Pozytywizm prawniczy
advertisement
Pozytywizm prawniczy • Zróżnicowany wewnętrznie nurt w prawoznawstwie, zwykle przeciwstawiany jusnaturalizmowi. Pozytywizm prawniczy pojawił się na początku XIX w., kiedy tracił na popularności jusnaturalizm, zaczęto bowiem poszukiwać ujęć prawa, które pozwoliłyby uchwycić jego przedmiotowy byt w zewnętrznym (pozajęzykowym) świecie. • Pozytywizm rozrósł się w sieć szkół i kierunków o niekiedy bardzo zróżnicowanych poglądach, dla których wspólne są dwie tezy: • Prawo jest wyrazem woli ustawodawcy; • Prawo jest wyrażone w tekście. • Ad. 1. Zerwano z typowym dla jusnaturalizmu założeniem o koniecznym związku prawa i moralności. Teza ta koresponduje z koncepcją tetycznego obowiązywania norm prawnych, zgodnie z którą norma obowiązuje (jest wiążąca), o ile pochodzi od autorytetu wyposażonego w kompetencje prawodawcze bez względu na to, jakie wyraża wartości. • Ad. 2. Prawo przejawia się w naszym świecie (empirycznym) w postaci tekstu prawnego, jako wypowiedź języka bądź ściśle, jako struktura takich wypowiedzi. • W obrębie prawoznawstwa możemy wyróżnić dwa podstawowe kierunki: • Pozytywizm „twardy”, tradycyjny, radykalny. W odniesieniu do źródeł prawa stoi na stanowisku monizmu, a więc zakłada, że źródłem prawa są jedynie akty normatywne, prawo spisane (formalna koncepcja źródeł prawa). Z kolei, jeżeli chodzi o relację prawa do jego interpretacji, to uznaje że prawo ma obiektywne znaczenie, niezależne od procesu interpretacji, wynika bowiem ze znaczenia językowego wypowiedzi, natomiast sama interpretacja powinna prowadzić zawsze do tego samego wyniku. Koncepcje pozytywizmu prawniczego popularne w okresie II Wojny Światowej doprowadziły pośrednio do brzemiennych skutków. Charakterystyczne było bowiem bezrefleksyjne wykonywanie rozkazów pochodzących od autorytetu – bezpośrednio lub pośrednio od Fuhrera. Formuła Radbrucha: Jeśli norma prawna w drastyczny sposób łamie podstawowe normy moralne to nie obowiązuje (łac. lex iniusta non est lex) – 1946 r. „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo” • Podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami (pozytywistyczna zasada rządów prawa). • Prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych, co oznacza, że norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, że jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale). 2. Pozytywizm miękki (wyrafinowany) – w kwestii źródeł prawa ma zdecydowanie bardziej elastyczne podejście od pozytywizmu tradycyjnego, akceptuje tzw. prawo przedustawowe a nawet minimum prawa natury. Jeśli chodzi o stosunek do interpretacji, to reprezentanci tego nurtu uznają, że znaczenie tekstu prawnego zawsze zależy od wyniku procesu interpretacji, uważają, że prawo nie daje się zamknąć tylko w ramach prawa stanowionego. Reprezentują typowy dla antynaturalizmu pogląd zgodnie z którym przedmiot poznania konstytuuje się w procesie poznawania. John Austin • John Austin (1790-1859) – według niego normą prawną są wyłącznie normy generalne i abstrakcyjne ustanowione przez suwerena i wyrażające skierowane do adresata normy nakazy lub zakazy, których realizowani poparte jest zagrożeniem użyci przymusu (sankcji). W jego koncepcji suweren jest pojmowany personalnie jako określona osoba, a nie instytucja ukształtowana przez prawo. Suweren de iure • Rozkaz wydawany jest przez suwerena i skierowany do jego podwładnych. John Austin wyróżnił suwerena prawnego (suweren de iure) i suwerena faktycznego (suweren de facto). Suweren de iure staje się nim w wyniku przyznania mu pewnych uprawnień przez przepisy prawa. Suweren de facto • Suweren de facto jest pojęciem socjologicznym, żeby ustalić suwerena w takim