tif.9 - Magisterskie24.pl

WYKŁAD 1
Egzamin pisemny, 3 punkty z podpunktami.
1.
Umiejętność połączenia instytucji, pojęć z autorami. 10 koncepcji z 10 autorami, wszystkie dobrze 3
pkt. 1 złe – 2 pkt itd.
2.
3 podpunkty, ze każdy podpunkt punkty np. wskazać różnicę, charakterystykę czegoś, uzasadnienie
czegoś. Różnica lub podobieństwo.
3.
Zagadnienie teoretyczno prawne, wykładani, stosowanie, źródła, przestrzeganie prawa,
sprawiedliwość, zagadnienia etyczno, moralno-prawne.
Łączeni 9 pkt. Zdanie od 5 pkt.
Najważniejszy jest wykład.
Podręcznik:
Teoria prawa: Wronkowska, Ziembiński Zarys teorii prawa rozdziały 1, 3, 5, 7, 8, 11.
Zagadnienia filozoficznoprawne:
1.
L. Morawski Główne problemy współczesnej filozofii prawa, prawo w toku przemian rozdział 2, 3, 4.
oraz dyskusja wokół państwa prawnego.
2.
Marek Zirk – Sadowski Wprowadzenie do filozofii prawa rozdział 5, 7, 8, oraz 1 w części 2.
3.
Jerzy Stelmach, Ryszard Sarkowic Filozofia prawa 19 i 20 w. rozdział 4, 5, 6, 7, 8.
METODOLOGICZNE PROBLEMY TEORII I FILOZOFII PRAWA:
Status metodologiczny teorii prawa:
Czy teoria prawa z metodologicznego punktu widzenia jest nauką?
Teoria prawa jest nauką, nie dyscypliną dydaktyczną.
Nauka: 2 sposoby pojmowania:
1.
Pragmatycznie, w sensie pragmatyczny – to zespół czynności badawczych zmierzających do
zbudowania, sformułowania teorii naukowej.
2.
Apragmatycznie – to rezultat czynności badawczych zmierzających do zbudowania teorii naukowej.
Teoria prawa – czy jest teorią naukową z metodologicznego pkt widzenia?
Teoria naukowa to zbiór twierdzeń naukowych odpowiednio uporządkowanych tzn. twierdzenia te nie są
sprzeczne względem siebie i z tezy podstawowej (naczelnej) tego zbioru twierdzeń wynikają wszelkie dalsze
zdania uznawane za twierdzenia danej teorii.
Ta definicja odnosi się do nauk empirycznych.
W jaki sposób w naukach empirycznych buduje się teorie naukową?
Budowanie teorii naukowej odbywa się na 2 sposoby;
1.
Indukcjonizm – badanie rzeczywistości polega na podjęciu 3 kroków:
1) Zbudowanie hipotezy roboczej
2) Badacz zbiera określoną liczę danych, przeprowadza badania
3) Sformułowanie tezy naukowej.
W jego ramach jeśli jest hipoteza robocza i dane to jeśli się to potwierdzi to jest to konfirmacja. Jeśli
zebrane dane nie potwierdzają hipotezy roboczej to następuje weryfikacja hipotezy roboczej.
2.
Hipotetyzm (falsyfikacjonimz):
1) Sformułowanie hipotezy, tezy naczelnej.
2) Sprawdzanie, czy z tej tezy naczelnej nie wynikają jakieś tezy fałszywe. Uznaje się, źze hipoteza
główna jest prawdziwa, dopóki nie obali się jej. Nie potwierdza się tezy, lecz bada się tak, by ją
obalić. Twierdzenie jest tak długo prawdziwe, dopóki nie wykaże się, że jakieś twierdzenie jest
fałszywe.
Te podejścia się stosuje w przypadki budowania teorii naukowych.
Niekiedy w naukach społecznych i ekonomicznych buduje się teorie idealizacyjne.
Buduje się pewne modele np. zachowań społecznych, zachowań ekonomicznych. Polegają one na
formułowaniu twierdzeń upraszczających, idealizujących badaną rzeczywistość a następnie wprowadza się
dane korygujące twierdzenia idealizujące i sprawdzamy, czy model po wprowadzeniu elementów korygujących
wyjaśnia daną rzecz.
Czy teoria prawa jest teorią naukową?
Z metodologicznego punktu widzenia teoria prawa nie jest teorią naukową. Dzieje się tak ze względu na
przedmiot swojego badania, na cechy prawa. Charakterystyczna cechą prawa jest jego wieloaspektowość.
Niektórzy mówią, że należy mówić o teorii zjawisk prawnych.
Teoria prawa nie buduje ogólnych teorii o prawie, nie ma tezy naczelnej, z której wynikłyby inne tezy, bo prawo
jest zjawiskiem wieloaspektowym.
Cechy zjawisk prawa:
4 aspekty zjawisk prawnych:
1.
Aspekt językowo formalny – współcześnie tekst jest tekstem pisanym w języku naturalnym, etnicznym.
Prawo można badać badając jego językowy wymiar. Znając zasady językowe można interpretować
prawo.
2.
Aspekt socjologiczny – badać zależności między prawem a innymi systemami. Bada się w szczególności
wpływ prawa na inne systemy.
3.
Aspekt psychologiczny – prawo wpływa na psychikę ludzką, przeżycia, emocje, kształtuje osobowość.
Wpływ prawa na jednostkę ludzką.
4.
Aspekt realny – powiązany z socjologicznym. Bada się w jaki sposób inne systemy normatywne np.
polityka, kultura wpływa na prawo, jego stanowienie.
Między aspektami występują zależności.
Teoria prawa nie jest teorią prawa w sensie metodologicznym.
RELACJA MIĘDZY TEORIĄ PRAWA A INNYMI NAUKAMI O PRAWIE:
Kryterium tego, czym nauki o prawie i teoria prawa się zajmuje relacja jest oparta na wyszczególnieniu
problematyk nauk prawnych.
Wyróżnia się następujące problematyki nauk prawnych:
1.
Problematyka dogmatyczno-prawna – najważniejsza, stara się odpowiedzieć na pytanie, jaka jest treść
prawa obowiązującego, jakie normy nalezą do systemy prawnego. Pyta się też o źródła prawa i
kwalifikację prawną czynu. Są to 3 podstawowe pola zainteresowania dogmatyki. Najpełniej zajmują
się nią szczegółowe nauki o prawie, nauki dogmatyczno-prawne. Zaliczamy do nich np. naukę praw
cywilnego, karnego.
2.
Problematyka socjotechniczna – zajmują się odpowiedzią na to w jaki sposób na prawo, jego
stanowienie i stosowanie wpływać, kreować na inne systemy np. ekonomię, gospodarkę, obyczaj,
moralność. Prawo jest techniką, która ma kreować. Zajmuje się nią szczególnie socjologia prawa.
3.
Problematyka teoretyczna – podstawowym zadaniem w jej ramach jest formułowanie ogólnych
twierdzeń o prawie.
4.
Problematyka metodologicznego – zajmują się metodami badania prawa. Nauki o prawie stwarzają
postulaty jak badać prawo.
5.
Problematyka historyczno-prawna – pytaniem jest pytanie o treść norm, które obowiązywały w
przeszłości. Jaka jest treść prawa obowiązującego w przeszłości.
Teoria prawa a inne nauki:
1.
Teoria zajmuje się w sposób cząstkowy. Teoria prawa pełni rolę służebną.
W pozostałych teoria prawa pełni role podstawową, fundamentalną.
Jakimi metodami badać prawo?
Metody badania prawa są wyznaczane tym, jak się prawo pojmuje i w jakich aspektach.
Metody badawcze:
1.
Metoda dogmatyczno prawna – odwołuje się do aspektu językowo-formalnego prawa. Opiera się na
przekonaniu, ze prawo należy badać metodami językowo-analitycznymi, bada się tekst prawa
obowiązującego. Metoda ma pozwolić na odtworzenie treści prawa obowiązującego. Przedmiotem
badania jest język w formalnej strukturze i bada się jego językowe aspekty. Jest najważniejsza.
2.
Metoda komparatystyczna, porównawcza – porównuje się instytucje, zasady danego porządku
prawnego z innym. Porównanie opiera się na wskazaniu dynamiki, różnicy w regulacjach, by wyciągnąć
wnioski na przyszłość.
3.
Metoda historyczno-prawna – ma swoje źródła tekstowe wskazujące jak badać.
JAK SIĘ MA TEORIA PRAWA DO FILOZOFII PRAWA:
Rozróżnienie między teorią a filozofią prawa jest sporne. Niektórzy uważają, że są one odrębne.
Inne stanowisko mówi, ze nie sposób wyróżniać teorii prawa i filozofii prawa. Jest to spowodowane tym, że
wszelkie badania teoretyczno prawne przyjmuje założenia filozoficzne co do natury prawa, poznani itp.
Powszechne jest stanowisko, że teoria prawa nie może być bez filozofii.
Rozróżnienie czym jest teoria i czym filozofia:

Filozofia prawa wg Wróblewskiego – filozof prawa stara się odpowiedzieć na 3 pytania, które
wyznaczają zakres zainteresowania filozofa:
1.
Byt, ontologia prawa – czym jest prawo,
1) Prawo jest pewną normą, regułą
2) Prawo jest faktem
3) Prawo jest wartością, ideą

2.
Jak poznajemy prawo, epistemologia prawa.
3.
Pytanie o aksjologią prawa, o wartości, idee prawa – relacje między prawem a sprawiedliwością,
źródła obowiązywania prawa, idee uczciwości, sprawiedliwości a prawo. Wiąże się to, czy prawu
zawsze należy się posłuszeństwo.
Teoria wg Wróblewskiego - prawa ma zajmować się formułowaniem twierdzeń ogólnych o prawie,
ujętych w aspekcie językowym i formalnym i socjologicznym. Teoria zajmuje się systemem prawnym,
formułowaniem twierdzeń ogólnych o nim.
POZYTYWIZM PRAWNICZY, KONCEPCJA PRAWA NATURALNEGO:

Ujęcia pozytywistyczne:
Źródła pozytywizmu prawniczego:
Pierwszy tego terminu użył w 18w. Gustaw Hugo. Rozpropagowany w Niemczech. Manifestem pozytywizmu
był artykuł Adolfa Merkla 1874r.
Pozytywizm prawniczy można ująć na 2 sposoby:
1.
Typ poglądów na prawo – omawia mówiąc o tym
2.
Nazwa dla kierunku prawoznawstwa
Źródła powstania pozytywizmu prawniczego:
1) Rozwój koncepcji prawa naturalnego. Przez to zainteresowanie została skierowane w kierunku
pozytywizmu prawniczego.
2) Ówczesna recepcja prawa rzymskiego – nastąpiła ona przez wielkie kodyfikacje. Przenoszono
instytucje prawa rzymskiego, potrzeba tłumaczenia tekstu. Narodziła się analiza dogmatyczno-prawna.
Instytucje wymagały obróbki intelektualnej. Narodził się dogmatyzm
3) Próba budowania naukowego prawoznawstwa – próba przeniesienia głównych idei pozytywizmu
filozoficznego na grunt prawoznawstwa. Scjentyzm.
4) Recepcja prawa rzymskiego, scjentyzm, polemika z prawem natury spotkała się z budowaniem nowego
modelu państwa. Powstał model państwa biurokratycznego. Model wyrósł z upadku państw opartych
na monarchii absolutnej. Państwo ma być rządzone poprzez akty normatywne. Powstała zasada
legalności – państwo musi rządzić się przez prawo. Postępowanie zgodne z prawem jest pozytywne.
Tło sporu między pozytywizmem prawniczym a prawem naturalnym:
3 kwestie:
1) Co jest źródłem prawa – suweren, król, naród, bóg, idea, wartość
2) Jak rozstrzygać sytuacje konfliktu między normą prawną a moralnością.
3) Czy zawsze niezależnie od treści prawa należy dać posłuszeństwo prawu, czy są sytuacje, w
których należy odmówić mu posłuszeństwa.
Pozytywizm prawniczy powstawał jako nurt, który powstał na zapotrzebowanie społeczne, ustrojowe,
polityczne.
Cechy pozytywizmu prawniczego:
1) Podstawową cechą prawa jest zapewnienie bezpieczeństwa prawnego. Prawo ma charakter stabilny i
przewidywalny.
2) Pozytywizm prawniczy pojęciowy separuje prawo od moralności.
3) Prawo obowiązuje niezależnie od tego czy realizuje określone wartości moralne, cele.
4) Przestrzeganie norm prawnych jest niezależne od ich treści.
5) Obowiązujące prawo jest tworem państwa.
6) Stanowienie, stosowanie i przestrzeganie norm prawa jest wyrazem ładu prawnego, który utrzymuje
normy.
WYKŁAD 2
11.10.2011r.
ZADANIE PRAWOZNAWSTWA W ŚWIETLE POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO: (ujęcie klasyczne)
1.
Pozytywizm prawniczy wskazuje iż ocena moralna prawa nie jest przedmiotem zainteresowania
prawoznawstwa. Nie powinna być przedmiotem zainteresowania. Gdy mamy do czynienia z normami
prawa to prawoznawstwo nie powinno zajmować się ocena moralną np. relacją do moralności, idei
słuszności itp. są to zagadnienia dla filozofów.
2.
Odróżnianie faktów od powinności – pozytywizm głosi iż prawoznawstwo powinno uniknąć tzw. błędu
naturalistycznego – nie odróżnia się sfery faktów, od sfery powinności. Wyraża się w 2 formach:
1) David Austin
2) David Hume – nie można sfery bytu przenosić na sferę powinności. z tego co jest nie wynika to co
być powinno.
3) Hume - Ze zdań opisowych nie mogą wynikać zdania powinnościowe ?
Widły Hume’a
3.
Przyjęcie stanowiska nonkognitywistycznego co do istnienia i poznawalności wartości dóbr
moralnych. Jest to postulat przyjęcia stanowiska, że dobro moralne nie istnieje i dlatego nie jest
poznawalne.
4.
Prawoznawstwo powinno wyeliminować z obszaru swoich zainteresowań technikę socjotechniczną
oraz aksjologiczną. Nauki o prawie nie powinny zajmować się tym jak prawo wpływa na zachowanie
ludzi oraz problemami wartości. Te obszary powinny zostać wyeliminowane przez prawoznawstwo.
Jest to program negatywny.
Postulat pozytywny:
5.
Prawoznawstwo powinno badać tylko treść prawa obowiązującego. Postulat ten wyraża się w
przyjęciu stanowiska, iż problematyka dogmatyczno prawna jest problematyką prawoznawczą i do
tego powinno się ograniczyć prawoznawstwo.
6.
Prawoznawstwo nie powinno badać społecznej, politycznej, ekonomicznej genezy państwa. Tekst
prawy wyraża wolę suwerena.
PRZEDSTAWICIELE POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO:

John Austin – brytyjski filozof prawa. Żył 18/19w. 1790-1859r. po raz pierwszy klarownie i w sposób pełny
podał definicję prawa pozytywnego – wg niego prawo to rozkaz suwerena wyrażający skierowane do
adresatów normy nakazujące albo zakazujące, których realizowanie poparte jest zagrożeniem użycia siły,
przymusu (sankcji).
Charakterystyka suwerena:
o
Prawo to prawo ustanowione przez człowieka, nie boga, naturę. Suweren pojmowany jest
personalnie. Prawo pochodzi od człowieka. Jest to pierwsze wskazanie, że źródłem prawa jest
człowiek. Obowiązek przestrzegania prawa wynika z tego, że poddani suwerenowi maja nawyk
posłuchu norm stanowionych przez suwerena, a suweren tego posłuchu nie ma.
o
Suweren ma zdolność skutecznego rozkazywania tzn. dysponuje sankcjami i w ten sposób może
wymusić posłuch.
Prawo z tego powodu prawo międzynawowe publiczne nie jest prawem, nie ma suwerena, nie ma sankcji,
więc nie ma prawa, jest to tylko pozytywna moralność.

Herbert Hart – filozof brytyjski, żył w 20w. aktywność lata 50/60. Podstawowym dziełem jest Pojęcie prawa
z 1961r. Przeciwstawiał się podstawowym tezom J. Austina. Wg niego nie sposób na gruncie definicji
Austina odróżnić prawa stanowionego przez prawodawcę, rozkazu wydanego przez ustawodawcę od
rozkazu wydanego przez bandytę. To nieodróżnienie nazwał paradoksem bandyty – przyjąwszy
Austinowski punkt widzenia prawa nie można rozróżnić bandyty dawaj pieniądze od rozkazu prawodawcy
płać podatek.
Zaproponował on ujęcie prawa z zewnętrznego i wewnętrznego punktu widzenia – by poradzić sobie z
paradoksem bandyty.
o
Zewnętrzny punkt widzenia reguł (ekstranalny punkt widzenia reguł) – istnienie suwerena
objawia się w postaci prostych i empirycznie poznawanych faktów. Przejawem posłuszeństwa
wobec suwerena jest to, że ludzie zachowują się w określony sposób. Z tego punktu widzenia
zachowanie się niczym nie różni.
o
Wewnętrzny punkt widzenia (interlanly punkt widzenia reguł) – jest to pewna krytyczna ,
refleksyjna postawa wobec prawa jednostki pojmowanej jako członek danej wspólnoty. Jest to
przyjęcie pewnej postawy w stosunku do reguł prawnych. Krytyczno-refleksyjna, poznawcza,
wolicjonalna postawa ułatwia uchwycenie różnicy między przymusem a byciem zobowiązanym.
Na podanie pieniędzy bandycie i dania pieniędzy poborcy podatkowemu. Człowiek ma się
zastanowić, dlaczego jest związany daną regułą.
Różnica moralności od prawa:
Przyjąwszy zewnętrzny punkt widzenia reguł w stosunku do prawa oraz moralności - punkt widzenia
prawa jest punktem widzenia reguł, które służą funkcjonowaniu państwa.
Szczególne konstrukcji zaproponowana przez Harta – gdyby przyjąć, że jesteśmy społeczeństwem w
początkowej fazie rozwoju, prymitywnym, to społeczeństwo chciałoby funkcjonować w oparciu o prawo, to
niezależnie od różnych konstrukcji prawnych dla efektywnego funkcjonowania każdej społeczności prawo
pozytywne powinno zawierać minimum treści prawa natury – wynika to z tego, że trzeba zapewnić
funkcjonowanie państwa (prymitywni – przetrwanie) By wspólnoty mogły istnieć muszą brać pod uwagę
elementarne uwarunkowania dotyczące natury i człowieka, gdyż inaczej system prawny byłby nieefektywny. Do
tych uwarunkowań , które wyznaczają minimalny standard zaliczamy:
1) Kruchość ludzkiej egzystencji - człowiek jest narażony na różne dolegliwości np. głód, chłód
2) Każdy prawodawca tworząc prawo musi wziąć pod uwagę, że jesteśmy w przybliżonym stopniu równi
3) Ograniczony altruizm ludzi
4) Ograniczona ilość zasobów naturalnych
5) Niedoskonałą siłą woli oraz zdolność rozumienia.
John Austin – jego definicja prawa, na które składają się tylko proste nakazy i zakazy.

Jest to dobra definicja tylko dla małych społeczności. System prawny niebyły efektywny w warunkach
rzeczywistych. System prawny wg Austina miałby 3 ułomności:
1) Nie wskazywałby na jakiej podstawie wskazać dane reguły jako prawne i obowiązujące
2) Nie ma reguł, mechanizmów które by wskazywały jak zmieniać prawo
3) Taki quasi-system nie zawierałby mechanizmów reguł wskazujących jak rozstrzygać spory na
gruncie norm nakazujących lub zakazujących określonych czynów.
Sprawiło to to, że Hart zaproponował ujęcie prawa jako systemu. Na system ten składają się:
1) Reguły pierwotne
2) Reguły wtórne – aby wyeliminować ułomności sytemu prawnego ujmowanego jako proste nakazy
i zakazy trzeba prowadzić następujące reguły wtórne:
1.
Reguły uznania – stanowią remedium wobec ułomności brak podstawy uznania czegoś za
prawo obowiązujące. Są to reguły najważniejsze. Są to takie reguły, na mocy których możemy
określić jakie reguły są regułami obowiązującymi.
Wskazuje na to, jakie fakty uznać za fakty prawotwórcze i akie normy uznać za prawo.
Z tymi regułami wiąże się problem wyrażony w stwierdzeniu regres do nieskończoności – jeśli
jest regułą prawna, która obowiązuje to obowiązuje dlatego że inna reguła uznaje ją za
obowiązującą. Co jest więc podstawą reguły, na podstawie której uznaje się, że inna regułą
obowiązuje. Jest tak do nieskończoności. Jeśli uznać, że podstawą obowiązywania jest inna
regułą to ciągnie się to do nieskończoności,. Hart uważa, że regres do nieskończoności musi
się gdzieś skończyć. Proponuje uznać, że w pewnym momencie ludzie, wspólnota umówiła
się, że ta regułą jest reguła prawną. jest to pewnego rodzaju aspekt szeroko
rozpowszechnianej idei społecznej umowy – niechaj ta reguła będzie prawem. Jest to istotne,
bo przerywa regres do nieskończoności. Jest to koncepcja rodząca kłopoty interpretacyjne.
2.
Reguły zmiany – wskazują w jaki sposób zmieniać prawo. Bez nich system byłby statyczny.
3.
Reguły rozsądzania, orzekania – są to reguły procedury. U podstaw leży pokonanie, że by
rozstrzygać spory wynikające z nieprzestrzegania reguł pierwotnych to są reguły regulujące
sposób orzekania.
4.
Reguły sankcjonujące – określają sankcje.
2 warunku muszą być spełnione, by system funkcjonował wg Harta:
1) Reguły pierwotne muszą być przestrzegane – jest to warunek sine qua non.
2) Reguły wtórne muszą być przestrzegane przez organy państwa jako oczekiwane standardy
ich zachowań
Schemat zaproponowany przez Harta dotyczący rodzajów reguł wpływających na ludzkie zachowanie:
1.
Reguły, które wpływają na ludzkie zachowanie:
1) Społeczne nawyki – można je ujmować z zewnętrznego (eksternalnego) punktu widzenia
2) Społeczne reguły – można je pojmować z zewnętrznego i wewnętrznego punktu widzenia. Dzielą
się na:
a)
Konwencje
b) Obowiązki – dzielą się na:
a.
Obowiązki moralne
b.
Obowiązki prawne - dzielą się na:
a.
Reguły pierwotne
b.
Reguły wtórne :
1) Uznania
2) Zmiany
3) Orzekania
4) Określające sankcje
Całość – reguły pierwotne i wtórne tworzą system prawny.
Dlaczego zdaniem Harta koncepcja Austina była chybiona:
Sformułował 3 zarzuty:
1.
Koncepcja prawa jako rozkazu suwerena nie jest w stanie wyjaśnić sytuacji sukcesji suwerena. Np. król
umarł bezpotomnie, rewolucyjna zmiana sytemu.
2.
Koncepcja dotyczy tylko obowiązków – wskazuje tylko proste nakazy i zakazy, natomiast system
prawny zawiera także inne normy.
3.
Koncepcja Austina nie wyjaśnia zjawiska kontynuacji systemu prawnego
Myśl hartowska – określona mianem otwartej tekstowości pojęć prawnych:
Hart zauważył, że pojęcia prawne zwłaszcza pojęcia empiryczne np. pojazd mechaniczny (zwłaszcza pojęcia
wieloznaczne) zawierają tzw. znaczeniowy rdzeń semantyczny oraz cień semantyczny.

