Zestawienie uwag - wykaz instrumentów
advertisement
Zestawienie uwag do projektu z dnia 12 kwietnia 2016 r. w sprawie określenia wykazu instrumentów finansowych Jednostka redakcyjna Podmiot, który przedstawił Stanowisko/opinia podmiotu stanowisko/ opinię 1 Tytuł rozporządze nia Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa Proponuje się w tytule rozporządzenia skreślić wyraz „określenia”, zgodnie z § 120 Uwaga uwzględniona ust. 5 ZTP. 2 §2 Rządowe Centrum Legislacji 1. W projektowanym rozporządzeniu przewidziano de facto otwarty katalog instrumentów finansowych, których nabywanie lub zbywanie wiąże się z obowiązkami określonymi w art. 69b ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (zwanej dalej: „u.o.p.”). Niezależnie bowiem od określenia w § 2 pkt 1-6 listy takich instrumentów, w pkt 7 w § 2 projektu wskazano także na „wszelkie inne” instrumenty „o podobnych skutkach ekonomicznych”, wyliczając dalej przykładowo tylko niektóre z nich. Powyższe, jak się wydaje, związane było z faktem, iż sformułowanie zamkniętego katalogu takich instrumentów może być w znacznym stopniu utrudnione – zwłaszcza, że także przepisy wdrażanej dyrektywy 2004/109/WE formułują otwarty katalog takich instrumentów (art. 13 ust. 1b lit. g w/w dyrektywy). RCL, rozumiejąc powyższe trudności, zwraca jednak uwagę, iż tak ogólne sfomułowanie przepisów rozporządzenia, może rodzić zarzut niewykonania delegacji ustawowej – jako że przepis art. 69b ust. 6 u.o.p. nakazuje określenie w rozporządzeniu wykazu takich instrumentów (co sugeruje określenie ich zamkniętej listy). Podkreślenia także wymaga, iż precyzyjne określenie instrumentów mających podlegać obowiązkom przewidzianym w art. 69b u.o.p., jest szczególnie istotne w kontekście jej art. 97 - przewidującego odpowiedzialność administracyjną za niewykonanie tych obowiązków. L.p. Stanowisko MF Uwaga kierunkowo. uwzględniona Brzmienie zaproponowanego przepisu wynika z konieczności wdrożenia art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE dodanego dyrektywą 2013/50/UE oraz wykonania delegacji ustawowej, której wytyczne wskazują na konieczność zachowania we wszystkich państwach członkowskich jednolitego katalogu przedmiotowych instrumentów finansowych. 2. Projektowane rozporządzenie wymaga dopracowania pod względem prawnym i redakcyjnym, co będzie mogło zostać dokonane na etapie komisji prawniczej. Przykładowo zasadne będzie dokonanie korekt w zakresie: 1) wprowadzenia do wyliczenia w § 2 – które należałoby przeredagować w sposób jednoznacznie wskazujący na uwzględnienie w wykazie tylko takich (innych niż akcje) instrumentów, których nabywanie lub zbywanie może być związane z prawami głosu w spółce publicznej (przykładowo w pkt 1 w § 2 jest mowa o „zbywalnych papierach wartościowych” – co może sugerować objęcie wykazem także np. listów zastawnych, obligacji oraz akcji – zgodnie z ustawową definicją pojęcia „papiery wartościowe”, zawartą w art. 3 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, do której w tym zakresie odsyła art. 4 pkt 9 u.o.p.). Ponadto we wprowadzeniu do wyliczenia w § 2 skorygowania wymaga odniesienie do „posiadania” instrumentów finansowych - przepis art. 69b ust. 1 u.o.p. nie stanowi bowiem o „posiadaniu”, ale o „nabywaniu lub zbywaniu” instrumentów finansowych; 2) wyeliminowania z rozporządzenia pokrywających się ze sobą regulacji – przykładowo „warranty” oraz „prawa poboru”, wymienione w § 2 pkt 7 lit. c i d projektu, wydają się być ujęte w wykazie już wcześniej – jako „zbywalne papiery wartościowe” (w § 2 pkt 1). Ustawowa definicja pojęcia „papiery wartościowe”, zawarta w art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, obejmuje bowiem wprost zarówno „prawa poboru” jak i „warranty subskrypcyjne”. 