Pozytywizm
prawniczy
• Zróżnicowany
wewnętrznie
nurt
w
prawoznawstwie,
zwykle
przeciwstawiany
jusnaturalizmowi.
Pozytywizm prawniczy pojawił się na początku XIX
w., kiedy tracił na popularności jusnaturalizm,
zaczęto bowiem poszukiwać ujęć prawa, które
pozwoliłyby uchwycić jego przedmiotowy byt w
zewnętrznym (pozajęzykowym) świecie.
•
Pozytywizm rozrósł się w sieć szkół i
kierunków o niekiedy bardzo zróżnicowanych
poglądach, dla których wspólne są dwie tezy:
• Prawo jest wyrazem woli ustawodawcy;
• Prawo jest wyrażone w tekście.
• Ad. 1. Zerwano z typowym dla jusnaturalizmu
założeniem o koniecznym związku prawa i moralności.
Teza ta koresponduje z koncepcją tetycznego
obowiązywania norm prawnych, zgodnie z którą norma
obowiązuje (jest wiążąca), o ile pochodzi od autorytetu
wyposażonego w kompetencje prawodawcze bez
względu na to, jakie wyraża wartości.
• Ad. 2. Prawo przejawia się w naszym świecie
(empirycznym) w postaci tekstu prawnego, jako
wypowiedź języka bądź ściśle, jako struktura takich
wypowiedzi.
• W obrębie prawoznawstwa możemy wyróżnić dwa
podstawowe kierunki:
• Pozytywizm „twardy”, tradycyjny, radykalny. W
odniesieniu do źródeł prawa stoi na stanowisku
monizmu, a więc zakłada, że źródłem prawa są jedynie
akty normatywne, prawo spisane (formalna koncepcja
źródeł prawa). Z kolei, jeżeli chodzi o relację prawa do
jego interpretacji, to uznaje że prawo ma obiektywne
znaczenie, niezależne od procesu interpretacji, wynika
bowiem ze znaczenia językowego wypowiedzi,
natomiast sama interpretacja powinna prowadzić
zawsze do tego samego wyniku.
Koncepcje pozytywizmu prawniczego popularne w
okresie II Wojny Światowej doprowadziły pośrednio do
brzemiennych skutków. Charakterystyczne było bowiem
bezrefleksyjne wykonywanie rozkazów pochodzących od
autorytetu – bezpośrednio lub pośrednio od Fuhrera.
Formuła Radbrucha: Jeśli norma prawna w drastyczny
sposób łamie podstawowe normy moralne to nie obowiązuje
(łac. lex iniusta non est lex) – 1946 r. „Ustawowe bezprawie i
ponadustawowe prawo”
• Podstawowym obowiązkiem organów państwa i
obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet
prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi
pozaprawnymi regułami (pozytywistyczna
zasada rządów prawa).
• Prawo
jest
systemem
niezależnym
od
moralności i innych systemów normatywnych,
co oznacza, że norma prawidłowo ustanowiona
obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, że
jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo
niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami
(teza o rozdziale).
2. Pozytywizm miękki (wyrafinowany) – w
kwestii źródeł prawa ma zdecydowanie bardziej
elastyczne
podejście
od
pozytywizmu
tradycyjnego,
akceptuje
tzw.
prawo
przedustawowe a nawet minimum prawa natury.
Jeśli chodzi o stosunek do interpretacji, to
reprezentanci tego nurtu uznają, że znaczenie
tekstu prawnego zawsze zależy od wyniku
procesu interpretacji, uważają, że prawo nie daje
się zamknąć tylko w ramach prawa stanowionego.
Reprezentują typowy dla antynaturalizmu pogląd
zgodnie z którym przedmiot poznania konstytuuje
się w procesie poznawania.
John Austin
• John Austin (1790-1859) – według niego normą
prawną są wyłącznie normy generalne i
abstrakcyjne ustanowione przez suwerena i
wyrażające skierowane do adresata normy nakazy
lub zakazy, których realizowani poparte jest
zagrożeniem użyci przymusu (sankcji). W jego
koncepcji suweren jest pojmowany personalnie jako
określona osoba, a nie instytucja ukształtowana
przez prawo.
Suweren de iure
• Rozkaz wydawany jest przez suwerena i
skierowany do jego podwładnych. John Austin
wyróżnił suwerena prawnego (suweren de iure)
i suwerena faktycznego (suweren de facto).
Suweren de iure staje się nim w wyniku
przyznania mu pewnych uprawnień przez
przepisy prawa.
