państwa”50. Draft Code of Offences Against Peace and Security of Mankind uznaje za przestępstwo nawet tolerowanie przez jedno państwo działalności terrorystycznej wymierzonej w inne państwo51 (art. 2 (7)). Komentarz do cytowanego artykułu odwołuje się do Konwencji w przedmiocie zapobiegania i karania terroryzmu z 1937 r., która z kolei zawierała zakaz zachęcania przez władze jednego państwa do działalności terrorystycznej przeciwko innemu państwu52. W omówieniu art. 2 (7) Draft Code wskazano również, że przestępstwo to może być popełnione tylko przez władze państwa53. W przedmiocie możliwej odpowiedzialności państwa za działalność zbrojnych grup wypowiedział się także Roberto Ago, Specjalny Sprawozdawca Komisji Prawa Międzynarodowego, w Czwartym Raporcie w przedmiocie odpowiedzialności państw. Zgodnie z jego treścią, jeśli dane ugrupowania organizują się na terytorium państwa, ale „pozostają jednostkami prywatnymi, albo przynajmniej pozostają całkowicie poza mechanizmami państwa, na terytorium którego przebywają”, państwo to nie może ponieść odpowiedzialności za ich działalność54. W żaden sposób nie wyklucza to jednak odpowiedzialności państwa za zaniechanie „czujności, ochrony i kontroli” oraz tolerowanie „przygotowania na swoim terytorium akcji skierowanych przeciwko obcemu rządowi albo takich, które mogą zagrozić jego bezpieczeństwu”55. W takim przypadku odpowiedzialność przypisana państwu będzie związana z zaniechaniem państwa, np. obowiązkowi przyczyniania się do zachowania bezpieczeństwa międzynarodowego. Aby natomiast możliwe było przypisanie państwu działalności takich grup, pomiędzy tymi organizacjami a władzą państwa muszą występować bliskie powiązania, zwłaszcza wsparcie finansowe, pomoc w szkoleniu, dostarczanie broni czy koordynowanie ich działalności56. Taki rodzaj relacji pozwala nazwać te grupy organami de facto państwa, a co za tym idzie – przypisać państwu odpowiedzialność za przeprowadzane przez nie ataki57. Pozostaje więc pytanie, jak państwo ofiara może postąpić, aby aktor niepaństwowy, który dokonał ataku na jego terytorium, został zneutralizowany lub poniósł klęskę 50 Corfu Channel case, Judgment of April 9th, 1949: I.C.J. Reports 1949, s. 22; Y. Dinstein, War Agression and Self-Defence, Cambridge 2005, s. 205. 51 Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind, Yearbook of the International Law Commission 1954, vol. III; Y. Dinstein, op. cit., s. 206. 52 Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind with commentaries, Yearbook of the International Law Commission 1951, vol. II, s. 135. 53 Ibidem, s. 136. 54 Fourth report on State responsibility, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur, A/CN.4/264 AND ADD. l, Yearbook of International Law Commission 1972, Vol. II, s. 119–120 (dalej: Fourth report). 55 Ibidem, s. 120; Y. Denstein, op. cit., s. 206. 56 Fourth report, s. 120. 57 Ibidem. 88 militarną. Oprócz mało efektywnych rozwiązań, takich jak apel na forum organizacji międzynarodowych, państwo ofiara ma do dyspozycji przynajmniej dwa środki zgodne z prawem międzynarodowym, którymi może być zainteresowane w takiej sytuacji. Pierwszy z nich to prawo do samoobrony, zgodnie z przesłankami art. 51 KNZ, a więc rozwiązanie wymierzone z pomocą instrumentów militarnych bezpośrednio w organizację terrorystyczną58. Omówienie tego przypadku nastąpi na przykładzie, w którym państwo trzecie nie jest w stanie samodzielnie powstrzymać działalności aktora niepaństwowego z racji braku odpowiednich środków, a w każdym razie nie może nastąpić przypisanie mu odpowiedzialności za czyny tej organizacji. Drugi środek to powołanie się na międzynarodowoprawną odpowiedzialność państwa trzeciego, w sytuacji gdy będzie można przypisać państwu odpowiedzialność za czyny aktora niepaństwowego (jednak przypisanie odpowiedzialności państwu trzeciemu