Whistleblower – strażnik wartości czy donosiciel?

GGłos aplikanta
Łucja Kobroń
WHISTLEBLOWER – STRAŻNIK WARTOŚCI
CZY DONOSICIEL?
I. Wstęp
Przedmiotem niniejszych rozważań nie będzie aksjologiczna ani funkcjonalna,
ani też dogmatyczna analiza whistleblowingu, ale będzie to próba nowego spojrzenia
na tzw. zjawisko nietypowej formy „etycznego sygnalizowania – donoszenia nieprawidłowości” w miejscu pracy, z uwzględnieniem uregulowań zawartych w polskim
systemie prawa. Można się pokusić o stwierdzenie, że pojęcie whistleblowingu znane
jest już od średniowiecza, ale najbardziej rozpowszechniło się w takich krajach, jak
Stany Zjednoczone, Australia czy Republika Południowej Afryki. Problem whistle­
blowingu jest niestety bardziej złożony. Jak już wspomniałam, whistleblowing jest najlepiej rozwinięty w krajach common law, gdzie na przestrzeni lat „etyczne donosy”,
a także informatorzy, zostali objęci opieką państwa. Ponadto wielki wpływ na pozytywne postrzeganie „etycznego donosiciela” miała historia – całkowicie odmienna np.
w Stanach Zjednoczonych od historii Europy, w szczególności krajów postsowieckich,
nie pomijając okresu okupacji niemieckiej podczas II wojny światowej. Informatorzy
byli postrzegani w krajach totalitarnych przez społeczeństwo w świetle negatywnym,
jako „sprzedawczykowie” czy „kapusie”, a wreszcie – jako „zdrajcy narodu”. Granica
pomiędzy etycznym informatorem a negatywnym donosicielem jest cienka i rozmywa
się w świadomości społeczeństwa. Whistleblowing może być postrzegany pozytywnie
także w krajach z totalitarną przeszłością, ale musi zostać spełniony jeden warunek,
a mianowicie postrzeganie go przez pryzmat ujawnionych informacji i motywacji
informatora.
M. Dodge, Whistleblowers, (w:) Encyclopedia of white-collar and corporate crime, L. M. Salinger (red.), Thousand
Oaks i in., SAGE Publications 2005, vol. 1 i 2, s. 860.
S. Dasgupta, A. Kesharwani, Whistleblowing: A Survey of Literature, (w:) „The IUP Journal of Corporate
Governance” 2010, vol. 9, nr 4, s. 57–70.
296
11–12/2013
Whistleblower – strażnik wartości...
Czym tak naprawdę jest whistleblowing? Kim jest whistleblower? Czy wprowadzenie
reguł whistleblowingu w polskich przepisach prawa pracy przyniosłoby korzyści pracodawcy, czy pracownikowi? To od razu nasuwa kolejne pytanie. Jaka w takim razie
musiałaby zostać zapewniona ochrona pracownikowi, który ujawni nieprawidłowości
w miejscu pracy? Na tak postawione pytania nie sposób odnaleźć odpowiedzi w krótkim
artykule. Kontrowersje, jakie wzbudza zjawisko whistleblowingu, są ogromne i nieobce
państwom o bardzo długiej tradycji ochrony „etycznych donosicieli”. Jak słusznie podkreśla W. Rogowski: „warunkiem powodzenia [whistleblowingu] jest przede wszystkim
wbudowanie demaskacji pracowniczej w spójny system etyczny strategicznego zarządzania spółką [zakładem pracy – Ł. K.]”.
Geneza, założenie i pierwsza regulacja whistleblowingu sięgają roku 1863 – wydania
The False Claims Act, obecnie aktu przewidującego środki zwalczające nadużycia wobec
rządu federalnego. Pierwotnie The False Claims Act miał zapewniać ochronę legalnym
donosicielom, którzy ujawniali oszustwa dokonywane względem wojsk Unii podczas
wojny secesyjnej. Z punktu widzenia niniejszego opracowania należy zwrócić uwagę
na to, że akt ten zapewnił „donosicielom” ochronę przed niesłusznym zwolnieniem
z pracy.