Rdzeń semantyczny – oznacza, że każde pojęcie zawsze ma pewne oczywiste odniesienie
przedmiotowe, dane pojęcie na pewno odnosi się do danego rodzaju obiektów.

Cień semantyczny – trudno wskazać czy te obiekty są desygnatem jakiejś nazwy np. wózek elektryczny
– nie wiadomo, czy to jest pojazd mechaniczny. Zmrok – kiedy mamy do czynienia ze zmrokiem, a
kiedy nie.
Rdzeń i cień semantyczny jest nieusuwalną cecha pojęć, co sprawia, że w określonych sytuacjach np.
pojęcia wieloznaczne, sędzia dysponuje dyskrecjonalnością czyli uznaniowością.
Na tle tych ujęć pozytywizmu prawniczego pojawiła się propozycja rozróżnia pozytywizmu prawniczego na
pozytywizm prawniczy twardy lub miękki (pierwotny i wyrafinowany) :

Miękki – przedstawicielem byłby Hart – tezy:
1) Społeczny wymiar prawa – dotyczy reguł uznania, na mocy uznania społecznego źródłem prawa
jest coś.
2) Nie ma bezpośredniego uchwycenia prawa, ale tylko badanie prawa następuje przez język.
3) Rozdziela 2 punkty widzenia: wewnętrzny i zewnętrzny punkt widzenia reguł.

Twardy – Przedstawicielem byłby Austin – tezy:
1) Odrzuca społeczny wymiar prawa i określa iż istota prawa wyraża się dzięki doktrynie suwerena.
2) Odrzuca tezę dotyczącej medium jakim jest tekst i postuluje, iż prawo można poznać poprzez
poznanie obserwowalnych faktów empirycznych.
3) Odrzuca rozróżnienie na wewnętrzny i zewnętrzny punkt widzenia reguł i przyjmuje tylko
zewnętrzny punkt widzenia.
Kontynuacją ujęć hartowskich jest koncepcja prawniczego pozytywizmu instytucjonalnego.
Wydali książkę instytucjonalna teoria prawa.

Neil MacCormick

Otto Weinberger
Sformułowali następującą definicje prawa:
Jest to zespół sformalizowanych reguł prawnych, które składają się na poszczególne instytucje prawne.
Porządek prawny jest zinstytucjonalizowanym porządkiem normatywnym, na który składają się poszczególne
instytucje prawne.
Na każdą instytucję prawna składają się 3 rodzaje reguł:
1) Reguły instytutywne – konstytuują określone instytucje, na ich mocy uznaje się iż mamy do czynienia z
dana instytucją prawną. Są to reguły najważniejsze. Test społeczny – z taka regułą mamy do czynienia,
gdy uzna się, iż jest to regułą instytutywna.
2) Reguły terminatywne – wskazują długość ,czas trwania danej instytucji.
3) Reguły konsekwencje – wskazują skutki uznania na mocy uznania reguł instytutywnych danych
zachowań, czynności iż mamy do czynienia z instytucją.
WYKŁAD 3
18.10.2011r.
HANS KELSEN:
Austriacki teoretyk prawa. Jest ojcem założycielem sądownictwa konstytucyjnego. Żył w 20w. wywodzi się z
wiedeńskiej szkoły filozofii – koło wiedeńskie. Powstała 19/20w. była to filozofia języka, logiczna.
Sztandarowym dziełem była Czysta teoria prawa. Została ona inkorporowana do filozofii prawa. Niekiedy
kierunek, który reprezentuj Kelsen nazywa się czystą teorią prawa. Kelsen jest najwybitniejszym
przedstawicielem normatywizmu.
Budował on swoją filozofię prawa w opozycji do pozytywizmu prawniczego w ujęciu klasycznym.
Przedstawiciele pozytywizmu prawniczego, którym zarzuca Kelsen: Gustaw Jellinek, Adolf Merkl, , Rudolf
Ihering.
Krytyka pozytywizmu prawniczego wg Kelsena:
Krytykował on 3 nurty filozofii prawa:
1.
Pozytywizm prawniczy – zarzut – uznaje, że pozytywizm prawniczy miesza sferę bytu, istnienia ze
sferą powinności. Uważa, ze pozytywizm prawniczy nie jest konsekwentny w tej materii.
2.
Socjologię prawa – zarzut – zajmują się tylko sferą ,praktyczności, faktyczną, czymś, co prawem nie
jest. Socjologowie prawa zajmują się czymś realnie istniejącym np. rodzina, społeczeństwo itd.
3.
Koncepcję prawa natury – 2 zarzut – dotyczący tego, iż koncepcje prawno naturalne pojmowały prawo
substancjalnie, nadawały prawu treść, która miała się odnosić do norm zewnętrznych wobec prawa
oraz uznawał też za błąd oczywisty, że ze sfery bytu wnioskują o rzeczywistości.
Program pozytywny Kelsena:
Uważał, że jest możliwe zbudowanie czystej teorii prawa, której czystość polegałaby na uwolnieniu pojęć
prawnych, prawa od zewnętrznej wobec prawa empirycznej rzeczywistości. Prawo jest pewną powinnością.
Należy uwolnić prawo od zewnętrznej rzeczywistości.
Punktem wyjścia jest odróżnienie sfer faktów od sfery powinności.
Powinność jest: w sferze językowej wyrażona jest w normie, dlatego dla Kelsena prawo to norma, ta zaś nie ma
zdanego odniesienia do rzeczywistości.
Istota prawa sprowadza się do ujęcia prawa w postaci normy stąd normatywizm. Norma jest powinnością.
Keslen jest neokantystą. Swą filozofię opiera o filozofie Kanta.
System prawny w ujęciu Hansa Kelsena:
Zdaniem jego norma nie może istnieć poza systemem. Norma poza systemem jest czystą abstrakcją – nie do
pomyślenia, dlatego norma jest zawsze elementem systemu prawnego.
System prawny jest hierarchiczną, autonomiczną, samoorganizującą się, samostwarzającą się całością.

Hierarchiczny – różna moc prawna aktów

Autonomiczny – niezależny do innych sfer poza swoją własną sferą powinności

Współczesne systemy prawne wskazują własne systemy organizacji, struktury, same stwarzają własne
struktury i normy.
Kelsen wyróżnił 3 rodzaje systemów:
1.
System dynamiczny – mamy tu do czynienia z powiązaniami formalno-kompetencyjnymi jakie
zachodzą między normami danego systemu. Nie wszystkie normy systemu są powiązane. Więź
kompetencyjna polega na tym, ze norma bezpośrednio wyższa od danej normy zawiera kompetencje
dla normodawcy do wydania normy o niższej mocy prawnej, randze danego systemu. Nie wszystkie
normy wiąże ta wieź, ale muszą istnieć w systemie prawnym takie normy, które działają przeciwko
statyczności systemu prawnego. Musza być normy, które wskazują jakie podmioty mogą wydawać
nowe normy. Bez tych norm system prawny byłby statyczny. Więź kompetencyjna tworzy pewną
hierarchię systemu.
2.
System statyczny – gdybyśmy w jakimś momencie czasu t1 zatrzymali czas, uznali, ze mamy do
czynienia z jakimś stanem systemu prawnego to mamy miliony norm w prawie. W tym czasie ten
system jest systemem statycznym. Statyczność polega na tym, że między normami tego systemu
istnieje wieź treściowa.
Więź treściowa polegałaby na:
1.
Maja ten sam lub podobny zakres zastosowania normowania. Dotyczą tych samych spraw.
2.
Wskazanie, iż dane 2 normy wiąże więź treściowa, gdy te normy chronią, wyrażają, realizują te
same lub podobne wartości.
Kelsen nazywał ten system statycznym, bo elementy tego systemu łączy więź treściowa. Nie można
rozwijać systemu, gdy nie ma innego mechanizmu. Statyczny jest dlatego, że nie ma w tym systemie
jakichkolwiek mechanizmów, na podstawie których można zmieniać prawo. Możnaby zastosować
proste reguły wnioskowania prawniczego, ale tych wnioskowań może być najwyżej kilkanaście. Treść
obecnych norm nie jest na tyle bogata, by mogła być podstawa od zmiany prawa.
3.
System mieszany.
Idea normy podstawowej w ujęciu Kelsena:
Przyjmując hierarchiczna konstrukcję systemu prawnego Kelsen musiał wyjaśnić kwestię obowiązywania normy
hierarchicznie najwyższej (konstytucyjnej). Obowiązywanie takiej normy jest oparte na istnieniu wcześniejszej
normy konstytucyjnej, ale pojawia się pytanie, gdzie jest wcześniejsza norma. Pojawia się problem regresu do
nieskończoności.

W systemie statycznym ta norma stojąca najwyżej obowiązuje dlatego, że jest uznawana na podstawie
rozumu praktycznego za oczywistą. Pozostałe normy obowiązują jako logiczne konsekwencje treści tej
normy, która w sensie aksjologicznym ma najwyższą wartość i w ten sposób zmusza nas do uznania ją za
obowiązująca.

System dynamiczny – istnieją więzi kompetencyjne. Podstawa obowiązywania normy najwyższej szuka
Kelsen w akcie ustanowienia jej przez kompetentny organ. Podstawą uzasadnienia normy kompetencyjnej
dla tego organu, który ustanawia norm o najwyższej mocy prawnej – Kelsen odwołuje się do konstrukcji
normy podstawowej – grundnorm – ujętej przez niego jako pomyślany, abstrakcyjny konstrukt myślowy.
Skoro nie możemy wskazać pierwszej normy to należy stworzyć konstrukt myślowy. Jest to abstrakcja, ma
charakter beztreściowy, jest to norma pomyślana. Nie należy ona do sytemu prawnego, ale go warunkuje.
Jest to konstrukcja umysłu i ma tylko uzasadnić obowiązywanie normy.
Wątpliwości:

Krytycy koncepcji systemu prawnego normy podstawowej zauważają, że nie sprawdza się to dla systemu
prawa precedensowego.

Co w przypadku, gdy mamy do czynienia z rewolucyjną zmianą systemu prawnego? Który z konstruktów
myślowych należy wówczas przyjąć. Kelsen uważa, ze obowiązuje system prawny ten, który jest
skuteczniejszy. Zarzut – w sytuacji rewolucyjnej zmiany systemów prawnych Kelsen jest niekonsekwentny,
bo odwołuje się do sfery faktyczności i uważa, że obowiązuje system prawny, który okazał się
skuteczniejszy.
Współcześnie –od lat 90 – w ramach pozytywizmu prawniczego miękkiego wytworzyły się 2 jego ujęcia:
Opierają się one na tezie społecznej prawa – pochodzenie prawa, przyjęcie na mocy reguły uznania poprzez
uznanie przez wspólnotę. Prawo obowiązuje na mocy reguły uznania – niech to będzie prawo.
1.
Inkluzywny pozytywizm prawniczy – (włączający) – do testu społecznego możemy włączyć również
moralność, zgodności z moralnością, uczciwością. Do tezy społecznej włącza się tezy moralne. Prawo
może obowiązywać także na podstawie jego zgodności z moralnością.
2.
Ekskluzywny pozytywizm prawniczy – (wyłączający) - wyłącza on możliwość, że moralność może być
podstawą obowiązywania prawa.
PRAWO NATURY I KONCEPCJE PRAWNO NATURALNE:
Podstawowe tezy, idee i rodzaje koncepcji prawa naturalnego:
Pytania pojawiające się w prawie natury:

Czy prawo ma być podporządkowane jakiemuś systemowi wartości, które traktowane są absolutnie?
Tak

Czy istnieją jakieś zasady prawa dotyczące ludzkiego postępowania, które są niezależne co do ich treści
jak i podstaw ich obowiązywania od aktów stanowienia przez jakąkolwiek władzę społeczną? Tak
Taki pogląd, który wyrażany jest w odpowiedziach na te pytania jest poglądem prawno naturalnym.
Zawsze jest tak, że prawo natury nie jest ujmowane jako rezultat działalności człowieka, ale jest odwrotnie, to
człowiek podlega tym prawom. Prawo natury istnieje, jest niezależne od aktów woli władzy społecznej,
człowieka.
Źródła prawa natury:
1.
Bóg – jego wola
2.
Natura człowieka
3.
Natura wspólnoty, społeczeństwa
4.
Przyrodzona godność ludzka
5.
Wartości uznawane przez wszystkich lub przez bardzo wielu
Generalnie przyjmuje się, ze prawo natury jest o niezmiennej treści.
Historycznie rzecz ujmując należy wskazać, ze w ramach koncepcji praw naturalnych wyróżnia się następujące
ujęcia:
1.
Kosmologiczny – prawo natury jest prawem świata przyrody, zaś człowiek będący elementem przyrody
podlega tym prawom.
2.
Należy odróżnić prawa rządzące przyrodą od praw rządzących ludźmi – mówił już o tym Arystoteles.
Wg niego czyń dobro, unikaj zła. Dotyczy to prawa naturalnego. W ramach tego nurty wykształciły się
koncepcje, które można określić 3 nurtem – nurty laickie, areligijne, racjonalistyczne.
3.
Nurty laickie, areligijne, racjonalistyczne - te koncepcje niereligijne opierały się na rewolucyjnym
podejściu Arystotelesa do źródła prawa natury oraz upatrywała źródła prawa natury w naturze ludzkiej
i naturze społecznej. Szukały one prawa natury odwołując się do natury człowieka. Jeżeli twierdzi się,
że naturalną cechą człowieka jest dążenie do pokoju, to wnosiło się o obowiązku, który polegałby na
tym, że obowiązuje norma, że należy dążyć do pokoju. Nie poszukiwały źródeł prawa natury w bogu,
jego woli. Wywodziły prawo natury z człowieka, społeczeństw.
4.
Chrześcijański nurt postrzegania prawa naturalnego.
Idee prawno naturalne ewoluowały.
Inne ujęcia koncepcji prawa natury:
1.
Materialne i formalne
2.
Dynamiczne - nazywane koncepcjami o zmiennej treści i statyczne – nazywane koncepcjami o
niezmiennej treści
3.
O stałej treści i o zmiennej treści
4.
Podział wyznaczony jest tym, czy prawo naturalne jest pojmowane jako norma czy jako wartość.
Gustav Radbruch:
Filozof niemiecki, żył w 1 połowie 20w. znany z formuły Gustava Radbrucha – prawo niesprawiedliwe
obowiązuje, chyba że niesprawiedliwość tego prawa jest tej miary, ze nie sposób jej znieść wtedy takiemu
prawu można odmówić posłuszeństwa a ono samo przestaje być prawem obowiązującym.
WYKŁAD 4
08.11.2011r.
Św. Tomasz z Akwinu:
Żył w 13w. Jest on kontynuatorem myśli arystotelesowskiej dot. rozumienia prawa natury, jego idei. Jego
dzieło to Summa teologiczna. Relacji prawa pozytywnego do naturalnego poświęcił w tym dziele kwestię 90 i
91.
Idee:
Wskazanie 3 rodzajów praw (kolejność ma znaczenie):
1.
Prawo wieczne – jest to zamysł bożej mądrości. Bóg stworzył świat wg określonego porządku.
Porządek jest zamysłem bożej mądrości. Ten porządek wyznacza obowiązek tego, by ludzie
postępowali wg określonych norm postępowania. Założenie porządku jest prawem wiecznym. Prawo
wieczne konstytuuje bożą racjonalność kierowania ludźmi. Ma charakter założonego porządku świata.
2.
Boskie – jest to prawo wieczne objawione w piśmie świętym.
3.
Naturalne – jest to prawo, które poznaje się na podstawie twór boga, jakim jest świat i założony w nim
porządek. Są to nakazy boga. Bóg opisuje, wskazuje, w jaki sposób jednostki racjonalnie uczestniczą w
prawie wiecznym. Uczestniczą one poprzez operacje ludzkiego rozumu. Porządek świata jest
porządkiem boskim. Najważniejsze tu jest:
a)
Rozum – człowiek poznaje prawo naturalne, dlatego że bóg stworzył człowieka jako istotę z
rozumem. Zwierzęta kierują się tylko zmysłami, nie mogą więc poznać reguł prawa naturalnego,
nie mogą więc poznać reguł prawa wiecznego.
b) Pismo święte – poprzez czytanie pisma jest się w stanie rozpoznać reguły prawa naturalnego.
c)
Życie jakie prowadzimy – ma być to życie oszczędne w dobre materialne, bogatym w dobro
wewnętrzne – ma być to życie cnotliwe.
Podstawowa regułą prawa naturalnego jest wg niego czyń dobro, unikaj zła.
4.
Ludzkie –jest to prawo wyprowadzane z prawa boskiego i naturalnego. Musi być nakierowane na
osiągnięcie dobra wspólnego. Tomasz odwołuje się do koncepcji arystotelesowskiej. Można wskazać
tu jego myśl: prawo niesprawiedliwe nie jest prawem – lex injusta non est lex.
Pierwszorzędna rola prawa wiecznego i doniosła rola człowieka w poznawaniu prawa.
Arystoteles:
Jego myśl zawarł w dziele etyka nikomachejska. Wszystko, co czyni osoba czy grupa zmierza do jakiegoś celu.
Istnieją cele wyższe i cele niższe. Celem wyższym jest dobro wspólne. Jednym z celów jednostkowych jest
ludzkie szczęście.

Szczęście to:
1.
Ludzie mogą być szczęśliwi gdy cieszą się jakimiś zaszczytami
2.
Możemy być szczęśliwi ze względu na określone przyjemności
3.
Ze względu na kontemplację
W najwyższym stopniu szczęście uzyskujemy, nie jako szczęście jednostkowe, ale wtedy gdy uzyskujemy dobro
we wspólnocie. Szczęście uzyskujemy jako członek danej wspólnoty.
Był on przykładem filozofa, który uważał, że przez rozum jesteśmy w stanie pokazać rzeczywiste, naturalne
reguły człowieka, które kierują zachowaniem człowieka.
Jest to określane etyką cnót. To rozum, człowiek jest istotą rozumną, jest w stanie zgodnie z zasadą złotego
środka wskazać, jak postępować, jak żyć wg określonych nakazów, w jaki sposób postępować, by kształtować
swoje naturalne cnoty.
Należy pielęgnować takie wartości, cnoty człowieka jak męstwo, nadmiar męstwa to brawura, niedomiar to
tchórzostwo. Cnotą pożądaną jest umiarkowanie, jego nadmiar to rozwiązłość, niedomiar to niewrażliwość.
Szczodrość to cnota pożądania, rozrzutność i chciwość to cnoty niepożądane. Uprzejmość, nadmiar to
nadskakiwanie, niedomiar to swarliwość. Uzasadniona duma, zarozumiałość i brak ambicji.
Będąc istotami rozumnymi, jesteśmy w stanie poprzez rozum pielęgnować ludzkie cnoty. Wszyscy mają
możliwość pielęgnowania cnót, ale nie wszystkim to się udaje.
Aby kształtować cnoty należy przyjąć arystotelesowską zasadę złotego środka – tak należy kontrolować swoje
zachowanie, abyśmy postępowali z godnością i bez popadania w skrajności.
Najważniejszą cnotą życia wspólnotowego jest przyjaźń.
W summie teologicznej św. Tomasz zapisał zdanie – sprzeciwić się nakazowi rozumu to tak, jakby sprzeciwić się
bożemu nakazowi. Oznacza to, że człowiek jest osobą rozumną, jest częścią porządku zamyślonego przez boga.
Wzbranianie się przed nakazami rozumy byłoby wzbranianiem się przeciwko nakazom boga.
Życie moralne to życie zgodne z rozumem. Dzięki rozumowi jesteśmy w stanie odczytać boże intencje.
Dekalog jest to wg św. Tomasza 10 przykazań naturalnych wynikającymi z prawa wiecznego objawionych w
prawie boskim.
Cel ludzkiego życia:
Istnieć, być, zachować gatunek ludzki, uczyć się, tworzyć uporządkowane społeczeństwo, czcić boga.
Istotnym elementem jest stosunek prawa wiecznego, boskiego i naturalnego:
Istotna jest rozumność człowieka oraz to, że jesteśmy stworzeni przez boga i potrafimy poznać prawo
naturalne. Pomocne w tym jest Stary i Nowy Testament.
Kant:
Poglądy w kwestii ujęcia prawa naturalnego.
Jest on autorem podziału zdań na zdania? Analityczne i syntetyczne i aprioryczne i aposterioryczne.

Zdania analityczne – znaczenie zawiera się w podmiocie. Prawdziwość zdania wyznaczona jest znaczeniem.

Zdania syntetyczne – wskazują o jakiś cechach danych kategorii pojęciowych, ich prawdziwość wyznaczona
tym, jak się one mają do rzeczywistości.