tylko pośrednio wpłynie na działalność niebezpiecznego aktora niepaństwowego – to państwo trzecie poniesie konsekwencje związków z organizacją terrorystyczną i to od niego ostatecznie będzie zależeć, czy i jak bardzo skutki odpowiedzialności międzynarodowoprawnej państwa poniesie ta organizacja). III.1. Prawo do samoobrony III.1.a. Napaść zbrojna Artykuł 51 KNZ stanowi, iż: „Nic w niniejszej Karcie nie może uchybiać niepozbywalnemu prawu do samoobrony indywidualnej lub zbiorowej w przypadku napaści zbrojnej na któregokolwiek członka Narodów Zjednoczonych, zanim Rada Bezpieczeństwa nie podejmie niezbędnych zarządzeń w celu utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Środki podjęte przez członków w wykonywaniu tego prawa do samoobrony będą natychmiast podane do wiadomości Radzie Bezpieczeństwa i w niczym nie mogą uszczuplać władzy i odpowiedzialności Rady Bezpieczeństwa, wynikających z niniejszej Karty, do podejmowania w każdym czasie takiej akcji, jaką ona uzna za niezbędną do utrzymania lub przywrócenia międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa”. Prawo do samoobrony wywodzi się z prawa zwyczajowego, jednak współcześnie państwa, chcąc udowodnić legalność stosowania samoobrony, powołują się na jej warunki wynikające właśnie z art. 51 KNZ. Ponieważ treść tego przepisu pozwala na stworzenie oddzielnego obszernego opracowania poświęconego tylko temu zagadnieniu, na potrzeby niniejszej pracy zostaną omówione tylko te elementy prawa do samoobrony, które są istotne z punktu widzenia problematyki działalności niebezpiecznych aktorów niepaństwowych. Dalej zostanie omówiony przypadek samoobrony indywidualnej. Uwagi te odpowiednio odnoszą się do samoobrony zbiorowej, z uwzględnieniem specyfiki jej charakteru, np. przed podjęciem działań w odpowiedzi na atak zbrojny państwo ofiara powinno ogłosić, że miał miejsce taki atak, i wezwać inne państwa do pomocy; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, s. 14, par. 232 (dalej: Military and Paramilitary Activities). 58 89 Przede wszystkim samoobrona jest możliwa tylko w sytuacji, gdy na państwo nastąpiła napaść zbrojna. Pojęcie to wywołuje spore wątpliwości interpretacyjne. Należy przyjąć, że w związku z tym, iż w Karcie Narodów Zjednoczonych obok pojęcia napaści zbrojnej występuje również pojęcie agresji, są to dwa różne terminy59, mimo iż można uznać napaść zbrojną za pewien typ agresji60. Próbując dokonać rozróżnienia tych pojęć, można wskazać, iż: „O zaistnieniu ataku zbrojnego rozstrzyga samo napadnięte państwo, natomiast stwierdzenie aktu agresji należy do kompetencji RB ONZ”61. Ponadto agresja została zdefiniowana w rezolucji nr 3314 (XXIX) Zgromadzenia Ogólnego ONZ62, natomiast brak jest definicji legalnej napaści zbrojnej. Jeśli chodzi zaś o związki między tymi dwoma pojęciami, zauważył je MTS w wyroku w sprawie Nicaragui, przywołując fragment definicji agresji dla wskazania przykładu, jaką formę może przybrać napaść zbrojna (w tym wypadku MTS wskazał, że napaścią zbrojną może być również atak nieregularnych sił)63. Podobnie, nie można postawić znaku równości między „użyciem siły”, którym posłużono się w art. 2 ust. 4 KNZ, a napaścią zbrojną. Biorąc pod uwagę, że Karta posługuje się tymi dwoma pojęciami, należy zauważyć, że samo użycie siły nie uprawnia jeszcze do skorzystania z prawa do samoobrony. Wydaje się w tym kontekście, że napaść zbrojna oznacza takie użycie siły, które pociąga ze sobą poważne konsekwencje, jak wkroczenie na terytorium, ofiary w ludziach czy zniszczenie mienia znacznych rozmiarów64. Jak jednak potwierdził w swoim orzecznictwie MTS, zbrojny atak nie musi oznaczać działań o takiej skali i intensywności, żeby zagrażały istnieniu państwa, wówczas bowiem tylko nieliczne przypadki można byłoby zakwalifikować jako pozwalające na skorzystanie z prawa do samoobrony65. Na przykład w