Lech Morawski „Zmierzch pozytywizmu”

TEORIA I FILOZOFIA PRAWA
25.02.2013r.




vique
2 kolokwia
Aktywność
Praca w domu: sprawozdanie z zajęć, krótki esej – max 5 stron, jeden argument
1 nieobecność 
Tekst na za dwa tygodnie – dot. pozytywizmu prawniczego (czym jest prawo):
1. „Zmierzch pozytywizmu” z książki Lecha Morawskiego
2. „Pojęcie prawa” z książki Herberta Harta
Szkoła pozytywistów – dominująca obecnie w Polsce, na świecie jest
w sferze schyłkowej
1. Skąd się wziął pozytywizm?
 Prawo – nakaz sformułowany przez normo dawcę, którym jest przede wszystkim
Państwo, normy ogólne
 XIX wiek – proces kształtowania się nowego paradygmatu Państwa – od państwa
ekstensywnego w kierunku państwa…, pozytywizm odpowiedzią na zmianę
rzeczywistości
Biurokracja staje się sposobem zorganizowania aparatu państwowego – zdolność
podejmowania racjonalnych decyzji i osiągania pewnych celów. Wcześniej władza
była legitymizowana przez uświęcenie jej tradycją, współcześnie – dobre
funkcjonowanie, zmiana systemu zarządzania Państwa, podporządkowanie działania
Państwa skutecznej realizacji celów (cel, dobór środków, skuteczna realizacja)
 Rola prawa – prawo jest produktem działania aparatu biurokratycznego, wcześniej
prawo powstawało w sposób ewolucyjny, podstawowym źródłem było prawo
zwyczajowe, precedens w common law, również stanowione, ale nie w takim zakresie
jak teraz – teraz jest formą podstawową. Jest to narzędzie do kształtowania
społeczeństwa, jego jakoś oceniana jest z punktu widzenia jego skuteczności realizacji
zamierzonych celów. Nie tyle treść, słuszność i związek z tradycją jest kryterium
ocennym, ale przydatność do osiągania celu.
 Jest to paradygmat, który podlega ewolucji, owocem jest pojęcie sformułowane przez
Herberta Harta.
vique
2. Co zostało zdekonstruowane? (jak myślano o prawie wcześniej - klasycyzm)
 Funkcja prawa
 Ius est ars boni et aequi – prawo jest sztuką tego co dobre i słuszne
 Sprawiedliwość – cecha człowieka, społeczeństwa, która ma za przedmiot ius – prawo
(oddawanie każdemu jego prawa)
 Najpierw mamy do czynienia z prawem, czymś co się komuś należy, później jest
sprawiedliwość
 Prawo – jest pewnym dobrem (prawo podmiotowe) – w klasycznym rozumieniu tym
właśnie jest ius; coś co się komuś należy
 Iustitia – cnota prawa
 Przedmiotem są rzeczy, które do kogoś należą, ważne w sztuce prawa są: iustitia –
oddajemy każdemu to, co mu się należy i iuris prudentia – mądrość, doktryna
prawnicza, roztropność w prawie
 Prawnik po to poznaje prawo, żeby poznać, co się komu należy i uczestniczyć
w oddawaniu tego
 Główny cel/przypadek prawa – iurisdictio – powiedzenie, co to jest prawo – co się
komu należy
 Jak się ma prawo do normy prawnej – relacja foremki do ciasta i ciasta ; prawo jest
rzeczą, stanem należnym pewnej osobie, norma mówi ile tego prawa przysługuje,
stanowi pewne ograniczenie zewnętrzne, wewnętrzne. Norma zazwyczaj nie jest
przyczyną prawa, jest ona miarą prawą; ale czasami może być przyczyną – bo ktoś
sformułował coś tak, a nie naczej, gdy mamy do czynienia z czystym prawem
pozytywnym
 Skąd się bierze prawo –
 Czy można powiedzieć, że prawo jest niesprawiedliwe? System prawny związany jest
z hierarchią norm prawnych, źródeł prawa. Możemy mówić o niesprawiedliwości, gdy
normy niższego rzędu są niezgodne z normą wyższego rzędu.