Zdania aposterioryczne – formułuje się je w oparciu o rzeczywistość, doświadczenia

Zdania aprioryczne – mają charakter zdań abstrakcyjnych, nie są oparte o doświadczenia.
Zdania analityczne i aprioryczne to zdania, których prawdziwość wyznaczona jest sensem i nie są zdaniami
doświadczalnymi.
Wszystkie tezy dot. prawa natury u Kanta mają charakter tez apriorycznych.
Cel Kanta, gdy formułuje sądy aprioryczne – celem jest wskazać założone zasady sądów moralnych, zasady
postępowania, działania. Zasady te odnoszą się do wszystkich aktów naszego wyboru. Zasady te są wpisane w
porządek świata. Kant nie pyta, jakie jest dobro człowieka. Nie dąży do wskazania istoty dobrego człowieka.
Poszukuje odpowiedzi na fundamentalne zasady, które można określić naczelnymi zasadami moralności, które
kierują ludzkimi decyzjami.
Wg Kanta – jest to rewolucyjne rozumienie prawa naturalnego – człowiek powinien postępować, działać tak jak
gdyby bóg istniał, ale to nie znaczy, że bóg istnieje, jest to odwołanie do zasady człowiek jest miarą
wszechrzeczy.
Prawo naturalne jest w człowieku. Rewolucyjność polega tu na tym, ze Kant szuka idei prawa naturalnego w
człowieku, a nie to, że człowiek będąc rozumny odnajduje zakodowane prawo boskie.
Idea wolnej woli:
Dobra wola nie zależy od skutków postępowania, jest ona samą w sobie dobrą wolą nas samych, bo nie zależy
od skutków postępowania, jest to cecha nas samych. Ma ona miejsce wtedy, gdy człowiek działa racjonalnie i
eliminuje wszelkie czynności, pragnienia, dążenia, które utrudniają podjęcie racjonalno rozumowych decyzji.
Rozwijanie dobrej woli jest najwyższym celem człowieka. Warunkiem rozwijania dobrej woli jest wolność.
Kant szukał naczelnych zasad postępowania. Sformułował podstawowe imperatywy, które przyjmujemy a
priori, bez założenia. Istnieją podstawowe zasady, imperatywy kategoryczne i hipotetyczne, które są
uniwersalnie ważne. Ich się nie udowadnia i nie wykazuje.
2 rodzaje imperatywów:
1.
Hipotetyczny – wskazuje warunki jakie musimy spełnić by uzyskać określony cel, korzyść.
2.
Kategoryczny – są uniwersalnie, powszechnie ważne, nie wykazuje się ich. Nie maja okresu
warunkowego, obowiązuje wszystkie istoty rozumne, wskazuje cele same w sobie. Uzasadnieniem jest
myśl: każdy obowiązek moralny ma charakter kategoryczny, z tej przyczyny, ze są powinnościami.
Powstaje pytanie, dlaczego trzeba spełnić ta powinność – dlatego, że jest to powinność, obowiązek.
Człowiek powinien postępować zgodnie z rozumem, ograniczyć swoje skłonności. Nie skłonności
powinny decydować o naszych moralnych obowiązkach.
Imperatyw kategoryczny jako naczelna zasada:
Istnieją ważne, doniosłe normy prawa naturalnego np. nie zabijaj, ale wszystkie nakazy prawa
naturalnego wynikają z jednej normy apriorycznej: postępuj tak, jak gbyby zasada twojego
postępowania przez twą wolę miała stać się ogólnym prawem natury.
Koncepcje prano naturalne św. Tomasza, były koncepcjami prawa o stałej treści, tak przykład Kanta jest
przykładem prawa naturalnego o zmiennej treści, od człowieka tu zależy jaką zasadę przyjmie, co do której
uznałby ją za zasadę prawa naturalnego.
Oprócz imperatywu kategorycznego Kant sformułować imperatyw praktyczny odnoszący się do naszych relacji z
innymi:
1.
Postępuj tak, abyś człowieczeństwa tak w swej osobie jak i w osobie każdej innej używał zawsze jako
celu, nigdy jako środka.
2.
Postępuj tak, aby wola dzięki swej maksymie mogła być uważana samą z siebie za powszechnie
obowiązująca. Jeśli przyjmujesz pewną maksymie, to gdybyś miał wolną wolę to postępuj tak, jakbyś
uznawał tę zasadę za zasadę powszechną. Postępuj tak, jakbyś chciał, by inni postępowali wobec
ciebie.
Koncepcje kantowskie są doniosłe, bo po raz pierwszy w sposób kompletny uregulowały pewne kwestie.
Określono, co jest źródłem prawa naturalnego – jest nim człowiek. Imperatyw kategoryczny jako naczelna
zasada wyboru naturalnego, którym kierujemy się przy dokonywaniu wyborów moralnych. Założenie by
rozwijać dobrą wolę trzeba być wolnym oraz założenie, prawodawcy, żeby obowiązywało prawo, które adresat
uważa za sprawiedliwe.
DWIE 20-WIECZNE IDEE PRAWA NATURALNEGO:
1.
Lon Fuller
2.
John Finnis
Lon Fuller:
Jego koncepcja jest stosunkowo młoda i odmienna od wszystkich innych Koncepcji, bo odwołuje się do
formalnych cech prawa oraz ma ona duży wpływ na współczesną dogmatykę i praktykę sądowniczą.
Aktywność zawodowa to lata 60-80. Jego podstawowym dziełem jest Moralność prawa.
3 najważniejsze cechy jego koncepcji:
1.
O jego koncepcji mówi się, ze jest to formalna koncepcja prawa naturalnego – jest ona formalna, bo
nie jest materialna. Mówi, ze wszystkie do tej pory koncepcjami były takimi, które wskazywały, ze
prawo pozytywne musi być zgodne w swej treści z prawem naturalnym.
2.
Wewnętrzna moralność prawa. Fuller uważa, do tego by prawo było prawem moralnym,
sprawiedliwym musi spełniać cechy formalne. Prawo stworzone przez człowieka będzie prawem
moralnym, nie dlatego, że jest zgodne z prawem boskim, naturalnym, ale dlatego, że spełnia pewne
formalne cechy. Prawo jest moralne, jeśli spełnia formalne cechy. Formalne cechy systemy prawa,
które pozwalają uznając, że prawo jest sprawiedliwe (postulaty wewnętrznej moralności prawa):
1)
Ogólność – nie może być jednostkowe, dotyczyć jednostkowych zachowań, jednostkowych
adresatów. A odwoływać się do kategorii generalnych.
2) Jasność – nie może być niejasne :p
3) Przewidywalność
4) Niesprzeczność - nie może zawierać norm sprzecznych względem siebie
5) Zakaz działania prawa wstecz
6) Zakaz nakładania obowiązków niemożliwych do wypełnienia
7) Publikacja prawa, promulgacja
8) Nakaz praworządności
Wszystkie te cechy mogą być spełniane w określonym stopniu. Są to cechy formalne, nic nie mówią o
treści norm.
Jeżeli prawo spełnia formalne cechy to wówczas przyjmuje Fuller trudno sobie wyobrazić by to prawo
było prawem niesprawiedliwe. A przynajmniej przy spełnieniu tych warunków prawo jest mniej
narażone na to, że będzie niesprawiedliwe.
Spełnienie tych cech pociąga kolejne np. gdy prawo ma być publikowane to trudniej by działało
wstecz, jasność zazwyczaj pociąga za sobą ogólność, publikacja – zasadę praworządności.
Zarzut, który postawiono Fullerowi: można przyjąć, ze prawo, które np. jest publikowane nie będzie
niesprawiedliwe, ale jest to założenie, które łatwo obalić. W związku z tym Herbert Hart uważał, ze te
8 postulatów jest tylko warunkami skuteczności prawa, nie można mówić o żadnej moralności prawa.
Jest to wewnętrzna moralność prawa bo nie jest zewnętrzna. Fuller mówi, że prawo by było moralne,
sprawiedliwe będzie takie, jeśli spełni postulaty formalne. Prawo jest wewnętrznie moralne, bo nie ma
żadnego odniesienia do systemy norm prawa naturalnego, które jest zewnętrzne w stosunku do prawa
stanowionego przez człowieka. Kryterium moralności są jego wewnętrzne cechy np. publikacja, zakaz
retroakcji itp.
3.
Wewnętrzne warunki moralności prawa.
John Finnis:
Jest to filozof brytyjski. Jego podstawowym dziełem jest naturalne prawo. Punktem wyjścia nie są żadne
ontologiczne założenia o istnieniu boga, natury. Odwołuje się on bowiem do dostępnych każdemu z nas
poznaniu praktycznym za pomocą rozumu, pewne obiektywne dobro. Chodzi o zdroworozsądkowe podejście.
Dobra są dobrami samooczywistymi, dostępnymi do każdego z nas. Istniała i funkcjonują w życiu ludzkim,
społecznym. Są to dobra samo oczywiste, obiektywne, które są konieczne dla zachowania maksimum
warunków dla życia ludzi. Nazywa je fundamentalnymi dobrami podstawowymi. Tworzą one wspólne dobro.
Są to następujące dobra:
1.
Życie
2.
Wiedza
3.
Zabawa
4.
Doświadczenia estetyczne
5.
Przyjaźń
6.
Praktyczne rozumowanie
7.
Religia
Podstawowym składnikiem tych dóbr są prawa człowieka.
Nie szuka on podstawowych zasad naczelnych dotyczących życia społecznego, uważa, iż zdroworozsądkowo to
ujmując w życiu społecznym istnieją pewne dobra podstawowe.
REALIZM PRAWNICZY:
Jest to kierunek, który należy traktować umownie w tym sensie, ze nurtów realistycznych było stosunkowo
dużo.
Są 2 odłamy:
1.
Amerykański
2.
Skandynawski
Charakterystyka w ujęciu ogólnym:
Nie twierdzi iż prawo ma jakiś transcendalno-idealny byt. Nie jest jakąś ideą, bytem, niemającym odniesienia do
rzeczywistości.
Prawo musi mieć związek z rzeczywistością. Powstaje w działaniu, w procesie sądowego stosowania prawa.
Poddział na prawo książka i prawo działania, akcja. Prawo kodeksowe jest prawem martwym. Jeśli chce się
szukać istoty prawa to trzeba szukać tego w sferze praktyczności, prawem jest to jak ludzie czynią w związku z
prawem, a nie sam tekst. Rzeczywistość społeczna zawsze się zmienia szybciej niż prawo. Dlatego prawo jest
prawem martwym, nigdy nie jest w stanie wskazać takich sytuacji, w których prawo może być stosowane w tej,
danej sytuacji.
Krytyka prawa natury i pozytywizmu formułowana przez realizm prawniczy:
Zarzucają to, iż koncepcje prawno naturalne odwołują się do pojęć, idei metafizycznych – że istnieje jakaś
natura człowieka, wola boska itp.
Pozytywizmowi zarzuca, iż odwołuje się do formalnych ujęć prawa, krytykuje metody prawnicze, operuje
pojęciami. W zasadzie teoria i filozofia prawa powinna być teorią empiryczną dotyczącą działania prawa w
rzeczywistości empirycznej.
WYKŁAD 5
15.11.2011r.
Zdaniem realistów realizm prawniczy ma wyjaśniać sposób w jaki funkcjonuje prawo. Funkcjonowanie to
przejawia się też w sprawdzaniu jak prawo wpływa na zachowanie ludzi, jakie spełnia funkcje w społeczeństwie,
dlatego jest też nazywany funkcjonalizmem – kwintesencją tego jest przewidywanie tego, co uczyni
społeczeństwo, jak prawo będzie wpływało na zachowania ludzi.
Podstawowym zadnim teorii i filozofii prawa jest badać wpływ prawa na zachowania ludzkie oraz przewidywać
w jaki sposób i jak postępuję sądy.
Realizm narodził się na początku 20 wieku w latach 20-40. Do tej pory funkcjonalizm amerykański funkcjonuje
pod nazwą ekonomiczna szkoła prawa.
Realizm wyrasta z pragmatyzmu. Z realizmem prawniczym należy łączyć pojęcie – prawo sędziowskie – jest to
jeden z elementów prawa. Jest prawo stanowione i do tego dodają prawo sędziowskie.
Funkcjonalizm uważa prawo za pewne zjawisko dynamiczne. Zmiana prawa jest cecha niezbędną prawa. Prawo
sędziowskie jest takim prawem dynamicznym.
Realizm prawnicy po raz pierwszy postulował, by odejść od klasycznego sylogizmu prawniczego. Sylogizm
prawniczy powinien być odrzucony. Sędzia powinien mieć wolność i autonomię w rozstrzygnięciu. Nie twierdzą
jednak, że decyzja sądu nie musi być podjęta na podstawie obowiązującego prawa. Wskazują oni na pewien
zakres swobody sędziowskiej w takim zakresie, na jaki pozwala prawo obowiązujące. Sąd ma rozstrzygnąć
problem prawny i to jest najważniejsze, a nie litera prawa. Rozstrzygnij problem prawny w oparciu o prawo
obowiązujące ale nie tylko, bierz pod uwagę też np. zdrowy rozsądek.
FUNKCJONALIZM AMERYKAŃSKI/ REALIZM PRAWNICZY:
Przedstawiciele:
1.
John Gray
2.
Karl Llevellyn
3.
Oliwer Holmes
Kierunek ten jest reprezentowany przez luźno związanych ze sobą filozofów. Od tych przedstawicieli wzięło się
ujęcie prawa o książkach i prawa o działaniu?
Uważali, że wpływ prawa na nasze działanie jest ważniejsza niż prawo książka.
Nauka prawa powinna badać prawo rzeczywiste a nie prawo pojęciowe.
Perspektywa złego człowieka – O. Holmes:
Najlepiej w takich kwestiach przyjąć inną perspektywę tzw. złego człowieka – wówczas zobaczymy, ze nas, złych
ludzi nie interesuje treść prawa, zasady, obowiązki czyli kwestii teoretyczne a interesuje nas to, co się z nami
stanie w danej sytuacji gdy uczynimy cos złego. Człowieka nie interesuje to, co zapisane w książkach, a jedynie
konsekwencje działań np. wymierzenie kary przez sąd. Czego oczekujesz od prawa, gdy dokonujesz danych
czynów – to jest rzeczywiste prawo.
Analiza prawa sprowadza się do wieloaspektowego badania działalności sądu, administracji.
Karl Llevellyn:
Tezy realizmu prawniczego wg niego:
1) Prawo jest dziełem sędziów, nieustannie zmieniającym się.
2) Prawo jest pewnym instrumentem, narzędziem, za pomocą którego osiąga się określony cel i z tego
punktu widzenia powinno być prawo oceniane. Decyzje sadu są instrumentem, by kreować
rzeczywistość.
3) Społeczeństwo (świat zewnętrzny) zmienia się znacznie szybciej aniżeli prawo, dlatego też prawo
powinno być nieustannie zmieniane.
4) Badać należy takim jakim jest, a nie jakie być powinno.
5) Analiza reguł prawnych, norm prawnych nie jest adekwatnym środkiem do analizy, opisu prawa.
Adekwatnym środkiem jest analiza działania prawa, a nie reguły.
Psychologiczna teoria prawa – Leon Petrażycki:
Nie jest to realizm prawniczy, ale ze względu na sposób ujęcia prawa, praw i obowiązków prawnych umieszcza
się to w realizmie prawniczym.
Leon Petrażycki – prof. teorii prawa, żył 19/20w. napisał książkę pt. Psychologiczna teoria prawa.
Nie jest on realistą prawniczym. To co łączy go z realistami to to, że uważa on, że teoria prawa powinna być
wolna od spekulatywizmu, metafizycznych i apriorycznych założeń. Szansą na to, by teoria prawa nie była
teorią spekulatywną jest psychologia emocji.
Poglądy Petrażyckiego:
Można wyróżnić pewną klasę zjawisk, które nazywa się emocjami. Klasa ta w określony sposób łączy się z
moralnością i prawem. Emocje te mają charakter przeżyć prawnych i przeżyć moralnych. Prawo jest wytworem
psychiki.
Teoria prawa oparta na psychologii emocjonalnej sprowadza się do tego, że Petrażycki wyróżnia pobudki
naszego postępowania. Maja one różny charakter, ale wśród pobudek emocjonalno-intelektualnych wyróżnia
pewną klasę emocji – emocje zasadnicze. Charakteryzują się one tym, ze pewne zachowania, występki
wywołują nawet bez wyobrażenia skutków działań w naszej psychice pewne emocje. Emocje znajdują swój
wyraz w określonych sądach. Emocje zasadnicze są formułowane w sądach zasadniczych. W klasie przeżyć
zasadniczych wyróżnia przeżycia estetyczne i etyczne.
[Emocje etyczne, moralne maja charakter emocji zasadniczych oraz sądy, które się na ich podstawie formułuje
się sądami zasadniczymi.
Emocje etyczne moralna jest emocją obowiązku dlatego, że obowiązki wobec innych, które odczuwamy są
obowiązkami wolnymi w tym sensie, że nasz obowiązek nie jest skorelowany z uprawnieniami innych do tego
byśmy byli zobowiązaniu???.] Obowiązki, które odczuwamy jako nasze obowiązki a które są wolne w tym
sensie, że nie jest uzależniony od uprawnień innych do tego byśmy byli zobowiązani. Wolne, bo są wolne od
skorelowania z uprawieniami innych osób do tego byśmy byli zobowiązani są to obowiązki moralne np.
obowiązek niezabijania.
Obowiązki jakie w stosunku do innych ludzi odczuwamy jako skrępowane, związane z tymi osobami nazywa
obowiązkami prawnymi. To co obciąża nas w sensie obowiązku skorelowane jest z tym co przypada drugiej
stronie jako jej pewna należność – obowiązek prawny.
Wskazać można 2 zasadnicze kategorie emocji, obowiązków:
1.
Emocje moralne
2.
Emocje prawne
Są to emocje obowiązku, ale jedne mają charakter emocji zasadniczych – moralne. Oraz emocje obowiązku,
które polegają na tym, że nasz obowiązek postępowania jest skorelowany z uprawnieniem innego kogoś, byśmy
my czuli się zobowiązani.
Emocje moralne mają charakter emocji imperatywnych – wynikające z nich obowiązki maja charakter
obowiązków imperatywnych, jednostronnych.
Obowiązki prawne mają charakter imperatywno – atrybutywnych. Obowiązki prawne wynikające z emocji
prawnych maja charakter dwustronny – imperatywno-atrybutyny.
Prawo należy rozumieć jako pewne przeżycie, których emocje posiadają charakter imperatywno-atrybutywny
inne przeżycia maja charakter wyłącznie imperatywnych, są charakterystyczne dla przeżyć moralnych.
TRZECIA DROGA FILOZOFII PRAWA:
Uważa, że kierunki ius nartualis i pozytywizm prawniczy błądzą.
Kryzys pozytywizmu prawniczego:
Mamy na myśli kryzys tego, co jest teraz, pomimo tego, że on nadal obowiązuje.
Podstawowe przyczyny kryzysu:
1.
Koncepcja prawa okazała się nieefektywna dla rozwiązywania problemów społecznych. Jest
nieefektywna, bo koncentruje się na funkcjach deontologicznych prawa a nie funkcjach celowych
prawa, na to, że prawo ma czemuś służyć, ma rozwiązywać jakieś problemy.
Funkcja deontologiczna prawa – funkcja bycia zgodnym z prawem – pozytywizm podkreślał funkcję
deontologiczną prawa w tym sensie, podkreślał wagę legalności i zgodności postępowania państwa z
prawem jako jedną z zasad pozytywizmu prawniczego – postępuj zgodnie z prawem, niezależnie od
jego treści.
2.
Następuje funkcjonalna i kulturowa dyferencjacja społeczna, zróżnicowanie społeczne, co sprawia, że
prawo traci swój monopol na regulowanie naszych zachowań. Współcześnie społeczeństwa nie są
homogeniczne kulturowo, obyczajowo, moralnie i cywilizacyjnie, więc prawo w sensie pozytywnym
jest nieefektywne.
3.
Zwiększająca się rola organizacji, społeczeństwa obywatelskiego – powstają stowarzyszenia, fundacje.
4.
Kryzys pozytywizmu nałożył się na kryzys ideologii, filozofii liberalnej, modelu państwa liberalnego.
5.
Kryzys podstaw legitymizacji prawa i państwa. Klasyczna pozytywistyczna legitymizacja państwa jest
legitymacją legalistyczną, polegająca na tym, że państwo i prawo jest legitymizowane wtedy, kiedy
państwo działa na podstawie prawa i prawo stanowione stosowane jest wg reguł procedury.
6.
Powstawanie, wyłonienie się społeczeństwa ryzyka – współczesne społeczeństwa charakteryzują się
tym, że są społeczeństwami różnych ryzyk.
7.
Kryzys wielkich ideologii – kryzys ideologii komunistycznej i kryzys ideologii liberalnej.
Kryzys ten obrodził w kilka koncepcji filozoficzno-prawnych.
Integralna koncepcja prawa Ronalda Dworkin’a:
Jest to filozof prawa amerykański. Uczeń Herberta Harta. Podstawowe książki to Biorąc prawa poważnie,
Imperium prawa i Dominium życia.
Podstawowe idee integralnej koncepcji prawa:
Buduje swoją filozofię prawa w opozycji do filozofii Harta. Dotyczy to idei systemy prawnego, idei reguł oraz
idei reguły uznania.
1) Prawo nie składa się tylko z reguł, norm prawnych – system prawny pomyślany jako system reguł
pierwotnych i wtórnych nie zdaje egzaminu, bo są trudne przypadki. W tych przypadkach nie sposób
uznać, iż sad mógłby tylko się odwoływać tylko do reguł pierwotnych i wtórnych. Wymienia on tzw.
przypadki graniczne i obrotowe. Trudne przypadki to takie, gdy sad nie znajduje podstawy prawnej bo
jej nie ma lub jest podstawa, ale sąd musi odwołać się do standardów pozaprawnego. Dworkin mówi,
ze w takim przypadku trzeba odwołać się do standardów, które składają się na moralność polityczną
danego państwa, wspólnoty politycznej.
Wyróżnia 2 standardy:
1.
Normy programowe – wskazują cele, jakie państwo chce osiągnąć, uzyskać np. państwo dąży do
równouprawnienia obywateli.
2.
Zasady – są pewnymi regułami, które wynikają ze sprawiedliwości, słuszności i rzetelnej procedury
jakie przyjmuje dana wspólnota polityczna.
Reguły – zasady różnica:
Normy prawne, reguły obowiązują na zasadzie wszystko, albo nic. Zasady obowiązują inaczej –
obowiązują one na mocy ważenia. Ich obowiązywanie podlega stopniowaniu. Oznacza to, ze zasada to
pewnego rodzaju reguła, która nakazuje realizować pewien stan rzeczy w możliwie największym
stopniu.
Konflikt:

Reguły – gdy są w konflikcie to jedna z nich obowiązuje, druga przestaje obowiązywać.