orzeczeniu w sprawie Oil Platforms MTS nie wykluczył, że zaminowanie nawet jednego statku może pociągnąć za sobą możliwość skorzystania z prawa do samoobrony66. Prawo do samoobrony było również wielokrotnie przywoływane w rezolucjach RB ONZ. Jedną z nich jest rezolucja nr 1386 z 12 września 2001 r., potępiająca zamachy terrorystyczne z 11 września 2001 r. W preambule RB ONZ zadeklarowała, że jest „zdeterminowana zwalczać wszystkimi środkami zagrożenia dla międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa spowodowane aktami terrorystycznymi”, a zaraz potem uznała „przyrodzone prawo do indywidualnej lub kolektywnej samoobrony w zgodzie z Kartą”67. Dla części doktryny postawienie obok siebie w rezolucji tych W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 687–688. Military and Paramilitary Activities, par. 195. 61 W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit., s. 688. 62 Definition of Aggression, A/RES/29/3314. 63 Military and Paramilitary Activities, par. 195. 64 M. Williamson, Terrorism, War and International Law: The Legality of the Use of Force, Farnham 2013, s. 193. 65 Ibidem, s. 195. 66 Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Judgement, I.C.J. Reports 2003, s. 161, par. 72. 67 UN Security Council resolution: Threats to international peace and security caused by terrorist acts, 12 September 2001, S/RES/1368 (2001). 59 60 90 dwóch kwestii, tj. potępienia ataków terrorystycznych i przypomnienia o prawie do samoobrony, świadczyło o tym, że Rada uznała zamachy za „napaść zbrojną”68. Tym samym miała zostać spełniona jedna z przesłanek samoobrony z art. 51 KNZ, co z kolei miało pozwolić Stanom Zjednoczonym i Wielkiej Brytanii na przeprowadzenie legalnych działań militarnych69. Taką konkluzję wyklucza jednak analiza innych rezolucji RB ONZ dotykających tej problematyki. Organ ten bowiem nigdy nie nazwał ataków terrorystycznych „napaścią zbrojną”, w tym w omawianej rezolucji70. Co więcej, ani Sekretarz Generalny ONZ ani żaden z członków RB ONZ nie użył wymiennie tych pojęć. Podobnie, Wielka Brytania, informując RB ONZ o skorzystaniu z prawa do samoobrony, nie zrównała w swoim raporcie ataków terrorystycznych i napaści zbrojnej71. Podsumowując, warunkiem legalności samoobrony, tak jak jest ona rozumiana na gruncie KNZ, jest napaść zbrojna na państwo, które korzysta z samoobrony. Nie oznacza to, iż każde użycie siły uprawnia do skorzystania z tego prawa; także każdy zamach terrorystyczny nie może być uznany za napaść zbrojną. Odpowiedź na pytanie, kiedy użycie siły przeciwko państwu przez np. organizację terrorystyczną uzasadnia zastosowanie samoobrony, nie jest prosta. MTS w sprawie Nicaragui doszedł do wniosku, że to „skala i efekty” pozwalają określić daną operację jako napaść zbrojną72. O ile jednak takie kryteria mogą być pomocne przy ocenie niewielkich incydentów, o tyle w przypadku operacji militarnych prowadzonych na szeroką skalę, przeciwko różnym podmiotom, o złożonym charakterze, kwalifikowanie ich jako napaści zbrojnej na podstawie ich „skali i skutków” może okazać się bardzo trudne73. Dlatego, zamiast określać stałe kryteria, należy raczej uznać, iż każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny, dokonywanej na podstawie nie tylko norm prawnych i kryteriów wypracowanych w orzecznictwie, ale również biorąc pod uwagę konkretne okoliczności danej operacji74. III.1.b. Aktor niepaństwowy jako sprawca napaści zbrojnej Pozostaje jednak pytanie, czy prawo do samoobrony może być wykorzystane tylko w przypadku napaści zbrojnej jednego państwa na drugie, czy również w przypadku, gdy to aktor niepaństwowy jest samoistnym źródłem ataku i nie istnieje możliwość przypisania państwu jego czynów. MTS w sprawie Nicaragui orzekł, że napaścią zbrojną nie musi być koniecznie uderzenie regularnej armii, ale również M. Williamson, op. cit., s. 192–193. Ibidem, s. 197. 