3. Podstawowe założenia pozytywizmu:
vique
a) Teza społeczna – prawo jest zbiorem norm pochodzących od Państwa i
zabezpieczonych przymusem
b) Teza o rozdziale – prawo dla swej mocy obowiązującej nie musi spełniać żadnych
kryteriów materialnych – dowolna treść może być prawem
 Grundnorm (norma podstawowa) i jej sprawiedliwość – bez sensu jest mówić
o sprawiedliwości bo nie ma żadnego prawa poprzedzającego, tylko
spojrzenie naturalne jest zdolne do oceny sprawiedliwości normy
podstawowej
c) Naturalizm metodologiczny – dotyczy nauki prawa; zajmując się refleksją nad
prawem nie możemy oceniać prawa tylko stosować takie same metody jak w naukach
przyrodniczych czy matematycznych; prawo jest tylko obiektem badawczym, nie
można go oceniać, lecz opisywać
d) Metoda formalno – dogmatyczna – dogmatyzm polega że wola ustawodawcy nie
podlega ocenie, po prostu jest; formalizm w procesie rzemiosła prawniczego oznacza,
że prawnik tylko porządkuje pojęcia, wnioskuje normę z normy; niczego nie dodaje i
nie odejmuje, nie ocenia, nie wartościuje
 Wszystkie te tezy są podważane
11.03.2013r.
Herbert Hart – „Pojęcie prawa”
1. Najważniejsze zagadnienia
a) Reguły pierwotne i wtórne (reguła uznania, orzekania, zmiany)
b) Minimum treści prawa natury (egzamin) – Hart nie podważa tezy o rozdziale prawa i
moralności – 5 uwarunkowań człowieka, rzeczywistości – które brać pod uwagę bo
inaczej prawo będzie nieskuteczne, ale nie to wpływu na walidację prawa, zachowanie
jego ważności.
c) Kierowanie się zagrożeniem/sankcją a kierowanie się obowiązkiem – należy rozróżnić
obowiązek od przymusu
vique
2. Krytyka Austina (pytanie na egzamin)
a) Koncepcja suwerena, który sam nie jest związany swoim prawem, swoimi rozkazami
b) Nie tylko normy – nakazy ale również normy kompetencyjne – zaczynamy dostrzegać
normy pierwotne i wtórne
c) Paradoks bandyty – Hart zarzuca Austinowi, że jego opis prawa jest niedoskonały bo na
jego podstawie nie da się odróżnić rozkazu bandyty od normy prawnej pochodzącej od
Państwa – rozróżnienie rozkazu bandyty od rozkazu Państwa – wg Harta – wewnętrzny i
d) zewnętrzny aspekt normy/punkt widzenia – jeśli patrzymy od zewnątrz, nie jesteśmy w
stanie rozróżnić rozkazu bandyty od nakazu Państwa – same zewnętrzne zachowania nie
definiują nam normatywności. Ma to związek, ale skutek nie definiuje obowiązku tylko na
odwrót. Być zobowiązanym nie jest konstytutywne dla prawa, ale mieć zobowiązanie jest
konstytutywne. Oba jednak czasem idą ze sobą w parze.
3. Prawo jest związkiem reguł pierwotnych i wtórnych (egzamin)
a) Reguły pierwotne – bezpośrednio wyznaczają powinne zachowania członkom danej
społeczności, nakładają obowiązki, ich zbiór jeszcze nie jest prawem, jest to stan
przedprawny, nieuporządkowany zbiór reguł
b) Reguły wtórne – ich podstawą są reguły pierwotne (opisać problemy statyczności,
niepewności i skuteczności)
 Reguła uznania – test pochodzenia identyfikuje co wchodzi w system prawa
a co nie wchodzi w system prawa
 Orzekania
 Zmiany
Bez reguł wtórnych nie ma prawa, oba rodzaje reguł są potrzebne. Istnienie reguł
wtórnych jest konstytutywne dla istnienia prawa. Rozróżnienie norm prawnych od
obyczajowych i moralnych.