Zasady – mamy tu do czynienia z procesem ważenia. Zasady są stopniowalne w realizacji
ochrony danego dobra.
2) Nie można wyraźnie rozróżnić prawa od moralności
3) Sędziowie, sądy w procesie stosowania prawa nie stosują tylko i wyłącznie reguł prawnych
Integralność koncepcji prawa polega na tym, ze integralna częścią prawa są zasady moralne wspólnoty
politycznej, które są ujawniane w przypadku trudnych przypadków.
Decyzja o trudnych przypadkach oparta na moralnej zasadzie wspólnoty politycznej musi spełnić następujące
kryteria, na mocy której te zasady moralne stanowią element systemu prawnego.
2 warunki musi spełnić decyzja podjęta w trudnych przypadkach aby zasady moralne wspólnoty politycznej jako
podstawy podjęcia decyzji stały się elementem systemu prawnego:
1.
Warunek odpowiedniości – decyzja podjęta o trudnym przypadku podjęta na podstawie zasad
moralnych wspólnoty politycznej będzie elementem systemu jeśli będzie pasowała w maksymalnym
stopniu do spójnej i wyczerpującej interpretacji całego systemu prawnego. Czy ta decyzja w pewnym
zakresie pasuje do podstaw całego systemu prawnego.
2.
Najlepszego uzasadniania – ma być uzasadniona przez zasady moralne wkomponowane w system
prawny oraz pozostałe instytucje systemu prawnego. Musi być najlepiej uzasadniona na gruncie zasad
moralnych danego systemu prawnego oraz pozostałych instytucji systemu politycznego.
WYKŁAD 6
Teoria interpretacji w ujęciu Dworkina:
29.11.2011r.
Wykładnia prawa z natury rzeczy jest zawsze wykładnią językowa na wstępie. Dwornik powiada, że wykładnia
prawa nie jest jedynie zespołem czynności, które zmierzają do wskazania znaczenia tekstu prawnego. Jest
czymś więcej. Dla niego jest to pewien zespół czynności kierowanym zasadami rozumu polegającym na
odszukaniu głębokiej struktury moralnej danej wspólnoty politycznej.
Nie dotyczy to tych rozstrzygnięć interpretacyjnych codziennych, chodzi tylko o trudne przypadki. Mówi się, że
trzeba odtworzyć głęboką strukturę społeczeństwa w takim przypadku.
Dworkin uważa, ze interpretacja to proces podobny do pisania zbiorowej powieści przez wszystkich, zwłaszcza
sędziów – narracyjna koherencja pisania tejże zbiorowej powieści. Uczestniczy w tym pisaniu wszyscy, którzy
swoimi rozstrzygnięciami zapisują kolejne rozdziały pewnej niekończącej się opowieści zwanej prawem.
Koherencyjna – bo powieść ta musi być spójna. (każdy z rozdziałów musi być spójny treściowo)
Wykładnia prawa jest zespołem czynności, które polegają wiec na pisaniu zbiorowej powieści.
Zasady moralne wchodzą w skład systemu prawnego tylko gdy spełniają test odpowiedniości i test najlepszego
uzasadnienia prawnego. Jeśli spełnia te 2 testy to trzeba przyjąć, że interpretacja jest pisaniem powieści.
Narracja – bo istnieje jakiś ciąg zdarzeń.
Wymiar narracyjności koherencyjnej ma także inny wymiar – pokazanie tego, że w tej głębokiej strukturze są
fundamentalnie i nie sposób od nich odejść. Trzeba uwzględniać całość systemu prawnego, nie można uciec od
głębokiej warstwy zasad, które mają uzasadnienie moralne.
Proces interpretacji w ujęciu Dworkina:
Można wskazać 3 etapy:
1.
Identyfikacja reguły, normy prawnej, która ma być podstawą rozstrzygnięcia.
2.
Uzasadnia się podjętą decyzję na podstawie tej reguły, dokonuje się rozstrzygnięcia w oparciu o
regułę, i rozstrzygniecie to ma charakter ogólny.
3.
Interpretator to ogólne rozstrzygnięcie powinien uzasadnić odwołując się do testu odpowiedniości i
najlepszego uzasadnienia na gruncie zasad moralnych wspólnoty politycznej.
Idea jedynej słusznej decyzji Dworkina:
Jest powiązana z myślą dotyczących praw fundamentalnych, praw człowieka. Powiązanie opiera się na:
W trudnych przypadkach rozstrzygany przez sady nie sposób nie dojść w głębokiej strukturze moralnej
wspólnoty politycznej do rozstrzygnięcia opartego na jakimś prawie fundamentalnym. Prawa fundamentalne
człowieka nie są wynalazkiem prawniczym, lecz tkwią w normatywności kultury prawnej. Dostrzegać głębsze
warstwy życia społecznego – oznacza to dla idei jedynej słusznej decyzji, że niezależnie jakbyśmy mieli kłopoty z
rozstrzygnięciem zawsze możliwe jest podjęcie jednej słusznej decyzji, bo Zasze u jej podstaw leży jakieś prawo
fundamentalne. Dotyczy to trudnych przypadków, jest to test pokazujący, że prawo ma niepozytywistyczną
naturę.
Podsumowanie:
Dworkin budował swoja koncepcję w opozycji do Harta i jego reguły uznania oraz tego, że prawo składa się
tylko z reguł pierwotnych i wtórnych. Wskazuje, ze prawo składa się też z zasad prawnych, które są także
zasadami moralnymi wspólnoty politycznej, w przypadku trudnych przypadkach.
Każda zasada by stała się zasadą musi przejść test odpowiedniości i test najlepszego uzasadnienia.
Zawsze u podłoża decyzji leży jakieś prawo fundamentalne.
Postacie, których idee powstały w związku z niezadowoleniem z współczesnych koncepcji pozytywistycznych.
Dialogowe koncepcje prawa:
Uważają oni, że dochodzi do słabości legitymizacyjnej.
Prawo traktowane jest nie jako rozkaz suwerena (jak Austin). Prawo ma być pewną płaszczyzną dialogu,
porozumiewania się stąd dialogowe ujęcie prawa. Dialog między społeczeństwem a władzą.
Tego typu ujęcie opiera się na przekonaniu, ze legitymizacja prawa pozytywnego poprzez test pochodzenia jest
niewystarczająca z wielu względów np. ze względu na swoją nieskuteczność.
Współcześnie 2 nurty są istotne:
System prawa autopojetyczny:
1.
G. Teubner
2.
N. Luhmann
Jest to w pewnym sensie autonomiczność prawa.
Uważają oni, że żyjemy w społeczeństwach postindustrialnych charakteryzujących się autonomicznością
systemów politycznych. Sprawia to to, ze prawo polityczne w swym klasycznym ujęciu jest słabym narzędziem
do sterowania, kreowania, wpływania na procesy społeczne, polityczne i ekonomiczne. Ich teoria oparta jest na
przekonaniu, które formułowane są jako teoria systemów autopojetycznych.
Systemami autopojetycznymi są np. nauka, ekonomia, prawo, prawo cywilne, wojsko.
Współczesne systemy normatywne, na mocy której charakterystyki można je uznać za systemy autopojetyczne:
System autoppojetyczny to taki system, który:

Są to systemy samo produkujące swoje własne elementy, z których się składa.

Jest to system samo odnoszący się do siebie – oznacza to, że operacje wewnątrz tego systemu
powiązane są z innymi operacjami tego samego systemu.

Są to systemy samoorganizujące się co wyraża się w przekonaniu, że systemy te same organizują swoje
własne struktury.