70 Ibidem, s. 193. 71 Ibidem. 72 Military and Paramilitary Activities, par. 195; J. Kranz, Między wojną a pokojem: świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej (w:) J. Kranz (red.), Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej. Dylematy prawa i polityki, Warszawa 2009, s. 191. 73 J. Kranz, op. cit., s. 191. 74 Ibidem. 68 69 91 nieregularnych sił lub nawet „uzbrojonych band” (ang. armed bands)75 i to w sytuacji, gdy nie można przypisać takiego ataku państwu (w rozpatrywanym przypadku MTS uznał, że do przypisania nie wystarczy udzielanie wsparcia nieregularnym siłom odpowiedzialnym za przeprowadzenie zbrojnego ataku, w tym dostarczanie broni przez państwo) 76. Można jednak wskazać również przykłady z orzecznictwa MTS, z których wynika, że Trybunał prezentuje co najmniej swoje wątpliwości co do możliwości uznania legalności prawa do samoobrony w przypadku ataku aktora niepaństwowego77. Pogląd, że to nie państwo, ale również działający samoistnie aktor niepaństwowy może być sprawcą ataku zbrojnego pozwalającego na samoobronę, nie pozostaje w sprzeczności z samym art. 51 KNZ. Zgodnie z jego treścią państwo musi być z całą pewnością ofiarą ataku, brak w nim z kolei jasnego określenia, że to również państwo musi być sprawcą78. Ponadto zgodnie z wykładnią teleologiczną art. 51 KNZ można stwierdzić, że jego celem jest przede wszystkim zapewnienie ochrony państwu ofierze napaści zbrojnej, bez względu na źródło ataku79. Mimo iż pogląd uznający, że sprawcą napaści zbrojnej może być aktor niepaństwowy, nie jest w pełni akceptowany w doktrynie80, wydaje się, że w epoce powstawania coraz lepiej uzbrojonych grup militarnych, stanowiących poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa międzynarodowego, taka interpretacja może okazać się ważnym narzędziem w walce z nimi. Nawet jeśli prawo do samoobrony pozwala na atak na grupę działającą na terytorium innego państwa, to tylko gdy podjęte kroki zbrojne są ukierunkowane wyłącznie na zniszczenie struktur grupy i infrastruktury, z której ona korzysta81. III.1.c. Konieczność i proporcjonalność samoobrony Analiza orzecznictwa MTS każe zauważyć, że Trybunał uznaje napaść zbrojną za warunek sine qua non skorzystania z prawa do samoobrony82. Samo spełnienie przesłanek art. 51 KNZ może jednak nie wystarczyć do uznania legalności samoobrony. W prawie zwyczajowym, potwierdzonym w orzecznictwie międzynarodowym już w sprawie statku Caroline w 1842 r., został utrwalony pogląd, zgodnie z którym odpowiedź na atak zbrojny musi być zarówno konieczna, jak i proporcjonalna (ang. neccessary and proportional)83. Mimo iż współcześnie te dwa kryteria rozumiane są Military and Paramilitary Activities, par. 95; Dinstein, op. cit., s. 201. Military and Paramilitary Activities, par. 228; Dinstein, op. cit., s. 202. 77 Np. w wyroku w sprawie działań zbrojnych na terytorium Kongo; M. Kowalski, op. cit., s. 192–193. 78 Dinstein, op. cit., s. 204. 79 M. Kowalski, op. cit., s. 190. 80 Np. M. Kowalski, op. cit., s. 193. 81 T. Reinhold, op. cit., s. 37–38. 82 Military and Paramilitary Activities, par. 103, 232. 83 J. Green, International Court of Justice and Self-Defence in International Law, Oxford 200, s. 67–68. 75 76 92 inaczej niż w czasach gdy powstała norma zwyczajowa, państwa nadal odwołują się do nich, choć z pewnymi modyfikacjami. Nie ma przy tym znaczenia, czy reakcja państwa ofiary w ramach samoobrony będzie miała charakter krótkotrwały, czy będzie to działanie o szeroko zakrojonej skali, ani czy operacja zbrojna zostanie podjęta przeciwko regularnej armii innego państwa, czy przeciwko siłom nieregularnym, wspieranym lub nie przez inne państwo84. „Konieczność” w ocenie legalności samoobrony nie oznacza, że istnienie państwa musi być zagrożone85. Podjęte w ramach samoobrony działania muszą jednak stanowić „ostateczny środek” wśród wszystkich dostępnych państwu sposobów działania86. Państwo powinno najpierw podjąć wszelkie inne kroki, poza samoobroną, w celu powstrzymania kryzysu, wykazać dobrą wolę w poszukiwaniu pokojowego porozumienia87. Ponadto konieczność decyduje również o skali podejmowanych działań, bowiem „(…) dopuszczalne są tylko takie działania zbrojne, które są konieczne dla osiągnięcia obronnego celu”88. Oceniając z kolei proporcjonalność działania, należy wziąć pod uwagę, czy skala i użyte środki są współmierne do napaści zbrojnej i szkody, jaką spowodowała89. Trzeba też rozważyć, czy podjęte środki są współmierne do celu, jaki ma być za ich pomocą osiągnięty, tzn. czy zmierzają one jedynie do zniwelowania skutków przeprowadzonego na państwo ataku. Innymi słowy, między atakiem a odpowiedzią musi zostać zachowana pewna równowaga; można powiedzieć, że samoobrona musi być „konieczna i proporcjonalna do konieczności” (ang. necesssary and proportional to that necessity)90. Z punktu widzenia omawianej problematyki, w kontekście skorzystania z samoobrony w odpowiedzi na napaść zbrojną aktora niepaństwowego, który ma siedzibę na terytorium państwa trzeciego, wydaje się, że szczególne znaczenie ma proporcjonalność podejmowanych działań. Nie mogą one bowiem naruszać suwerenności państwa trzeciego ani stanowić w rzeczywistości użycia siły wobec tego państwa. Należy jednak odrzucić pogląd, że działania zbrojne przeciwko ugrupowaniu terrorystycznemu będą mogły być podjęte na terytorium państwa trzeciego, tylko gdy napaść zbrojną aktora niepaństwowego będzie można temu państwu przypisać91. Takie stanowisko wyklucza bowiem sytuacje, gdy państwo trzecie, mimo chęci współpracy z państwem ofiarą, faktycznie nie jest w stanie własnymi środkami zneutralizować niebezpiecznego aktora niepaństwowego, mimo podejmowanych prób (nie dysponuje regularną armią, nie posiada odpowiedniego uzbrojenia ani środków na jego zakup, otrzymuje niewielkie wsparcie społeczności międzynarodowej itd.). Nawet więc J. Kranz, op. cit., s. 123. J. Green, op. cit., s. 77. 86 Ibidem, s. 78. 87 Ibidem. 88 M. Kowalski, op. cit., s. 208. 89 Ibidem. 90 J. Green, op. cit., s. 89. 91 M. Kowalski, op. cit., s. 209. 84 85 93 w sytuacji gdy państwu trzeciemu nie można przypisać odpowiedzialności, państwo ofiara może skorzystać z samoobrony. Jeśli chodzi natomiast o zachowanie proporcjonalności między reakcją państwa ofiary a napaścią zbrojną ze strony aktora niepaństwowego, trudno jest utrzymać taką równowagę ze względu na skalę ataku terrorystycznego oraz skalę działań obronnych podejmowanych przez państwo ofiarę92. Nawet najbardziej brutalny atak terrorystyczny trudno jest bowiem porównać z odpowiedzią ze strony regularnej armii państwa, która dysponuje przewagą liczebną, jeśli chodzi o żołnierzy, i przewagą militarną, jeśli chodzi o rodzaj i ilość uzbrojenia. Kryterium proporcjonalności będzie więc prościej wykazać państwu w wypadku ataku terrorystycznego przeprowadzonego na dużą skalę93, ponieważ użyte przy nim środki mogą być zbliżone do siły reakcji, którą może użyć państwo. III.1.d. Podsumowanie Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe uwagi dotyczące prawa do samoobrony, jak również warunki jej legalności z art. 51 KNZ, należy zauważyć, że skutek skorzystania z samoobrony będzie w pewien sposób zbliżony do konsekwencji, jakie przyniesie ze sobą operacja podjęta na podstawie doktryny unwilling or unable. Jeśli bowiem w obu przypadkach celem akcji podjętej przez państwo ofiarę ma być tylko neutralizacja grupy stanowiącej zagrożenie dla jego bezpieczeństwa, to może on być osiągnięty równie dobrze przy pomocy samoobrony. Różnica w tych dwóch sytuacjach polega na tym, że państwo, powołując się na doktrynę unwilling or unable, arbitralnie ocenia niebezpieczeństwo i dobiera środki, nie poddając swoich