18.03.2013r.
Lech Morawski „Zmierzch pozytywizmu”
vique
1. Cel artykułu – krytyka pozytywizmu miękkiego, jego założenia powodują, że nie jest to już
pozytywizm
2. Krytyka
a) Triada: ogólne normy, państwo, przymus – założenie, że prawo jest to zespół norm
nakazujących określone zachowanie, zabezpieczone sankcją – teraz istnieją też normy,
które nie są zabezpieczone sankcją; podstawową funkcją prawa nie jest kontrola
zachowań, lecz ich koordynacja; nie tyle sankcje, ale gratyfikacje są też metodą stymulacji
zachowań; związek między suwerennym państwem a prawem nie jest konieczny,
odrzucenie zasady omnipotencji (tylko państwo tworzy prawo); obecnie porządek
wewnętrzny nie ma prymatu nad innymi porządkami prawnymi
b) Procesy globalizacji, pojęcia do których nawiązuje autor – system porozumień (państwo
przy stole rokowań), relacje wertykalne zamieniają się w relacje horyzontalne;
system filadelfijski (powstanie konfederacji amerykańskiej, która mogłaby stanowić wzór
tworów z podzieloną suwerennością; pomocniczość, inicjatywa społeczna, np. Unia
Europejska – częściowe oddanie suwerenności) a system westfalski (każde państwo jest
suwerenne i niezależne od pozostałych, absolutność; humanitaryzm, sądownictwo
międzynarodowe; człowiek jako podmiot praw człowieka oraz teraz prawa globalnego,
międzynarodowego)
c) Co jest źródłem prawa?
Dla pozytywisty – test pochodzenia – źródłem prawa jest akt stanowienia, wiązanie
pojęcia prawa z ustanowionym tekstem prawnym, wykształconym przez organy państwa;
interpretacja prawa ma charakter odtwórczy; Wiarygodność testu pochodzenia zależy od
dwóch testów: metody interpretacji reguł nie mają charakteru twórczego, akty interpretacji
norm prawnych nie kreują nowych reguł, a jedynie odtwarzają treść już istniejących reguł
oraz metody inferencyjne – stosowane w jurysprudencji nie są twórcze a zatem to co jest
zawarte w konkluzjach wnioskowań prawniczych, nie wykracza poza to co jest zawarte w
ich przesłankach. KRYTYKA – test pochodzenia nie może być traktowany jako wyłączne
kryterium identyfikacji norm prawnych, prawo jest pojęciem interpretacyjnym, a
vique
interpretacja tekstów ma w wielu przypadkach charakter twórczy, kreatywny. Także
kryterium interpretacyjne jest źródłem norm prawnych ->
Integralna koncepcja prawa wg Dworkina: podstawowe punkty krytyki koncepcji Harta
(WYŚLE NAM) – generalnie – nie można wyraźnie oddzielić prawa od moralności
d) Współczesne systemy prawne mają taki charakter, że niedopuszczalne jest, aby norma
rażąco niesprawiedliwa istniała w systemie prawa. Twarda teza o rozdziale – oddziela
prawo od moralności. Miękka teza o rozdziale – prawo może odwoływać się do
moralności
e) Zakres obowiązku przestrzegania prawa – spór o uwzględnianie obywatelskiego
nieposłuszeństwa – czy jest zasadne aby sądy miały obowiązek uwzględniania faktu
obywatelskiego nieposłuszeństwa – czy powinna być różnica pomiędzy oceną przestępcy
a popełnieniem tego samego czynu w duchu obywatelskiego nieposłuszeństwa; czy
skazanie kogoś za naruszenie prawa może być naruszeniem prawa; pozytywiści
wprowadzali taką możliwość
f) Metody analityczne (językowo-logiczne) pozytywistów – tekst prawny jest przedmiotem,
który podlega analizie tymi metodami, egzegeza tekstu prawnego, opracowanie,