Maja charakter systemu samoregulujących się – same regulują swoimi operacjami.
Różne systemy mają charakter systemów autopojetycznych – każdy z nich rządzi się swoimi własnymi prawami.
Są tworami samowystarczającymi. Każdy z systemów działa na podstawie kodu i programu danego systemu.
Kod ma charakter binarny – coś jest elementem systemu lub nie jest elementem tego systemu.
Charakterystyczne dla tych ujęć systemów jest to, że systemy te są operacyjnie zamknięte (operacje danego
systemu dokonywane są na gruncie danego systemu) oraz poznawczo otwarte (mają „furtki” w systemie
prawnym, które pozwalają im odebrać informacje z zewnątrz i „przetrawić” je w swoim systemie).
Jak wpływać na zachowania ludzi, skoro oni należą do różnych systemów autopojetycznych? (kierujące się
innym kodem):
Nie wszystkie systemy normatywne mają charakter autopojetyczny. W związku z tym wyróżnia 3 stadia prawa:
1) Prawo dyfuzyjne – to takie, które nie jest prawem autopojetycznym w tym sensie, że jego treść
wyznaczona jest zewnętrznym światem np. bogiem, naturą.
2) Prawo jest częściowo autopojetyczne – takie, w którym mamy do czynienia za pewną
autonomicznością prawa pojmowanego jako system? Współcześnie uznaje się, ze systemy prawne są
częściowo autopojetyczne.
3) Prawo autopojetycznie – całkowicie wyodrębnione z wpływów innych systemów normatywnych
Teubner: System prawny jest w stadium 2, bo system ten sam produkuje swoje elementy, jest samo odnoszący,
bo tworzenie prawa i stosowaniem może być opisane w kategoriach wewnętrznych, samorozstrzygajacych –
sam rozstrzyga co jest prawem, a co nie, samoregulujący – prawo samodzielnie reguluje zachodzące w nim
sytuacje. Częściowo – bo są pewne „furtki” np. klauzule generalne.
Konsekwencje analizy dla legitymizacji prawa i dla skuteczności wpływania poprzez prawo na procesy
polityczne, społeczne?
Konsekwencje:
1.
Teubner: należy zrezygnować z kierowania procesami społecznymi o charakterze wertykalnym
(pionowe) i przejść do sterowania horyzontalnego.
2.
Prawo nie może dowolnie sterować procesami społecznymi, bo każdy z tych systemów rządzi się
swoim kodem.
3.
Nie ma pewnego związku przyczynowo-skutkowego między określonymi systemami.
Teubner wskazuje pewien program pozytywny dla prawa autopojetycznego (dla tych, którzy mieliby prawo
stanowić):
1) Należy zastąpić sterowanie wertykalne sterowaniem horyzontalnym.
2) W większym stopniu należy położyć nacisk na sterowanie poprzez procedury zamiast sterowania
bezpośredniego poprzez prawo.
3) Zastąpienie sterowania bezpośredniego sterowaniem pośrednim
4) Przyjęcie decentralizacji funkcji sterującej państwa.
Prawo powinno
3.
J. Habermas – jest to filozof niemiecki.
Komunikacyjna teoria społeczeństwa i prawa:
Kluczowym dla komunikacyjnego ujęcia prawa i społeczeństwa jest Rozróżnienie 2 typów działań społecznych:
1.
Racjonalno-celowe – oparte na pewnej wiedzy racjonalno-użytkowej. Wiedza ta jest często oparta na
uznaniu, ze istnieją pewne związki przyczynowo-skutkowe. Jest to wiedza użytkowa, opiera się nap
przekonaniu, ze określone działania prowadzą do określonych skutków (celów).
2.
Komunikacyjne – to takie działanie, które jest działaniem dokonywanym poprzez język, za jego
pośrednictwem, polegającym na oddziaływaniu na siebie ludzi.
Istotne jest uzyskanie nie tyle skutku, ale celem działania komunikacyjnego jest osiągnięcie
porozumienia – uczestnicy społecznej interakcji. Cel ten osiąga się poprzez język lub inne znaczenia
symboliczne.
Działania komunikacyjne to takie działania, które nie są nakierowane na osiągnięcie
najkorzystniejszego skutku, celu. Są one nakierowane na porozumienie uczestników interakcji
społecznej, to porozumienie jest możliwe tylko gdy uznaje się pewne reguły społeczne za wiążące
uczestników interakcji społecznej.
Porozumienie i komunikacja jest możliwa wtedy, gdy uczestnicy rozmowy ustalają, że pewne reguły
mają charakter dla nich (powszechnie) wiążący.
Z działaniem komunikacyjnym oraz z dzieleniem celowo racjonalnym należy wiązać także:
1.
Racjonalność instrumentalną:
Opiera się na przekonani, ze racjonalnym instrumentalnie działaniem jest takie działanie, które to
prowadzi w sposób najefektywniejszy do określonego celu.
2.
Racjonalność komunikacyjną
Działanie jest racjonalne komunikacyjne gdy rozszerza wolną od przymusu komunikację, sprzyja
dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej oraz umożliwia konsensualną regulację
konfliktów społecznych.
Te 2 sposoby działania i racjonalności sprawiają, że można mówić o 2 wzorach organizowania stosunków
społecznych:
1.
Oparte na racjonalności instrumentalnej – np. sfera ekonomii, gospodarki
2.
Oparte na racjonalności komunikacyjnej – np. prawo, polityka, kultura
Habermas zauważa, ze współcześnie nastąpiło zjawisko, które nazywa kolonizacją świata życia. Opiera się ona
na ekspansji działalności instrumentalnej na obszary, które powinny być zarezerwowane dla racjonalności
komunikacyjnej. Przynosi to zgubne konsekwencje. Szczególną rolę powinno pełnić prawo, które może być
medium i może regulować stosunku gospodarcze itp. w tym sensie, że może stanowić płaszczyznę
porozumiewania się podmiotów w danych dziedzinach.
Prawo może być medium, które prowadzi skolonizowany świat działań instrumentalnych w świat działań
komunikacyjnych – ujmuje prawo jako pewien dialog, dyskurs w tym sensie, że może stanowić płaszczyznę, by
sferę życia wprowadzić w sferę komunikacyjną.
Teoria dyskursu:
Dyskurs to pewien dialog, mowa regulowana wymogami etycznymi. Prawo może być forma dialogu, ale tylko,
gdy jest dyskursem.
Celem dyskursu jest doprowadzenie do porozumienia partnerów interakcji społecznych, osiągnięcie
konsensusu partnerów. By ten konsensus był rzeczywisty gdy dyskurs spełnia następujące warunki:
1.
Porozumiewania się zgodnie z regułami etyki mowy – mowa musi być etyczna. Dyskurs musi być
zorganizowany tak by był:
1) Zrozumiały
2) Szczery
3) Słuszny
4) Prawdziwy
2.
Porozumiewanie się zgodnie z warunkami idealnej sytuacji mowy – warunek idealnej sytuacji mowy:
1) Przestrzeganie elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej a w szczególności
przestrzeganie równości postaw w zakresie uzasadniania obrony swoich tez oraz równości co do
krytyki tez innych osób – chodzi tu o siłę argumentu
2) Przyjęcie postawy kooperacyjnej a nie postawy strategicznej.
Kiedy ma miejsce sytuacja, w której można uznać prawo za dyskursywnie uzasadnione, uzgodnione i
obowiązują?
Habermas twierdzi, że prawo jest dyskursywnie uzasadnione gdy może liczyć na potencjalną zgodę tych
wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie.
To prowadzi do ujęcia prawa do dyskursu. Prawo jako dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia instytucji
prawnych, społecznych.
Takie prawo jako dyskurs charakteryzuje się tym, że:
1.
W tym ujęciu prawo jest pewną formą komunikowania się państwa ze społeczeństwem, pewną
techniką rządzenia.
2.
Prawo ma charakter proceduralny, bo jego legitymizacji należy szukać w proceduralnym, dialogowym
sposobie, formie kształtowania jego treści. Prawo poprzez taki sposób procedowania stanowi to jego
moc legitymizacyjną. Jeśli stanowi dyskurs to legitymizuje prawo i państwo, nie ma narzucania treści
prawa przez suwerena.
Habermas uważa, ze komunikacyjne ujecie prawa znajduje większe lub mniejsze zastosowanie w zależności od
różnych gałęzi prawa.
To co można nazwać dialogowym ujęciem prawa w szczególności wyrasta, ukazuje się w trudnych momentach
konstytucyjnych danego pastwa.
WYKŁAD 7
06.12.2011r.
TEORIE ARGUMENTACYJNE PRAWA:
Teorie argumentacyjne prawa i hermeneutyka prawnicza charakteryzują się tym, ze nie mieszczą się w
klasycznym nurcie prawnonaturalnym i pozytywistycznym.
HERMENEUTYKA PRAWNICZA podstawowe idee i koncepcje:
Hermeneutyka – termin pojawił się już w 19w. wcześniej dotyczył podjeść dotyczących interpretacji biblii.
Jest to sztuka objaśniania wszelkich tekstów.
Współcześnie kiedy mówimy o hermeneutyce należy pamiętać, że nie dotyczy to tylko prawa, ale także filozofii,
jest to sposób filozofowania o jednostce, dziejach.
Współcześnie termin występuje w 2 rozumieniach:
1.
Metoda interpretacji tekstu:
Związany z 2 nazwiskami:
1) W. Dilthey
2) F. Schleiermacher
2.
Filozofia rozumienia jednostki, dziejów, historyczności:
1) H. G. Gadamer
2) M. Heidegger
Na gruncie filozofii prawa można również postrzegać hermeneutykę (prawnicza) na 2 sposoby:
1.
Sposób podejścia do interpretacji prawa:
1) J. Esser
2) K. Englisch
2.
Nazwa kierunku w filozofii prawa
Hermeneutyka prawnicza formułowana jako metoda interpretacji prawa:
Nauki prawne, filozofia ma szczególne cele poznawcze. Te szczególne cele poznawcze wymagają swoistych
metod. Tą swoistą metodą hermeneutyczną jest rozumienie tekstu prawnego.
Charakterystyka rozumienia tekstu prawnego:
Rozumienie tekstu prawnego zawiera pewien element twórczy wnoszony przez interpretatora. Element ten to
np. jego wartości, kultura, to w jakiej sytuacji historycznej się znajduje. Interpretacja tekstu prawnego nie
polega tylko na odtworzeniu znaczenia normy z tekstu prawnego.
Jest to taka wykładnia, w której należy uwzględniać osobę interpretatora.
1.
W procesie wykładni prawa nie ma wyraźnie określonych dyrektyw interpretacyjnych.
2.
Nie ma wyraźnych, ścisłych, obiektywnych rezultatów wykładni.
Jest to refleksja nad tekstem prawnym, z którą łączy się pewien rodzaj argumentacji, który ma przekonywać do
takiego rezultatu wykładni.
Rozumienie tekstu prawnego jest procesem, w którym człowiek:
1.
Wyraża swój stosunek do świata,
2.
Nadaje mu sens,
3.
Tekst prawny nie ma znaczenia samego przez się
Ważny jest tu interpretator i jego historyczna sytuacja oraz jego konkretna sytuacja interpretacyjna.
Hermeneutyka odrzuca przeciwstawienie tekstowi prawnemu podlegający interpretacji osoby dokonującej
interpretacji.
Nie sposób w procesie wykładni prawa przeciwstawić interpretatora tekstowi, bo wykładnia to pewien proces
rozumienia. Wykładnia hermeneutyczna ma skrajnie subiektywistyczny charakter.
Wykładnia prawa, rozumienie tekstu pranego to jest prawnego rodzaju dialog między interpretatorem a
tekstem.
Przebieg rozumienia tekstu prawnego:
Etapy:
1.
Przyjęcie czegoś co nazywają przesądem – jest to pewne intuicyjne, wstępne rozumienie tekstu
prawnego, które w ogóle warunkuje dalsze rozumienie tekstu prawnego.
2.
Ogólne, pobieżne czytanie całości tekstu prawnego.
3.
Rozstrzygnięcia szczegółowe – rozstrzygniecie wątpliwości, które pojawiają się w tekście.
4.
Szczegółowe wątpliwości należy rozstrzygnąć i wymaga to odwołania do kontekstu, jakim jest całość
tekstu prawnego.
Proces rozumienia określa się mianem spirali hermeneutycznej.
Tekst do nas przemawia  tak, ofc, bardzo, bardzo ze mną często rozmawia <hahaha>
WSPÓŁCZESNE TEORIE ARGUMENTACYJNE:
Teorie te wyszły (w adidasach) z przekonania, że dotychczasowe sposoby ujęcia prawa nie zdają egzaminu
(dwója!). należy poszukiwać innych sposobów legitymizacji prawa.
teorie te są oparte na konsensualnej i proceduralnej teorii prawdy.
1.
konsensualna teoria prawdy głosi, iż prawdziwość określonych twierdzeń jest rezultatem konsensu,
zgody uczestników określonego dyskursu.
2.
proceduralna teoria prawdy głosi iż prawdziwość twierdzeń jest rezultatem stosowania odpowiednich
procedur dochodzenia do właściwości tych tez.
różnica między tymi teoriami prawd a klasyczną teorią prawdy (teorią korespondencyjną – twierdzenie jest
prawdziwe, gdy jest zgodne z rzeczywistością, gdy ją adekwatnie opisuje). teoria konsensualna głosi
natomiast, że zdanie jest prawdziwe, wtedy gdy wszyscy uznają, że ono jest prawdziwe. nie ma kryterium
tego, jak się zdanie ma do rzeczywistości. konsensus często dotyczy sadów etycznych, norm, a nie zdań
opisujących rzeczywistość. teoria proceduralna głosi, że zdanie jest prawdziwe wtedy, kiedy otrzymaliśmy
to zdanie trzymając się pewnych reguł procedury, na mocy których uznajemy, że to jest zdanie prawdziwe.
kryterium prawdziwości jest to, czy sposób dochodzenia do prawdziwości twierdzeń jest sposobem
uzgodnionym co do tego, iż będą obowiązywały pewne procedury.
Współczesne teorie argumentacyjne to pewnego rodzaju kompromis między skrajnym relatywizmem i
subiektywizmem hermeneutyki a tymi koncepcjami prawa, które zakładają możliwość wykorzystania metod
ściśle formalnych i logicznych interpretacji prawa.
Współczesne teorie argumentacyjne opierają się na przekonaniu, ze kiedy w tej argumentacji odwołuje się do
pewnych kanonów, reguł interpretacji, reguł logicznych, to jeśli stosuje się tego typy prawa i ma się do
czynienia ze zdroworozsądkowym interpretatorem to takich argumentów podważyć nie sposób, żeby nie
obrażać umysłu ludzkiego. Jeśli stosujemy tego typu argumentację to nie sposób takich argumentów nie przyjąć
i nie sposób ich podważyć.
W teoriach tych chodzi o wykazywanie słuszności jakiś racji a nie o ich prawdziwość, dlatego nacisk położony
jest naprawdę konsensualną i proceduralną a nie prawdę klasyczną. Dlatego tez mówi się o słuszności racji a nie
o ich prawdziwości. W konsekwencji teoria argumentacji prawniczej dotyczy rozstrzygania problemów
praktycznych a nie teoretycznych. Rozstrzyga się te problemy praktyczne, kłopoty, które wiążą się z
wykazywaniem racji określonych sądów etycznych.
Argumentacja prawnicza, teoria argumentacji kładzie nacisk na wskazywanie słuszności racji na rzecz
określonego sądu. Jest to spór o rację.
Teorie argumentacyjne nie są teoriami nowymi. Jest to koncepcja myśli, którą rozwinął Arystoteles, Sokrates
oraz Demokryt z Abdery.
Współczesne teorie różnią się od klasycznej teorie argumentacji:
Starano się nadać tejże argumentacji charakter:
1) Uniwersalny, ogólny – da się ją zastosować do wszystkich przypadków
2) Racjonalny
3) Praktyczny
2 kierunki:
1.
Koncepcja nowej retoryki prawniczej Ch. Perelman
2.
Teoria dyskursu prawniczego R. Alexy
Koncepcja nowej retoryki prawniczej Ch. Perelmana:
Jego podstawową książką była Nowa retoryka prawnicza.
Przede wszystkim retoryka nie może budować swych reguł tylko na psychologii, perswazji, emocjach.
Retoryki nie można utożsamiać ze sztuką erystyki polegającej na manipulacji.
Chciał zbudować pewną procedurę, schemat, argumentacji opartej na szeroko pojętej logice.
Wskazał, iż takiej argumentacji prawniczej, która opierałaby się na obiektywnych przyjmowanych przez
wszystkich racjach logicznych nie sposób stworzyć. Wynika to z tego, że co prawda dysponujemy pewnymi
technikami argumentacyjnymi wywodzącymi się z retoryki prawniczej, ale wszystkie te techniki mają na celu
wywołanie wsparcia dla twierdzeń przekładanych do akceptacji przez komentatorów.
Zdaniem Perelmana nie sposób stworzyć jakiejś logicznie spójnej teorii argumentacji, która byłaby taka iżby
prowadziła w sposób niepodważalny do takich a nie innych konkluzji oraz argumentów.
możemy uznać następujące rozróżnienia:
Skoro celem każdej argumentacji jest przekonanie audytorium to może dałoby się zaproponować takie rodzaj
argumentacji, która miałaby charakter uniwersalny, ale przy przyjęciu określonego założenia. Chce pokazać, że
jednak istnieje pewna różnica w argumentowaniu i przekonaniu.
1.
Argumentacja, którą przeprowadza się w stosunku do uniwersalnego audytorium - możliwe jest
przyjęcie założenia kontrfaktyczne (założenie, które nie zdarza się w rzeczywistości) opierające się na
przekonaniu, iż wtedy, kiedy argumentujemy do uniwersalnego audytorium.?
Uniwersalne audytorium to kategoria idealna, która obejmuje wszystkich dobrze poinformowanych i
rozsądnych osób. Takie założenie jest istotne dlatego, że gdy założyć, że mamy do czynienia z takim
idealnym audytorium to można sformułować taki model argumentacji, który możnaby przyjąć, że
przyjęliby wszyscy, którzy są dobrze poinformowani i rozsądni, których można zaliczyć do tego
audytorium.
2.
Rozróżnienie polega na przyjęciu, że istnieje idealna kategoria, którym jest uniwersalne audytorium
oraz drugie audytorium – partykularne audytorium. W przypadku partykularnego audytorium stosuje
się inne argumenty: celem argumentów jest przekonanie. Uwzględnia się cel argumentu, którego
efektem jest namowa.
Jest to kwestionowane przez Perelmana, uważa on, że ten kto uważa, że celem argumentacji nie
powinna być namowa, lecz ważności argumentów dlatego dyskurs powinien charakteryzować się
racjonalnością, ważnością, skutecznością i siłą przekonania łącznie
Retoryka prawnicza w takim ujęciu byłaby techniką, która miałaby za zadanie pozyskanie akceptacji dla
głoszonych przez kogoś twierdzeń, ocen czy norm. Techniki te za Arystotelesem nazywa się topikami,
zaś ścieżki argumentacji to toposy. Przykładem technik są argumenty a simili, a contrario, per
analogia, contra lege, i zasady np. pacta sunt servanda, in dubio pro reo.
Zarówno retoryka prawnicza w ujęciu Perelmana jak i późniejsza teoria dyskursu prawniczego Alex’ego tym się
różni od np. pozytywizmu prawniczego, realizmu prawniczego, prawa naturalnego tym, ze tego typu ujęcia nie
zajmuje się pytaniem o istotę prawa, jego ontologię.
Tych autorów interesują sposoby legitymizowania państwa i prawa. W jaki sposób wylegitymować działanie
państwa, gdy mamy do czynienia z erozją prawa ogólnego.
Retoryka:
Perelman chciał sformułować rodzaj nowej teorii argumentacji, która miała mieć charakter uniwersalny,
racjonalny i praktyczny. Do tego celu potrzebna jest idea, którą nazywał założeniem uniwersalnego audytorium.
Przyjęcie tego założenia pozwala w sposób racjonalni i praktyczny i ogólny wskazać pewne przyjmowane z
natury rzeczy sposoby argumentowania, bo każde partykularne audytorium różni się.
Teorie dyskursu prawniczego R. Alexy’ego:
Jest to niemiecki filozof prawa, żyjący. Podstawową książką jest Teoria argumentacji prawniczej. Podobnie jak w
przypadku Perelmana stara się zbudować pewną uniwersalną i racjonalną teorię argumentacji, na mocy której
dałoby się legitymizować państwo. Chce on zbudować pewną spójną teorię praktycznego i racjonalnego
dyskursy, praktyczny – celem tego dyskursu jest wykazanie słuszności sądów etycznych. Chciał pokazać, że tego
typu argumentacja może w ten sposób przebiegać, iż uzyska się określony intersubiektywny i kontrolowany
rezultat interpretacji, która jest dokonywana na podstawie uniwersalnych reguł interpretacyjnych.
Argumentacja może rządzić się takimi dyrektywami, które pozwolą osiągnąć jakichś rezultat argumentacji na
mocy pewnych uniwersalnie przyjętych reguł interpretacyjnych.
Teza co do dyskursy prawniczego – dyskurs prawniczy jest szczególnym przypadkiem ogólnej teorii dyskursu.
Warunkiem każdego podstawowego dyskursu praktycznego, komunikacji językowej, jest to, aby dyskurs, dialog,
rozmowa był toczony zgodnie z następującymi regułami, są to reguły, które są stosowane do wszystkich
rodzajów dyskursu:
1.
Żaden mówca nie może sam sobie przeczyć
2.
Każdy mówca musi bronić tego, w co sam wierzy
3.
Każdy mówca musi używać słów nadając im ten sam sens
4.
Różni mówcy używając tego samego wyrażenia, pojęcia nie mogą nadawać mu różnych znaczeń
Warunki, które musi spełnić dyskurs praktyczny i prawniczy aby była racjonalny, reguły te zapewniają także
pewną uniwersalność dyskursu:
1.
Warunek konsystencji – dyskurs musi dotyczyć czegoś, musi mieć konsystencję, musi dotyczyć
konkretnego szczególnego przypadku, który musi być rozstrzygnięty, zawsze mus dotyczyć jakiejś
kwestii.
2.
Warunek racjonalności celowej – oparty na założeniu, ze prowadzi do rozstrzygnięcia, celu
3.
Warunek sprawdzalności – metody, którymi argumentujemy ich zasadności, rezultat musi być
sprawdzalny.
4.
Warunek koherencji – argumentacja musi być zgodna, koherentna, spójna
5.
Warunek uogólniania – rezultaty muszą mieć charakter uogólniony, wadą argumentacji jest to, ze
tyczy się konkretnego przypadku, a nie dotyczy wszystkich.
6.
Warunek prawdomówności
Najważniejszym celem samego dyskursu prawniczego jest zapewnienie rozstrzygnięciom prawniczym
intersubiektywnej kontroli i sprawdzalności tak dyskursu jak i jego rezultatu i zawsze musi być prowadzony w
związku z jakąś normą, przepisem, ustawą, zgodnie z prawem (warunek konsystencji) musi być zawsze
prowadzony w związku z uzasadnianiem prawniczych rozstrzygnięć.
Wszystkie te teorie nie mogą być zastosowane wszędzie i w każdej serze działalności prawa. Dotyczą one w
szczególności stanowienia prawa, sporów, rozwiązywania konfliktów politycznych i prawnych, uzasadnień
rozstrzygnięć sporów.
R. Alexy:
Nie mieści się w teorii argumentacyjnej, ale dotyczy innej kwestii.
Zajął on stanowisko, które związane jest ze sporami dotyczącymi sporu między pozytywizmem a prawem
naturalnym dotyczącym rozdziału prawa od moralności.
Alexy jest przeciwnikiem tezy o separacji prawa od moralności i uważa, iż nie można wskazać argumentować,
na rzecz rozdziału prawa i moralności. Argument na rzecz tego stanowiska funkcjonuje w filozofii prawa jako
argument ze słuszności na rzecz odrzucania tezy o separacji prawa i moralności.
Każdy system prawny i każde postanowienie prawne zawiera w sobie roszczenie do słuszności np.
postanowienie konstytucji: państwo X jest suwerenną i federalną i niesprawiedliwą republiką lub Sądzia mówi:
skazuję Jana K na karę pozbawienia wolności, ale ja się z tą kara nie zgadzam. Oba przykłady wypowiedzi
obarczone są błędem tzw. sprzeczności performatywnej polegającym na niezgodności wyrażonych w nich treści
z zakładanym roszczeniem do słuszności. Byłby to nieudane akty.
Podobnie jak każdy wyrok sadowy musi zawierać roszczenie do tego, aby był słuszny, sprawiedliwy, tak każdy
porządek prawny mus podnosić roszczenie do słuszności, roszczenie takie stanowi analityczny, definicyjny
element prawa, a zatem prawem jest tylko taki system norm który takie roszczenie zgłasza. Gdyby było inaczej
to przykłady powyższe byłyby wypowiedziami typy obiecuję ci przyjść na wykład, ale nie zamierzam dotrzymać
obietnicy.
Jeżeli system prawny nie podnosi roszczenia do słuszności, nie rości sobie prawa by być słusznym,,
sprawiedliwym i uczciwym to nie jest wtedy prawdziwym systemem prawnym. Jeżeli system prawny takie
roszczeni podnosi ale go nie spełnia to co prawda jest systemem prawnym, prawem, ale wadliwym. Chodzi o
definicyjny analityczny związek pojęciowy prawa i moralności, słuszności, sprawiedliwości. niezbędnym
elementem składnikiem prawa jest roszczenie do słuszności.
WYKŁAD 8
13.12.2011r.
ANALITYCZNA FILOZOFIA PRAWA:
Jej rozwój rozpoczął się na początku 20w. wraz z rozwojem ogólnej filozofii języka, filozofii zdrowego rozsądku.
Postmodernistyczna filozofia prawa:
U jej podstaw wyrosły dokonania filozofii oksfordzkiej i filozofii języka potocznego.
Wyrosła ona z przekonania, ze filozofia prawa uprawiana tak jak chcieliby ius naturaliści lub pozytywiści jest nie
do utrzymania, bo formułują oni 4 podstawowe zasady, jakie powinny przyświecać filozofii prawa:
1.
Uważali, że filozofia powinna odrzucić metafizykę przez metafizykę ujmowali takie dociekanie, które
miałyby odszukać jakiejś istoty czegoś, jakiś absolutnych bytów. Filozofia prawa powinna być wolna od
spekulatywizmu, metafizyki – powinna unikać dociekań dotyczących ontologii prawa, jego natury itp.
2.
Nie jest tak jak chciał Kelsen – prawo nie jest żadnym systemem norm. Prawo nie ma charakteru
systematycznego. Nie tworzy żadnego systemu
3.
Filozofia ta uznawała iż jej zadaniem jest językowa analiza prawa i w konsekwencji opracowanie
językowych metod analizy prawa.
4.
Filozofia prawa by była nauką musi być obiektywna.
W zasadzie można powiedzieć, iż na gruncie filozofii prawa można mówić raczej o metodzie analitycznej aniżeli
o analitycznej filozofii prawa, ale używa się często terminu analityczna teoria prawa, analityczna filozofia prawa.
Przedstawicieli tego nurtu łączą metody analityczne.
4 metody analityczne:
1.
Ekspikacja – jest takim procesem myślowym, w którym dla zdania, które uznajemy za zdanie
prawdziwe szukamy racji, uzasadnień, na rzecz jego prawdziwości. Odpowiada na pytanie dlaczego.
Jest zawsze ekspanandum – zawarty jest tu zdanie wyjaśnianie i eksplanans – dania, które wyjaśniają
dlaczego zdanie jest zdaniem prawdziwym, niekiedy są zdania teoretyczne, które wyjaśniają w
rozszerzonym spektrum zdanie, które uznajemy za prawdziwe.
2.
Parafraza – polega na uściślaniu pewnych wyrażeń, a w szczególności na ustaleniu korelacji pomiędzy
słownikiem prawa a jego kontekstem. Jest konieczna gdy odwołujemy się do szerokiego kontekstu
aktu normatywnego np. wtedy, gdy dokonujemy wykładni systemowej.
19
3.
Presupozycja – zdanie logiczne o rzeczywistości, o wartościach o regułach prawnych, które
prawodawca założył w tekście prawnym. Jest to głęboka struktura tekstu prawnego.
Hart podał przykład – X ma uprawnienie do czegoś, tekst prany zawiera normę, która nadaje komuś
uprawnienie – Hart powiada, ze tego typu norma presuponuje to, ze istnieje jakiś system prawny,
który mu to uprawnienie nadaje.
22
4.
Argumentacja z przypadków wzorcowych – jest podobna do argumentacji z analogii, jest metodą
analizy tekstu. Z analogii – polega na przekonaniu, iż jeżeli jest podmiot A i jeżeli jest podmiot B, C i D
istotnie podobny do A to zakaz, który dotyczy A dotyczy też B, C i D.
Czołowym przedstawicielem był H. Hart oraz Alf Ross oraz John Austin.
W Polsce filozofia ta ma swoją mocną pozycję wynikające z tradycji uprawienia tej filozofii, której tradycja sięga
do warszawsko-lwowskiej szkoły filozofii.
EKONOMICZNA FILOZOFIA PRAWA, szkoła ekonomicznej filozofii prawa. :
Powstała w latach 70, 80 ubiegłego wieku. Łączona jest z wydziałem prawa w Chicago. Reprezentant – Richard
Posner. Odwołuje się w dużym stopniu do realizmu prawniczego.
Podstawowe tezy:
1.
Analiza zjawisk społecznym, ekonomicznych pod kątem ponoszonych kosztów oraz jak prawo i jego
stanowienie oraz stosowanie wpływa na wysokość owych kosztów. Bada funkcjonowanie prawa w
kategoriach ekonomicznej analizy kosztów funkcjonowania prawa.
Tą koncepcję, iż funkcjonowanie prawa może być tak analizowane ma swoje podłoże w filozofii utylitarnej
Benthama. Bentham - ludzie dążą do uzyskiwania przyjemności i unikania krzywd.
Filozofowie uważają oni, że można dokonywać analizy prawa mając na uwadze swoisty rachunek ekonomi
prawa. Skoro prawo reguluje określone działanie, które przynoszą określone korzyści to nie można uciec od ich
rynkowej wyceny. Zyskiem ogólnym jest bogactwo społeczne. Oczywiście zwolennicy nie twierdzą, że zawsze
jest tak, i że państwo poprzez stanowienie i stosowanie prawa świadomie dąży do powiększania bogactwa
społecznego. Jest to po prostu pewne świadome lub nieświadome działanie, które ma charakter działania
racjonalnego. Bogactwo społeczne odnoszone jest np. do pewnego ekwiwalentu pieniężnego, ale nie jest
tożsame z pieniędzmi, należy dodać jeszcze wartość dodaną. Bogactwo społeczne związane jest z pieniędzmi,
ale nie są tożsame. Są takie wartości np. kapitał kulturowy, społeczny, cywilizacyjny.
Krytyka:
1.
Zauważają, że ta teoria w zasadzie redukuje analizę działania ludzkiego do analizy modelu
ekonomicznego. - zredukowanie badania działania ludzkiego do modelu ekonomicznego.
2.
Analiza ekonomiczna stosuje się jedynie do zachowań o charakterze rynkowym, ale nie odnosi się do
zachowań pozarynkowych jako wtórnych np. do wtórnej redystrybucji dóbr.
POSTMODERNIZM w teorii i filozofii prawa:
Może być rozumiany jako pewna postawa teoretyczna albo prąd umysłowy. Prof. uważa, ze jest to prąd
umysłowy.
Jest to coś co jest po modernizmie – charakteryzuje się tym, iż wyróżnia 2 okresy: modernizm oraz
postmodernizm. Niekiedy używa się nazwy nowoczesność i postnowoczesność.
Modernizm:
Są to te nurty w filozofii, które są związane z tradycją oświecenia.
Podstawowe tezy i wartości:
1.
Technika i nauka powinna stanowić podstawę racjonalizacji stosunków społecznych.
2.
Wiara w postęp – historia ludzkości jest historią postępu.
3.
Wierzy się w indywidualizm człowieka.
4.
Emancypacyjna siła rozumy.
Postmodernizm:
Wskazać moszna kilka szkół, które wywodzą się z postmodernizmu:
1.
Krytyczna teoria prawa
2.
Etyczna szkoła prawa
3.
Feministyczna szkoła prawa
4.
Literacka szkoła prawa.
Podstawowe idee postmodernizmu, które można odnieść do prawa, społeczeństwa, tekstu prawnego
stanowienia prawa:
1.
Tekst prawny jest niezdeterminowany w tym sensie, że zawsze jest uzależniony od jakiegoś kontekstu.
Nie ma jednego wyraźnie, stale określonego jego znaczenia. Zawsze to wynika z kontekstu.
2.
Tekst prawny jest zawsze efektem jakiejś przemocy, opresji. Opresja ta wynika z różnych powodów np.
opresja kultury prawnej, edukacji itp.
3.
Dotychczasowa filozofia prawa ma aspekt konserwatywny. Teoria prawa izoluje się sama od innych
norm.
4.
kwestionują racjonalność instrumentalną i wiarę w postęp.
5.
Państwo nie ma monopolu na stanowienie prawa.
6.
Prawo nie jest zbiorem norm generalnych i abstrakcyjnych
7.
Krytykują liberalna ideę sprawiedliwości i równości w tym sensie, że system prawny nie może być
ślepy, nieczuły, nie mogą nieuwzględniać różnic społecznych i ekonomicznych podmiotów prawa.
8.
Kwestionują legitymizacyjną funkcję państwa i prawa
9.
Podstawowym zadaniem feminizmu jest dekonstruowanie neutralności tekstu prawnego, które polega
na wskazywaniu, iż wyraża tylko jeden interes grupy społecznej płci męskiej oraz na wykazywaniu
językowych zwrotów, które oddają męskie spojrzenie na świat.
Postmodernizm proponuje wiele krytyki, ma na celu obnażanie ukrytych założeń prawa. Niewiele proponuje od
strony pozytywnej.
Walor pozytywny – niekiedy trzeba spojrzeć krytycznie na dogmaty – w tym sensie postmodernizm stawia
pytania tam, gdzie inni ich nie stawiają. Ale ogólnie jest cienki 
Liberalizm vs. republikanizm vs. komunitaryzm:
Jak rozstrzygnąć konflikt miedzy wolnością jednostki a dobrem wspólnym.
Liberał:
1.
Należy przyjąć jako fundament państwa iż pierwszeństwo ma wolność jednostek przed dobrem
wspólnym.
2.
Państwo powinno być neutralne w kwestiach światopoglądowych, etycznych, religijnych,
filozoficznych, moralnych
3.
Prawo, konstytucja powinna być zorientowana na pewną ochrona. indywidualnych praw i wolności
jednostek, a nie podkreślać obowiązków obywatelskich, które ma jednostka wobec wspólnoty.
4.
Podkreśla wagę wolności negatywnych jednostki a nie wolności pozytywnych.
Republikanizm, komunitaryzm:
1.
Podkreśla wagę, pierwszeństwo Obra wspólnego przed wolnościami, prawami jednostkowymi.
2.
Podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dobra wspólnego
3.
Państwo nie może być neutralne w sferze światopoglądowej, moralnej, etycznej, religijnej, musi
odwoływać się do moralności publicznej, bo moralność publiczna zachowuje tożsamość wspólnoty.
4.
Równorzędność prawa i wolności jednostki oraz obowiązków wobec państwa.
Komunitaryzm w zasadzie wyrósł z przekonania, iż klasyczne idee liberalizmu oparte na autonomii jednostki
uległa erozji – kryzys wspólnotowości, samorządności, poczucia wspólnoty z innymi, co sprawia, ze należy
odrzucić liberalizm, bo to rodzi pewne chore zjawiska – żyjemy razem ale oddzielnie.
Kom unitaryzm powstał i jest żywi dyskutowany w Stanach zjednoczonych.
Należy z nim łączyć:
1.
D Ackerman
2.
M. Sandel
3.
F. Micheman
Koncepcja komunitarystyczna wyrasta z przekonania, iż neutralność światopoglądowa państwa z liberalizmu nie
jest w gruncie rzeczy żadną neutralnością, bo w zasadzie oparta jest na określonym ideale liberalnej wolności
jednostki. Neutralność jest ułudą, fikcją, dlatego że zasada bycia neutralnym światopoglądowo jest ???
Republikanizm:
Wyrasta z komunitaryzmu.
Skoro wolność nie może być realizowana poza wspólnotą (jak głosi komunitaryzm) to wspólnota ma prawo
żądać, by jednostka jako członek wspólnoty wypełniała określone obowiązki wobec wspólnoty – zobowiązania
solidarności a także respektowała wartości, które są niezbędna dla istnienia wspólnoty. Wiąże się z tym
podstawowa myśl republikańska – tworzenie prawa, stosowanie prawa, aktywność w sferze publicznej jest
formą uczestnictwa w tworzeniu ładu politycznego republiki. Państwo, wspólnota jest rzeczą publiczną. Poprzez
uczestnictwo tworzy się ten ład.
Poprzez prawo a w szczególności dzięki konstytucji dochodzi do samorefleksji obywatelskości. Są takie sytuacje
w życiu państwa, w których dochodzi do samorefleksji, że jest się elementem, cząstką jakiejś wspólnoty.
Podkreśla wagę samorządzenia, zaś dźwigną samorządzenia jest prawo a w szczególności konstytucja.
Do samorefleksji obywatelskości – poczucie bycia obywatelem danego państwa – dochodzi w szczególnych
sytuacjach – polityce konstytucyjnej – wyróżnia się ją od normalnej, codziennej polityki. Z takimi sytuacjami
mamy do czynienia nieczęsto np. w przypadku referendum, uchwalania nowej konstytucji. Wówczas rodzi się
konstytucyjny patriotyzm.
Sprawiedliwość:
Jest centralnym, fundamentalny zagadnieniem etyki i filozofii prawa. Starożytni uważali sprawiedliwość za
pewną cnotę doskonałości etycznej. Doskonałość etyczna polega na tym – żyj uczciwie, nikogo nie krzywdź,
każdemu oddawaj co jego.
Ujęcie sprawiedliwości już od św. Tomasza ma charakter 2jaki – na sprawiedliwość można spojrzeć z
dwojakiego punktu widzenia:
1.
Jako pewną cechę charakteru, dobro etyczne
2.
Jako pewną zasadę regulującą przydzielanie dóbr lub ciężarów
sprawiedliwość najczęściej rozumie się jako cechę, właściwość czyjegoś postępowania ewentualnie postawy
polegającej na równym traktowaniu podmiotów znajdujących się w jednakowej sytuacji noszących jednakowe
cechy. Nie przesądzamy przy tym jakie sytuacje i jakie cechy bierzemy pod uwagę. Ten typ sprawiedliwości
określa się mianem formalnej koncepcji sprawiedliwości.
Przesądzamy o jakie sytuacje i jakie cechy bierzemy pod uwagę – jest to sprawiedliwość materialna, materialna
koncepcja sprawiedliwości. istni ja pewne takie kryteria dotyczące cech człowieka i sytuacji, na mocy których
jesteśmy w stanie zróżnicować poziom? Określonego dobra lub zła ze względu na te cechy.
Równe traktowanie ludzi nie jest proste. Wymaga uznania, które cechy ludzi lub sytuacji uznajemy za istotne,
które stanowisz kry triu dla równego rozdziału dóbr lub obciążeń.
Kryteriów podziału określonego dobra ze względu na sytuacje jednostek jest wiele. Nazywa się je formułami
sprawiedliwości. wybór jednych z tych formuł oznacza wybranie tzw. materialnej koncepcji sprawiedliwości.
Najważniejsze z nich:
1.
Formuła egalitarna – każdemu równo
2.
Formuły merytoryczne, materialne np. każdemu wg potrzeb, każdemu wg zdolności, każdemu wg
nakładu pracy, każdemu wg pochodzenia, każdemu wg tego co mu się przez prawo należy.
WYKŁAD 9
03.01.2012r.
Występują takie sytuacje, w których następuje zróżnicowanie określonych grup społecznych, co do cech, co do
których uznalibyśmy, że różnicowanie jest niedopuszczalne.
Podział określonego dobra jest sprawiedliwy ze względu np. na nasze potrzeby, pochodzenie, pracy itp.
Są kryteria, wg których nie można różnicować:
1.
Rasa
2.
Płeć
3.
Wyznanie
4.
Pochodzenie
Co do tych cech wrażliwych zróżnicowanie grup społecznych, osób jest niedopuszczalne, chyba że
zachodzą ważne powody społeczne ekonomiczne lub gospodarcze jest to uczciwa dyskryminacja
(uprzywilejowanie wyrównawcze) – polega to na tym, że różnicuje się określone grupy społeczne ze
względu na powyższe cechy wrażliwe. Uprzywilejowanie wyrównawcze – polega na takim stanowieniu
prawa, podziale dobra, które miałoby z względów ekonomicznych, społecznych, politycznych jakąś grupę
uprzywilejować np. uprzywilejowanie murzynów. takie zróżnicowanie musi mieć charakter uzasadniony i
musi przynosić faktyczne skutki ekonomiczne, społeczne i gospodarcze.
Sprawiedliwość społeczna - jest to pewien konglomerat, zespół różnych ujęć sprawiedliwości, których to ze
względu na różne sposoby pojmowania sprawiedliwości formułowane są różne formuły sprawiedliwości.
Sprawiedliwość proceduralna – mówimy o niej, gdy podział danego dobra lub nieuniknionego zła jest
rezultatem uprzednio przyjętych i zaakceptowanych reguł, które mają wyłącznie proceduralny sens.
Sprawiedliwość konsensualna – podział dobra lub nieuniknionego zła jest sprawiedliwe wtedy, gdy jest
rezultatem konsensu, zgody tych, którzy uczestniczą w danym dyskursie i uznają, że dany podział jest podziałem
sprawiedliwym. Zgoda jest podstawą uznania, iż dany podział jest podziałem sprawiedliwym.
Jest związana z sprawiedliwością proceduralna, gdyż konsens jest oparty na pewnych regułach.
Sprawiedliwość rozdzielcza i sprawiedliwość wyrównawcza:
Jest to ujęcie wywodzące się już od Arystotelesa.