rozumieniu trzeba dokonać określonych badań społeczeństwa zmierzających do ustalenia, kto ma w nim posłuch społeczny i kto rządzi, czyli kto wydaje rozkazy. Austin przyjmuje suwerena de facto; suweren w jego przekonaniu jest faktem społecznym, i to faktem pierwotnym w stosunku do prawa. Prawo jest definiowane w odniesieniu do suwerena, nie odwrotnie. W związku z tym jeśli chcemy wskazać suwerena w danym państwie to musimy obserwować społeczeństwo, komu społeczeństwo daje posłuch. • Wyróżnił On prawo w sensie właściwym i prawo w sensie niewłaściwym. • Prawem we właściwym sensie są prawa ustanowione przez Boga dla człowieka (prawo naturalne); przez człowieka dla człowieka, czyli prawa ustanowione przez osoby działające jako polityczni zwierzchnicy (prawo pozytywne) oraz prawa ustanowione przez osoby nie będące politycznymi zwierzchnikami lub nie działające w tej roli • Prawem w sensie niewłaściwym są : • Pozytywna moralność • Prawa w figuratywnym znaczeniu tego słowa Pozytywna moralność • pozytywną moralność – obiekty niepoprawnie zwane prawami – przez ich bliską analogię do praw (m.in. prawa mody, kodeks honorowy, prawo zwyczajowe, prawo międzynarodowe); Prawa w figuratywnym rozumieniu • prawa w figuratywnym rozumieniu – obiekty podobne do prawa na zasadzie bardzo odległej analogii • ( m.in. prawa fizyki, ekonomii, matematyki). Hans Kelsen • twórca normatywizmu – punktem wyjścia dla Kelsena było pojęcie systemu prawa. Norma prawna należy do systemu, obowiązuje i wyznacza powinność w systemie. Przynależność do systemu określa się formalnie, należą do niego normy, które powstały na podstawie kompetencji udzielonej przez normę wyższego rzędu (dynamiczna więź w systemie prawa). • Stworzył pojęcie tzw. normy podstawowej („grundnorm”) • Ta hierarchiczna kwestia odwołuje się do słynnej metafory Kelsena – piramidy, na której szczycie znajduje się konstytucja. W piramidzie ważność każdej normy opiera się na normie najwyższej, a każdy poziom hierarchii reprezentuje kierunek od największej ogólności ku najbardziej wyrazistej indywidualizacji. • Według Kelsena norma prawna to powinnościowa wypowiedź hipotetyczna nakazująca określonym podmiotom, by wymierzały sankcje, jeśli ktoś spowodował swym zachowaniem wskazane w niej zdarzenie (swoiste normy sankcjonujące). • Typowe dla koncepcji Kelsena jest to, że za normy prawne uznawał zarówno normy generalne i abstrakcyjne, jak i indywidualne i konkretne. Jednak w odróżnieniu od koncepcji prawa natury powinność prawna ma charakter powinności wyłącznie formalnej, tj. treść tej powinności zależy jedynie od aktu woli organu stanowiącego normę. • Czysta teoria prawa opiera się na niedającym się udowodnić postulacie istnienia normy uprzedniej wobec całości systemu normatywnego (norma konstytucyjna- grundnorm). • Teoria Kelsena jest pozytywistyczna w tym sensie, że dąży do radykalnego oddzielenia prawa od moralności. Prawo definiuje się tu subiektywnie, z jednej strony poprzez kantowskie kryterium zewnętrzności oraz immanentnej sankcji, określonej i scentralizowanej przez państwo, z drugiej strony obiektywnie, poprzez zgodność z już obowiązującymi normami prawnymi oraz ustalanie warunków dotyczących kompetencji pozwalających na sformułowanie rozkazu prawnego. Herbert Hart (1907-1992) • jeden z najwybitniejszych przedstawicieli analitycznej teorii prawa i pozytywizmu prawniczego. • Według Harta system prawa składa się z norm pierwotnych (primary rules) oraz wtórnych (secondary rules). Reguły pierwotne ustanawiają prawa i obowiązki uczestników obrotu prawnego, natomiast reguły wtórne ustalają warunki obowiązywania norm należących do tego systemu oraz procedury rozstrzygania sporów pojawiających się na