Suweren de facto
• Suweren de facto jest pojęciem socjologicznym, żeby
ustalić suwerena w takim rozumieniu trzeba dokonać
określonych badań społeczeństwa zmierzających do
ustalenia, kto ma w nim posłuch społeczny i kto rządzi,
czyli kto wydaje rozkazy. Austin przyjmuje suwerena de
facto; suweren w jego przekonaniu jest faktem
społecznym, i to faktem pierwotnym w stosunku do
prawa. Prawo jest definiowane w odniesieniu do
suwerena, nie odwrotnie. W związku z tym jeśli chcemy
wskazać suwerena w danym państwie to musimy
obserwować społeczeństwo, komu społeczeństwo daje
posłuch.
• Wyróżnił On prawo w sensie właściwym i prawo w
sensie niewłaściwym.
• Prawem we właściwym sensie są prawa ustanowione
przez Boga dla człowieka (prawo naturalne); przez
człowieka dla człowieka, czyli prawa ustanowione przez
osoby działające jako polityczni zwierzchnicy (prawo
pozytywne) oraz prawa ustanowione przez osoby nie
będące politycznymi zwierzchnikami lub nie działające
w tej roli
• Prawem w sensie niewłaściwym są :
• Pozytywna moralność
• Prawa w figuratywnym znaczeniu tego słowa
Pozytywna moralność
• pozytywną
moralność
–
obiekty
niepoprawnie zwane prawami – przez ich
bliską analogię do praw (m.in. prawa
mody,
kodeks
honorowy,
prawo
zwyczajowe, prawo międzynarodowe);
Prawa w figuratywnym
rozumieniu
• prawa w figuratywnym rozumieniu –
obiekty podobne do prawa na zasadzie
bardzo odległej analogii
• (
m.in.
prawa
fizyki,
ekonomii,
matematyki).
Hans Kelsen
• twórca normatywizmu – punktem wyjścia dla Kelsena
było pojęcie systemu prawa. Norma prawna należy do
systemu, obowiązuje i wyznacza powinność w systemie.
Przynależność do systemu określa się formalnie, należą
do niego normy, które powstały na podstawie
kompetencji udzielonej przez normę wyższego rzędu
(dynamiczna więź w systemie prawa).
• Stworzył pojęcie tzw. normy podstawowej („grundnorm”)
• Ta hierarchiczna kwestia odwołuje się do słynnej
metafory Kelsena – piramidy, na której szczycie
znajduje się konstytucja. W piramidzie ważność
każdej normy opiera się na normie najwyższej, a
każdy poziom hierarchii reprezentuje kierunek od
największej ogólności ku najbardziej wyrazistej
indywidualizacji.
• Według Kelsena norma prawna to powinnościowa
wypowiedź hipotetyczna nakazująca określonym
podmiotom, by wymierzały sankcje, jeśli ktoś
spowodował swym zachowaniem wskazane w niej
zdarzenie (swoiste normy sankcjonujące).
•
Typowe dla koncepcji Kelsena jest to, że za
normy prawne uznawał zarówno normy generalne i
abstrakcyjne, jak i indywidualne i konkretne. Jednak
w odróżnieniu od koncepcji prawa natury
powinność prawna ma charakter powinności
wyłącznie formalnej, tj. treść tej powinności zależy
jedynie od aktu woli organu stanowiącego normę.
• Czysta teoria prawa
opiera się na
niedającym się udowodnić postulacie
istnienia normy uprzedniej wobec całości
systemu
normatywnego
(norma
konstytucyjna- grundnorm).
• Teoria Kelsena jest pozytywistyczna w tym
sensie, że dąży do radykalnego oddzielenia
prawa od moralności. Prawo definiuje się tu
subiektywnie, z jednej strony poprzez
kantowskie kryterium zewnętrzności oraz
immanentnej
sankcji,
określonej
i
scentralizowanej przez państwo, z drugiej
strony obiektywnie, poprzez zgodność z już
obowiązującymi normami prawnymi oraz
ustalanie warunków dotyczących kompetencji
pozwalających na sformułowanie rozkazu
prawnego.
Herbert Hart (1907-1992)
• jeden z najwybitniejszych
przedstawicieli analitycznej teorii prawa i
pozytywizmu prawniczego.
• Według Harta system prawa składa się z norm
pierwotnych (primary rules) oraz wtórnych
(secondary
rules).
Reguły
pierwotne
ustanawiają prawa i obowiązki uczestników
obrotu prawnego, natomiast reguły wtórne
ustalają
warunki
obowiązywania
norm
należących do tego systemu oraz procedury
rozstrzygania sporów pojawiających się na tle
reguł pierwotnych.