Sprawiedliwość wyrównawcza (retrybutywna) – dobro nagradzaj dobrem, zło karz złem. Za jakieś
dobro należy kogoś nagrodzić dobrem, za zło złem. Są na niej oparte współczesne kodeksy karne.

Sprawiedliwość rozdzielcza (dystrybutywna) – dane dobro lub nieuniknione zło dzieli się wg
określonych kryteriów. Zazwyczaj dzieli się zgodnie z zasadą egalitarną – każdemu po równo.
Współcześnie w teorii prawa karnego wyróżnia sie obok sprawiedliwości wyrównawczej tzw. sprawiedliwość
naprawczą – opiera się ona na przekonaniu, że sprawiedliwym jest to, by naprawić relację między ofiarą a
sprawcą. nie chodzi tu o samo karanie złem za zło. Również należy naprawić relacje miedzy ofiarą a sprawcą.
nie kładzie się nacisku na sam fakt nałożenia i odbywania ary, ale kara ma również przynosić tzw. konsekwencje
uzdrawiające.
WSPÓŁCZESNE TEORIE SPRAWIEDLIWOŚCI:
Można je podzielić na 2 kategorie:
1.
Indywidualistyczne teorie sprawiedliwości
2.
Wspólnotowe teorie sprawiedliwości
Teorie indywidualistyczne:
Główne cechy indywidualistycznych teorii sprawiedliwości:
1.
Uznają, iż podziały określonych dóbr lub nieuniknionego zła przede wszystkim dobro człowieka
powinno być w pierwszej kolejności uwzględniane przed dobrem ogólnym – pierwszeństwo dobra
jednostki przed dobrem wspólnym
2.
Społeczeństwa to zbiór jednostek żyjących niezależnie od siebie, wchodzą one w określone relacje.
Podstawową zasady tej relacji jest zasada nie krzywdzić. W relacjach z innymi można korzystać ze
swoich praw i wolności w takim zakresie, w jakim można pogodzić to z wolnością innych osób
Reprezentantem jest Robert Nozick:
Sprawiedliwość to uprawnienie. Twierdzi, że: jestem uprawniony do tego co posiadam, co zrobiłem, do tego,
co dokonałem pod jednym warunkiem – że to co mam uczyniłem w sposób legalny, znajdujący aprobatę
społeczną. Sprawiedliwe posiadanie czegoś jest wystarczające do tego, by uznać, że to oś jest sprawiedliwe,
pod warunkiem, że uzyskałem to zgodnie z prawem.
Sformułował 3 zasady sprawiedliwości społecznej, sprawiedliwego podziału danego dobra:
1.
Sprawiedliwe pozyskanie mienia
2.
Sprawiedliwe przekazane mienia
3.
Sprawiedliwe dochodzenie prawa

Przestrzeganie tych zasad sprawia, iż każdy jest uprawniony do swego mienia.

Jak długo społeczne dobra są pozyskiwane w ten sposób tak długo społeczeństwa są sprawiedliwe.

Moralne zobowiązania mamy tylko wobec siebie, a nie wobec innych, ale tylko pod warunkiem
przestrzegania 3 powyższych zasad.

Prawo wymaga od nas byśmy nie krzywdzili innych, ale nie wymaga, byśmy komukolwiek pomagali. Jest to
pewna pozytywna moralność pomagania innym, ale nie ma żadnego imperatywu byśmy mieli pomagać
innym.