Najważniejszymi aktami federalnymi w Stanach Zjednoczonych chroniącymi
„sygnalizatorów” jest tzw. The Whistleblower Protection Act, wydany w 1989 r., który
zapewnił ochronę pracownikom federalnym ujawniającym niewłaściwe i nielegalne
działania rządu, oraz The Sarbanes Oaxly Act z roku 2002, na którego powstanie miała
bezpośrednio wpływ sprawa Enronu. Na większą uwagę zasługuje ponadto uchwalona w roku 2003 Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji. W akapicie
pierwszym Konwencji zauważono zjawisko powszechnie znane od tysięcy lat, mianowicie korupcję, która stanowi poważny problem dla stabilności i bezpieczeństwa
społeczeństw, przynosi szkodę instytucjom, wartościom demokratycznym, wartościom etycznym, zagraża trwałemu rozwojowi i rządom prawa. Artykuł 33 Konwencji
stanowi pewnego rodzaju „propozycję” dla państw stron. Podkreślam tutaj – propozycję, w treści tego artykułu odnaleźć można bowiem słowo „rozważy”. Pozostawiono
stronom pełną swobodę odnoszącą się do kwestii ochrony osób – „strażników wartości” – poprzez możliwość włączenia do swojego wewnętrznego systemu prawnego
środków ochronnych przed każdym niesprawiedliwym traktowaniem osoby, która
zgłosi w dobrej wierze właściwemu organowi zdarzenia związane z przestępstwami
określonymi w tejże Konwencji.
W. Rogowski, Czyli czego się nie robi dla pozyskania zaufania inwestorów, „Przegląd Corporate Governance”
2007, nr 2, s. 1.
Ibidem.
Tekst ustawy dostępny na stronie: http://www.justice.gov/civil/docs_forms/C-FRAUDS_FCA_Primer.pdf.
[dostęp: 11 lipca 2013 r.].
Zob. The Whistleblower Protection Act: An Overview, „CRS Report for Congress” 2007, nr 3, s. 2.
Zob. Whistleblowing Not an Easy Thing to Do, „Effective Executive” 2011, nr 7, s. 46.
Tekst Konwencji dostępny na stronie: http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/wspolpraca-miedzynarodowa/wspolpraca-w-ramach--onz-i-obwe/konwencja-narodow-zjednoczonych-przeciwko-korupcji [dostęp:
11 lipca 2013 r.].
Konwencja została ratyfikowana przez Polskę w dniu 15 września 2006 r. (Dz.U. z 2007 r. nr 84, poz. 563).
297
Łucja Kobroń
PALESTRA
II. Co to jest whistleblowing?
Fenomen whistleblowingu przejawia się przede wszystkim w tym, że pojęciem tym
można określić przez różnych typów działań. Mogą to być działania wewnętrzne, zewnętrzne, anonimowe, dobrowolne, wreszcie mogą być prowadzone przez członków
odpowiednich instytucji, a nawet czasami przez byłego członka (pracownika). Co więcej, proces, podczas którego dokonywane jest ujawnianie nieprawidłowości, może być
bardzo długi, dlatego też często bardzo trudno jest rozpoznać osobę, która podjęła się
tego „odpowiedzialnego” zadania10.
W literaturze można spotkać się z ciekawym określeniem whistleblowingu, jako pewnego rodzaju „głosu sumienia”11. Nie przechodząc jednak na płaszczyznę rozważań
filozoficznych, które nie są przedmiotem niniejszego artykułu, skoncentruję się na klasycznej definicji whistleblowingu.
Mianem whistleblowing określa się ujawnienie przez pracownika działań, które są nielegalne, wysoce naganne, niemoralne i zakazane – dokonywanych w miejscu pracy. Informowane są osoby, które są uprawnione do podjęcia stosownych kroków, zmierzających do
ochrony pracowników, miejsca pracy i usunięcia patologicznych zachowań destabilizujących prawidłowe funkcjonowanie zakładu pracy. Podkreślenia wymaga fakt, że w miejscu
pracy może dojść do całkowicie spontanicznego ujawnienia przez danego pracownika nieprawidłowości. Taki whistleblowing określany jest jako naturalny whistleblowing12, w moim
przekonaniu mógłby być także określany jako ad hoc whistleblowing.