porządkowanie, definiowanie pojęć; czy te rzeczy wyczerpują to, co powinien robić
prawnik
Najważniejsze punkty krytyki pozytywistycznego paradygmatu (Morawski):
1)
2)
3)
4)
Test inferencyjny i interpretacyjny
Teza o charakterze empirycznym, że teza o rozdziale nie jest słuszna
Dopuszczalność obywatelskiego nieposłuszeństwa – niesłuszne
Prymat i omnipotencja prawa wewnętrznego – rezygnacja z nich mocno uderza w
prawdziwość pozytywizmu
5) Państwo, prawo, suwerenność, przymus – rezygnacja z tego związku jest wymuszona przez
rzeczywistość i jest istotna
vique
Przyczyny krytyki:
1) Zmienna rzeczywistość – globalizacja – Zmiana paradygmatu państwa i suwerenności
2) Kryzys skuteczności instrumentalnego podejścia do prawa – Nieefektywność teorii
pozytywizmu
3) Prawo jest narzędziem do wspierania i obrony praw i podmiotowości człowieka a nie do
sterowania zachowaniami człowieka
25.03.2013r.
1. Formuła Radbrucha – konflikt pomiędzy sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym
należałoby rozwiązać w ten sposób, ażeby prawo pozytywne, zagwarantowane przez
ustawodawstwo i władzę państwową miało pierwszeństwo również i wtedy, gdy treściowo jest
niesprawiedliwe i niecelowe, chyba że sprzeczność ustawy pozytywnej ze sprawiedliwością
osiąga taki stopień, że ustawa jako <<prawo niesprawiedliwe>> powinna ustąpić
sprawiedliwości. Nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej granicy pomiędzy przypadkami
ustawowego bezprawia a prawa obowiązującego mimo jego niesłusznej treści; jedno można
jednak wyraźnie oddzielić tam, gdzie w ogóle nie dąży się do sprawiedliwości, gdzie
świadomie zaprzecza się zasadzie równości, będącej istotą zasady sprawiedliwości, tam
ustawa przestaje być już tylko <<sprawiedliwym prawem>>, ale w ogóle traci charakter
prawa.
 Teza o rażącej niesprawiedliwości
o Radbruch uznał, że w pewnych sytuacjach mamy do czynienia z
pierwszeństwem sprawiedliwości nad bezpieczeństwem prawnym. Kiedy to
bezpieczeństwo musi ustąpić sprawiedliwości? Gdy prawo jest rażąco,
ekstremalnie niesprawiedliwe (skala nie do zniesienia). Radbruch nie mówi
co jest sprawiedliwe, tylko co jest rażąco niesprawiedliwe – filozofia
negatywna – nie zastanawiamy się nad tym czym coś jest, tylko ustalamy
czym coś nie jest. Z punktu widzenia łatwości ustaleń jest to łatwiejsze.
Łatwiej powiedzieć, że cos jest niesprawiedliwe, niż że coś sprawiedliwe jest.
vique

Teza o zaprzeczeniu
o Trudno jest określić granice – sformułowanie jest łatwiejsze -> różnica jest
EWIDENTNA, tj. oczywista, rzeczywista; czasami może być
przeprowadzona granica pomiędzy prawem niesprawiedliwym a rażącym
bezprawiem; szczególnie tam, gdy działanie jest EWIDENTNIE celowe;
stwierdzenie deklaratoryjne – coś od początku nie było prawem, choć
wydawało się nim być
 Prawo sprawiedliwe
 Prawo niesprawiedliwe
 Ustawowe bezprawie
 Teza o odpowiedzialności pozytywizmu prawniczego za degenerację systemu
prawnego w III Rzeszy – twierdzenie, że prawo naeży utożsamiać z ustawą
doprowadziło do degeneracji
2. Wyrok Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z 29 stycznia 1952 r. dotyczący deportacji
(BGHSt 2, 234, 1 StR 563/51) – prawno karna odpowiedzialność członków Gestapo.