Teoria ta usprawiedliwia fakt, że nasze prawa są naszymi prawami, nasze obowiązki są naszymi
obowiązkami, ale obowiązków wobec innych nie mamy.
Teorie wspólnotowe:
1.
Przy podziale określonego dobra lub nieuniknionego zła dobro wspólne ma pierwszeństwo nad
dobrem jednostki.
2.
Społeczeństwa nie są prosta sumą jednostek, ale tworzą coś więcej – wspólnotę. Wyraża się to w
przekonaniu, że jednostka może korzystać w takim zakresie, a jakim mu na to wspólnota pozwala.
3.
Zasada krzywdy nie jest podstawową zasada regulującą relacje międzyludzkie, jednostkowe, ale zasadą
regulującą relacje jednostkowe jest zarówno ta zasada ale również pomagaj innym, którzy pozostają w
biedzie.
Przedstawicielem jest John Rawls:
Jego teoria nazywana jest teorią sprawiedliwości równych szans:
Ma miejsce tzw. sytuacja pierwotna, która polega na tym, ze jest wyspa, na którą przypływają rozbitkowie, ci
rozbitkowie staja przed zadaniem, maja obowiązek ustanowienia określonej konstytucji tych rozbitków, które
będą słuszne, zasadne, sprawiedliwe nie tylko dla niech, ale także dla innych, następnych pokoleń. Muszą
wykreować tzw. umowę społeczną.
Założenia co do umowy społecznej:
1.
Ludzie troszczą się o siebie, naturalny jest ludzki egoizm
2.
Wszyscy członkowie danej społeczności są równi co do możliwości formułowania sugestii co do treści
tej umowy społecznej
3.
Należy przyjąć, że ludzie są istotami rozumnymi
4.
Znają podstawowe kwestie, cechy, właściwości dotyczące ludzkiej natury
5.
Nikt nie wie, jaka funkcja, pozycja społeczna przypadnie mu w udziale w przyszłości – jest to tzw.
zasłona niewiedzy. Nikt nie chciałby stanowić niesprawiedliwych reguł w stosunku do siebie samego.
Umowa powinna być oparta na 2 zasadach:
1.
Zasada wolności (równości) - liberalna – każdy człowiek ma równe prawo do możliwie najszerszej
wolności zgodnej z analogiczną wolnością innych ludzi.
2.
Zasada zróżnicowania – ludzie są różni, wyznaczają sobie różne cele tzn., że nierówność między ludźmi
jest nieuchronna i umowa społeczna powinna to uwzględnić, jednakże nierówności społeczne i
ekonomiczne, których nie można uniknąć powinny być takie, by jednocześnie:
1) Można było rozsądnie przewidywać, że są one (nierówności) wyrównywane z korzyścią dla ludzi
najgorzej usytuowanych
2) Związane były z pozycjami i stanowiskami dostępnymi dla wszystkich
Stąd sprawiedliwy podział dóbr to taki, który faworyzuje tych, którzy znajdują się w najmniej
korzystnym położeniu społecznym, ekonomicznym. Co więcej, ci którzy przegrywają w grze społecznej
mają prawo oczekiwać od innych wypełnienia prawnego i moralnego obowiązku im pomagania.
Zasłona niewiedzy sprawia, że nie wiemy co nas czeka w przyszłości dlatego jesteśmy moralnie
zobowiązani nie tylko do tego, by innych nie krzywdzić, ale także by im pomagać.
DOKTRYNA CYWILNEGO NIEPOSŁUSZEŃSTWA:
Stanowi reakcję na rażącą niesprawiedliwość prawa pozytywnego. Zachodzi sprzeczność między prawem
pozytywnym i prawem naturalnym, ma miejsce rażąca niesprawiedliwość prawa pozytywnego.
Nazwa oznacza specjalny, szczególny sposób naruszania przez obywateli niesprawiedliwego prawa
pozytywnego, w szczególności ta doktryna cywilnego obywatelskiego nieposłuszeństwa koncentruje się na
wskazaniu, jakie warunki musi spełnić powyższe naruszanie, aby było naruszaniem wypełniającym warunki
cywilnego nieposłuszeństwa.
Przedstawicielami są:
1.
Mahatma Gandhi
2.
Martin Luther King
Warunku naruszenia, by było naruszaniem dokonywanym w ramach cywilnego nieposłuszeństwa:
1.
Naruszający w ten sposób prawo czyni to w celu wzbudzenia sumień niesprawiedliwych prawodawców
2.
Ten, który narusza prawo godzi się na karę, co więcej traktuje ją jako formę protestu
3.
Naruszenie to musi mieć charakter masowy
4.
Musi być aktem publicznego protestu
5.
Akt naruszenia prawa musi być aktem celowym i zamierzonym
6.
Akt naruszenia musi mieć na celu realizację celu publicznego, a nie indywidualnego
7.
Akt naruszający prawo jest aktem dokonywanym w ramach istniejącego porządku społecznego,
którego zamiarem nie jest obalenie czy zastąpienie obowiązującego porządku prawnego
8.
Akt naruszenia jest aktem, w którym naruszający prawo wyzbywa się przemocy fizycznej, siły
Współcześnie istnieje spór – SPÓR MIĘDZY POZYTYWISTYCZNĄ A NIEPOZYTYWISTYCZNĄ KONCEPCJĄ PAŃSTWA
PRAWNEGO:
Praworządność formalna – to obowiązek postępowania zgodnie z prawem przy założeniu, że prawo to spełnia
określone warunki formalne
Praworządność materialna – to obowiązek postępowania zgodnie z prawem, które nie tylko spełnia wymogi
formalne ale także materialne
Spór dotyczy tego, że jedni uważają, że koncepcja państwa prawnego (pozytywistyczna koncepcja państwa
prawnego) uważa, że podział między praworządnością formalna i materialną należy zachować
Niepozytywistyczna koncepcja państwa prawnego uważa, że podział ten jest sztuczny ponieważ zasada
państwa prawnego jest nierozerwalnie związana z ustrojem demokratycznym państwa liberalnego, a zwłaszcza
związana z ochroną praw i wolności jednostki, a tym samym związana z pewnym systemem wartości.
ZAGADNIENIA TEORETYCZNOPRAWNE:
TWORZENIE PRAWA:
Co to jest racjonalne działanie i kiedy tworzenie prawa jest działaniem racjonalnym?
Racjonalność działania:
Wskazać można różne ujęcia racjonalności:
1.
Racjonalność metafizyczna – racjonalność to atrybut świata, bytu, a człowiek jest częścią tego świata,
bytu stąd też w życiu człowieka nie ma przypadkowości. Dzieje się tak, bo to ład i porządek tego świata
jest również ładem i porządkiem świata człowieka. Świat jest uporządkowany i ten ład ma sens.
Racjonalność ta jest wyznaczona pewną racjonalnością kosmosu, świata. Ma charakter pierwotny, jest
wyznaczona relacją nas do świata, jako części do całości. Ten typ został zarzucony, każdy z nas jest
kowalem swojego losu i rozumu, więc nie musi kierować się zawsze ładem i porządkiem świata.
Pojawiła się inna koncepcja racjonalności.
2.
Racjonalność instrumentalna – nastąpiła w tym okresie utrata poczucia metafizycznego ładu, harmonii
nas z światem, kosmosem, bytem. Człowiek jest tu zredukowany do zachowań. Zachowania te nie są
podejmowane ze względu na ład, rozumność świata, lecz ze względu na takie a nie inne prawa
przyrody. Uznaje się, ze człowiek nie jest elementem tego świata, ale na ten świat może wpływać.
Postępowaniem racjonalnym jest więc takie postępowanie, w którym wykorzystuje się wiedzę o
związkach panujących w świecie w taki sposób, aby jak najskuteczniej osiągnięć określony cel. Rozum
to nic innego jak instrument służący do podporządkowania sobie świata.
Współcześnie formułuje się jeszcze następujące rodzaje racjonalności:
3.
Argumentacyjna - opiera się na przekonaniu, iż w życiu społecznym najważniejsze jest uzyskanie
społecznej akceptacji dla ustalonych przez to społeczeństwo praw i zasad.
4.
Komunikacyjna – opiera się na przekonaniu, że w życiu społecznym najważniejszym zadaniem jest
uzyskanie konsensusu społecznego dla ustalonych przez to społeczeństwo praw i zasad.
Współcześnie idea racjonalności instrumentalnej w szczególności wpłynęła na niektóre współczesne modele
tworzenia prawa:
POLITYKA TWORZENIA PRAWA:
Jest to problematyka, która została podjęta niedawno,
Powody, dla których teoria prawa zajęła się tworzeniem prawa:
1.
Inflacja legislacyjna
2.
Powstanie lobbingu
3.
Nieskuteczność prawa
4.
Nieprzejrzystość systemów prawnych
5.
Znacznie zwiększona dynamika zmian politycznych i społecznych
Sprawiło to to, ze podjęto się badania działania prawodawcy, by to działanie było działaniem racjonalnym pod
kątem, by zapobiec tym problemom związanym z tworzeniem prawa.
Tworzeniem prawa miała zająć się polityka tworzenia prawa. Miała w szczególności odpowiedzieć na
następujące pytania:
1.
Jaki czynniki ograniczają racjonalność tworzenia prawa
2.
O jakiej treści prawo tworzyć, aby efektywnie uzyskać określone stany rzeczy
3.
Jako powinien kształtować się sam proces tworzenia prawa
Polityka musiała zająć się problemami:
1.
Doboru środków do uzyskania określonych celów
2.
Efektywności prawa
3.
Techniki prawodawczej
Tak rozumiana polityka tworzenia prawa miała mieć charakter 2 jaki, tj.:
1.
Minimalistyczny – neutralna światopoglądowo, aksjologicznie
2.
Maksymalistyczny – miała być zaangażowania aksjologicznie, miałaby wskazywać wartości jakim prawo
ma służyć by aktywnie wpływać na procesy społeczne.
W szczególności polityka zajęła się samym procesem tworzenia prawa oraz techniką prawodawczą.
WYKŁAD 10
10.01.2012r.
PROCES TWORZENIA PRAWA:
Należy odróżnić proces tworzenia od procesu kształtowania się prawa.
Proces kształtowania się prawa jest traktowany jako proces, którego przedmiotem zainteresowania jest to,
jakie grupy społeczne, czynniki wpływają na proces, kształt prawa. Chodzi o mechanizmy społeczne,
gospodarcze, polityczne w procesie prawodawczym. Stawia się pytanie dlaczego i jakie decyzje podjął
prawodawca i jakimi kierował się wskazówkami. Proces ten ma charakter spontaniczny, jest związany z
diagnozą i prognozą tego, jakie elementy, czynniki sprawiają, że prawodawca podjął taką a nie inną decyzję.
Czynniki kształtujące proces tworzenia prawa oraz jego treść:
1.
Założenia polityczno-społeczne dotyczące prawa, systemu prawnego, państwa, jednostki w państwie
2.
Struktura społeczna państwa
3.
Zapewnienie pewnego minimalnego ładu i porządku normatywnego w państwie (Hart – jądro
zdrowego rozsądku)
4.
Oceny i normy moralne dotyczące prawa
5.
Kultura prawna
6.
Stan prawodawstwa
7.
Aparat państwowy
Proces tworzenia prawa jest to proces uporządkowany, zorganizowany. Pytanie jak go rozumieć, jak ujmuje go
teoria prawa?
Jako proces zorganizowany to pewien zespół uporządkowanych czynności rozpoczynających się od podjęcia
określonego zamysłu by dokonać określonych zmian w życiu społecznym ekonomicznym społecznym za
pomocą norm prawnych i obejmujący w pełnym, rozwiniętym ujęciu przygotowanie, rozważanie projektu aktu
normatywnego oraz jego ustanowienie. Proces ma mieć charakter uporządkowanych czynności.
uporządkowanie opiera się na przekonaniu, że istnieje pewna sekwencja czynności i muszą one przebiegać wg
określonej kolejności. Sprawia to, że w teorii prawa skupiają się na wskazaniu modelowego ujęcia procesu
tworzenia prawa.
W kontekście modelu racjonalnego tworzenia prawa należy zastanowić się nad rozróżnieniem 2 pojęć
1.
Pojmowanie prawodawcy w ujęciu socjologicznym to pewien zespół ludzi, którzy biorą udział w
procesie przygotowania i stanowienia aktów prawnych, którzy wywierają rzeczywisty wpływ na kształt
formalny i treść norm prawnych.
2.
Pojmowanie prawodawcy w ujęciu formalnym to podmiot wyposażony w kompetencje
prawotwórcze, któremu ze względu na obowiązujące normy prawne przypisuje się konwencjonalnie
rezultat prac prawodawczych.
Kiedy mówimy, że prawodawca miał na myśli to mamy na myśli prawodawcę w sensie formalnym.
Koncepcja ta miała uniknąć tworzenia prawa przez ciało kolegialne. Przypisuje się pewne prawodawcze
kompetencje a rezultat jest rezultatem tych kompetencji. W przypadku ciał kolegialnych ustalenie
intencji jest utrudnione stąd koncepcja prawodawcy formalnego. Mówiąc o prawodawcy mamy na
myśli przede wszystkim prawodawcę formalnego.
Pojmowanie prawodawsta i prawodawcy:
Wyróżnia się iż prawodawstwo i prawodawca może mieć różnoraki charakter. Współcześnie tendencją jest
przechodzenie od prawodawstwa władczego, autoratywnego do prawodawstwa negocjacyjnego. (Habermas
postulował, że tworzenie prawa powinno mieć charakter dyskursu). Podstawowym rozróżnieniem jest to, czy
prawodawca negocjuje z adresatami danych norm. Władcy stanowią normy prawne nie negocjując, nie
konsultując ich z adresatami norm. Negocjacyjne – prawodawca konsultuje się z adresatami.
Jest też rozróżnienie na prawodawstwo paternalistyczne i demokratyczne. Opiera się o przekonanie, czy
prawodawca ma narzucać określone rozwiązania, czy ma negocjować z adresatami.
Prawodawstwo paternalistyczne odpowiada w dużym stopniu prawodawstwu władczemu, demokratyczne –
negocjacyjnemu.
PROBLEMY RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA:
Prof. mówi tylko o stanowieniu prawa (nie o precedensie prawotwórczym i umowach międzynarodowych).
Chodzi o stanowienie prawa w formie ustawy.
Stanowienie prawa to pewna czynność szczególnego rodzaju – czynność konwencjonalna, zaś reguły
dokonywania owych czynności wyznaczone są przez obowiązujące przepisy prawne, praktykę prawodawczą
oraz doktrynę prawniczą. Istotny jest tu ocena doboru środków prawnych do realizacji określonego celu. Środki
te to przepisy prawne więc sztuka polega na tym, jak formułować przepisy, by zrealizować określone cele.
Należy tak sformułować przepisy prawne, aby prawodawca na ich mocy osiągnął zamierzony cel.
W jaki sposób dobrać środki jakim są przepisy prawne by uzyskać określony cel?
Teoria tworzenia prawa uważa, że umiejętność doboru środków – napisania ustawy, zależy od:
1.
Pewnej wiedzy, którą powinien posiadać prawodawca
2.
Uporządkowane systemu wartości, dóbr chronionych przez ustawę, akt normatywny
Racjonalność procesu prawodawczego przejawia się w 3 aspektach racjonalności:
1.
Wiedza - jakie warunki powinna spełniać wiedza prawodawcy oraz ocena prawodawcy.
2.
Sposób przygotowania poszczególnych aktów normatywnych
3.
Struktura organizacyjna procesu tworzenia prawa
Z tych aspektów interesuje nasz tylko wiedza.
Racjonalność przejawia się w doborze środków służących do realizacji określonych celów. Na podstawie wiedzy
i ocen prawodawcy można określić pewne warunki racjonalnego procesu prawodawczego.
Warunki co do wiedzy, jaka prawodawca powinien posiadać oraz co do systemu wartości, jaki wyraża.
Wiedza prawodawcy, by można uznać, iż umiejętnie dobiera środki do realizacji określonych celów musi
dotyczyć 4 obszarów:
1.
powinna odnosić się do stanu rzeczy, obszaru zagadnień, problemów, które miałyby być przez
prawodawcę unormowane. Jest to wiedza fundamentalna, podstawowa.
2.
Postawy adresatów projektowanych norm, ich motywacja, bodźce. Za każdą regulacją, która dotyczy
ludzi kryje się rzeczywisty człowiek. Wszechstronna wiedza co do realizacji celów powinna więc
dotyczyć postaw adresatów danych norm.
3.
Wiedza o dotychczasowym stanie unormowania – prawodawca nie może powtarzać tej materii
4.
Język tekstów prawnych i jego wykładnia – uznaje się, że racjonalny prawodawca powinien posiadać
wiedzę, co do językowej strony tworzenia prawa.
Wartości:
1.
Przyjmuje się, że racjonalny prawodawca musi przyjąć pewne założenia co do wartości, które mają
mieć charakter uporządkowany. Prawodawca musi mieć uporządkowany system wartości. Relacja
między wartościami powinna mieć charakter asymetryczny – dobro wyżej cenione od innego to musi
być ono zawsze wyżej 
2.
Uznaje się, że prawodawca musi być świadomy jakie dobra i wartości chce chronić ustawą.
3.
Powinien określić zasady preferowania wartości
Model racjonalnego procesu tworzenia prawa:
Składa się z następujących etapów:
1) Wskazanie, wyznaczenie celu, który chce się osiągnąć za pomocą prawa
2) Wskazanie związku przyczynowego jakie zachodzą między celem a zjawiskami, które mogą być użyte
jako środki do jego osiągnięcia
3) Dobór środków prawnych, które umożliwiają realizację wyznaczonego celu
4) Wybór określonego środka prawnego (np. czy nowelizujemy, zmieniamy, uchylamy itp.)
5) Ustanowienie stosownych przepisów
Model ten jest modelem uproszczonym. Mogą być w nim pewne elementy uboczne.
Uznaje się, iż ten model jest wyrazem pewnego paternalizmu państwowego. Jest to złe, bo nie bierze pod
uwagę opinii stanowisk adresatów norm, które są przedmiotem stanowienia. Jest to wyraz inżynierii
społecznej, uważa, że przez stanowienia takich przepisów, narzucanie rozwiązań można kształtować
zachowania. Krytycy uważają, że jest odwrotnie. Należy dyskutować.
Model tworzenia prawa w 3 ujęciach:
1.
Instrumentalny
2.
Argumentacyjny
3.
Komunikacyjny
Współcześnie w przeważającej liczbie są to modele instrumentalne.
Z historycznego punktu widzenia, uwzględniając kryterium partycypacji adresatów norm prawnych w procesie
tworzenia prawa wyróżnia się następujące 3 typy tworzenia prawa:
1.
Typ woluntarystyczny – dominującą rolę ma prawodawca w procesie stanowienia prawa
2.
Typ legalistyczny – prawodawca ma dominującą rolę w procesie tworzeni prawa, ale proces ten jest
procesem uregulowanym przez prawo
3.
Typ społeczny – wyraża się w partycypacji społeczeństwa w procesie prawa. Społeczeństwo bierze
udział w procesie tworzenia prawa
Modele racjonalnego tworzenia prawa są modelami uproszczonymi.
NORMATYWNA KONCEPCJA ŹRÓDEŁ PRAWA A TEORIA ŹRÓDEŁ PRAWA:
Normatywna rozwinięta koncepcja prawa Zygmunta Ziembińskiego:
Teoria prawa zajmuje się także problemami źródeł prawa, wskazaniem co jest źródłem.
Wskazanie tego, czy mamy do czynienia za źródłem prawa jest decydujące o sytuacji prawnej, kompetencjach
obowiązkach tych, kogo dotyczą przepisy prawne.
Koncepcja jest wskazaniem, co należałoby uznać za źródła prawa.
Rozróżnia się źródła prawa w sensie czynników kształtujących prawo oraz pojmowanie źródeł jako źródła o
prawie.
Źródła prawa mogą być ujmowane ze względu na 2 stanowiska:
1.
W ujęciu dyrektywalnym (dogmatycznym) – wskazuje się na:
1) Określa się jakie fakty powinny być faktami prawotwórczymi
2) ?
Odnoszą się do postulatu, by normy prawa przyjęte w przepisach prawa były przestrzegane.
Różnica w ujęciu dyrektywalnym – kładzie się nacisk na to jakie fakty należy uznać za fakty
prawotwórcze. W ujęciu dogmatycznym wskazuje się, iż normy będące rezultatem ??? powinny być
przestrzegane.
2.
W ujęciu opisowym (deskryptywnym) – wskazuje się, co jest w danym systemie pranym źródłem
prawa. Wskazuje się jakie fakty uznaje się za fakty tworzące prawo.
Należy odróżnić źródła prawa od koncepcji źródeł prawa (jest to zespół tez wskazujących co powinno, co jest
źródłem prawa)
Zadaniem teorii prawa jest wskazanie z jakich elementów składa się koncepcja źródeł prawa.
Co to jest koncepcja źródeł prawa?
Koncepcja źródeł prawa to pewien zespół postulowanych reguł nakazujący uznawać jakieś fakty za fakty
prawotwórcze oraz pewien zespół reguł dotyczących wiązania z tymi faktami obowiązywanie określonych norm
prawnych. Taki zespół reguł to koncepcja źródeł prawa.
Taka koncepcja ma charakter koncepcji normatywnej.
Normatywna koncepcja źródeł prawa charakteryzuje się tym, że jest to pewien zespół reguł nakazujący ?
Nakaz – na mocy tych reguł uznawaj iż faktem prawotwórczym jest stanowienie prawa. Nie opisuje, jak
doktryna, orzecznictwo uznaje fakt za prawotwórczy, wskazuje jakie fakty powinniśmy uznawać za
prawotwórcze. Konsekwencją uznania faktu za prawotwórczy jest to, że pozwala nam rozstrzygnąć, jakie normy
są elementami systemu prawnego, a jakie nie, uznaje się, że niektóre reguły, nomy są obowiązujące.
Jakie reguły są tymi, które składają się na normatywną koncepcję źródeł prawa:
Z. Ziembiński – jego zdaniem na zespół tych reguł składają się 2 jakiego rodzaju reguły:
1.
Walidacyjne – to te, które nakazują nam uznawać pewne fakty za fakty prawotwórcze
2.
Egzegezy – to reguły, na które składają się 3 kategorie reguł:
1) Interpretacyjne
2)
Inferencyjne
3) Kolizyjne
Ziembiński uznał, że taka koncepcja jest niewystarczająca dlatego jest autorem rozwiniętej normatywnej
koncepcji źródeł prawa.
Elementy składające się na tę koncepcję to:
1.
Polityczne uzasadnienie podstaw systemu prawnego – chodzi o ideologiczne, społeczne,
światopoglądowe przesłanki całego systemu prawnego.
2.
Wskazanie, określenie kompetencji jakichś podmiotów do tworzenia pisanych źródeł prawa.
3.
Określenie prawotwórczej roli zwyczaju oraz precedensu.
4.
Określenie, które z reguł wykładni są dopuszczalne na gruncie danego systemu prawnego – określenie
dopuszczalności stosowania reguł interpretacyjnych
5.
Określenie dopuszczalności stosowania reguł inferencyjnych
6.
Określenie dopuszczalności stosowania reguł kolizyjnych
Rozwiniętość tej koncepcji polega na tym, że uznał on, że samodzielnym elementem tej koncepcji są pkty 1-3.
Nie tylko trzeba wskazać reguły walidacyjne, egzegezy ale trzeba zająć stanowisko co do podstaw
ideologicznych systemu prawnego, kompetencji do tworzenia prawa oraz określenie roli precedensu i
zwyczaju.
Rola reguł walidacyjnych i egzegezy:
Pełnią one funkcję kryteriów zaliczania norm określonej treści do systemu norm prawnych obowiązujących albo
odmawiających im zaliczenia do tego systemu.
Reguły te mają różną doniosłość w tym sensie, że niektóre z nich wyznaczone są przez tekst prawny, przede
wszystkim konstytucję a niektóre przez doktrynę prawniczą.
Rozwinięta, bo do reguł walidacyjnych i egzegezy dodano polityczne uzasadnienie, kompetencję prawodawczą
oraz znaczenie precedensu.
MODELE STOSOWANIA PRAWA, IDEOLOGIA SĄDOWEGO STOSOSWANIA PRAWA:
W polskiej teorii prawa są 2 definicje stosowania prawa:
1.
Jerzy Wróblewski – przez stosowanie prawa rozumie się proces ustalania przez organ państwa
konsekwencji prawnych w sposób wiążący na podstawie obowiązującego prawa. Zazwyczaj proces ten
kończy się wydaniem decyzji stosowania prawa polegającej na sformułowaniu normy indywidualnej
oraz konkretnej. Powszechnie uznaje się, że tego typu model nawiązuje do pozytywizmu prawniczego.
2.
Zygmunt Ziembiński – stosowanie prawa to korzystanie z uprawnień do dokonania czynności
konwencjonalnych udzielonych podmiotowi na mocy obowiązujących norm prawnych.
Zarzut: zbyt szeroko ujęta, przyjmuje się, że jest to definicja mało operatywna.
Jerzy Wróblewski zauważył, że proces stosowania prawa można ująć modelowo w 3 modelach:
1.
Model funkcjonalny – taki, w którym wskazuje się, że stosowanie prawa jest pewnym elementem
szerszego tła jakim jest funkcjonowanie społeczeństwa. Funkcjonowanie prawa jest jednym z
elementów rzeczywistości społecznej, wskazuje się na społeczną role stosowania prawa.
2.
Model informatyczny – można proces stosowania prawa porównać do ujęcia informatycznocybernetycznego. We wejściu do układu są dane potem poprzez przekształcenie na wyjściu mamy
decyzję sądu. Ma charakter czysto opisowo-ozdobniczy 
3.
Model decyzyjny – najważniejszy – opiera się na klasycznych 4 krokach, tj. ustalenie stanu prawnego,
faktycznego, subsumpcja prawnicza i wydanie decyzji.
Model ten uznaje się za model, który jest oparty sylogiźmie prawniczym.
Sylogizm oparty jest o rozumowanie – 2 przesłanki:
1.
Większa – normatywna
2.
Mniejsza – faktyczna
3.
Wniosek – decyzja sądu, organu
Sylogizm to rozumowanie, które przebiega od pewnych przesłanek do wydania decyzji.
Ideologie sądowego stosowania prawa:
1.
Ideologia związanej decyzji sądowej stosowania prawa (pozytywistyczny model sądowego stosowania
prawa [sylogistyczny])
2.
Ideologia swobodnej decyzji sądowego stosowania prawa (niepozytywistyczny model sądowego
stosowania prawa [argumentacyjny])
WYKŁAD 11
09.03.2012r.
Ideologia sądowego stosowania prawa:
3 sposoby ujmowania terminologicznie:
1.
Model sylogistyczny – party na sylogiźmie prawniczym.
Sylogizm prawniczy to pewien sposób rozumowania oparty na następującym schemacie: istnieje
przesłanka większa – normatywna, przyjmuje się przesłankę mniejszą – faktyczną, następnie formułuje
się wniosek w postaci decyzji. To podejście jest doniosłe do sądowego stosowania prawa przez sądy
karne. Jest model pozytywistyczny bo sędzia jest związany pewnym sylogistycznym sposobem
myślenia. W opozycji do tego modelu jest decyzja związania. Mówi się, że sądowe stosowanie prawa
ma niekiedy model argumentacyjny - waży się argumenty za i przeciw określonej decyzji i w
określonym kształcie.
2.
pozytywistyczny model sądowego stosowania prawa
3.
ideologia związanej decyzji sądowego stosowania prawa)
W opozycji są 3 nakazy które odnoszą się do tych modelów:
1.
Model argumentacyjny
2.
Niepozytywistyczny model sądowego stosowania prawa
3.
Ideologia swobodnej decyzji sądowego stosowania prawa
Cechy charakterystyczne pozytywistycznego modelu stosowania prawa:
Ideologia związanej decyzji sądowego stosowania prawa:
1.
Oddzielenie tworzenia prawa od stosowania prawa – sądy prawa nie tworzą tylko je stosują.
2.
Podstawową wartością, którą stawia się jako najważniejszą jest bezpieczeństwo prawne i pewność
prawna.
3.
Podstawą rozumowania jest sylogizm prawniczy.
4.
Uznaje się, że prawo ma charakter hierarchicznie usystematyzowany.
5.
Sędzia powinien być bezwzględnie podporządkowany ustawom.
6.
Utożsamianie prawa z ustawą.
7.
Podstawową metodą badawczą i poznania prawa jest metoda formalno-dogmatyczna.
Ideologia swobodnej decyzji sądowego stosowania prawa (model argumentacyjny, niepozytywistyczny):
Kierunki reprezentujące ten kierunek to: hermeneutyka prawnicza oraz teorie argumentacyjne np. R. Alexy’ego
oraz realizm amerykański.
Charakterystyka:
1.
Postuluje się rozróżnienie prawa od ustawy.
2.
Sędzia jest autonomiczny w stosunku do ustawy. oznacza to tyle, ze nie są tylko związani treścią
ustawy wydając swoją decyzję.
3.
Sadowe stosowanie prawa nie ma charakteru sylogistycznego, nie jest oparte na sylogizmie
prawniczym, ale ma charakter argumentacyjny.
4.
Rozstrzygniecie sądu oparte może być nie tylko na ustawie, ale również na kontekście
pozanormatywnym np. wartości moralne respektowane w społeczeństwie, moralność polityczna itp.
5.
Sędzia nie jest bezwzględnie podporządkowany ustawie – nie jest ustami ustawy, może odwoływać się
do innych pozaustawowych źródeł prawa przy wydawaniu decyzji.
6.
Podkreślanie znaczącej roli uzasadnień decyzji. Nie tyle samej treści decyzji co uzasadnień.
7.
Prawo nie utożsamia się z systemem norm, przepisów, które maja mieć charakter hierarchicznie
uporządkowany.
8.
Zwraca się uwagę na słuszność podejmowanej decyzji a nie wykazanie jej zgodności z rzeczywistością.
Modele te są na gruncie filozofii żywo dyskutowane.
WYKŁADNIA PRAWA:
Teoretyczne problemy wykładni prawa:
Wykładnia prawa może być rozumiana jako proces polegający na zrozumieniu tekstu prawnego. Interesuje się
tu tym, co jest napisane, czego dotyczy i w jakim kontekście. Kłopotem jest to, ze wykładnia przepisów jest inną
wykładnia niż wykładnia tekstu literackiego.
1) W sensie apragmatycznym – wykładnia to rezultat czynności zmierzających do zrozumienia tekstu
prawnego.
2) W sensie pragmatycznym – jest to zespół czynności kierowany pewnymi dyrektywami
interpretacyjnymi zmierzających do zrozumienia tekstu prawnego.
Mówi o wykładni w sensie pragmatycznym.
Czynności te nie są przypadkowe, kierowane są dyrektywami interpretacyjnymi, które wskazują kiedy i w jakiej
kolejności dokonywać czynności zmierzających do zrozumienia tekstu prawnego.
Wskazuje się 3 dyrektywy interpretacyjne:
1.
Dyrektywy językowe
2.
Dyrektywy systemowe
3.
Dyrektywy funkcjonalne
Wyróżnia się tu ich odmianę – dyrektywy celowościowe.
Trzeba ustalić co podlega interpretacji. Wiadomo, że jest ot tekst prawny, który składa się z przepisów,
punktów, znaczków itp.
Zrozumieć tekst prawny to oznacza odtworzyć z tekstu prawnego składającego się z przepisów prawnych
normę prawną. Niekiedy chodzi też o wskazanie sytuacji prawnej.
Dyrektywy, które wskazują jako postępować zgodnie ze sztuką wykładni prawa by dojść do pełnego
odtworzenia normy prawa.
1.
Dyrektywy językowe – w pierwszej kolejności należy się odwoływać do tych dyrektyw. Należy przyjąć
takie znaczenie pojęcia, które uwzględnia językową charakterystykę tekstów prawnych. Należy
uwzględniać językowe właściwości tekstu prawnego język tekstu prawnego jest językiem polskim. W
związku z tym, jest to napisane wg pewnych reguł tego języka.
W ramach dyrektyw językowych jest postulat stosowania kolejności tych dyrektyw:
1) Dyrektywy języka prawnego – należy przyjąć takie znaczenie danego pojęcia, zwrotu jakie nadane
jest mu przez prawodawcę w definicji legalnej. Przyjęcie pierwszeństwa definicji legalnej jest
wyznaczone przez to, że wola prawodawcy jest najlepiej wyrażona w tekście prawnym i nie należy
od niej abstrahować.
2) Dyrektywy języka ogólnego, naturalnego- tak rozumieć tekst prawny, zwrot, który jest zgodny z
jego brzemieniem, wyznaczonym regułami językowymi danego języka. Jeśli nawet ustawodawca
odstępuje od reguł znaczeniowych języka polskiego to uznaje się, że jest to powód zasadny.
3) Dyrektywy języka prawniczego - wyraża postulat by w rozumieniu tekstu prawnego, interpretacji
przyjmować takie stanowisko, które zostało wygłoszone przez orzecznictwo i doktrynę prawniczą.
2.
Dyrektywy systemowe – należy tak interpretować tekst prawny aby w efekcie nie obowiązywały
normy względnie siebie niezgodne. W efekcie dokonywania wykładni system prawny ma byś
systemem spójnym, nie ma zawierać norm niezgodnych.
3 poddyrektywy:
3.
1.
Normy wyinterpretowane z tekstu prawnego mają być zgodne z daną gałęzią prawa. Normy maja
być spójne nie niezgodne.
2.
Normy wyinterpretowane z tekstu prawnego mają być zgodne z konstytucją.
3.
Normy wyinterpretowane z tekstu prawnego mają być zgodne z normami Unijnymi.
Dyrektywy funkcjonalne – odwołują się one do pewnego kontekstu funkcjonalnego – jeżeli na
podstawie językowych i systemowych dyrektyw interpretacyjnych nie da się z tekstu wyinterpretować
jednoznacznej normy postępowania, to powstaje sytuacja, w której należy dokonać wyboru jednego ze
znaczeń dopuszczalnych językowo, trzeba doprecyzować np. termin nieostry, zmodyfikować treść
odtworzonej normy lub ją uzupełnić, skorygować. W takiej sytuacji odwołuje się do dyrektyw wykładni
funkcjonalnej, która nakazuje interpretatorowi w procesie interpretowania prawa uwzględniać
kontekst funkcjonalny.
Kontekst funkcjonalny to pojęcie, które odnosić się do szerokiego spektrum zdarzeń. Inni uważają, ze
w przypadku wykładni funkcjonalnej należy odwołać się do założenia o racjonalności prawodawcy – 3
kategorie racjonalności:
1) Językowe
2) Prakseologiczna – trzeba uznać, że prawodawca jest prakseologicznie racjonalny – wie co chce
regulować i wie jak to zrobić.
3) Aksjologiczna - prawodawca ma pewien spójny system wartości, o charakterze nieprzechodnim i
uporządkowanych.
Założenie o racjonalności prawodawcy oznacza, że nie sposób abstrahować od tego, że teks ten został
stworzony przez podmiot o charakterze jednoosobowym. By racjonalnie zrozumieć i odtworzyć tekst
prawny trzeba założyć, że prawodawca zna reguły języka polskiego.
Dyrektywy wykładni funkcjonalnej pełnią szczególna rolę w stosunku do rezultatów wykładni
językowej.
Rola wykładni funkcjonalnej w stosunku do rezultatów wykładni językowej:
4 funkcje:
1.
Potwierdzenie rezultatów wykładni językowej – opiera się na przekonaniu, iż jeżeli rezultat wykładni
językowej jest jasny, oczywisty, norma prawna jest jednoznaczna to mimo wszystko należy odwołać się
do dyrektyw funkcjonalnych by potwierdzić rezultat wykładni językowej.
2.
Wyboru rezultatu wykładni językowej – po zastosowaniu wykładni językowej interpretator ma wybór,
czy przyjąć treść normy daną lub inną. Wybiera on jakieś rozumienie danej normy, bo najbardziej to
mu odpowiada.
3.
Modyfikująca rezultat wykładni językowej – gdy przyjmuje postać 2 rodzajów wykładni:
1) Wykładnia rozszerzająca – jeżeli na gruncie dyrektywy wykładni językowych zwrot tekstu
prawnego bądź normy prawnej jest jednoznaczna i jednocześnie jest niezgodna z założeniu o
racjonalności aksjologicznej prawodawcy to jeżeli rozszerzamy krąg adresatów i okoliczności oraz
zakres nakazanego lub zakazanego zachowania to mamy do czynienia z wykładnią rozszerzającą.
2)
Wykładnia zwężająca – jeżeli zawężamy krąg adresatów, okoliczności oraz zakres nakazanych lub
zakazanych zachowań to mamy do czynienia z wykładnią zwężającą.
Opozycją jest tu wykładnia literalna (dosłowna) -
4.
Korygująca rezultat wykładni językowej – pełni ją wykładnia z analogii – 2 postacie:
Wykładnia z analogii – norma jest norma niejednoznaczną, niejasna. Nie wiem, czy ten przepis dotyczy
tylko tych podmiotów i tych sytuacji, czy też podmiotów i sytuacji istotne podobnych do tych
podmiotów.
1) Z podobieństwa – a simili – na gruncie o racjonalności aksjologicznej prawodawcy przyjmuje się,
że przepis odnosi się nie tylko do okoliczności i podmiotów A i B ale także do okoliczności i
podmiotów istotnie podobnych do okoliczności i podmiotów A i B.
2) Z przeciwieństwa a contratio – uznaje się, iż przepis, norma, która dotyczy podmiot A i B jest na
gruncie racjonalności aksjologicznej prawodawcy odnosić się tylko do podmiotów A i okoliczności
B a nie do innych podmiotów i okoliczności C i D.
Wykładni z analogii w odróżnieniu do wykładni zawężającej przepis jest niejasny językowy. Nie wiem,
czy tylko A czy także B powinien być adresatem normy. Wykładania z podobieństwa koryguje rezultaty
wykładni językowej.
Wykładnia celowościowa – przy nadawaniu znaczenia pojęciu uwzględniać cel ustawy, instytucji prawnej,
prawa.
TEORETYCZNE PROBLEMY WYKŁADNI PRAWA CIĄG DLASZY:
Pojmowanie prawodawcy oraz zasadności przyjmowania założenia o racjonalności prawodawcy:
Pojmowanie prawodawcy:
W sensie:
1.
Socjologicznym – zespół ludzi, którzy przygotowali akt, tekst
2.
Formalny – dogmatycznoprawny – wyobrażony podmiot jednoosobowy, który tworzy prawo.
Jeśli mamy do czynienia z tekstem, to tekst ten miał swojego autora.
WYKŁAD 12
16.03.2012r.
3 stanowiska (ideologie) charakterystyczne dla anglosaskiej wykładni prawa (wyrażające spór ideologiczny):
1.
Tekstualizm – uważają, że przy wykładni prawa jedyne znaczenie ma tekst prawny. Jest to jedyne
źródło znaczenia norm prawnych zawartych w tym tekście. Nie należy uwzględniać innych kontekstów.
Nie można odwoływać się do źródeł pozatekstowych.
2.
Purposywizm – ideologia, która wskazuje, iż podstawowym źródłem wiedzy, rozumieniu przepisu jest
cel, jaki ma realizować dany przepis, cen, norma prawna.
3.
Intencjonalizm – najważniejszym źródłem zrozumienia tekstu prawnego jest odwołanie się do intencji,
woli prawodawcy.
4.
Podejście pragmatyczne (holistyczne) – całościowa, kompleksowa – ideologia ta postuluje, że nie jest
istotne odwołanie się do 3 powyższych ideologii. Najwazneijszy jest problem interpretacyjny, który
trzeba rozwiązać i to ten problem wskazuje jak dokonać wykładni. Wszystkie dyrektywy wykładni są
dopuszczalne, ale są one wyznaczone tym, jaki problem chcemy rozwikłać.
Spór wyrażane w 2 koncepcjach:
1.
Klaryfikacyjnej koncepcji wykładni prawa – Jerzy Wróblewski.
2.
Derywacyjnej koncepcji wykładni prawa – Z. Ziembiński i M. Zieliński
Spory:
1) Problem bezpośredniego rozumienia tekstu prawnego:
1.
Klaryfikacyjna – można przyjąć, iż istnieje coś takiego jak bezpośrednie rozumienie tekstu
prawnego. Polega ono na oczywistym zrozumieniu tekstu. Są teksty, w których nie wymaga się
interpretacji, bo tekst jest sam z siebie zrozumiały.
2.
Derywacyjna – nie ma bezpośredniego rozumeinai tekstu prawnego, nawet gdyby z punktu
widzenia językowego tekst był zrozumiały, oczywisty to jednak ze względu na cechę tekstu
prawnego można mówić tylko o pośrednim rozumieniu tekstu prawnego, bo każdy tekst powinien
zostać przeformułowany, jako norma prawna. Przepisy trzeba przekształcić na normę prawną. W
ziwazku z tym nie ma bezpośredniego rozumienia tekstu prawnego.
2) Tzw. doktryna, claritas, która wyraża się w problemie dotyczącym tego, czy i w jakim zakresie stosować
zasadę clara non sunt interpretanda.
1.
Klaryfikacyjna – na każdym etapie wykładni prawa należy stososwac zasadę clara non sunt
interpretanda. To, co jasne nie podlega interpretacji. Jeśli przepis jest jednoznaczny na gruncie
wykładni językowej to uważają, że nie ma sensu prowadzić dalszy czynności interpretacyjnych.
2.
Derywacyjna – niezależnie od stopnia zrozumiałości tekstu nie można stosować powyższej zasady i
należy odwoływać się do wszystkich dyrektyw interpretacyjnych – wszystko podlega interpretacji,
nawet tekst jednoznaczny językowo.
Zasada powyższa ma swoją mutację – interpretatio cessat in claris – interpretacje kończy się w
chwili uzyskania jednoznaczności tekstu prawnego. Do decyzji interpretatora należy decyzja jak
długo interpretować.
Jednoznaczność tekstu prawnego i wieloznaczność tekstu prawnego:
Spór:
Jedni uważają, że możliwe jest uzyskanie jednoznaczności tekstu prawnego. Inni uważają, że z natury rzeczy
tekst prawny, pojęcia prawne mają charakter wieloznaczny. Uzyskanie jednoznaczności jest stanem
nieosiągalnym. Argumentują oni, że pojęcia mają charakter wieloznaczny choćby, dlatego (Hart), że maja z
natury wieloznaczne znaczenie.
Problem, czy pojęcia prawne maja charakter należny czy niezależny od kontekstu – rola kontekstu w nadawaniu
znaczenia tekstu prawnego:
Kolejność stosowania dyrektyw wykładni:
Czy pirwszęństwo dyrektyw językowych powinno być regułą, czy można przyjąć inną kolejność stosowania
dyrektyw wykładni?
1.
Stosowanie dyrektyw wykładni językowej jest zasadnicze i funkcjonalne i nie ma od tego odstępstw –
wola prawodawcy jest najpełniej wyrażona w tekście prawnym. Jest to koncepcja przeważająca.
2.
Nie ma założeń, co do pierwszeństwa stosowania dyrektyw językowych, kolejność może być różna.
Co jest podstawowym, fundamentalnym wyznacznikiem czynności interpretacyjnych?
1.
Podstawowym wyznacznikiem jest tekst prawny, jego cechy.
2.
Podstawowym wyznacmzikiem procesu wykładni prawa jest interpretator, jego osoba (hermeneutyka)
Czy w ogóle można mówić o dyrektywach wykładni prawa, czy są to raczej argumenty interpretacyjne – spór
o status dyrektyw?
Czy należy rozróżniać przepis prawny od normy prawnej?
1.
Wykładani prawa jest dokonywana na podstawie przepisów prawnych i rozróżnienie nie ma sensu. Nie
ma czegoś takiego jak norma prawna.
2.
Rozróżnienie jest zasadne, bo nie sposób nie zauważyć, iż tekst prawny jest tekstem normatywnym, w
tym sensie, iż zawiera on pewne powinności, nakazy.
WNIOSKOWANIE PRAWNICZE:
Jest to pewien typ rozumowania, w którym od treści normy n1 traktowanej, jako przesłankę dochodzimy do
odtworzenia treści normy n2 będącej wnioskiem.
Charakterystyka:
1.
Jest to wnioskowanie na normach a nieoparte na zdaniach.
2.
Czy w ogóle możliwe są takie wnioskowania prawnicze, które następnie stanowi podstawę uznania, iż
norma odtworoznona z treści innej normy jest elementem systemu prawnego, jest normą
obowiązującą?
Spory:
1.
Wnioskowania SA tylko topikami, pewnymi uzasadnieniami, argumentami, które mają utrzymać nasze
stanowisko, a normy wyprowadzane na podstawie innych norm nie są elementem systemu prawnego.
2.
Przeważające stanowisko głosi, iż normy, które są wyprowadzone na podstawie pewnych reguł
wnioskujących stanowią element sytemu prawnego i dlatego obowiązują tak samo jak normy, z
których się je wyprowadza (zwolennikiem był Ziembiński)
Na jakiej podstawie uznać, iż z jakiejś normy n1 da się wyprowadzić jakąś normę n2. Trzeba przyjąć jakieś
założenia.
2 założenia, na mocy, których dałoby się wyprowadzić z normy n2 normę n2:
1.
Norma n1 a n2 – między nimi zachodzą pewne stosunki wynikania, które pozwolą wyprowadzić z
normy n1 normę n2.2 rodzaje wynikania:
1) Logiczne wynikanie normy z normy – między zakresem zastosowania i normowania normy n1, a
zakresem zatosowaania i normowania normy n2 zachodzą okreśłonego rodzaju związki logiczne.
Norma n2 wynika logicznie z normy n1 wtedy i tylko wtedy, gdy zakres zastosowania oraz zakres
normowania normy n1 obejmuje zakres zastosowania i normowania normy, n2.
2) Instrumentalne wynikanie normy z normy – oparte na związku przyczynowo-skutkowym. Związek
ten jest oparty na tym, że między jakimś zachowaniem podmiotu a stanem rzeczy, jaki ma być
zrealizowany istnieje związek instrumentalny.
2 dyrektywy:
a)
Instrumentalnego nakazu, – jeżeli obowiązuje norma nie, która określonemu adresatowi w
określonych okolicznościach coś czynić, to przyjmuje się na mocy owej dyrektywy
instrumentalnego nakazu, że obowiązuje jakaś norma n2, która nakazuje czynić wszystko to,
co służy realizacji nakazu zawartego w normie n1.
b) Instrumentalnego zakazu, – jeżeli obowiązuje jakaś norma, n1, która nakazuje coś czyni
okrełsonemu adresatowi w określonych okolicznościach to przyjmuje się, że obowiązuje
również norma, n2, która zakazuje czynić to wszystko, co nie przyczynia się do zrealizowania
nakazu zawartego w normie n1.
2.
Założenie o konsekwentnowsi prawodawcy w podstawach aksjologicznych tworzenia prawa. Jest to
założenie, przy którym trzeba przyjąć założenie, że prawodawca jest konsekwentny.
2 rodzaje wnioskowań:
1) Analogia iuris – wnioskowanie z prawa – to takie wnioskowanie, w którym jeżeli obowiązuje
norma, n1 która jest elementem systemu prawnego to przyjmuje się na podstawie założenia o
konsekwentności ocen prawodawcy, że obowiązuje norma n2 niezawarta w tekście prawnym, ale
która znajduje takie samo uzasadnienie aksjologiczne jak norma n1. (Dworkin)
Uznaje się, ze to wnioskowanie jest w zasadzie niedopuszczalne, bo słabą podstawa uzdania
normy, n2 za obowiązującą jest to, że ma taką samą podstawę akcjo logiczną i w związku z tym,
należałoby uznać, że wszystkie inne normy należy uznać za normy prawne tylko, dlatego, że mają
tę samą podstawę aksjologiczną. W związku z tym jest to w zasadzie niedopuszczalne ze względu
na pewność, stabilność prawa.
2) A fortiori:
a)
A maiori ad minus – z większego na mniejsze, – jeżeli obowiazuje norma, n1, która nakazuje
okrełsoneu adresatowi w okrełsonych okolicznościach postępowania wymagającego
większego nakładu sił to na podstawie założenia o konsekwentno sic ocen prawodawcy
obowiązuje również norma n2, która okrśleonymu adresatowi w określonych okolicznościach
podjąć jakieś postępowanie mniejszym nakładem sił.
b) A minori ad maius – z mniejszego na większe, – jeżeli obowiązuje norma, n1, która
określonemu adresatowi w określonych okolicznościach zakazuje określonego postępowania
to przyjmuje się (na mocy założenia o konsekwentności ocen prawodawcy), że obowiązuje
również norma n1, która zakazuje naruszania danego dobra w stopniu większym.
REGUŁY KOLIZYJNE:
To takie reguły, które pozwalają usunąć niezgodność, jaka zachodzi między normami prawnymi. Przyjmuje się
założenie, że system prawny, który zawiera normy ze sobą niezgodne jest systemem ułomnym.
Są one stosowane tylko, gdy nie ma wyraźnego uchylenia norm niezgodnych.
Wskazać można 3 podstawowe kryteria stosowania tych reguł:
1.
Odwołujące się do następstwa czasowego, jakie zachodzą między regułami, aktami – prawodawca
stanowiąc prawo, jeśli je stanowi później to lepiej wyraża swoją wolę.
2.
Odwołuje się to techniki wysłowianai norm
3.
Odwołuje się do założenia, co do relacji hierarchicznej, jaka zachodzi między aktami normatywnymi.
Regułą kolizyjna odwołująca się do następstwa czasowego – lex posterior derogat legi priori:
3 warunki:
1.
Następstwo czasowe
2.
Akty normatywne o tej samej mocy prawnej
3.
Normy te powinny mieć taki sam lub częściowo taki sam zakres regulacji
Reguły nawiązujące do sposobu wysławiania norm:
1.
Lex specialis derogat legi generali – przepisz szczegółowy deroguje przepis ogólny:
2 warunki::
1) Jest to relacja między przepisami a normami a nie aktami.
2) Dotyczy to tych samych norm ?
2.
Lex primaria derogat legi subsydiare
Relacja hierarchiczna:
Lex superior derogat legi imperiori – norma wyższego rzędu deroguje normę niższego rzędu.
Warunki:
1.
Zakres spraw regulowanych przez lex superior i lex imperior powinien być tożsamy lub podobny
2.
Między lex superior a lex imperior musi istnieć związek kompetencyjny, podstawa kompetencyjna
(relacja pomiędzy ustawą a aktem wykonawczym do ustawy)
WYKŁAD 13
23.03.2012r.
MODELE STOSOWANIA PRAWA:
2podejścia:
1) Wróblewski – stosowanie prawa to proces ustalania przez organ państwa konsekwencji prawnych
faktów w sposób obwoiązkujący?? 05. Rezultatem tego procesu jest decyzja stosowania prawa, która
polega na ustanowieniu normy konkretnej i indywidualnej. ??
2) Z. Ziembiński – stosowanie prawa to korzystanie z upoważnień, których określona norma prawna
udziela jakiemuś podmiotowi
Ziembiński uznaje stosowanie prawa, jako to, że ktoś ma kompetencję do dokonania czegoś. Stosowanie
prawa to korzystanie z kompetencji określonych podmiotów do dokonywania określonych czynności. Ta
definicja ma szeroki charakter, bo obejmuje czynności konwencjonalne, decyzje administracyjne, czynności
faktyczne – wg prof. jest to pojecie zbyt szerokie.
Należy uznać, że podejście Wróblewskiego jest lepsze, bo podkreślam między decyzją prawodawczą a np.
decyzją sądu.
Idąc za Wróblewskim – modele sądowego stosowania prawa:
1.
Model funkcjonalny – sądowe stosowanie prawa w tym modelu można ujmować, jako element
funkcjonowania państwa, władzy publicznej w państwie. Jest to pewien element w mechanizmie
funkcjonowania państwa. Model ten odwołuje się do funkcji, jaką pełnią organy stosujące prawo
sądowo w państwie i społeczeństwie. Podkreśla to fukncjonalny charakter organów, które stosują
prawo.
2.
Model informatyczny – opiera się na przekonaniu, że sądowe stosownaie prawa można przedstawić w
postaci układu cybernetyczno-informatycznego. Sądowe stosowanie prawa to taki quasi system
informatyczny, oparty na danych sprzed systemy, przetwarzanych w systemie i wyprowadzonych.
3.
Model decyzyjny - opiera się na ząłożeniu, że sądowe stosowanie prawa przebiega wg pewnych
etapów, które mają taką a nie inną sekwencję i w których te czynności dokonywane na pewnych
etapach doprowadzą do wydania decyzji. Sądowe stosowanie prawa jest pewną skwencją czynności
zmierzającą do wydania decyzji finanlnej – są to ustalenie stany faktycznego, prawnego, subsumpcja i
decyzja finalna.
Subsumpcja – to rozumowanie polegające na kwalifikacji prawnej czynu uznanego za udowniodniony.
Akt subsumpcji opiera się na sylogizmie prawniczym.
Sylogizm opiera się na 2 przesłankach (większej [normatywna] i mniejszej [faktyczna]) i wnioskach
(decyzja).