tle reguł pierwotnych. Do reguł wtórnych Hart zaliczał: a) Regułę uznania – ustalającą kryteria dzięki którym można jednoznacznie rozstrzygnąć o przynależności norm do systemu; b)Reguły zmiany – które kształtują procedury wprowadzania do systemu nowych reguł bądź uchylania już obowiązujących norm; c) Reguły orzekania – które wskazują podmiot kompetentne do rozstrzygania sporów o naruszenie norm należących do systemu oraz określa procedury przeprowadzania tych sporów. Szczególną rolę przypisywał Hart regule uznania (rules of recognition), która stanowi swoistą analogię do kelsenowskiej normy podstawowej (Grundnorm) z tą różnicą, że Hart uzasadniania obowiązywanie reguły uznania nie metafizyką, lecz standardem ukształtowanym na gruncie kultury prawnej. • W systemie prawa, jako zjawisku społecznym dostrzegł dwa aspekty. Jego istnienie wymaga postaw związanych z: • 1. dobrowolnym uznaniem reguł i uznaniem • 2. zachowań w postaci posłuszeństwa czy przestrzegania. • Tym samym krytycznie odnosił się do teorii Austina, zawierającej idee nawyku posłuszeństwa prawu. Nie godził się z poglądem jakoby normy prawne wyrażały proste nakazy, czy zakazy, a także z tezą, że podstawą prawa jest nawyk posłuchu w stosunku do rozkazów suwerena, który jest ujmowany personalnie. • Koncepcja Harta odchodzi od klasycznego, a więc twardego pozytywizmu w kierunku jego miękkiej wersji. Swoją koncepcję, sam Hart scharakteryzował jako zawierającą następujące elementy: • 1. pozytywizm jest pewną teorią nauk prawnych, postulującą, że przedmiotem prawoznawstwa jest prawo pozytywne, a narzędziem metoda formalnodogmatyczna; • 2. pozytywizm prawniczy jest teorią powstawania prawa i jego istoty, definiuje mianowicie prawo jako wyraz woli suwerena; • 3. pozytywizm jest teorią na temat działań prawników, głównie sędziów: proponuje mianowicie koncepcję stosowania prawa jako dedukcyjnego wyprowadzania konkluzji z ogólnych przepisów i pewnych przesłanek faktualnych (tzw. mechaniczna koncepcja stosowania prawa); • 4. pozytywizm prawniczy jest pewną teorią związku między prawem a moralnością, stwierdza mianowicie, że taki związek nie ma znaczenia dla definicji prawa; • 5. pozytywizm prawniczy jest teorią postulującą posłuszeństwo prawu niezależnie od jego treści • W ujęciu Harta prawo jest faktem kultury. • Zrozumienie normatywnego sensu prawa wymagało podejścia hermeneutycznego. Nie uznawał władzy podmiotu jako źródła legitymacji prawa (Austin), ale uznał, że jej źródłem jest aprobata dla prawa jako norm określających pozytywnie wartościowy sposób życia. • W podejściu Harta prawo ujmowane jest jako instytucja społeczna, która jest „niedyspozycyjnym elementem kultury społeczeństwa”. Jest to wizja prawa, w której prawo określa reguły wartościowej moralnie gry społecznej, w której moralne powinności członków wspólnoty wynikają z zasady wzajemności. • Uważa się, że oczyszczenie aktu poznawania normy prawnej z koncepcji suwerena uwolniło prawo od polityki. To uwolnienie prawa od polityki i zaznaczenie elementu wolicjonalnego umożliwiło pozytywizmowi Harta wyodrębnienie prawa jako bardziej samodzielnego aktu poznawczego, w większym stopniu, niż uczynił to pozytywizm pierwotny. • Zdaniem Harta prawa nie poznaje się wprost jak obiektu naturalnego, ale za pośrednictwem języka, który jest środkiem komunikowania między suwerenem a adresatami prawa. • Harta wyróżniał zewnętrzny oraz wewnętrzny aspekt języka: • - zewnętrzny – język traktowany jest jako pewne wydarzenie społeczne, realizujące m. in. funkcje performatywne. Aby w pełni zrozumieć wypowiedź językową konieczne jest uczestniczenie we wspólnocie komunikacyjnej. • - wewnętrzny – ukazuje normatywność prawa, bowiem