działań doraźnej kontroli niezależnego organu. Natomiast, aby dochować warunki legalności prawa do samoobrony, państwo musi, zgodnie z art. 51 KNZ, złożyć raport do wiadomości RB ONZ i wziąć pod uwagę, iż podjęte środki „w niczym nie mogą uszczuplać władzy i odpowiedzialności Rady Bezpieczeństwa”. Jeśli państwo zdecyduje się więc na odwołanie do samoobrony, znajdzie się pod kontrolą najważniejszego organu odpowiedzialnego za bezpieczeństwo międzynarodowe. Ponadto, jak zostało już wspomniane, zdarza się, że państwa powołują się na prawo do samoobrony dla uzasadnienia podejmowanych przez siebie działań, mimo iż po pierwsze, przesłanki legalne samoobrony nie są spełnione, a po drugie, w rzeczywistości nie chodzi o realizację prawa do samoobrony, ale podjęcie działań wobec państwa, które jest niechętne albo nie jest w stanie samodzielnie powstrzymać działalności niebezpiecznego aktora niepaństwowego. Państwa powołują się w takiej sytuacji na prawo do samoobrony, chcąc dowieść podstaw prawnych użycia siły na terytorium suwerennego państwa, ponieważ zdają sobie sprawę, że oparcie działań wyłącznie na standardzie unwilling or unable nie spotkałoby się z uznaniem ze strony reszty społeczności międzynarodowej. Pomijając więc wypadki, gdy rzeczywiście przesłanki prawa do samoobrony są spełnione, niezależnie od tego, jaką postawę 92 93 94 Ibidem, s. 208. Ibidem, s. 209. obiera państwo trzecie, należy uznać, że mimo powoływania się na samoobronę, państwo może chcieć takim argumentem jedynie zatuszować rzeczywiste korzystanie z doktryny unwilling or unable. III.2. Odpowiedzialność za czyny międzynarodowo bezprawne państwa trzeciego Była już mowa o tym, że nie zawsze będzie możliwe przypisanie państwu trzeciemu odpowiedzialności międzynarodowoprawnej w związku z działalnością zbrojnej organizacji na jego terytorium. Zgodnie z art. 2 Artykułów o odpowiedzialności państw za akty międzynarodowo bezprawne94, o działaniu lub zaniechaniu międzynarodowo bezprawnym można mówić wówczas, gdy dane zachowanie można przypisać państwu i gdy stanowi ono naruszenie obowiązku wynikającego z prawa międzynarodowego. Może zdarzyć się, że państwo trzecie będzie wszystkimi dostępnymi mu środkami starać się zwalczać działalność organizacji. Nie tylko więc nie będzie mowy o jej tolerowaniu, wręcz przeciwnie – państwo będzie wywiązywać się ze swoich obowiązków wobec społeczności międzynarodowej. Działania takie mogą jednak okazać się niewystarczające z racji ich niewielkiej skali albo potencjału organizacji. Jeśli jednak mimo wszystko państwo trzecie w dobrej wierze i proporcjonalnie do posiadanych środków podejmuje próbę osłabienia organizacji, nie będzie miał miejsca czyn międzynarodowo bezprawny. Zupełnie inna sytuacja ma miejsce, gdy państwo trzecie będzie przyzwalać, a nawet wspierać np. działalność terrorystyczną. Wówczas bez wątpienia państwo będzie ponosić odpowiedzialność międzynarodową. W takim przypadku, po pierwsze, będzie musiało nastąpić przypisanie państwu odpowiedzialności. Zgodnie z Artykułami o odpowiedzialności państw przypisanie ma miejsce nie tylko wówczas, gdy działania lub zaniechania dopuszcza się organ państwa albo jego funkcjonariusz (art. 4–6). Przypisanie może nastąpić także wówczas, gdy zachowanie staje się udziałem „organu, osoby albo jednostki uprawnionej do wykonywania elementów władzy państwa, jeśli organ, osoba lub jednostka działa w tym charakterze, nawet jeśli przekracza ona jego władzę lub narusza wytyczne” (art. 7), a także gdy osoba albo grupa osób działa „na podstawie instrukcji, pod kierunkiem albo pod kontrolą” państwa (art. 8). Ostatnia możliwość przypisania zachowania państwu może odnosić się właśnie do sytuacji, gdy związki między organizacją terrorystyczną a państwem są na tyle bliskie, że państwo w pewien sposób kontroluje grupę lub koordynuje jej działalność. Z punktu widzenia doktryny unwilling or unable najbardziej interesująca może być możliwość przypisania państwu zachowania na tej podstawie, że państwo uznaje lub przyjmuje dane zachowanie jako swoje (art. 11). Przede wszystkim należy 94 Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II, Part Two; tłum. nazwy aktu na j. polski za: M. Balcerzak, Odpowiedzialność państwa-strony Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Studium prawnomiędzynarodowe, Toruń 2013, s. 18 (dalej: Artykuły o odpowiedzialności państw). 