Do reguł wtórnych Hart zaliczał:
a) Regułę uznania – ustalającą kryteria dzięki którym można
jednoznacznie rozstrzygnąć o przynależności norm do systemu;
b)Reguły zmiany – które kształtują procedury wprowadzania do
systemu nowych reguł bądź uchylania już obowiązujących
norm;
c) Reguły orzekania – które wskazują podmiot kompetentne do
rozstrzygania sporów o naruszenie norm należących do
systemu oraz określa procedury przeprowadzania tych sporów.
Szczególną rolę przypisywał Hart regule uznania (rules of
recognition), która stanowi swoistą analogię do kelsenowskiej
normy podstawowej (Grundnorm) z tą różnicą, że Hart
uzasadniania obowiązywanie reguły uznania nie metafizyką, lecz
standardem ukształtowanym na gruncie kultury prawnej.
• W systemie prawa, jako zjawisku społecznym dostrzegł
dwa aspekty. Jego istnienie wymaga postaw związanych
z:
• 1. dobrowolnym uznaniem reguł i uznaniem
• 2.
zachowań
w
postaci
posłuszeństwa
czy
przestrzegania.
• Tym samym krytycznie odnosił się do teorii Austina,
zawierającej idee nawyku posłuszeństwa prawu. Nie
godził się z poglądem jakoby normy prawne wyrażały
proste nakazy, czy zakazy, a także z tezą, że podstawą
prawa jest nawyk posłuchu w stosunku do rozkazów
suwerena, który jest ujmowany personalnie.
• Koncepcja Harta odchodzi od klasycznego, a więc
twardego pozytywizmu w kierunku jego miękkiej
wersji. Swoją koncepcję, sam Hart scharakteryzował jako
zawierającą następujące elementy:
• 1. pozytywizm jest pewną teorią nauk prawnych,
postulującą, że przedmiotem prawoznawstwa jest prawo
pozytywne, a narzędziem metoda formalnodogmatyczna;
• 2. pozytywizm prawniczy jest teorią powstawania prawa
i jego istoty, definiuje mianowicie prawo jako wyraz woli
suwerena;
• 3. pozytywizm jest teorią na temat działań prawników,
głównie sędziów: proponuje mianowicie koncepcję
stosowania prawa jako dedukcyjnego wyprowadzania
konkluzji z ogólnych przepisów i pewnych przesłanek
faktualnych (tzw. mechaniczna koncepcja stosowania
prawa);
• 4. pozytywizm prawniczy jest pewną teorią związku
między prawem a moralnością, stwierdza mianowicie,
że taki związek nie ma znaczenia dla definicji prawa;
• 5. pozytywizm prawniczy jest teorią postulującą
posłuszeństwo prawu niezależnie od jego treści
• W ujęciu Harta prawo jest faktem kultury.
• Zrozumienie normatywnego sensu prawa wymagało
podejścia hermeneutycznego. Nie uznawał władzy
podmiotu jako źródła legitymacji prawa (Austin), ale
uznał, że jej źródłem jest aprobata dla prawa jako
norm określających pozytywnie wartościowy sposób
życia.
• W podejściu Harta prawo ujmowane jest jako instytucja
społeczna, która jest „niedyspozycyjnym elementem
kultury społeczeństwa”. Jest to wizja prawa, w której
prawo określa reguły wartościowej moralnie gry
społecznej, w której moralne powinności członków
wspólnoty wynikają z zasady wzajemności.
• Uważa się, że oczyszczenie aktu poznawania normy
prawnej z koncepcji suwerena uwolniło prawo od
polityki. To uwolnienie prawa od polityki i zaznaczenie
elementu wolicjonalnego umożliwiło pozytywizmowi
Harta wyodrębnienie prawa jako bardziej samodzielnego
aktu poznawczego, w większym stopniu, niż uczynił to
pozytywizm pierwotny.
• Zdaniem Harta prawa nie poznaje się wprost jak obiektu
naturalnego, ale za pośrednictwem języka, który jest środkiem
komunikowania między suwerenem a adresatami prawa.
• Harta wyróżniał zewnętrzny oraz wewnętrzny aspekt języka:
• - zewnętrzny – język traktowany jest jako pewne wydarzenie
społeczne, realizujące m. in. funkcje performatywne. Aby w pełni
zrozumieć wypowiedź językową konieczne jest uczestniczenie we
wspólnocie komunikacyjnej.