Niestety, jak podkreśliłam na wstępie, nawet w krajach o bardzo długiej tradycji whistleblowingu i ochrony „etycznych donosicieli” nie zawsze zdemaskowanie
nieprawidłowości w przedsiębiorstwie doprowadzi do „uhonorowania bohatera”,
a wręcz przeciwnie – „skaże” takiego pracownika na izolację, a w konsekwencji na
wyeliminowanie z zespołu. Jako przykład może posłużyć sprawa, której tragiczny
finał rozegrał się na „amerykańskim podwórku”. Sprawa Keer-McGee z roku 1974
dotyczyła ujawnienia nieprawidłowości przez 28-letnią pracownicę korporacji KeerMcGee, która to korporacja zajmowała się produkcją paliwa jądrowego i utylizacją
odpadów radioaktywnych. Karen Silkwood pracowała na stanowisku technika laboratoryjnego, zajmując się przygotowywaniem granulek plutonu do prętów paliwowych. Pracownica sama przeprowadziła badanie stężenia plutonu w miejscu pracy.
Odkryła, że pracowała w warunkach wysokiego jego stężenia. Ujawniła informacje
niewygodne dla korporacji, m.in. dotyczące stosowania nieodpowiednich zabezpieczeń, a także fałszowania stopnia stężenia radioaktywnego plutonu. Na marginesie
należy dodać, że Karen Silkwood zginęła w tragicznym wypadku 13 listopada 1974 r.
– w dniu, w którym jechała na badanie stężenia plutonu w organizmie, które miało
być dowodem w sprawie13.
J. C. Peterson, D. Farrell, Whistleblowing Ethical and Legal Issues in Expressing Dissent, Dubuque–Iowa 1986,
10
s. 4.
11
B. Berry, Organizational Culture. A Framework and Strategies for Facilitating Employee Whistleblowing, „Employee Responsibilities and Rights Journal” 2004, vol. 16, nr 1, s. 1.
12
W. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 1.
13
Sprawa Keer-McGee, http://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/reaction/interact/silkwood.html
[dostęp: 11 lipca 2013 r.].
298
11–12/2013
Whistleblower – strażnik wartości...
Z drugiej strony odważne działanie whistleblowera i zareagowanie w odpowiednim momencie może czasami doprowadzić do „uzdrowienia” anomalii panujących
w miejscu pracy14. Sytuacja taka może mieć zwłaszcza miejsce w dużych przedsiębiorstwach o ugruntowanej renomie i pozycji na rynku, choć nie wykluczam pozytywnego wpływu, jaki może mieć ujawnienie nieprawidłowości w mniejszych
przedsiębiorstwach, jednakże należy pamiętać o tym, że pracodawca, który zatrudnia kilku pracowników, będzie wolał „rozwiązać problemy” we własnym zakresie,
aby nie narazić się na jakikolwiek „przeciek informacji”. Ponadto szwindel w małym
przedsiębiorstwie w moim przekonaniu jest dużo prostszy do naprawienia, a to
z uwagi na fakt, że struktura organizacyjna, a w szczególności podległość służbowa pracowników, jest dużo prostsza. Przykładem, który pozwoli zobrazować postać
„etycznego donosiciela” w „świetle chwały”, będzie sprawa Enronu z 2001 r. Enron
był amerykańską spółką energetyczną z siedzibą w Houston w Teksasie. 22 sierpnia
2001 r. wiceprezes Enronu Sherron Watkins złożyła prezesowi Kenethowi Layowi
krótkie sprawozdanie (sześciostronicowe) na temat nieprawidłowości w zarządzaniu
i księgowości firmy. Niestety prezes całkowicie zignorował to sprawozdanie. Po wybuchu skandalu FBI odnalazło owo sprawozdanie w biurku prezesa. Jak się później
okazało, informacja udzielona przez S. Watkins nie doprowadziłaby do uratowania
firmy, natomiast S. Watkins stała się symbolem „bohaterskiej odwagi”15. W sprawie
tej widać jasno, że przypisanie odpowiedzialności za krach firmy jest bardzo trudne
do ustalenia. W literaturze przedstawia się problem przypisania odpowiedzialności korporacji jako całości albo osobie stojącej najwyżej w strukturze organizacyjnej w firmie. Podkreśla się, na przykładzie sprawy Enronu, że odpowiedzialność
za upadek firmy nie może zostać przerzucona na całą korporację. Prezes Enronu
całkowicie zbagatelizował wagę odpowiedzialności za całą korporację. To właśnie
osoby piastujące stanowiska kierownicze w poszczególnych komórkach i działach
w korporacji miały wpływ na jej upadek – tym samym na pozbawienie pracy tysięcy
osób – a nie korporacja jako całość16.