Postawiono im zarzut pomocnictwa w pozbawieniu wolności w związku z pełnieniem funkcji
publicznej i ze skutkiem śmiertelnym, co wymagało zbadania, czy oskarżeni wiedzieli lub
przynajmniej liczyli się z taką możliwością, że pozbawienie wolności było bezprawne i
działali w odpowiednim zamiarze.
3. Radbruch przed II wojną światową reprezentował pogląd skrajnie relatywistyczny - …
4. Argumenty w sporze w ramach argumentu z bezprawia z:
a) Języka
b) Jasności
c) Efektywności (efekt ryzyka)
d) Pewności prawnej
vique
(KOLOKWIUM!!!)
e)
f)
g)
h)
Relatywizmu
Demokracji
Zbędności
Uczciwości
Który z argumentów przekonuje do pozytywistycznej koncepcji prawa a który do tej
niepozytywistycznej i dlaczego?
15.04.2013r.
Gunther Teubner – Sprawiedliwość alienująca o dodatkowej wartości dwunastego wielbłąda
1. Wpływ otoczenia zewnętrznego na kształt systemu prawnego
2. Teubner
 Samoreprodukcja – system sam wytwarza nowe normy
 Samo odnoszenie  Samoorganizacja – system sam decyduje które normy są ważniejsze, sam tworzy
swoją strukturę
 Samoregulacja – system sam organizuje procesy które się dzieją
3. Prawo jest autopojetyczne –
4. Operacyjna zamkniętość –
5. Prawo jest niezależne – może to podważać teza Dworkina.
6. Bardzo dobrze, że prawo nie odzwierciedla rzeczywistości. Tworzy fikcję, ale dzięki temu
można rozwiązywać problemy
7. DWUNASTY WIELBŁĄD – fikcja, na podstawie której się rozstrzyga. Prawo jest takim
dwunastym wielbłądem, na podstawie którego sędzia rozstrzyga problem.
8. Sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego – zamiana sterowania za pomocą nakazów i
zakazów na negocjacje – system negocjacyjny. Państwo zamiast być zwierzchnikiem, staje się
partnerem w negocjacjach. Pojawiają się relacje poziome – partnerskie. Aby coś osiągną
vique
9. Sterowanie proceduralne zamiast materialnego – aby coś osiągnąć, należy wprowadzać
procedury do rozwiązania konfliktów (zamiast je rozwiązywać)
10. Sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego – nie bezpośrednio wskazujemy cele i środki,
tylko tworzymy procedurę, żeby je znajdować samodzielnie lub wspólnie z instytucjami
państwowymi
11. Decentralizacja zamiast centralizacji – rodzaj neokorporacjonizmu – państwo nadal ma
monopol na stosowanie sankcji, ale przekazuje podejmowanie decyzji poza swoją strukturę,
na instytucje pozapaństwowe. Dlaczego? Z powodu ograniczoności celów i środków. Np.
pomoc społeczna – państwo ma tylko przekazać środki instytucjom prywatnym, które lepiej
niż państwo wiedzą kto potrzebuje pomocy itp.
vique
22.04.2013r.