następuje tu wyrażenie w zdaniu stwierdzającym, że pewne postępowanie jest zgodne lub niezgodne ze standardami akceptowanymi w danej grupie. Wewnętrzny aspekt reguł polega na zajęciu w stosunku do niej postawy krytyczno-refleksyjnej, polegającej na uczestniczeniu w „praktyce akceptacji reguł jako wskazówek postępowania i standardów krytycznej oceny”, a nie odczuwaniu normy jako zewnętrznego żądania. • Zasady w teorii Harta • Hart uznał, że w przeciwieństwie do zwykłych norm, które cechuje konkluzywność, są one zwłaszcza ogólne i niekonkluzywne. • Trzy cechy odróżniające zasady od reguł: • 1. ogólność • 2. celowość • 3. niekonkluzywność (dyskusyjna). • Pierwsza jest stopniowalna, zasady są względem reguł pojemne, ogólne, czy też jakoś niedookreślone w tym sensie, że często to, co mogłoby zostać uznane za wielość różnych reguł, da się przedstawić jako egzemplifikacje lub konkretyzację pojedynczej zasady. • Druga cecha polega na tym, że zasady, z uwagi na ich bardziej lub mniej wyraźne odniesienie do pewnego celu, zamiaru, upoważnienia lub wartości są uważane z pewnego punktu widzenia za warte dla utrzymania czy akceptowania, nie tylko dla wyjaśnienia czy racjonalizowania egzemplifikujących je reguł, ale jako coś, co przyczyni się do uch uzasadnienia. • Trzycia cecha charakterystyczna jest dla zasad, których zastosowanie nie „ukoniecznia” decyzji, natomiast zasady wskazują kierunek decyzji. Otto Weinberger (1919-2009) • Jest reprezentantem tzw. pozytywizmu instytucjonalnego. • Próbował połączyć dogmatyczne metody badania prawa z empiryczno-socjologicznymi. Prawo traktował jako zbiór instytucji prawnych. Takie ujęcie prawa ma dostarczać uzasadnienia dla konceptualnego powiązania między badaniami dogmatycznymi i socjologicznymi. • Pozytywizm instytucjonalny odróżnia od tradycyjnego istotne rozszerzenie refleksji nad prawem, a w szczególności uwzględnienie funkcjonowania prawa w określonych układach spraw społecznych, z zachowaniem wszakże postawy nonkognitywistycznej i wielu rygorów metodologicznych, charakterystycznych dla pozytywizmu filozoficznego. • O. Weinberger nie krytykował teorii iż źródłem prawa jest wyłącznie akt woli prawodawcy, jednak jego zdaniem nie musi to sprowadzać się do aprobowania postawy skrajnego woluntaryzmu decyzyjnego. Podkreślał bowiem, że różne czynniki ograniczają swobodę prawodawcy pojmowanego formalnie, a także takie, które kształtują treść prawa. • Instytucjonaliści uznają prawo za fakt instytucjonalny, a więc „zbiór reguł pozostających w określonej relacji do działań człowieka i stanów rzeczy pozostających w jakimś związku z tymi działaniami”. Podają oni jako przykłady faktów instytucjonalnych umowę, gry sportowe, pieniądze. • Jako fakty instytucjonalne rozumieją, pewne zachowania, stany rzeczy, zdarzenia (tzw. fakty surowe), powstające w danej społeczności, istniejące w niej i wywołujące określone następstwa ze względu na to, iż w danej społeczności obowiązują określone reguły. • Inaczej mówiąc, ze względu na istnienie pewnych reguł następuje ujęcie faktów surowych jako faktów instytucjonalnych. • Instytucje nie są wytworem jedynie norm prawnych, ale też religijnych, obyczajowych, czy też gier tworzących instytucje. • Stosunek prawa do moralności. • Normy moralne podobnie jak prawne, występują instytucjonalnie, a więc stanowią fakty instytucjonalne. Pozytywiści instytucjonalni odmawiają moralności jakiegoś obiektywnego bytu, jednak nie przeczą, by wpływała ona różnymi drogami na prawo. Mimo wszystko podkreślana jest odrębność obu tych systemów normatywnych. • Zasady w systemie prawa. • Weinberger uważa, że reguły są uogólnieniem, abstraktem norm prawnych lub wywodzą się z prawa zwyczajowego.