Dokonując charakterystyki whistleblowingu, należy przyjrzeć się ochronie, jaką zapewnia się whistleblowerom w innych krajach, takich jak Wielka Brytania, Australia, RPA oraz
Nowa Zelandia. Kraje te zostały wskazane nieprzypadkowo, są to bowiem państwa,
w których obowiązuje system common law. Podkreśla się, że regulacje w tym zakresie
są w nich bardzo podobne, z drobnymi różnicami dotyczącymi m.in. procedury zgłaszania nieprawidłowości, niestosowania whistleblowingu w sektorze prywatnym, a także
możliwości lub jej braku udzielania informacji politykom oraz zróżnicowania ochrony
informatorów. Ponadto najważniejszym problemem dla ochrony pracowników jest
brak wskazania w ustawodawstwie organów właściwych do odbioru tych informacji,
co znacznie utrudnia szybkie i efektywne rozwiązanie problemu17.
W. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 1.
Zob. L. Yuhao, The Case Analysis of the Scandal of Enron, „International Journal of Business and Management” 2010, vol. 5, nr 10, s. 37–40.
16
L. Yuhao, The Case Analysis, s. 39.
17
W. Rogowski, Whistleblowing: bohaterstwo, zdrada czy interes?, „Przegląd Corporate Governance” 2007,
nr 1, s. 34.
14
15
299
Łucja Kobroń
PALESTRA
III. Whistleblowing w polskim prawie pracy?
Uwagi de lege lata i de lege ferenda
Punktem wyjścia niniejszych rozważań musi być krótka refleksja nad pytaniem postawionym w literaturze amerykańskiej – kiedy interes publiczny powinien być postawiony ponad lojalność wobec pracodawcy i współpracownika18. Pojęcie interesu publicznego czy dobra wspólnego przez wiele lat było podważane przez metodologię prawa.
Podkreślano przede wszystkim jego niedoprecyzowanie i brak legalnej definicji w nauce
prawa. Co więcej, zauważa się, że pojęcie interesu publicznego jest zmienne w czasie
i jako pojęcie „elastyczne” może być dopasowywane do zmieniającej się sytuacji19. Wydaje mi się, że dla potrzeb niniejszych rozważań posłużyć się należy definicją interesu
publicznego zaproponowaną przez J. Bocia. Określa on interes publiczny jako interes
wielu niezindywidualizowanych podmiotów traktowanych wspólnie, jako jeden podmiot20. Odpowiedź na pytanie zadane 30 lat temu wydaje się ciągle nieosiągalna. Można
zaryzykować stwierdzenie, że są to dylematy moralne pracownika-informatora, którego
zadaniem jest wyważenie interesów i wartości. Informator staje się niejako arbitrem,
którego zadaniem jest wybór pomiędzy lojalnością wobec pracodawcy (ochroną dobra
wspólnego) a lojalnością wobec współpracowników. Informator może być także osobą
niezaangażowaną bezpośrednio w nieprawidłowości zachodzące w miejscu pracy (sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku ujawnienia mobbingu lub stalkingu w pracy
przez osobę całkowicie niezaangażowaną w konflikt). Czy zatem whistleblowing ma możliwość powodzenia w Polsce? Jak słusznie podkreśla się w polskiej literaturze, pojęcie
„informator” wywołuje negatywne skojarzenia. Fakt ten nie dziwi z uwagi na długoletnie negatywne znaczenie tego słowa21. Zauważa się, że powodzenie whistleblowingu jest
realne pod warunkiem wprowadzenia kilku zmian, przede wszystkim zapewniających
ochronę demaskatorom – poprzez odpowiednie zmiany w prawie, kodeksy etyczne czy
regulaminy zachowań, szkolenia, a także wyznaczenie odpowiednich organów, które
będą kompetentne do przyjmowania zgłoszeń o nieprawidłowościach pojawiających
się w zakładzie pracy22. Punktem wyjścia do analizy środków ochrony sygnalistów
musi być art. 100 Kodeksu pracy23. Artykuł 100 k.p. określa i konkretyzuje obowiązki
pracownika, przy czym katalog obowiązków pracowniczych jest tylko przykładowy.
Z punktu widzenia niniejszych rozważań najważniejszym obowiązkiem, z którego
można wywieść legitymację pracownika do ujawnienia swojemu przełożonemu nieprawidłowości w funkcjonowaniu zakładu pracy, jest obowiązek dbałości pracownika
o dobro zakładu pracy. Obowiązek ten nakłada na pracownika nakaz dbałości o dobro
zakładu pracy, ale tylko wtedy, kiedy nie jest to sprzeczne z interesem pracodawcy24.