OBYWATELSKIE NIEPOSŁUSZEŃSTWO
Obywatelskie nieposłuszeństwo ma węższy zakres niż odmowa dyktowana sumieniem (sprzeciw
sumienia)
Cechy obywatelskiego nieposłuszeństwa
1) Czyn sprzeczny z prawem,
2) czyn publiczny:
a) odwołuje się do publicznie uznawanych zasad
b) dokonuje się w sferze publicznej,
c) manifestacja mniejszości adresowana do większości – jest to apel, który ma na celu
wyznaczyć/ zweryfikować granice zasady większości, nie opiera się wyłącznie na
interesie grupy czy jednostki, ale odwołuje się do zasad politycznych
d) obywatelskie nieposłuszeństwo dyktowane sumieniem ma charakter polityczny, a
odmowa dyktowana sumieniem nie ma charakteru politycznego, nie odnosi się do sfery
publicznej – główna różnica
3) Bez użycia przemocy
a) Stosowanie przemocy nie jest prawem, nie ma czegoś takiego jak prawo do zabicia kogoś;
stosowanie przemocy jest wyjątkiem a nie zasadą
b) nie trzeba być pacyfistą
c) działając bez przemocy dajemy świadectwo szczerości intencji,
4) Celem jest zmiana prawa bądź kierunku polityki
a) Nie odwołuje się do interesu indywidualnego, ale do pewnych ogólnych zasad, kierunków
polityki
5) Dobrowolne poddanie się karze
a) Kara, jej znoszenie – jest przedłużeniem tego działania, kolejną formą
b) Świadomość konsekwencji
vique
Obywatelskie nieposłuszeństwo jest możliwe też w państwie niedemokratycznym, ale muszą być
pewne wyraźne zasady, które obywatele uznają i akceptują.
Obywatelskie nieposłuszeństwo jest charakterystyczne dla dobrze urządzonych społeczeństw
Odmowa dyktowana sumieniem – np. chrześcijanie, którzy odmówili stosowania zwyczajów w
Rzymie (oddawanie boskiej czci cesarzowi) – nie miała charakteru politycznego/publicznego, nie
miała na celu zmiany prawa lub kierunku polityki
Cechy państwa bezprawia:
a) System bezprawia nie jest w stanie się zmienić, potrzebuje upadku albo jakiegoś bodźca z
zewnątrz aby nastąpiła zmiana
b) ….
Stopień niesprawiedliwości.
Warunki obywatelskiego nieposłuszeństwa:
1) Warunek materialny – poważne naruszenia I zasady sprawiedliwości i rażące pogwałcenia
zasady autentycznej równości szans
2) Ultima ratio – należy wyczerpać prawne środki przywrócenia sprawiedliwości (muszą nie
odnieść skutku)
3) Warunek uwzględniania wydolności przestrzeni publicznej – skoro to jest apel, nie może
zostać naruszona i zdestabilizowana przestrzeń publiczna – zasada powściągliwości
Rola instytucji obywatelskiego nieposłuszeństwa:
 Jak należy traktować osoby dopuszczające się obywatelskiego nieposłuszeństwa????
1) Skoro obywatelskie nieposłuszeństwo jest apelem, pełni FUNKCJĘ SYGNALIZACYJNĄ –
wezwanie do powtórnego przemyślenia – np. adres do wspólnego poczucia sprawiedliwości,
do ponownego rozpatrzenia sprawy
vique
2) Umacnianie sprawiedliwych instytucji – stabilizacja konstytucyjnego porządku; otwarcie
na potrzeby i oczekiwania innych; odpowiedź na pewien zarzut anarchizacji – FUNKCJA
STYMULUJĄCA
3) Weryfikacja słuszności prawa
4) Dając procedurę do artykulacji protestu, kanalizujemy ten protest, tworzymy kryteria
podpadania lub nie pod ten protest, np. użycie przemocy
5) Wzmacnianie postaw obywatelskości (zmysłu obywatelskiego) – zachęcanie do
zainteresowania się dobrem wspólnym
Zwrócić uwagę na to czym się różni obywatelskie nieposłuszeństwo od inicjowania precedensu – 3
koncepcje – 3 możliwości w przypadku niejasności prawa (DWORKIN)
vique
 Zagadnienie retroakcyjności wykładni prawotwórczej w przypadku niejasności prawa
vique