95 zauważyć, że chodzi tu o zachowania prywatnych osób albo jednostek95. Poza tym, sformułowanie art. 11 oznacza, że nie wystarczy samo uznanie przez państwo pewnej sytuacji faktycznej, która ma miejsce na jego terytorium, aby można było mówić o przypisaniu96. Ponadto „uznanie albo przyjęcie zachowania jako swoje” musi być jasne i jednoznaczne97. Jeśli chodzi o konsekwencje przypisania państwu odpowiedzialności, państwo ofiara ma do dyspozycji katalog środków określonych w Artykułach o odpowiedzialności państw. Nie odnosząc się do szczegółów tej regulacji, należy zauważyć, że „poszkodowane państwo może podjąć tylko takie przeciwśrodki wobec państwa odpowiedzialnego za międzynarodowo bezprawny akt, aby skłonić to państwo do wypełniania swoich obowiązków” (art. 49(1)). Podjęte środki powinny przybrać taką formę, aby odpowiedzialne państwo mogło ponownie postępować zgodnie ze swoimi zobowiązaniami (art. 49(3)). Co więcej, zgodnie z art. 50 przeciwśrodki nie mogą naruszać ani zakazu groźby lub użycia siły, ani podstawowych praw człowieka, obowiązków o charakterze humanitarnym, jak również peremptoryjnych norm prawa międzynarodowego (art. 50 (1)(a–d)). Ponadto, zgodnie z art. 59, postanowienia Artykułów o odpowiedzialności państw nie mogą pozostawać w sprzeczności z KNZ. Należy jednak zauważyć, że określenie odpowiedzialności międzynarodowoprawnej państwa trzeciego może okazać się niesatysfakcjonujące dla państwa ofiary. Odpowiedzialność państwa trzeciego nie musi bowiem oznaczać, że aktor niepaństwowy, np. organizacja terrorystyczna działająca na jego terytorium, poniesie jakiekolwiek konsekwencje ataku na terytorium państwa ofiary. Nawet jeśli przez określenie państwa trzeciego jako odpowiedzialnego za działalność takiej organizacji zostanie osłabiona więź między państwem trzecim a organizacją, a więc być może ustanie wsparcie finansowe, dostawy broni czy zapewnienie przeszkolenia, to niekoniecznie sama organizacja poniesienie dotkliwe straty. Wiele będzie tu zależeć z jednej strony od intensywności powiązań między państwem trzecim a organizacją (im bardziej intensywne, tym silniej organizacja odczuje poniesienie odpowiedzialności przez państwo, np. jeśli państwo trzecie było głównym dostawcą broni na potrzeby działalności organizacji i na państwo zostało nałożone embargo, jeśli chodzi o handel bronią), a z drugiej strony – od woli samego państwa, czy poniesienie przez nie konsekwencji prawnych wpłynie na prowadzoną politykę wobec organizacji. Poza tym zestaw środków dostępnych dla państwa ofiary jest, jak zostało wspomniane, ograniczony na gruncie Artykułów. Podstawową różnicę w przypadku pociągnięcia państwa trzeciego do odpowiedzialności prawnomiędzynarodowej w stosunku do prawa do samoobrony stanowi brak wymogu napaści zbrojnej – państwo ofiara będzie mogło dochodzić sprawiedliwości już nawet w przypadku pojedynczego zamachu, który nie spowodował znacznych strat, np. występując przeciwko państwu trzeciemu do sądów międzyDraft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II, Part Two, s. 52. 96 Ibidem, s. 53. 97 Ibidem. 