J. C. Peterson, D. Farrell, Whistleblowing, s. 7.
A. Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, Kraków: Zakamycze 2006, s. 25.
20
J. Boć, Prawo administracyjne, Wrocław: Kolonia 2000, s. 24.
21
A. Lewicka-Strzalecka, Whistleblowing at work. The Polish Perspective, (w:) Whistleblowing. In Defense of Proper
Action, red. M. Arszułowicz, W. W. Gasparski, vol. 18, New Brunswick 2011, s. 171.
22
W. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 5.
23
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94).
24
E. Maniewska, Komentarz do art. 100 k.p. Komentarz. Kodeks pracy, red. K. Jaśkowski, E. Maniewska, wersja
elektroniczna, Lex Wolters Kluwer.
18
19
300
Whistleblower – strażnik wartości...
11–12/2013
Z argumentu lege non distinguente można wyprowadzić wniosek, że już samo sformułowanie tego obowiązku przez ustawodawcę niejako powinno chronić pracownika, który
ujawni naganne praktyki lub inne nieprawidłowości. Posługując się taką wykładnią,
whistle­blower znalazłby „szczątkową” ochronę. A contrario brak jest w art. 94 k.p. odpowiednika dla pracodawcy, który nakazywałby ochronę informatorów, którzy w dobrej
wierze przekazują pracodawcy informacje na temat zauważonych nieprawidłowości.
Można się jedynie pokusić o stwierdzenie, że art. 94 k.p. również wskazuje otwarty
katalog obowiązków pracodawcy. Zdaję sobie sprawę, że jest to wykładnia daleko idąca. Jak podkreśla Anna Wojciechowska-Nowak, w polskim Kodeksie pracy możemy
odnieść tylko iluzoryczne wrażenie, że „sygnaliście” zapewnia się silną ochronę przed
potencjalnym mobbingiem, dyskryminacją czy niesłusznym zwolnieniem z pracy, na
co może być narażony zarówno ze strony współpracowników, jak i pracodawcy. Z tak
przedstawionym stanowiskiem należy się zgodzić. Podkreśla ona także, że odpowiednie
wprowadzenie zmian w Kodeksie pracy nie zapewni ochrony pracownikowi25. Osobiście jestem przeciwnikiem nadmiernego namnażania nowych aktów prawnych, dlatego
uważam, że najlepszym sposobem będzie wprowadzenie expressis verbis w Kodeksie
pracy przepisów, które wzmocnią ochronę „sygnalistów”.
IV. Posumowanie
Należy podkreślić, że whistleblowing jest zjawiskiem pozytywnym i jako instytucja
w polskim systemie prawa znalazłby miejsce. Przede wszystkim należałoby skorzystać
z doświadczenia innych krajów, gdzie sygnalizowanie nieprawidłowości – nie tylko
przez pracowników – znajduje się pod ochroną prawa. Nie chciałabym, aby niniejsze
opracowanie było pewnego rodzaju gloryfikacją rozwiązań prawnych whistleblowingu.
Whistleblower nawet w krajach, w których whistleblowing jest szeroko stosowany, może
być narażony na negatywne skutki swojego etycznego działania, ujawnienie nieprawidłowości w miejscu pracy nie zawsze bowiem musi oznaczać podziw dla „bohatera”. Niestety może wiązać się także z odrzuceniem (gdy wina pracodawcy nie zostanie
udowodniona), presją społeczną i „naznaczeniem”26. W literaturze podkreśla się, że bardzo dużo przestępstw i nadużyć zostałoby ujawnione, gdyby sygnalistom zapewniono
anonimowość. Ponadto dużo trudniejsza sytuacja ma miejsce, gdy dopuszczającymi
się nadużyć są kierownicy27. Główną przeszkodą, która może efektywnie zahamować
zmianę regulacji w polskim prawie pracy, jest ciągła świadomość negatywnego znaczenia pojęcia „donosiciel”.
25
Wywiad dostępny na stronie http://www.pewp.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=1
39:polski-whistleblower-nie-znajdzie-ochrony-w-sdzie-pracy&catid=34:wymiar-sprawiedliwosci&Itemid=53
[dostęp: 11 lipca 2013 r.].
26
W. Rogowski, Whistleblowing, s. 36.
27
Ibidem, s. 37.
301