3 §2 Izba Domów Projekt określa wykaz instrumentów finansowych, o których mowa w art. 69b ust. Maklerskich 1 znowelizowanej ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (dalej „ustawa o ofercie”). Paragraf 2 projektu rozporządzenia stanowi, iż w celu określenia liczby głosów w spółce publicznej, o której mowa w art. 69b ust. 2 i 3 ustawy o ofercie uwzględnia się liczbę głosów związaną z posiadaniem między innymi umów forward na stopy procentowe (pkt 5). Uwaga uwzględniona kierunkowo. Dodatkowe ewentualne korekty będą mogły zostać dokonane na etapie komisji prawniczej. Uwaga nieuwzględniona. Brzmienie zaproponowanego przepisu wynika z konieczności wdrożenia art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE dodanego dyrektywą 2013/50/UE, w którym wskazany został instrument W ocenie Izby tego typu instrumenty nie bazują na akcjach, a ustawa o ofercie w przedmiotowy finansowy, oraz wykonania art. 69b odnosi się do akcji z którymi jest związane prawo głosu. delegacji ustawowej, której Z uwagi na powyższe Izba postuluje o wykreślenie pkt. 5 tj. umów forward na stopy wytyczne wskazują na procentowe z wykazu instrumentów określonego w § 2 projektu rozporządzenia. konieczność zachowania we wszystkich państwach członkowskich jednolitego katalogu wskazanych instrumentów finansowych. 4 §2 Bankowy Fundusz Gwarancyjny Bankowy Fundusz Gwarancyjny stoi na stanowisku, że zaproponowane brzmienie projektu rozporządzenia jest bezpośrednim przeniesieniem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/50/UE z dnia 22 października 2013 r, która w naszej opinii określa w sposób nadmierny i nieuzasadniony zakres instrumentów finansowych, których posiadanie wymaga uwzględnienia ich przy obliczaniu liczby głosów. W naszej opinii zakres instrumentów został przedstawiony zbyt szeroko, w szczególności zawiera instrumenty, których posiadanie nie wiąże się bezpośrednio ze zwiększeniem stanu posiadania liczby głosów. Do tej grupy należą w szczególności instrumenty finansowe, których konstrukcja przewiduje rozliczenie wyłącznie finansowe, z pominięciem fizycznej dostawy instrumentu bazowego (akcji). W naszej opinii wykaz instrumentów, których posiadanie wiązałoby się z uwzględnieniem ich przy liczeniu łącznej liczby głosów z akcji danego emitenta powinien obejmować instrumenty opisane poniżej : 1) Akcje, 2) Obligacje zamienne na akcje, ale tylko te już wyemitowane, 3) inne instrumenty finansowe jak opcje, kontrakty typu futures, forward, swap na akcje, instrumenty finansowe odnoszące się do koszyka akcji lub indeksu zawierającego akcje danego emitenta, inne instrumenty finansowe w tym hybrydowe, dla których instrumentem bazowym są akcje, o ile rozliczenie instrumentu finansowego przewiduje bezwarunkową fizyczną dostawę Uwaga nieuwzględniona. Brzmienie zaproponowanego przepisu wynika z konieczności wdrożenia art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE dodanego dyrektywą 2013/50/UE, w którym wskazane zostały przedmiotowe instrumenty finansowe, oraz wykonania delegacji ustawowej, której wytyczne wskazują na konieczność zachowania we wszystkich państwach członkowskich jednolitego katalogu tych instrumentów finansowych. instrumentu bazowego gotówkowego. (akcji), bez możliwości jego rozliczenia Osobną kategorię powinny naszym zdaniem stanowić instrumenty finansowe, których posiadanie przez inwestora powinno być uważane za zamiar zwiększenia liczby posiadanych głosów z akcji. Do tej kategorii należałoby zaliczyć posiadanie następujących instrumentów finansowych : 1) Obligacje zamienne na akcje jeszcze nie wyemitowane, 2) Prawa poboru akcji, prawa do akcji, 3) Warranty subskrypcyjne na akcje, 4) inne instrumenty finansowe jak opcje, kontrakty typu futures, forward, swap na akcje, instrumenty finansowe odnoszące się do koszyka akcji, zawierającego akcje danego emitenta, inne instrumenty finansowe w tym hybrydowe, dla których instrumentem bazowym są akcje, o ile ich rozliczenie przewiduje bezwarunkową fizyczną dostawę instrumentu bazowego (akcji), bez możliwości rozliczenia gotówkowego instrumentu, z zastrzeżeniem, że instrument bazowy (akcja) jeszcze nie został wyemitowany. 