Przesłanka normatywna to przepis prawny

Przesłanka faktyczna – wskazuje, że dany czyn miał miejsce

Wniosek – decyzja, wskazujaca, np. Jan kowalski podlega karze
W oparciu o sylogizm tworzy się ideologie sądowego stosowania prawa.
Mowa o ideologii, – bo ideologie te są podejściami, które w dużym stopniu odzwierciedlają pewne idee lub
wartości, które powinny przyświecać tym, którzy sądowo stosują prawo.
2 ideologie:
1.
Ideologia związanej decyzji stosowania prawa (pozytywistyczny model sądowego stosowania prawa
[decyzji związanej] sądowe stosowanie prawa oparte, na sylogiźmie prawniczym)
2.
Ideologia swobodnej decyzji stosowania prawa (niepozytywistyczna koncepcja stosowania prawa,
sądowe stosowanie prawa oparte na argumentacji)
SYSTEM PRAWNY:
Kelsen – nawiązanie do niego, bo on po raz pierwszy przedstawił prawo, jako system norm.
Warunki, jakie musis spełić system prawny, by był systemem porządnie, adekwatnie uporządkowanym:
System musi spełniać 2 formalne cechy:
1.
Spójność (koherentny, zgodny) – polega na tym, iż brak w systemie prawnym norm względem siebie
niezgodnych. Niezgodność może być niezgodnością, która dotyczy norm prawnych, a która
charakteryzuje się:
1) Sprzecznością 2 norm – norma n1 jest sprzeczna z normą n2 wtedy, gdy mają ten sam bądź
częściowo zakres, zaostowanai bądź ?
2) Przeciwnością 2 norm – norma n1 adresatowi nakazuje coś czynić, norma n2 temu samemu
adresatowi również nakazuje coś czynić, ale normy te nakazują adresatowi takie czyny, których nie
można spełnić łącznie. Obydwie normy określają w swojej treści nakaz postępowania, ale nie
sposób tych 2 nakazów jednocześnie spełnić.
3)
Niezgodnością prakseologiczną 2 norm, – gdy obie normy mają taki sam bądź częściowy zakres
zastosowania, ale inaczej niż w przypadku norm przeciwnych możliwe jest zrealizowanie nakazu
płynącego z treści i n1 i n1, ale zrealizowanie nakazu normy n1 niweczy rezultat zrealizowania
normy n2.
52.
2rodzaje więzi:
1) Treściowa – porządkuje system prawny poziomo – między normami prawnymi zachodzi ta wieź,
bowiem chronią, wyrażają te same wartości, dobra oraz regulują te same lub istotnie podobnie sfery
życia politycznego, gospodarczego, kulturowego.
2) Kompetencyjna – uporządkowanie pionowe – wyraża się w tym, że jedne normy powstają na
podstawie norm, które jakimś podmiotom udzieliły kompetencji do ich ustanowienia. Jaki podmiot, w
jakim zakresie ma upoważnienie do wydawania norm (istnieją również inne normy – mówił o tym Hart
– wskazywał, że są normy, które nadają kompetencje?
2.
Zupełność – oznacza taki, w którym nie ma luk. Wszystkie czyny doniosłe społecznie są regulowane
przez prawo. Jeśli nie są to znaczy, żę ustawodawca tego nie chciał. Istnieją luki pozorne.
Jest także luka tetyczna (konstrukcyjna) – normy przewiduja dokonanie czynności konwencjonalnej
przez jakiś podmiot, ale brakuje reguł wskazujacych jak tycz czynności dokonać.
CHARAKTERYSTYKA ZASAD PRAWA:
(Dworkin)
Zasady prawa w tym ujęciu to pewne wiążące normy prawne, które są elementami danego systemu prawnego,
ale które zajmują pozycję nadrzędną względem innych norm. Są to normy szczególnego rodzaju.
Pojmuje się je na 2 sposoby:
1.
Zasady wzorce – np. wzorce regulowania instytucji.
2.
Zasady dyrektywy – norma prawna zawarta w przepisach prawa.
Rola zasad prawnych traktowanych, jako doniosłe formy danej gałęzi:
1) Rola związana z procesem interpretacji – wyznaczają sposób, kierunek dokonywania wykładni prawa
2) Wyznaczają kierunki i sposób tworzenia prawa
3) Wyznaczają zakres swobody działalności organów władzy publicznej
SYTUACJE PRAWNE I MODALNOŚCI PRAWA:
Sytuacja prawna to taka sytuacja, która ze względu na określone normy prawne powstają sytuacje prawne.
Modalności prawne to kwalifikacje prawne określonych zachowań jakiegoś podmiotu ze względu na określoną
treść danej normy.
Wyróżnić można 2 kategogrie sytuacji prawnych i 2 kategorie modalności:
1.
Sytuacja prawna podstawowa – modalność prawna podstawowa
2.
Sytuacja prawna pochodna – modalność prawna pochodna
3.
Złożona sytuacja prawna
Modalność prawna podstawowa:
To kwalifikacja prawna określonych zachowań jakiegoś podmiotu niezawierająca relatywizacji odnoszących
dane zachowanie do jakiejś innej osoby aniżeli adresat normy.
Podstawowe modalności prawne:
1.
Czyn nakazany przeciwstawnym do niego jest czyn fakultatywny
2.
Czyn zakazany – czyn, który nie jest czynem zakazanym jest czynem dozwolonym
3.
Czyn jest inydeferentny prawnie – to taki czyn, który jest zarazem fakultatywny i dozwolony, albo nie
jest ani nakazany ani zakazany. Jest to czy obojętny, jeśli chodzi o kwalifikację normatywną.
Niekiedy kwalifikację prawną nazywa się obowiązkiem prawnym.
Modalność pochodna – to kwalifikacja jakiś zachowań, jako zachowań odnoszących się do jakiejś osoby,
podmiotu, i jest to kwalifikacja dokonywana z punktu widzenia innej osoby anizeli adresat normy.
Wyróżnia się następujące modalności pochodne:
1.
Zachowanie polegające na korzystaniu z uprawnienia
2.
Zachowanie polegające na korzystaniu z kompetencji
3.
Zachowanie polegające na korzystaniu z wolności prawnie chronionej
Odpowiednio do modalnośći mamy sytuacje pochodne i podstawowe:
Podstawowa sytuacja prawna to sytuacja polegająca na tym, że jakieś zachowanie danego podmiotu jest mu
zakazane, nakazane, dozwolone, fakultatywne, indyferentne prawnie.
Pochodna sytuacja prawna to sytuacja, w której ktoś ma uprawnienie, kompetencję, wolność prawnie
chronioną.
Uprawnienie – jest to taka pochodna sytuacja prawna, którym jakiemuś B jest nakazane świadczyć na rzecz A. Z
tym uprawnieniem jest skorelowany obowiązek świadczenia.
Szczególnym przypadkiem uprawnienia jest pochodna sytuacja prawna polegająca na wolności prawnie
chronionej. Polega to na tym, iż istnieje zakaz wszystkim nie-B ingerencji w sferę zachowań podmiotu B.
Kompetencja – jest wyzacznona przez normę kompetencyjną. B dokonując czynności konwencjonalnej tym
samym aktualiuje obowiązek innych podmiotów do zareagowania na czynność konwencjonalną podmiotou
posiadającego kompetencję.
Złożona sytuacja prawna – to sytuacja podmiotu, na którą składają się podstawowe oraz pochodne sytuacje
prawne.
Można wskazać jeszcze inne pochodne sytuacje prawne:
1.
Przywilej – sytuacja polega na tym, iż określone normy nakazują na rzecz uprzywilejowanej osoby
świadczyć więcej aniżeli na rzecz innych lub zwalniaja go od pewnych obowiązujących świadczeń w
całości lub częściowo. Nie ma tu bezpośredniego związku miedzy czyimś obowiązkiem a czyimś
przywilejem.
2.
Immunitet, – gdy A jest zwolniony od podlegania kompetencji jakiegoś podmiotu B.