• - wewnętrzny – ukazuje normatywność prawa, bowiem następuje
tu wyrażenie w zdaniu stwierdzającym, że pewne postępowanie
jest zgodne lub niezgodne ze standardami akceptowanymi w
danej grupie. Wewnętrzny aspekt reguł polega na zajęciu w
stosunku do niej postawy krytyczno-refleksyjnej, polegającej na
uczestniczeniu w „praktyce akceptacji reguł jako wskazówek
postępowania i standardów krytycznej oceny”, a nie odczuwaniu
normy jako zewnętrznego żądania.
• Zasady w teorii Harta
• Hart uznał, że w przeciwieństwie do zwykłych norm,
które cechuje konkluzywność, są one zwłaszcza ogólne i
niekonkluzywne.
• Trzy cechy odróżniające zasady od reguł:
• 1. ogólność
• 2. celowość
• 3. niekonkluzywność (dyskusyjna).
• Pierwsza jest stopniowalna, zasady są względem reguł
pojemne, ogólne, czy też jakoś niedookreślone w tym
sensie, że często to, co mogłoby zostać uznane za wielość
różnych reguł, da się przedstawić jako egzemplifikacje
lub konkretyzację pojedynczej zasady.
• Druga cecha polega na tym, że zasady, z uwagi
na ich bardziej lub mniej wyraźne odniesienie do
pewnego celu, zamiaru, upoważnienia lub
wartości są uważane z pewnego punktu
widzenia za warte dla utrzymania czy
akceptowania, nie tylko dla wyjaśnienia czy
racjonalizowania egzemplifikujących je reguł,
ale jako coś, co przyczyni się do uch
uzasadnienia.
• Trzycia cecha charakterystyczna jest dla zasad,
których zastosowanie nie „ukoniecznia” decyzji,
natomiast zasady wskazują kierunek decyzji.
Otto Weinberger (1919-2009)
• Jest reprezentantem tzw. pozytywizmu
instytucjonalnego.
• Próbował połączyć dogmatyczne metody badania prawa
z empiryczno-socjologicznymi. Prawo traktował jako
zbiór instytucji prawnych. Takie ujęcie prawa ma
dostarczać uzasadnienia dla konceptualnego powiązania
między badaniami dogmatycznymi i socjologicznymi.
• Pozytywizm instytucjonalny odróżnia od tradycyjnego
istotne rozszerzenie refleksji nad prawem, a w
szczególności uwzględnienie funkcjonowania prawa w
określonych
układach
spraw
społecznych,
z
zachowaniem wszakże postawy nonkognitywistycznej i
wielu rygorów metodologicznych, charakterystycznych
dla pozytywizmu filozoficznego.
• O. Weinberger nie krytykował teorii iż źródłem prawa
jest wyłącznie akt woli prawodawcy, jednak jego
zdaniem nie musi to sprowadzać się do aprobowania
postawy skrajnego woluntaryzmu decyzyjnego.
Podkreślał bowiem, że różne czynniki ograniczają
swobodę prawodawcy pojmowanego formalnie, a
także takie, które kształtują treść prawa.
• Instytucjonaliści uznają prawo za fakt instytucjonalny, a
więc „zbiór reguł pozostających w określonej relacji do
działań człowieka i stanów rzeczy pozostających w
jakimś związku z tymi działaniami”. Podają oni jako
przykłady faktów instytucjonalnych umowę, gry
sportowe, pieniądze.
• Jako fakty instytucjonalne rozumieją, pewne zachowania,
stany rzeczy, zdarzenia (tzw. fakty surowe), powstające w
danej społeczności, istniejące w niej i wywołujące
określone następstwa ze względu na to, iż w danej
społeczności obowiązują określone reguły.
• Inaczej mówiąc, ze względu na istnienie pewnych reguł
następuje ujęcie faktów surowych jako faktów
instytucjonalnych.
• Instytucje nie są wytworem jedynie norm prawnych, ale
też religijnych, obyczajowych, czy też gier tworzących
instytucje.
• Stosunek prawa do moralności.
• Normy moralne podobnie jak prawne, występują
instytucjonalnie,
a
więc
stanowią
fakty
instytucjonalne.
Pozytywiści
instytucjonalni
odmawiają moralności jakiegoś obiektywnego
bytu, jednak nie przeczą, by wpływała ona
różnymi drogami na prawo. Mimo wszystko
podkreślana jest odrębność obu tych systemów
normatywnych.
• Zasady w systemie prawa.
• Weinberger uważa, że reguły są uogólnieniem,
abstraktem norm prawnych lub wywodzą się z
prawa zwyczajowego.
Download

Pozytywizm prawniczy