5 §2 Urząd Komisji § 2 projektu powinien wskazywać wyłącznie na następujące instrumenty Uwaga uwzględniona Nadzoru finansowe: Finansowego 1) papiery wartościowe, 2) opcje, 3) kontrakty terminowe typu future, 4) swapy, 5) umowy forward na stopy procentowe; 6) kontrakty na różnicę, 7) inne instrumenty finansowe, które mają skutki ekonomiczne podobne do skutków instrumentów finansowych wymienionych w pkt 1–6. Tak sformułowany § 2 projektu będzie stanowił implementację art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE1 dodanego dyrektywą 2013/50/UE z dnia 22 października 2013 r. zmieniającą dyrektywę 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym. Różnica pomiędzy art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE a brzmieniem przepisu zaproponowanym przez UKNF dotyczy zbywalności papierów wartościowych. UKNF proponuje, aby pkt 1 dotyczył papierów wartościowych. W definicji papierów wartościowych zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94, z późn. zm.) zostały wymienione: 1) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne oraz 2) inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego. Zatem papiery wartościowe wymienione w § 2 pkt 7 lit. a, c, d projektu zostaną ujęte w § 2 pkt 1 projektu, w ramach pojęcia „papierów wartościowych”. Natomiast pozostałe instrumenty finansowe, wymienione w § 2 pkt 7 lit. b i e projektu, nie powinny być wskazywane w projekcie ze względu na ich nieokreślony semantycznie charakter. UKNF zwraca uwagę, że instrumenty finansowe w § 2 pkt 7 lit. a–e projektu stanowią odwzorowanie instrumentów finansowych zawartych w pkt 3 listy instrumentów finansowych opublikowanej 22 października 2015 r. przez ESMA. Jednakże lista ta zgodnie z art. 13 ust. 1b akapit drugi dyrektywy 2004/109/WE stanowi jedynie „orientacyjny wykaz instrumentów finansowych podlegających wymogom dotyczącym zawiadamiania”. Dyrektywa 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym oraz zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE (Dz. Urz. UE L 390, z 31.12.2004, str. 38, z późn. zm.). 6 §2 Giełda Papierów Mając na względzie brzmienie delegacji ustawowej do wydania przedmiotowego Wartościowych rozporządzenia zawartej w art. 69b ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej1 Giełda poddaje pod rozwagę modyfikację treści § 2 Projektu, poprzez jego uproszczenie oraz dostosowanie do wytycznych z upoważnienia ustawowego, jak też terminologii używanej w ustawach z zakresu prawa rynku kapitałowego. W opinii Giełdy zakres § 2 pkt 1 Projektu, tj. kategoria „zbywalne papiery Uwaga uwzględniona wartościowe” obejmuje swym zakresem przedmiotowym niektóre kategorie instrumentów finansowych wymienione jednocześnie w pkt 7 tego paragrafu, jak chociażby obligacje zamienne i wymienne na wyemitowane akcje (lit. a), warranty (lit. c) czy prawa poboru (lit. c). W tym kontekście wątpliwa wydaje się potrzeba wskazywania tychże instrumentów również w treści pkt 7, zwłaszcza że termin papiery wartościowe zdefiniowany został w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2015 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Uwaga nieuwzględniona Giełda poddaje pod rozwagę także zasadność wskazywania w treści § 2 Projektu, (patrz wyjaśnienie do uwagi tj. w wykazie instrumentów finansowych uprawniających ich posiadacza do zawartej w pkt 2 niniejszego nabycia akcji wyemitowanych już przez emitenta, z którymi związane są prawa zestawienia uwag) głosu (art. 69b ust. 1 pkt 1) lub instrumentów finansowych odnoszących się do akcji i mających podobne skutki ekonomiczne (art. 69b ust. 1 pkt 2) - umów forward na stopy procentowe (pkt 5), jako rodzaju instrumentu finansowego, który nie wydaje się mieć zastosowania w analizowanym przypadku. Wprawdzie tenże instrument finansowy wskazany został w treści art. 13 ust. 1b dyrektywy 2004/109/WE, jak też w wykazie przygotowanym przez ESMA (dokument: ESMA/2015/1598), ale pojawia się wątpliwość czy na rynku polskim kategoria tychże instrumentów nie będzie zbiorem pustym. Nie znajdujemy bowiem okoliczności, w których instrument pochodny - dla którego instrumentem bazowym jest stopa procentowa, i który tym samym nie odnosi się ani w sposób bezpośredni ani pośredni do akcji mógł powodować zmiany liczby głosów w spółce publicznej. Niemniej, w przypadku decyzji o pozostawieniu pkt 5 w § 2 Projektu być może należałoby przynajmniej zrezygnować ze sformułowania „na stopy procentowe”, tak by pkt 5 § 2 Projektu dotyczył umów forward w ogólności. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. 7 §3 Rządowe Centrum Legislacji RCL zauważa ponadto, iż projektowane rozporządzenie nie może wejść w życie Uwaga zasadna wcześniej niż ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw.