95 96 narodowych lub korzystając z jednego ze środków przewidzianych w Artykułach o odpowiedzialności państw. IV. Podsumowanie Porządkowi prawa międzynarodowego jeszcze w XIX w. odmawiano cechy „prawdziwego” prawa z racji suwerenności państw w ich wzajemnych relacjach, a co za tym idzie, wiążącego, a nie tylko politycznego, charakteru zobowiązań między nimi98. Pogląd ten nie określa współcześnie stosunku jurysprudencji do prawa międzynarodowego. Obecnie bowiem państwa zaciągają wiele zobowiązań międzynarodowych, w wielu różnych obszarach prawa międzynarodowego, a co więcej, często zgadzają się na mechanizmy nadzorujące wykonywanie przez nie wiążących je norm. Na przykład angażują się w ochronę praw człowieka, przystępując do konwencji, które przewidują funkcjonowanie organów rozpatrujących skargi na naruszenia praw człowieka. Przystępują również do statutów międzynarodowych trybunałów, które mają osądzić różnego rodzaju naruszenia prawa międzynarodowego, w tym najpoważniejsze zbrodnie. Biorąc to wszystko pod uwagę, wydawałoby się więc, że wspomniana dziewiętnastowieczna wątpliwość nie powinna pojawiać się już dzisiaj. Tymczasem, w obliczu zagrożenia bezpieczeństwa, państwa są gotowe chronić swoich interesów, tak jakby nadal zaciągane zobowiązane miały charakter jedynie polityczny, a nie prawny. Często też, chcąc znaleźć uzasadnienie prowadzonej polityki w prawie międzynarodowym, poddają wiążące je normy nadmiernie rozszerzającej wykładni. Do takich przypadków można zaliczyć właśnie powoływanie się na doktrynę unwilling or unable – niemającą podstaw w powszechnie uznanych źródłach prawa międzynarodowego, rozszerzającą zakaz groźby lub użycia siły o kolejny wyjątek. Trudno odmówić państwom prawa do bronienia swojego terytorium przed atakami ugrupowań terrorystycznych oraz chęci powstrzymania czy nawet ukarania winnych napaści na nie. Prawo międzynarodowe publiczne stanowi z całą pewnością niedoskonały system prawa, o efektywności ograniczonej wolą współpracy państw, ale przestrzeganie norm choćby tego mało perfekcyjnego porządku prawnego jest jedyną gwarancją zachowania bezpieczeństwa międzynarodowego. Skorzystanie z prawa do samoobrony i reakcja militarna skierowana przeciwko niebezpiecznemu aktorowi niepaństwowemu może nie satysfakcjonować państwa ofiary. Podobnie, państwo ofiara może uznać, że reparacje, jakie da się uzyskać na podstawie rozdziału II Artykułów o odpowiedzialności państw są niezadowalające w stosunku do poniesionej szkody lub ich dochodzenie okaże się nieskuteczne, ponieważ państwo trzecie nie będzie wypełniać swoich zobowiązań prawnomiędzynarodowych. Podobnie, skorzystanie nawet z obu tych środków równocześnie może okazać się niewystarczające, w sytuacji gdy niebezpieczny aktor niepaństwowy nie zostanie całkowicie zneutralizowany lub państwo trzecie będzie nadal dopuszczać się naruszenia swoich obowiązków. Być może należałoby więc wypracować nowe podejście do zakazu groźby lub użycia siły, dające państwom bardziej efektywny 98 R. Kwiecień, Teoria i filozofia prawa międzynarodowego, Warszawa 2011, s. 51–53. 97 instrument ochrony swojego bezpieczeństwa. Modyfikacja dotychczasowych reguł związanych z tym zakazem nie może jednak być tworem doktryny obronnej jednego państwa, lecz wynikiem konsensusu osiągniętego na poziomie całej społeczności międzynarodowej. SUMMARY STATE’S RESPONSE TO AN ARMED ATTACK CARRIED OUT BY NON-STATE ACTOR – REMARKS ON EXAMPLE OF ‘UNWILLING OR UNABLE’ DOCTRINE The aim of the article is to point what the doctrine ‘unwilling or unable’ is about and to find an answer to the question about legal means, which can be used by states to fight e.g. with terrorist groups. The first part of the article focuses on the characteristic of the doctrine, examples of its application and justification, as well as on pointing the doubts concerning the conditions of its application. In the second part, the self-defense and state’s responsibility for internationally wrongful acts were discussed, as alternative, legal means, which can be used by states facing the threat for their security. 98
